Decisión nº 1442 de Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 10 de Mayo de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 10 de mayo de 2010

200º y 151º

ASUNTO: AP41-U-2008-000422.- SENTENCIA Nº 1442.-

Vistos, con Informes sólo de la recurrente.

En horas de despacho del día dos (02) de julio de 2008, los ciudadanos J.A.S.G., Karla D´Vivo Yusti, R.O.C.P. y C.A.P., titulares de las cédulas de identidad Nos. 6.968.330, 10.528.926, 16.030.357, y 13.288.000, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 45.169, 44.381, 111.400 y 123.580 también respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente “PROYECTA CORP, S.A.”, sociedad mercantil domiciliada en Caracas, inscrita originalmente bajo la denominación Marturet-Font-Cebrián, S.A., en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día tres (03) de mayo de 1968, bajo el Nº 35, Tomo 28-A, y posteriormente modificada su denominación social por Proyectistas Asociados Proyecta, S.A., según Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha treinta (30) de noviembre de 1970, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda en fecha once (11) de diciembre de 1970, bajo el Nº 107, Tomo 97-A, posteriormente refundido en un solo texto el Documento Constitutivo Estatutario, incluyendo todas las modificaciones realizadas, mediante Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada el veintiocho (28) de octubre de 1982, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el treinta (30) de noviembre de 1982, bajo el N° 90, Tomo 149-A-Pro, posteriormente cambiada su denominación social a PROYECTA CORP, S.A., en virtud de acuerdo de fusión y subsecuente modificación y refusión estatutaria según Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha cuatro (04) de septiembre de 2001, inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha cuatro (04) de octubre de 2001, bajo el N° 59, Tomo 189-A-Pro, siendo su última modificación y refusión estatutaria acordada por la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha veintisiete (27) de julio de 2007, inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha siete (07) de agosto de 2007, bajo el Nº 58, Tomo 122-A-Pro., interpusieron recurso contencioso tributario, conjuntamente con acción de amparo cautelar en contra del acto administrativo contenido en el Oficio identificado con las siglas y números GF/O/2008-000231 de fecha veintisiete (27) de mayo de 2008, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante el cual se notificó a la contribuyente respecto a la determinación de deuda por Bs. F. 409.283,96 en concepto de diferencia del aporte obligatorio a los trabajadores, y adicionalmente se determinó deuda por concepto de rendimientos no depositados por Bs. F. 78.883,59.

Mediante auto de fecha cuatro (04) de julio de 2008, se le dio entrada a dicho recurso, formándose expediente bajo el Nº AP41-U-2008-000422, y se ordenó librar boletas de notificación a los ciudadanos Contralor y Procuradora General de la República, así como también a la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH. Asimismo, se le solicitó el envío a este Órgano Jurisdiccional del expediente administrativo respectivo.

En fecha nueve (09) de julio de 2008, fue consignada a los autos la boleta de notificación debidamente cumplida, dirigida a la ciudadana Gerente de Fiscalización del BANAVIH, según consta a los folios (105) y (106) de la primera (1era) pieza, del presente expediente judicial. Asimismo, el diecisiete (17) de septiembre de 2008, fueron agregadas las notificaciones dirigidas a los ciudadanos Procuradora y Contralor General de la República debidamente efectuadas, las cuales corren insertas a los folios (108) al (111) ambos inclusive.

El veintidós (22) de septiembre de 2008 se recibió Oficio Nº GF/O/2008-000408 de fecha ocho (08) de agosto de ese mismo año, emanado de la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH, remitiendo a este Juzgado el expediente formado con base al acto administrativo impugnado.

El veintitrés (23) de septiembre de 2008, se dictó auto ordenando librar boleta de notificación al ciudadano Presidente del BANAVIH. En la misma fecha fue agregada a los autos debidamente cumplida dicha boleta de notificación.

Por auto de fecha trece (13) de octubre de 2008, este Órgano Jurisdiccional ordenó librar boleta de notificación al ciudadano Fiscal General de la República, la cual fue practicada y debidamente agregada en autos el veinte (20) de octubre de ese mismo año.

Estando las partes a derecho, en fecha veintisiete (27) de octubre de 2008, mediante Sentencia Interlocutoria Nº 93, el Tribunal procedió a admitir dicho recurso en cuanto ha lugar en derecho, por encontrar llenos los requisitos establecidos en el Código Orgánico Tributario vigente en sus artículos 259, 260, 261, 262 y 266, quedando la causa abierta a pruebas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 268 ejusdem.

Estando dentro de la oportunidad procesal correspondiente para presentar pruebas, ninguna de las partes hizo uso de ese derecho.

El treinta y uno (31) de octubre de 2008, el Tribunal ordenó abrir un cuaderno separado a los fines de tramitar en él todo el procedimiento relacionado con la acción de amparo cautelar interpuesta por la recurrente de autos. Se procedió en conformidad, dándose apertura al cuaderno separado Nº AF41-X-2008-000009.

Siendo la oportunidad procesal correspondiente para la presentación de Informes, en horas de despacho del día nueve (09) de febrero de 2009, comparecieron los ciudadanos J.A.S.G., Karla D´Vivo Yusti y C.A.P., plenamente identificados, quienes consignaron conclusiones escritas en quince (15) folios útiles; en esa misma fecha, el Tribunal dejó constancia que sólo la recurrente hizo uso de ese derecho y seguidamente dijo “VISTOS”.

En fecha veintitrés (23) de marzo de 2010, quien suscribe la presente decisión en su carácter de Juez Provisorio de este Tribunal, debidamente designado mediante Oficio Nº CJ-09-0100 de fecha seis (06) de febrero de 2009, emanado de la Presidencia de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia y Juramentado el día cuatro (04) de marzo de 2009, por la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia, se abocó al conocimiento de la presente causa; y asimismo, comparte el criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del veintitrés (23) de octubre de 2002 (caso: Módulos Habitacionales, C.A.) donde se indicó:

"... el avocamiento (sic) de un nuevo Juez sea ordinario, accidental o especial, al conocimiento de una causa ya iniciada, debe ser notificado a las partes, aunque no lo diga la ley expresamente, para permitirle a éstas, en presencia de alguna de las causales taxativamente establecidas, ejercer la recusación oportuna, y de proceder ésta, con la designación del nuevo juzgador, garantizar a las partes su derecho a ser oídas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido de acuerdo a la ley, derecho éste comprendido en el concepto más amplio de derecho de defensa, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.

Siendo ello así, la falta de notificación a las partes del avocamiento (sic) de un nuevo Juez al conocimiento de una causa en curso, podría constituir una violación de la garantía constitucional del derecho de defensa; no obstante, considera esta Sala que, para configurarse tal violación, es necesario que, efectivamente, el nuevo Juez se encuentre incurso en alguno de los supuestos contenidos en alguna de las causales de recusación taxativamente establecidas, porque, de no ser así, el recurso ejercido resultaría inútil y la situación procesal permanecería siendo la misma”. (Destacado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

-I -

ALEGATOS DE LAS PARTES

La representación judicial de contribuyente “PROYECTA CORP, S.A.”, en su escrito recursivo alega que los actos administrativos objeto de estudio se encuentran constituidos por la negativa expresa de que la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) de otorgar a dicha recurrente la entrega del certificado de solvencia, a pesar de que según el criterio de la representación judicial de la empresa aportante se encontraban suspendidos los efectos de los actos administrativos impugnados y dicha administración tributaria pretende exigir el pago por concepto de tributos “presuntamente omitidos” :

Igualmente, alega la representación judicial de la contribuyente supra mencionada que dichos actos administrativos impugnados se encuentran viciados de nulidad absoluta por incurrir la administración tributaria en vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, ya que el BANAVIH en cuanto al primero desconoció que la representación judicial de la recurrente en su oportunidad legal interpuso el recurso jerárquico, en consecuencia operó la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado hasta tanto el BANAVIH no dictada dictara decisión alguna, implicando dicha suspensión prohibición para el sujeto activo de la relación jurídico tributaria de compeler el pago menos aún exigirlo para así otorgar el certificado de solvencia.

Para afianzar sus alegatos, la contribuyente se sirvió de nutrida jurisprudencia y doctrina. Igualmente la parte actora en el presente recurso consignó en fotostatos anexo al mismo cada una de las actuaciones de la administración tributaria, así como, copia simple del recurso jerárquico ejercido por la representación judicial de la empresa aportante, planillas de Otorgamiento Buena Pro de fechas dos (02) de febrero de 2007, veintitrés (23) de octubre de 2007 y veintitrés (23) de marzo de 2008, emanadas todas de PDVSA.

En otro orden de ideas la representación judicial de la contribuyente supra mencionada interpone conjuntamente al recurso contencioso tributario acción de amparo cautelar, en virtud a que éste es un mecanismo extraordinario que procede contra los actos administrativos o conductas omisivas de la administración que violen o amenacen violar un derecho o garantía constitucional, y el cual sólo procede en aquellos casos en donde no exista previamente un procedimiento breve, sumario y eficaz, afín de garantizar la protección constitucional, por cuanto la administración tributaria negó el otorgamiento de la renovación de la solvencia, argumentando que hasta tanto la empresa aportante no efectuare los depósitos correspondiente al periodo fiscalizado en su oportunidad por el BANAVIH, previo cumplimiento igualmente de los extremos legales relacionados con la diferencia que resultó la aplicación de la base del cálculo empleada de forma errónea, siendo esto imposible por cuanto la administración tributaria incurriría en la violación de la normativa contenida en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, en virtud a la existencia de una deuda a cargo de la contribuyente “PROYECTA CORP, S.A.” en lo atinente a los aportes que integran el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda.

Los representantes judiciales de la administración tributaria, Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), no intervinieron en el presente procedimiento para desvirtuar los argumentos explanados por la recurrente, sólo consignó en fecha veintidós (22) de septiembre de 2008 copias certificadas del expediente administrativo formado a cargo de la contribuyente “PROYECTA CORP, S.A.”.

-II-

PREVIO

En fecha 16 de abril de 2010 el abogado C.A.P., titular de la cédula de identidad Nº 13.288.000, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 123.580, actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente PROYECTA CORP, S.A., interpuso diligencia mediante la cual manifiesta en nombre de su representada el desistimiento del presente Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con acción de amparo cautelar en fecha 2 de julio de 2008, contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº GF/O/2008-000231.

Sin embargo, este Jurisdicente no puede dejar de advertir en relación al desistimiento realizado por el abogado C.A.P., en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente, para lo cual se observa que los artículos 263 y 264 del Código de Procedimiento Civil, normas de aplicación supletoria según lo previsto en el artículo 332 del Código Orgánico Tributario, disponen:

"Artículo 263: En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria. El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal".

"Artículo 264: Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones."

De las normas transcritas, se desprende que es requisito necesario para que el desistimiento sea considerado como válido y, por ende, capaz de causar efectos jurídicos, que la parte que desiste tenga capacidad para disponer del objeto sobre el cual verse la controversia. Así mismo, debe agregarse que el desistimiento no debe ser contrario al orden público, ni debe estar expresamente prohibido por la Ley. Así, de la revisión del poder otorgado ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Baruta del Estado Miranda, el 19 de junio de 2008, anotado bajo el Nº 62, Tomo 63, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, Nº Planilla 5117, mediante el cual el ciudadano G.V., G, titular de la cédula Nº 13.337.612, en su condición de Vicepresidente Ejecutivo de PROYECTA CORP, S.A., ", confirió poder amplio y suficiente cuanto en derecho se requiere al abogado C.J.A.P. (entre otros), y en el que el ciudadano Notario dejó constancia de haber tenido a su vista el documento constitutivo de la referida sociedad y la última modificación y refusión acordada en Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de fecha 27/07/2007 e inscrita por ante el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 07/08/2007, Bajo el Nº 58, Tomo 122-A-Pro. Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionista de fecha 22/05/2008 e inscrita por ante el citado Registro Mercantil, en fecha 30/05/2008 de los estatutos sociales, así como la facultad del Vicepresidente Ejecutivo para otorgar poderes. Así mismo, se desprende del referido instrumento poder que al prenombrado abogado le fueron otorgadas expresamente facultades para que “…conjunta o separadamente defiendan los derechos e intereses de mi Representada por ante las Autoridades Tributarias Nacionales, Estadales y Municipales, ante (…) Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), ante los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario (…)”

Ahora bien, el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, establece:

El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la Ley a la parte misma; pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, se requiere facultad expresa.

(Resaltado y subrayado del Tribunal)

En ese sentido, cabe señalar que si bien es cierto que las partes pueden poner fin a sus respectivas pretensiones en cualquiera de las fases y grado que se encuentre el proceso, no es menos cierto que para que adquiera validez formal como acto de autocomposición procesal, es necesario que se tenga capacidad procesal expresa pues constituye un acto que excede de la simple administración ordinaria, por tanto el mandatario o apoderado judicial requiere con mayor razón esa facultad expresa para poder ejercer actos, como ha quedado verificado en el caso particular.

En consecuencia, visto que en el presente caso no se cumplieron todos los extremos para que se dé por consumado el desistimiento, pues al abogado C.A.P., no le fue otorgada expresamente la facultad para desistir, al no verificarse la facultad para desistir en nombre de su representada del presente recurso, este Tribunal debe negar la homologación a tenor de lo establecido en los artículos 263 y 264 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Ahora bien, los apoderados judiciales en nombre de la contribuyente PROYECTA CORP, S.A., interpusieron Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con acción de amparo cautelar contra el acto administrativo en el oficio identificado con Nº GF/O/2008-000231. Antes de cualquier otra consideración, es menester destacar que por sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caso: M.E.S.; la Sala Político-Administrativa, luego de concluir en la necesidad de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, consideró de obligada revisión el trámite que se le ha venido dando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se ha mostrado incompatible con la intención del constituyente de 1999, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.

Por ello se estableció que el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta, hace posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que el primero alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

Atendiendo a tales consideraciones y al poder cautelar del juez contencioso administrativo, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional, estimó la Sala que en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, es necesaria la inaplicación del trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que continúen aplicándose las reglas de procedimiento contenidas en dicha ley, en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo.

En su lugar, acordó una tramitación similar a la seguida en los casos de otras medidas cautelares, por lo que, una vez admitida la causa principal por la Sala, debe emitirse al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Afirmó la Sala en el fallo citado que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición una vez ejecutada la misma,siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un íter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (hoy primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia); procediendo entonces este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.

Concluye así la Sala, que cuando se proponga la solicitud de amparo conjuntamente con la acción de nulidad, una vez decidida la admisibilidad de la acción principal, deberá resolverse de forma inmediata sobre la medida cautelar requerida y en caso de ser acordada, se abrirá cuaderno separado con el objeto de tramitar la oposición respectiva, remitiéndose éste seguidamente al Juzgado de Sustanciación conjuntamente con la pieza principal contentiva del recurso de nulidad, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente.

Así las cosas, es inoficioso para este Órganos jurisdiccional pronunciarse sobre el amparo cautelar en virtud de la presente decisión.

-III-

MOTIVA

Planteada la controversia en los términos antes expuestos, este Juzgador observa que la litis de la presente causa se concentra en determinar si los actos impugnados se encuentran viciados de falso supuesto de hecho y de derecho al incurrir la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), al interponer la contribuyente PROYECTA CORP, S.A., un recurso jerárquico en fecha 26 de mayo de 2008, contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº GF/O/2008-000195 de fecha 06 de mayo de 2008, mediante el cual se declaró Sin Lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto en fecha 17 de abril de 2008, por la negativa expresa de parte de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), de otorgar la solvencia correspondiente a pesar de que se interpuso por ante ese mismo Organismo el correspondiente recurso jerárquico que implica la suspensión “ope legis” de los efectos del acto administrativo, por las diferencias de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda Mutual Habitacional (BANAVIH), por los siguientes conceptos: 1.- Diferencia de aportes al Fondo de Ahorro para la Vivienda Mutual Habitacional, correspondiente a los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y desde enero 2007 hasta febrero de 2008, por la cantidad de Bs. F. 409.283,96 por concepto de aportes omitidos 2.- Por los dividendos o rendimiento producido por los aportes omitidos por no haber sido pagados en su oportunidad la cantidad de Bs. F. 78.883,59.

Así delimitada la litis, este Órgano Jurisdiccional lo que respecta al indicado vicio de falso supuesto de hecho y derecho al interponer un recurso jerárquico en fecha 26 de mayo de 2008, contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº GF/O/2008-000195 de fecha 06 de mayo de 2008, mediante el cual se declaró Sin Lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto en fecha 17 de abril de 2008, ya que el BANAVIH en cuanto al primero desconoció que la representación judicial de la recurrente en su oportunidad legal interpuso el recurso jerárquico, en consecuencia operó la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado hasta tanto el BANAVIH no dictada dictara decisión alguna, implicando dicha suspensión prohibición para el sujeto activo de la relación jurídico tributaria de compeler el pago menos aún exigirlo para así otorgar el certificado de solvencia.

Con relación a este alegato de la recurrente, este Juzgador observa que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda tienen carácter tributario; así lo afirmó la Sala Político administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado respecto de la naturaleza tributaria de los aportes que deben efectuar los sujetos pasivos de la referida contribución al BANAVIH. Al efecto, en Sentencia Nº 01007 del dieciocho (18) de septiembre de 2008, caso: Festejos Mar, C.A. expresó lo siguiente:

(…) de la normativa transcrita se advierte que la obligación legal establecida en cabeza de patronos y empleados de contribuir con el sistema habitacional obligatorio mediante el aporte de una exacción patrimonial, que por su tipificación encuadra dentro de la clasificación legal de los tributos, vale decir, como una ‘contribución’ debida por el particular a un determinado ente por la percepción de un beneficio o aumento de valor de sus bienes derivado de la realización de obras públicas o la prestación de servicios o proyectos públicos, y que en el caso en particular, al igual que sucede por ejemplo con la contribución debida al Instituto de Cooperación Educativa (INCE), resulta de tipo parafiscal, habida cuenta de su afectación a una cuenta patrimonial distinta a la de un órgano que puede considerarse como ‘fiscal’, que para el supuesto de autos resulta ser el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

En efecto, en el acto impugnado el ente habitacional actuando en el ejercicio de sus funciones practicó una fiscalización a la empresa recurrente respecto de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para comprobar tanto el estado de los aportes propios a los cuales se encuentra obligada por ley, así como para verificar la realización y posterior enteramiento de las retenciones que ésta debe practicarles a sus trabajadores como agente de retención de la referida contribución parafiscal. Por esta razón, juzga la Sala que el señalado acto administrativo dictado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) detenta un eminente carácter tributario, pues mediante el mismo se verificó una determinación tributaria en materia de la aludida contribución parafiscal debida al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), sujeta como tal al ámbito del derecho tributario formal y material (…)

. (Resaltado y subrayado del Tribunal)

Ahora bien, en el caso de autos, declarada como ha sido la naturaleza tributaria de la contribución parafiscal exigida a la contribuyente PROYECTA CORP, S.A. de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1º del Código Orgánico Tributario, es indudable la aplicación de éste a todas las relaciones jurídicas derivadas de ese tributo, “….por ser éste el instrumento normativo general de la materia tributaria y frente a la ausencia de una regulación específica prevista en la normativa que establece la contribución parafiscal en referencia (Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat”; (Sentencia Nº 1552 de fecha cuatro (04) de noviembre de 2009 SPA-TSJ).

Al considerar el criterio expuesto en ese fallo, que calificó el aporte al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) como una contribución parafiscal -de eminente carácter tributario-, es de obligatorio acatamiento, a efectos la aplicación de lo dispuesto en el Código Orgánico Tributario.

Esta afirmación se debe a que a través el Código Orgánico Tributario, publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.305 de fecha 17/10/2001, establece en el Titulo V, Capitulo II, referente al Recurso Jerárquico:

Artículo 242: Los actos de la Administración Tributaria de efectos particulares, que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten en cualquier forma los derechos de los administrados, podrán ser impugnados por quien tenga interés legítimo, personal y directo mediante la interposición del recurso jerárquico regulado en este Capítulo.

Artículo 244: El lapso para interponer el recurso será de veinticinco (25) días hábiles contados a partir del día siguiente a la fecha de notificación del acto que se impugna.

Artículo 245: El recurso jerárquico deberá interponerse ante la oficina de la cual emanó el acto.

Artículo 246: Interpuesto el recurso jerárquico, la oficina de la cual emanó el acto, si no fuere la máxima autoridad jerárquic a, podrá revocar el acto recurrido o modificarlo de oficio en caso de que compruebe errores en los cálculos y otros errores materiales, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes contados a partir de la interposición del recurso. La revocación total produce el término del procedimiento. En caso de modificación de oficio, el Recurso continuará su trámite por

la parte no modificada.

Artículo 247: La interposición del recurso suspende los efectos del acto recurrido. Queda a salvo la utilización de las medidas cautelares previstas en este Código.

Parágrafo Único: La suspensión prevista en este artículo no tendrá efecto respecto de las sanciones previstas en este Código o en leyes tributarias, relativas a la clausura de establecimiento, comiso o retención de mercaderías, aparatos, recipientes, vehículos, útiles, instrumentos de producción o materias primas, y suspensión de expendio de especies fiscales y gravadas.

Artículo 248: La suspensión de los efectos del acto recurrido, en virtud de la interposición del recurso jerárquico no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no objetada.

Artículo 249: La Administración Tributaria, admitirá el recurso jerárquico dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al vencimiento del lapso para la interposición del mismo.

En los casos que la oficina de la Administración Tributaria que deba decidir el recurso, sea distinta de aquella de la cual emanó el acto, el lapso establecido en este artículo se contará a partir del día siguiente de la recepción del mismo.

Artículo 250: Son causales de inadmisibilidad del recurso:

1. La falta de cualidad o interés del recurrente.

2. La caducidad del plazo para ejercer el recurso.

3. Ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del recurrente, por no tener capacidad necesaria para recurrir o por no tener la representación que se atribuye o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente.

4. Falta de asistencia o representación de abogado.

La resolución que declare la inadmisibilidad del recurso jerárquico será motivada y contra la misma podrá ejercerse el recurso contencioso tributario previsto en este Código.

Artículo 251: La Administración Tributaria podrá practicar todas las diligencias de investigación que considere necesarias para el esclarecimiento de los hechos y llevará los resultados al expediente. Dicha Administración está obligada también a incorporar al expediente los elementos de juicio de que disponga.

A tal efecto, una vez admitido el recurso jerárquico, se abrirá un lapso probatorio, el cual será fijado de acuerdo con la importancia y complejidad de cada caso y no podrá ser inferior a quince (15) días hábiles, prorrogables por el mismo término según la complejidad de las pruebas a ser evacuadas.

Se prescindirá de la apertura del lapso para evacuación de pruebas en los asuntos de mero derecho y cuando el recurrente no haya anunciado, aportado o promovido pruebas.

Artículo 252: La Administración Tributaria podrá solicitar del propio contribuyente o de su representante, así como de entidades y de particulares, dentro del lapso para decidir, las informaciones adicionales que juzgue necesarias, requerir la exhibición de libros y registros y demás documentos relacionados con la materia objeto del recurso y exigir la ampliación o complementación de las pruebas presentadas, si así lo estimare necesario.

Artículo 253: La decisión del recurso jerárquico corresponde a la máxima autoridad de la Administración Tributaria, quien podrá delegarla en la unidad o unidades, bajo su dependencia.

Artículo 254: La Administración Tributaria dispondrá de un lapso de sesenta (60) días continuos para decidir el recurso, contados a partir de la fecha de culminación del lapso probatorio. Si la causa no se hubiere abierto a prueba, el lapso previsto en este artículo se contará a partir del día siguiente de aquel en que se hubiere incorporado al expediente el auto que declare no abrir la causa a pruebas.

Artículo 255: El recurso deberá decidirse mediante resolución motivada, debiendo, en su caso, mantener la reserva de la información proporcionada por terceros independientes que afecte o pudiera afectar su posición competitiva. Cumplido el término fijado en el artículo anterior sin que

hubiere decisión, el Recurso se entenderá denegado, quedando abierta la jurisdicción contenciosa tributaria.

Cumplido el lapso para decidir sin que la Administración hubiere emitido la Resolución y si el recurrente ejerció subsidiariamente recurso contencioso tributario, la Administración Tributaria deberá enviar el recurso al tribunal competente, sin perjuicio de las sanciones aplicables al funcionario que incurrió en la omisión sin causa justificada. La Administración Tributaria se abstendrá de emitir resolución denegatoria del recurso jerárquico, cuando vencido el lapso establecido en el artículo 254 de este Código, no hubiere pronunciamiento por parte de ella y el contribuyente hubiere intentado el recurso contencioso tributario en virtud del silencio administrativo.

Visto lo anterior, este Juzgador observa que en el caso en cuestión la recurrente tuvo la oportunidad de presentar su correspondiente recurso jerárquico por ante el Banco Nacional de Vivienda y hábitat en fecha 26 de mayo de 2008, (folios 70 al 90 ambos inclusive del expediente judicial), en virtud de que no se aplicó el procedimiento administrativo establecido en el Código Orgánico Tributario, por lo cual, tuvo ocasión de exponer las razones de hecho y de derecho que pudieran controvertir las objeciones plasmadas en la Resolución Nº GF/O/2008-000195 de fecha 06 de mayo de 2008. Asimismo, el ente parafiscal no cumplió con lo previsto en el artículo 247 ejusdem, al no suspender “ope legis”, los efectos del acto recurrido, así como el procedimiento establecido en el Código Orgánico Tributario correspondiente al procedimiento en sede gubernativa contentivo del recurso jerárquico, vulnerándose de esta manera el Derecho Constitucional a la Defensa que asiste a la recurrente; en consecuencia, considera este operador de justicia la nulidad del acto administrativo pero no por el falso supuesto alegado por la contribuyente sino a la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Así se decide.-

-IV-

DECISION

De acuerdo a las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar por los ciudadanos J.A.S.G., Karla D’Vivo Yusti, R.O.C.P. y C.A.P., ya identificados en autos, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la recurrente “PROYECTA CORP S.A.”, en contra del acto administrativo contenido en el Oficio identificado con las siglas y números GF/O/2008-000231 de fecha veintisiete (27) de mayo de 2008, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

En consecuencia:

PRIMERO

Se declara la NULIDAD del acto administrativo de efectos particulares de fecha 27 de mayo de 2008, notificado mediante Oficio No. GF/O/2008-000231 de fecha 28 de mayo de 2008, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional y Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante la cual se le determina a la contribuyente monto por la obligación tributaria en la cantidad de CUATROCIENTOS NUEVE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs.F. 409.283,96) por diferencias en los aportes ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), para el período fiscal desde el año 2001 hasta febrero 2008, conforme al artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, así como la cantidad de SETENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs.F. 78.883,59), por concepto de rendimientos, haciendo un total de CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL CIENTO SESENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.F. 488.167,55).

SEGUNDO

Se condena en costas al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en un tres por ciento (3%) del monto de la cuantía del recurso, de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario vigente, en virtud de haber resultado totalmente vencido en la presente causa.

Esta sentencia tiene apelación en razón de la cuantía, en los términos descritos en el Artículo 278 del Código Orgánico Tributario.

Publíquese, regístrese y notifíquese a los efectos procesales previstos en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación de la sentencia, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador.

Dada, firmada y sellada en horas de Despacho del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los diez (10) días del mes de mayo de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.-

El Juez Provisorio,

Abg. J.S.A..- El Secretario,

Abg. F.J.E.G..-

La anterior sentencia se publicó en su fecha, siendo las doce y veintiocho minutos del mediodía (12:28 m.)----------------------------El Secretario,

Abg. F.J.E.G..-

ASUNTO: AP41-U-2008-000422.-

JSA/jsa.-