La protección del derecho constitucional a la salud en Argentina

Autor:Aldao Martín - Laura Clérico - Federico De Fazio
Cargo:Profesor de la universidad de Buenos Aires - Profesora de la Universidad de Buenos Aires - Abogado
Páginas:239-275
RESUMEN

El presente trabajo tiene por objetivo realizar una reconstrucción y clasificación dogmática de la producción jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina en materia de derecho constitucional a la salud. En concreto, se propone ilustrar qué, cómo y a quién se reclama por el fiel cumplimiento de las obligaciones que surgen del derecho constitucional a la salud. Tal... (ver resumen completo)

 
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Revista Gaceta Laboral
Vol. 21, No. 3 (2015): 239 - 275
Universidad del Zulia (LUZ)
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La protección del derecho constitucional a la
salud en Argentina
Martín Aldao
Profesor de la universidad de Buenos Aires. Investigador del Instituto “A. L.
Gioja”. Email: aldaom@gmail.com
Laura Clérico
Profesora de la Universidad de Buenos Aires. Investigadora del Instituto “A. L.
Gioja” y del CONICET. Email: lauraclerico@yahoo.com
Federico De Fazio
Abogado. Investigador del Instituto “A. L. Gioja”. Email: defazio@gmail.com
Resumen
El presente trabajo tiene por objetivo realizar una reconstrucción y clasicación
dogmática de la producción jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación argentina en materia de derecho constitucional a la salud. En concreto,
se propone ilustrar qué, cómo y a quién se reclama por el el cumplimiento de las
obligaciones que surgen del derecho constitucional a la salud. Tal determinación
es llevada a cabo a través de una metodología cualitativa, consistente en el análisis
de la jurisprudencia desarrollada por el máximo tribunal argentino en materia
de derecho constitucional a la salud. Se concluye que: (i) el objeto del derecho
a la salud se basa fundamentalmente en “obligaciones de dar”, las cuales se
encuentran restringidas a su suciencia y oportunidad; (ii) la determinación de
su contenido se verica mediante los argumentos de prohibición de regresión, de
medios alternativos y de la conexión con otros derechos constitucionales; (iii) los
sujetos obligados resultan no sólo los Estados nacional y provinciales sino también
instituciones privadas como “obras sociales” o empresas de medicina pre-paga.
Palabras claves: Derecho Constitucional a la Salud; Constitución Argentina;
Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina.
Recibido: 18-06-2015 - Aceptado: 05-10-2015
La protección del derecho.../ Martín Aldao, Laura Clérico y Federico De Fazio
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The Protection of the Constitutional Right to
Health in Argentina
Abstract
The aim of this work is to make dogmatic reconstruction and classications
of the jurisprudence of the Supreme Court of Argentina in the area of the
constitutional right to health. Concretely, the proposal is to draw what, how
and to whom is claimed to accomplish the obligations, which arise from
the constitutional right to health. This determination is performed through
a qualitative methodology, which consist in the analysis of the precedents
developed by the Supreme Court related to the Constitutional Right of Health.
We conclude that: (i) the object of the Right of Health consist fundamentally in
“duties to give”, which are restricted by its sufciency and opportunity; (ii) the
determination of its contents is veried through arguments of no regression,
alternative means and its connexions with others Constitutional Rights; (iii)
its duty holders are not only national and provincial States but also private
institutions like “obras sociales” or pre-paid medicine companies.
Key Words: Constitutional Right to Health; Argentine Constitution; Supreme
Court of Justice of Argentine´s Nation.
1. Introducción: La salud
como derecho, momentos
constitucionales
El derecho a la salud ha sido
acogido en lugares dispares en el
ámbito constitucional. Desentrañar la
importancia de éstos es fundamental,
pues de él depende en buena parte
el poder de irradiación del derecho
a la salud para la interpretación del
ordenamiento jurídico argentino en
cuestiones relacionadas con este
derecho. La importancia del derecho a
la salud puede ser vista en retrospectiva
constitucional, la cual puede
diferenciarse en cuatro momentos: el
de la Constitución de 1853/60, el de la
Constitución de 1949, el de la reforma
de 1957 y el de la reforma de 1994.
La constitución del 53/60, que
en gran medida respondía al modelo
de constitución liberal-burgués, no
reconocía expresamente el derecho a la
salud. En ese modelo de constitución
no parecía haber espacio para un
derecho a la salud que implicara
deberes estatales positivos más
o menos reglados. La concepción
predominante (aunque sesgada) de
los derechos respondía a los llamados
“derechos de defensa”.1 Descartada
la salud como derecho, sólo aparecía
como “razón” para su limitación o
1 Para una crítica general a este modelo sesgado de derechos y a la neutralidad como
aparente “no-intervención” que a la postre justica un status quo desigualitario véase:
ALEXY, R. (2007). Teoría de los derechos fundamentales. Madrid. CEC. Cap. IX, entre
otros.
Revista Gaceta Laboral, Vol. 21, No. 3. 2015
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como objeto de una política pública
discrecional. De acuerdo con la
versión clásica del “ejercicio del poder
de policía restringido” el Estado podía
reglamentar los derechos para la
protección de este bien público. Según
esta concepción el ejercicio del poder de
policía en sentido restringido era una
competencia del poder reglamentario
(léase, legislaturas provinciales o
municipalidades) local: cada provincia
lo ejercía en su jurisdicción y la nación
para sus territorios. Con posterioridad
la Nación interpretó que podía dictar
leyes para todo el territorio a los nes
de proteger a la salud en virtud del
ejercicio del llamado “poder de policía
amplio” y así promover la prosperidad o
el bienestar general. En este sentido la
“materia” salud adquiriría claramente
el carácter de concurrente entre la
Nación y las provincias. Pero el ejercicio
de este poder reglamentario no surgía
de la validez del derecho a la salud,
sino en virtud de una política pública
del Estado en materia de salubridad
(de tono higienista o sanitarista, según
el caso).
La cuestión cambia con
la Constitución de 1949 que
claramente responde al movimiento
del constitucionalismo social,
que a su vez coincide con una
mayor presencia del Estado como
planicador y prestador en el sector
salud, lo que implicó por ejemplo,
la duplicación de la capacidad
hospitalaria del país (Tobar, 2013).
Por su parte, la nueva Constitución
reconoce expresamente el derecho
a la “preservación” de la salud,2 del
bienestar social y de la seguridad
social, basándose en una concepción
de derechos sociales y de igualdad
fáctica. Sin embargo, la vigencia de
esta Constitución fue reducida en el
tiempo como para poder ponderar
su efectividad, pues en 1956 fue
abrogada por un gobierno de facto.
Por su parte, la reforma de 1957
constitucionaliza el derecho a la
salud a través de los derechos de los
trabajadores y de la seguridad social.
Esta materia por aplicación del actual
75 inciso 12 CN formaría parte del
llamado derecho común, sea que
se encuentre en las leyes laborales
nacionales o en el formato de un
código del trabajo. Así el poder de
conguración de este derecho estaría en
cabeza del Congreso de la Nación; con
la salvedad que su aplicación quedaría
en cabeza de las jurisdicciones locales
o federales según que las cosas o las
personas cayeren bajo sus respectivas
jurisdicciones.
Ahora bien, el art. 14 bis se dirige
asimismo a unos de los puntos cen-
trales del derecho a la salud cuando
determina que la “ley” establecerá el
seguro social obligatorio que estará
a cargo de entidades nacionales o
provinciales. Respecto del deber de
dictar esta medida, queda en cabeza
de la Nación o las provincias según
el caso. Sin embargo, esta ley no fue
dictada en su forma literal: “seguro
social obligatorio general y univer-
sal”, lo que hubiese implicado un
cambio de la política social de la lógi-
ca contributiva a la lógica de una ciu-
dadanía social basada en derechos.
En cambio y en forma paulatina fue
creciendo el sistema de obras socia-
2 Véase: Art. 37.I.5. y Art. 37.III.5 de la Const. 1949.

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