Decisión nº Sent.Int.No.70-10 de Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 14 de Julio de 2010

Fecha de Resolución14 de Julio de 2010
EmisorJuzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario
PonenteGabriel Fernández Rodríguez
ProcedimientoAmparo Constitucional

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 14 de Julio de 2010.

200º y 151º

ASUNTO: AP41-O-2010-000016. Sentencia Interlocutoria N° 70/10.-

En horas de despacho del día nueve (09) de Julio de 2010, se recibieron de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, los recaudos inherentes a la Acción de A.C. ejercida conjuntamente con Medida Cautelar Innominada, ante el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor), por el ciudadano R.D.A.M., titular de la cédula de identidad N° 6.809.686, abogado inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 51.795, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil “C & O PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES, C.A.”, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha treinta (30) de Agosto de 2007, quedando anotada bajo el N° 74, Tomo 177-A-Sgdo., de conformidad con lo previsto en los artículos 2, 5, 25, 26 y 27 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con los artículos 87, 112 y 179 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debido a la presunta violación, por parte de la Gerencia de Auditoría Fiscal de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, de los derechos constitucionales consagrados en los artículos 49 ordinales 1°, y , 87, 115, 141 y 257 de la Carta Magna, relativos al derecho debido proceso, a la defensa, presunción de inocencia, derecho a ser oído, al trabajo, ejercicio libre de la actividad económica de su preferencia, respeto de la propiedad privada, principio de legalidad de los actos emanados de la Administración Pública, y de justicia, ante la amenaza de cierre y clausura de las oficinas donde ejercen profesiones de manera liberal.

Luego de la distribución efectuada el diez (10) de Junio de 2010, por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, le correspondió el conocimiento de la presente causa al Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual formó expediente bajo el N° 10-2715, procediendo a admitir la acción incoada en fecha dieciséis (16) de Junio de 2010, ordenando la notificación de las partes.

En fecha diecisiete (17) de Junio de 2010, la sociedad mercantil “YV CREATIVIDAD 205, C.A.”, inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha ocho (8) de Agosto de 2008, quedando anotada bajo el N° 31, Tomo 1870-A-Qto., representada judicialmente por el ciudadano R.D.A.M., ya identificado, interpuso como tercero adhesivo coadyuvante, Acción de A.C. conjuntamente con Medida Cautelar Innominada, debido a la presunta violación, por parte de la Gerencia de Auditoría Fiscal de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, de los derechos constitucionales consagrados en los artículos 49, 87, 115, 141 y 257 de la Carta Magna, relativos al derecho al debido proceso, al trabajo, derecho de propiedad, principio de legalidad de los actos y de justicia, ante la amenaza de cierre y clausura de las oficinas donde ejercen profesiones de manera liberal.

Estando las partes a derecho, el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante auto de fecha dieciocho (18) de Junio de 2010, procedió a fijar la audiencia constitucional para el día Miércoles veintitrés (23) de Junio de 2010, a las nueve de la mañana (9:00 a.m.).

El veintiuno (21) de Junio de 2010, el Apoderado Judicial de la sociedad mercantil “C & O PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES, C.A.”, presentó escrito de reforma de la acción de a.c. incoada, admitiéndose la misma en fecha veintidós (22) de Junio de 2010, ordenándose la notificación de las partes, luego de lo cual una vez notificadas, se fijó por auto de fecha veintidós (22) de Junio de 2010, la audiencia constitucional para el día Viernes veinticinco (25) de Junio de 2010, a las nueve de la mañana (9:00 a.m.), difiriéndose la misma mediante auto de fecha veintitrés (23) de Junio de 2010, para el día Lunes veintiocho (28) de Junio de 2010, a las nueve de la mañana (9:00 a.m.).

Habiéndose celebrado la audiencia oral y pública en el día y hora fijados, mediante sentencia publicada integramente el siete (7) de Julio de 2010, el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró improcedente la solicitud del Apoderado Judicial de la sociedad mercantil “YV CREATIVIDAD 205, C.A.”, para que se la tenga como parte (tercero adhesivo) en el proceso, y a continuación se declaró incompetente por la materia para conocer de la acción de a.c. ejercida por “C & O PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES, C.A.”, declinando la competencia en estos Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, tocándole por distribución a este Organo Jurisdiccional para su conocimiento y decisión.

En fecha trece (13) de Julio de 2010, se le dio entrada a la causa, ordenándose formar expediente bajo el N° AP41-O-2010-000016.

Seguidamente este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la competencia para conocer de la acción de amparo incoada, luego de lo cual de ser procedente emitirá pronunciamiento sobre la admisibilidad o no de dicha acción, in limine litis.

I

ANTECEDENTES

La sociedad mercantil “C & O PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES, C.A.”, es una compañía que tiene como objeto principal, la realización de Proyectos de Arquitectura, Arquitectura Interior, Construcción, Remodelación, Decoración de inmuebles para la Vivienda, Oficina, Locales Comerciales, Galpones, Industrias, Fábricas, Bancos, Entidades Financieras. Importación o Exportación de Materiales de Contracción o Decoración. Fabricación de muebles con materiales nacionales o importados. Y en fin, comercializar cualquier objeto de lícito comercio, relacionado directa o indirectamente con su objeto principal, ello se desprende del Acta Nº D.A.T.-G-A-F: 283-106-2010 del 20 de Abril de 2010, levantada por la ciudadana W.S., titular de la Cédula de Identidad N° 12.292.475, en su condición de Auditor Fiscal adscrita a la Gerencia de Auditoría Fiscal de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, y de la Cláusula Tercera del documento constitutivo estatutario de la recurrente, cuya copia fue presentada anexa, de manera incompleta.

Señala la accionante en el escrito presentado, que la Gerencia de Auditoría Fiscal de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, le inició un procedimiento tributario conjuntamente con procedimiento administrativo, por efectuar actividades civiles, de libre ejercicio de sus accionistas, quienes son arquitectos en libre y hábil ejercicio liberal de la profesión, por lo que a su decir, la actividad económica desplegada no es de las que supone la necesidad de tener la conformidad de uso, ya que la misma no se supone esté inmersa dentro de las actividades económicas de industria, comercio o servicios o actividad afín, que tipifican en la Ordenanza de Actividades Económicas del Municipio, no siendo sujetos pasivos de la relación tributaria y administrativa.

Que la reserva constitucional y legal que le permite al referido Municipio el cobro de los impuestos por los hechos imponibles, excluye a los profesionales en libre ejercicio, pero aún así, la mencionada Gerencia persiste en continuar ambos procedimientos.

Continúa en sus alegatos manifestando que, los socios de la hoy querellante son profesionales de la arquitectura, que bajo la figura de una sociedad mercantil, ejercen su profesión liberal, y no son sujetos que deban adquirir Conformidad de Uso para poder desempeñar tales actividades en cualquiera de las urbanizaciones del Municipio Chacao del Estado Miranda, pero aún así, persisten en llevar adelante el procedimiento administrativo y ejecutar la sanción administrativa de clausura.

Asimismo, menciona la accionante que, tiene la particularidad de estar constituido su capital social por socios Profesionales en la Arquitectura, quienes en el ejercicio de sus respectivas profesiones, no ejercen actividades de industria y mucho menos de comercio, servicios o actividad afín, debido a que prestan sus conocimientos profesionales y cobran honorarios profesionales bajo la figura de una sociedad mercantil; que la legislación venezolana en lo que respecta a las profesiones de Ingeniería, Arquitectura y Profesiones Afines, en su ley especial, establece en su artículo 3, exención legal específica de pago de impuestos municipales a los profesionales del ramo, y como consecuencia directa, si no hay principal no existe accesorio, no se les puede exigir conformidad de uso del inmueble o local u oficina donde prestan y ejercen libremente su profesión liberal; que dicha actividad está fuera del ámbito o competencia administrativa y tributaria de los Municipios, tal y como, a su decir, lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, al señalar los hechos imponibles sobre los cuales los Municipios pueden ejercer su labor fiscal y recaudar los recursos financieros para lograr sus fines, pero que estos no van dirigidos a las actividades económicas que efectúan los profesionales en ejercicio liberal, como lo expresa la sentencia de la Sala Constitucional de fecha doce (12) de Diciembre de 2002, en el caso: COMPAÑÍA VENEZOLANA DE INSPECCION, S.A. (COVEIN).

De esa forma, expone, que la Gerencia de Auditoría Fiscal de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, con su proceder en sede administrativa, a su decir, les ha infundido el fundado temor de clausurar el lugar donde efectúa sus actividades profesionales bajo la denominación de sociedad mercantil, violentando las garantías constitucionales establecidas en los artículos 49 ordinales 1°, y , 87, 115, 141 y 257 de la Carta Magna, persistiendo en las constantes amenazas de cercenarles la actividad profesional con la conducta que denomina como lesiva a sus derechos y garantías constitucionales.

Considera la accionante que, las actuaciones desplegadas por la Administración Tributaria Municipal son vías de hecho, que constituyen en sí mismas una violación de las normas constitucionales, tales como el derecho al trabajo, al debido proceso, a ejercer la actividad económica de su preferencia, presunción de inocencia, al derecho a la defensa, al principio de la legalidad de los actos y al respeto de la propiedad privada. Destacando que no existe otro recurso ordinario o medio idóneo para impedir y/o evitar la continuación de los actos que califica como lesivos, con lo cual solicita debe declararse la procedencia de la acción incoada.

Sostiene que el daño temido o amenaza consiste específica y especialmente, en la amenaza de cierre y clausura de las Oficinas donde ejercen su profesión de manera liberal, efectuada en la Quinta Altamira, ubicada en la Décima Transversal entre Quinta y Cuarta Avenidas de La Castellana, Municipio Chacao del Estado Miranda, desde el Viernes veintiuno (21) de Mayo de 2010, cuando clausuraron la oficina de la propietaria arrendadora TELECOMUNICACIONES R & R, C.A., en el mismo inmueble, como las constantes, continuas, reiteradas amenazas, como amenaza y daño temido, que a su decir, reciben diariamente de parte de los mismos funcionarios adscritos a la Gerencia de Auditoría Fiscal de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda.

Debido a lo anterior intenta la presente acción, conforme a lo dispuesto en los artículos 49, 87, 112, 115, 141, 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 1, 2, 5, 13 y 30 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solicitando de este Tribunal le ordene a la Gerencia de Auditoría Fiscal de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, se abstenga de clausurar, cerrar o seguir los procedimientos administrativos y tributarios que tienen o tengan en curso, y de continuar con las amenazas de cierre y clausura que por cualquier medio efectúen para coaccionar a la accionante en la obtención de los permisos o conformidad de uso para actividades económicas de industria, comercio, servicios o actividad similar para la recaudación de impuestos Municipales, que a su decir, no le corresponde pagar por no ser comerciantes, fabricantes y no estar sometidos a las ordenanzas de actividades económicas por estar excluidos en la aplicación del tributo Municipal por expresa disposición del artículo 3 de la Ley de Ejercicio de la Profesión de Ingeniería, Arquitectura o Profesiones Afines; y que igualmente se le ordene el cese de las amenazas y se abstengan “de manera inmediata, de seguir presionando a la hoy accionante, paralizando operaciones, conocer y/o resolver por su propia cuenta y mediante vías de hecho en aplicación de abuso de derecho y de autoridad, lo referente a paralización y clausura de las actividades profesionales en hábil y libre ejercicio de las profesiones liberales” que ejercen.

Ya para finalizar la accionante en amparo solicita, le sea decretada a su favor Medida Cautelar Innominada consistente en la inmediata suspensión de las actuaciones administrativas en curso desplegadas por la accionada, en el procedimiento signado con la nomenclatura particular con el N° DAT-GAF: 283-106-2010 y las consecuencias que se deriven de la citación antes indicada; estimando la presente acción de a.c. en la cantidad de Bs. 1.000.000,00 a los solos y únicos efectos de establecer los costas y costas de la presente acción constitucional.

II

COMPETENCIA

La presente causa deviene de la declinatoria de competencia por la materia declarada por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, contenida en sentencia publicada integramente el siete (7) de Julio de 2010, pero antes que nada es necesario precisar que el mencionado juzgado en la parte motiva de su fallo, señaló que:

Aplicando el criterio anterior, observa este juzgador que en el caso de autos se evidencia que la representación judicial de la sociedad mercantil ‘YV CREATIVIDAD 205, C.A.’, alega que la actividad económica de dicha empresa consiste en efectuar actividades meramente civiles como son las actividades de libre ejercicio profesional, por ser diseñadores gráficos titulados, no practican el comercio, no tienen industria ni prestan servicios o practican actividades afines, dada la naturaleza de la actividad profesional, cuya actividad, afirman, puede ser directamente afectada al igual que la accionante principal, por la presunta amenaza inminente de cierre y clausura, que –dice- fueron proferidas por los funcionarios adscritos a la Gerencia de Auditoría Fiscal de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda; no obstante observa este Tribunal, una vez analizadas las actas del presente expediente, que al momento de celebrarse la audiencia oral y publica en fecha 28 de junio de 2010, cuya acta corre inserta del folio 104 al 106 del expediente, el Juez de este Juzgado Superior preguntó al apoderado judicial tanto de la sociedad mercantil accionante, como de la empresa ‘YV CREATIVIDAD 205, C.A.’, lo siguiente:

‘Lo que se va a constatar sobre el fondo es que si están obligados o no a ser sujetos pasivos de la relación tributaria, ¿se ejerció alguna acción previamente, ante un órgano con competencia tributaria? Responde: Sí, y fue declinada la competencia a los Tribunales Superiores Contencioso Administrativos. Es decir, este mismo amparo se introdujo ante los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios, y el Tribunal Cuarto se declaró incompetente, declinando el expediente a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Luego se interpuso otro amparo en el Tribunal Séptimo Contencioso, quien declinó competencia y envió a distribución, siendo distribuido nuevamente en el Tribunal Cuarto Contencioso Tributario, el cual se había declarado incompetente. Finalmente interpuse la presente acción de amparo.’

En este orden de ideas, tomando en cuenta la respuesta del apoderado judicial de la parte accionante anteriormente transcrita, este juzgador verificó tal información y por conocimiento privado del Juez de este Órgano Jurisdiccional constató que efectivamente la presente acción de a.c., es ejercida por la sociedad mercantil C & O PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES C.A., sin embargo, la sociedad mercantil ‘YV CREATIVIDAD 205, C.A., cuyo apoderado judicial solicita su intervención como terceros adhesivos al presente proceso, basado en las mismas denuncias de inconstitucionalidad contra el mismo ente presuntamente agraviante, había interpuesto la misma acción de amparo por ante los Tribunales de lo Contencioso Tributario en fecha 31 de mayo de 2010, declarándose incompetente el Juzgado Superior Cuarto Tributario y declinando la Competencia en la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Posteriormente, la misma empresa introdujo otra solicitud de a.c. por ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo, el cual se declaró incompetente para conocer de la referida acción de amparo, declinó la competencia en los Tribunales de lo Contencioso Tributario, siendo distribuido nuevamente en el Tribunal Superior Cuarto Contencioso Tributario, Asunto: AP41-02010-14, el cual anteriormente se había declarado incompetente, declarando inadmisible ésta última solicitud de a.c..

En consecuencia, verifica este Tribunal que ciertamente la mencionada solicitud de a.c. que interpusiera la sociedad mercantil ‘YV CREATIVIDAD 205, C.A.’ por ante los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, es anterior a la que ahora examina quien aquí decide, la cual fue interpuesta en fecha 17 de junio de 2010. En ese sentido, es oportuno traer a colación lo que ha dejado sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 2, del 20 de enero de 2000, en el caso: D.G.R.M., con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, la cual es del tenor siguiente:

‘En primer término, cabe señalar, luego de examinado el contenido de las actas que conforman el expediente, que el actor ejerció en fecha 21 de diciembre de 1999, por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, seis (6) acciones de a.c. en contra de los mismos funcionarios a los cuales se dirige la presente demanda y por los mismos motivos que dan lugar a la presente causa.

Al respecto, el numeral 8 del artículo de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales –el cual tiene como finalidad evitar que se produzcan fallos contradictorios- prevé la siguiente causal de inadmisibilidad:

‘6.- No se admitirá acción de amparo:

...omissis...

8.- Cuando esté pendiente de decisión una acción de amparo ejercida ante un Tribunal en relación con los mismos hechos en que se hubiese fundamentado la acción propuesta.’

Ahora bien, la norma antes transcrita establece como presupuesto para su aplicación el que los amparos constitucionales ejercidos con anterioridad se refieran a los mismos hechos por los cuales se intenta la nueva demanda.

Además de lo anterior, es menester que la acción interpuesta ante el otro Tribunal aún no haya sido decidida, en otros términos ‘que esté pendiente de decisión’.’ (Negrillas de la sentencia)

Por otra parte, la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1.614, del 29 de agosto de 2001, en el caso: Soportes Eléctricos (SOPELCA), C.A., con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, estableció lo siguiente:

‘Esta causal no sólo se da cuando la acción esté pendiente de decisión, en sentido estricto, sino con mayor razón (‘a fortiori’) cuando la acción de amparo pendiente de decisión sea sentenciada. En efecto, en tal caso, habría cosa juzgada formal, con base en lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que a la letra dice ‘La sentencia firme de amparo producirá efectos jurídicos respecto al derecho o garantía objeto del proceso, sin perjuicio de las acciones o recursos que legalmente correspondan a las partes’.

Es decir, en suma, que en el presente caso vuelve a replantearse una acción de amparo que versa sobre el mismo objeto, que denunció las mismas infracciones, que se basó en los mismos objetivos y fundamentaciones y que giró en relación con idéntico objeto al anteriormente intentado.

Ante tal constatación es evidente que en el supuesto de que el primer amparo se encuentre decidido con sentencia firme al momento de publicarse el presente fallo, si bien no estaría pendiente de decisión, se impondría la fuerza de la cosa juzgada para impedir que sea sentenciada por esta Sala, ya que la cuestión debatida posee la misma identidad subjetiva y objetiva. Por los argumentos expuestos en este numeral, esta acción debe declararse inadmisible, de acuerdo con lo previsto en el artículo 6, numeral 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; y así se decide.’ (Negrillas y cursiva de la sentencia)

Tomando en consideración los criterios jurisprudenciales anteriores, estima este Órgano Jurisdiccional que aún cuando se desconocen los resultados de la decisión de ese procedimiento de a.c. anteriormente solicitado por ante los Tribunales de lo Contencioso Tributario, lo cierto es que mal podía la representación judicial de la sociedad mercantil ‘YV CREATIVIDAD 205, C.A., intentar una nueva acción, por los mismos motivos que la anterior, cuando ésta ya había sido tramitada, conociendo en primera instancia el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo, el cual se declaró incompetente para conocer de la solicitud de a.c. interpuesta, por lo tanto a juicio de este sentenciador debe aplicarse la causal establecida en el artículo 6 numeral 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la cual establece como presupuesto de aplicación, el que los amparos constitucionales ejercidos con anterioridad se refieran a los mismos hechos por los cuales se intenta la nueva acción de amparo, siendo menester que la acción interpuesta ante el otro Tribunal aun no haya sido decidida. Sobre la base de las consideraciones anteriores, resulta forzoso para este Tribunal declarar improcedente su solicitud de que se le tenga como parte (tercero adhesivo) en la presente acción de a.c., y así se decide.

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Tal razonamiento llevó al Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a declarar la improcedencia de la solicitud del Apoderado Judicial de la sociedad mercantil “YV CREATIVIDAD 205, C.A.”, para que se le tenga como parte (tercero adhesivo), fundamentado en las sentencias Nos. 100/2010 y 112/2010 dictadas por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, en fechas treinta y uno (31) de Mayo de 2010 y dieciocho (18) de Junio de 2010, que aparecen publicadas en el portal de Internet del Tribunal Supremo de Justicia, Gobierno Judicial, TSJ Regiones, Caracas, en las siguientes direcciones:

1.- http://caracas.tsj.gov.ve/decisiones/2010/mayo/2098-31-AP41-O-2010-000012-InterlocutoriaN%C2%BA100-2010.html y

2.- http://caracas.tsj.gov.ve/decisiones/2010/junio/2098-18-AP41-O-2010-000014-INTERLOCUTARIA112-2010.html, en virtud de lo cual es evidente que la presente causa susbsiste tan solo para la sociedad mercantil “C & O PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES, C.A.”. Así se decide.

Ahora bien, en conocimiento de las atribuciones conferidas por el Texto Constitucional al Tribunal Supremo de Justicia, en especial de las funciones que en materia constitucional recaen sobre la Sala Constitucional y la distribución que detentaba ante la ausencia de una ley orgánica reguladora de la competencia en la jurisdicción constitucional, hizo dicha Sala de la competencia expresada en los artículos y de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, según sentencia de N° 01 de fecha veinte (20) de Enero del año 2.000 (Caso: E.M.M.), con carácter vinculante para los demás Tribunales de la República; este Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario, debe determinar, previamente, su competencia para conocer de la presente acción de amparo. En tal sentido, considera:

Con la creación de la Sala Constitucional, la propia Constitución determinó su propósito esencial, el cual consiste en garantizar la supremacía y efectividad de la Constitución, así como velar porque los preceptos constitucionales se interpreten y apliquen correctamente. Ese control se ejerce -entre otras atribuciones- a través de la fijación de la competencia en materia de a.c..

Así lo entendió la Sala Constitucional, cuando en fecha veinte (20) de Enero de 2.000, en sentencia N° 01 (caso: E.M.M.), interpretó la facultad de distribuir la competencia constitucional que le atribuye el Texto Constitucional, en su artículo 335, al señalar:

...por las razones expuestas, esta Sala declara que, la competencia expresada en los artículos 7º y 8º de la ley antes citada, se distribuirá así:

3. Corresponde a los Tribunales de Primera Instancia de la materia relacionada o afín con el amparo, el conocimiento de los amparos que se interponga distintos a los expresados en los números anteriores...

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Bajo este contexto, debe este Juzgador mencionar el criterio dictado, recientemente, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 543 de fecha nueve (9) de Junio de 2010, Caso: Qualty Yachts, C.A.:

Ahora bien, evidencia esta Alzada que el asunto discutido en la presente causa no se trata simplemente de una solicitud de licencia de actividades económicas, sino que versa sobre la naturaleza jurídica de la actividad desarrollada por la recurrente, la cual debe ser analizada bajo la óptica de la Ordenanza que establece el impuesto sobre actividades económicas, y quiénes son los sujetos gravables. En efecto, la referida Ordenanza es el cuerpo normativo que consagra cuáles son las actividades que tienen naturaleza económica para el legislador municipal cuyo conocimiento, inexorablemente, le corresponde a los Tribunales Contencioso Tributarios, pues son éstos los que tienen atribuida la competencia para conocer los recursos o las acciones que se interpongan ante la Administración Tributaria, bien sea Nacional, Estadal o Municipal relativos a la imposición o el pago de un tributo, tal como lo señaló el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en su decisión interlocutoria del 22 de marzo de 2009. Así se declara.

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En el caso de autos, la accionante interpuso acción autónoma de a.c. con fundamento en los artículos 2, 5, 25, 26 y 27 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solicitando la protección de las garantías constitucionales de los derechos al debido proceso, a la defensa, presunción de inocencia, derecho a ser oído, al trabajo, ejercicio libre de la actividad económica de su preferencia, respeto de la propiedad privada, principio de legalidad de los actos emanados de la Administración Pública, y de justicia, los cuales se encuentran consagrados en los artículos 49 ordinales 1°, y , 87, 115, 141 y 257 de la Carta Magna, presuntamente lesionados por las conductas ilegítimas de los funcionarios adscritos a la Gerencia de Auditoría Fiscal de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda.

En consecuencia, habiendo sido interpuesta la acción de amparo contra actuaciones de eminente contenido tributario efectuadas por la Administración Tributaria Municipal en cuestión, este Órgano Jurisdiccional se considera competente para conocer de la acción en razón del ámbito material de su competencia natural, especializado en el ordenamiento jurídico sustantivo aplicable a la materia dentro de la cual se desarrollará la controversia planteada, por mandato de los artículos 1 y 330 del Código Orgánico Tributario.

De esta manera, este Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se declara competente para conocer de la acción interpuesta en el caso de autos, en primera instancia. Así se decide.

III

ADMISIBILIDAD DE LA ACCION

Siendo competente para conocer y decidir la presente acción de amparo, este Juzgador observa que la misma, tiene por finalidad ordenar a la Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda “…se abstenga de clausurar, cerrar o seguir los procedimientos administrativos y tributarios que tienen o tenga en curso…” contra la sociedad mercantil “C & O PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES, C.A.”, “…y de continuar con las amenazas de cierre y clausura que por cualquier medio efectúen para coaccionar (…) en la obtención de los permisos o conformidad de uso para actividades económicas de industria, comercio, servicios o actividad similar para la recaudación de impuestos municipales…”.

El artículo 1º de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, declara que “...Toda persona natural habitante de la República, o persona jurídica domiciliada en ésta, podrá solicitar ante los Tribunales competentes el amparo... (omissis) ...para el goce y el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos derechos fundamentales de la persona humana que no figuren expresamente en la Constitución, con el propósito de que se restablezca inmediatamente la situación jurídica infringida...”.

Por otra parte, el artículo 6, numeral 2 de la Ley in comento, dispone:

Artículo 6.- No se admitirá la acción de amparo:

…omissis…

2) Cuando la amenaza contra el derecho o la garantía constitucionales, no sea inmediata, posible y realizable por el imputado;

…omissis…

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La disposición antes transcrita establece, como supuesto de admisibilidad para el estudio y trámite de la acción de a.c., que la presunta lesión constitucional invocada no sea fácticamente posible ni realizable por el imputado.

En este orden de ideas, a los efectos de determinar la procedencia de la acción propuesta, es imperativo explicar, en virtud de la naturaleza misma del amparo como acción autónoma, que el accionante deba invocar y demostrar la constitución del acto lesivo como vulnerador constitucional flagrante, grosero, directo e inmediato de la Carta Magna. De igual forma, esa amenaza debe cumplir dos requisitos fundamentales, cuales son, evidentemente, la existencia de una amenaza por parte del presunto agraviante y su inminencia, lo cual implica un fundado temor de que se cause un mal pronto a ocurrir, esto es, que el acto, hecho u omisión que va a generar tal amenaza inminente debe ya existir o al menos, estar pronto a materializarse. Tales requisitos deben ser concurrentes, siendo indispensable -además de la inmediación de la amenaza- que la eventual violación de los derechos alegados, sea consecuencia directa del acto, hecho u omisión, constitutivos del objeto de la acción.

Así las cosas, se observa de la acción intentada por el ciudadano R.D.A.M., actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la sociedad mercantil “C & O PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES, C.A.”, por la presunta amenaza inminente a la violación, por parte de la Gerencia de Auditoría Fiscal de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, de los derechos constitucionales consagrados en los artículos 49 ordinales 1°, y , 87, 115, 141 y 257 de la Carta Magna, relativos al derecho debido proceso, a la defensa, presunción de inocencia, derecho a ser oído, al trabajo, ejercicio libre de la actividad económica de su preferencia, respeto de la propiedad privada, principio de legalidad de los actos emanados de la Administración Pública, y de justicia, ante la amenaza de cierre y clausura de las oficinas donde ejercen profesiones de manera liberal.

Sin embargo, la amenaza de violentar los derechos constitucionales al derecho debido proceso, a la defensa, presunción de inocencia, derecho a ser oído, al trabajo, ejercicio libre de la actividad económica de su preferencia, respeto de la propiedad privada, principio de legalidad de los actos emanados de la Administración Pública, y de justicia, a la accionante por parte de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, no se ha materializado, visto que no consta en autos acto administrativo definitivo que demuestre tales hechos. Y aún, entendiendo que por vía de a.c. no sólo se protege un daño actual, sino además que éste revista carácter preventivo contra cualquier lesión cuyo cometido resulte indudable, en el caso de marras, no existe una amenaza inminente de violación a los derechos constitucionales denunciados, pues la amenaza de violación efectuada, se funda en un hecho que, aunque posible, resulta futuro e incierto, existiendo en consecuencia una mera probabilidad de que el hecho denunciado como potencial, ocurra remotamente, lo cual, en principio no constituye una amenaza cierta.

Por lo antes expuesto, este Órgano Jurisdiccional estima la no evidencia de la materialización de amenaza inminente alguna de violación de los derechos constitucionales invocados por el accionante por parte de la Gerencia de Auditoría Fiscal de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, visto, como lo precisó el mismo accionante, la Administración Tributaria “…con su proceder en sede administrativa nos ha infundido el cierto y fundado (sic) temor de clausurar el lugar donde efectuamos nuestras actividades profesionales bajo la denominación de sociedad mercantil (…) y no conteste con tal actitud, persiste en las constantes amenazas de cercenarnos la actividad profesional de libre y hábil ejercicio con la conducta lesiva contra nuestros derechos y garantías constitucionales…”.

Debiéndose destacar, que si bien el ente tributario inició una investigación fiscal reflejada en el Acta Nº D.A.T.-G-A-F: 283-106-2010 del 20 de Abril de 2010, levantada por la ciudadana W.S., titular de la Cédula de Identidad N° 12.292.475, en su condición de Auditor Fiscal adscrita a la Gerencia de Auditoría Fiscal de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, y le libró Boleta de Citación DAT N° 4726 de fecha veinticinco (25) de Mayo de 2010, cursantes a los folios 23 al 33 del expediente, aportadas por la misma accionante, cuyo resultado versa en la presunción de unos impuestos adeudados y la existencia del ilícito de desarrollar actividades económicas en la jurisdicción de dicho Municipio sin haber obtenido la Licencia de Actividades Económicas; situación esta que aparentemente, constituye una infracción según lo establecido en el artículo 3 de la Ordenanza de Actividades Económicas y cuya infracción está tipificada en el artículo 105 de la referida Ordenanza; dicha Acta es un acto de trámite y no un acto administrativo de carácter definitivo, dentro de un procedimiento de fiscalización, en la cual además se señalan los medios de los cuales puede hacer uso la accionante para ejercer su derecho a la defensa en el curso del mencionado procedimiento; lo cual lleva forzosamente a este Tribunal a declarar inadmisible la acción de a.c. intentada, conforme a lo dispuesto en el artículo 6 numeral 2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.

Declarada como ha sido la inadmisibilidad de la acción de a.c. incoada, este Tribunal por vía de consecuencia no entra a conocer de la medida cautelar provisionalísima solicitada de manera conjunta. Así se decide.

IV

DECISION

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE, la acción de a.c. ejercida conjuntamente con Medida Cautelar Innominada, por el ciudadano R.D.A.M., ya identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil “C & O PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES, C.A.”, debido a lo que consideraba como violación, por parte de la Gerencia de Auditoría Fiscal de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, de los derechos constitucionales consagrados en los artículos 49 ordinales 1°, y , 87, 115, 141 y 257 de la Carta Magna, relativos al derecho debido proceso, a la defensa, presunción de inocencia, derecho a ser oído, al trabajo, ejercicio libre de la actividad económica de su preferencia, respeto de la propiedad privada, principio de legalidad de los actos emanados de la Administración Pública, y de justicia, a su decir, ante la amenaza de cierre y clausura de las oficinas donde ejercen profesiones de manera liberal.

En cuanto a la estimación de la acción de a.c. ejercida por el Apoderado Judicial de la accionante, en la cantidad de Bs. 1.000.000,00 a los solos y únicos efectos de establecer las costas y costos de la misma, debe este Tribunal señalar que tal como lo ha reseñado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, mediante sentencia de fecha once (11) de Junio de 2001, caso: Constructora Nase, C.A., ha sido constante y reiterada la jurisprudencia en materia de a.c., según la cual dicha acción no tiene cuantía pues no tiene carácter indemnizatorio sino restitutorio de la situación que se alega infringida. Así se declara.

Esta decisión tiene apelación de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en horas de despacho del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de Julio de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.-

El Juez Provisorio,

G.A.F.R..

El Secretario,

G.F.B.S..

La anterior sentencia se publicó en su fecha, siendo las diez y cuarenta minutos de la mañana (10:40 a.m.).------------------El Secretario,

G.F.B.S..

ASUNTO: AP41-O-2010-000016.

GAFR.-

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