VENEZOLANA DE PROYECTOS INTEGRADOS VEPICA, C.A., VS. ALCALDÍA DEL MUNICIPIO JUAN ANTONIO SOTILLO DEL ESTADO ANZOÁTEGUI

Número de resoluciónInterlocutoriaS-N
Fecha07 Diciembre 2011
Número de expedienteAF49-X-2011-000007(2011-299)
EmisorJuzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario
PartesVENEZOLANA DE PROYECTOS INTEGRADOS VEPICA, C.A., VS. ALCALDÍA DEL MUNICIPIO JUAN ANTONIO SOTILLO DEL ESTADO ANZOÁTEGUI

ASUNTO: AF49-X-2011-000007

ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2011-000299

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 7 de diciembre de 2011

201º y 152º

El 22 de julio de 2011, los ciudadanos H.R.M., M.M.C., C.J., R.S.V., M.C.F.M., J.D.P., J.M.V., P.A.V. y Buró Steed Hevia, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 5.969.594, 6.970.182, 12.389.691, 12.958.147, 14.690.812, 17.144.513, 17.037.620, 16.900.639 y 15.027.711, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 25.739, 41.760, 70.442, 86.568, 105.164, 117.237, 127.074, 137.692 y 119.225, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil VENEZOLANA DE PROYECTOS INTEGRADOS VEPICA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal Estado Miranda, el 03 de marzo de 1972, bajo el número 66, Tomo 23-A, presentaron ante la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos (URDD), Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con A.C. contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo 1169/2011, de fecha 15 de junio de 2011, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio J.A.S.d.E.A..

El 26 de julio de 2011, este Tribunal le dio entrada y ordenó las notificaciones de ley.

El 30 de noviembre de 2011, una vez consignadas las notificaciones el Tribunal admite el Recurso Contencioso Tributario.

Ahora bien, este Tribunal observa del escrito del Recurso Contencioso Tributario interpuesto, que la recurrente solicitó A.C. de acuerdo a lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales y subsidiariamente la suspensión de efectos de la Resolución impugnada de acuerdo a lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario. En este sentido, este Tribunal procede a pronunciarse sobre la solicitud de A.C., ya que al pronunciarse al respecto resulta inoficioso el pronunciamiento acerca de la suspensión de efectos.

Ahora bien, corresponde a este Tribunal analizar los extremos con relación al a.c. solicitado, este Tribunal, apreciando, en primer término, el requisito del fumus boni iuris, con el objeto de observar si hay una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales invocados por la parte actora, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio, sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada transgresión.

En segundo lugar, corresponderá revisar la existencia del periculum in damni, determinable por la sola verificación del extremo anterior, según jurisprudencia reiterada de la Sala Políticoadministrativa, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho o garantía de orden constitucional, o su limitación fuera de los parámetros permitidos por el Texto Constitucional, habrá de conducir a la preservación, in limine, de su pleno ejercicio, dada la naturaleza de los intereses debatidos en tales casos y el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos.

Así la recurrente manifiesta sobre el fumus boni iuris:

Como se desprende del texto del presente recurso, el acto administrativo de contenido sancionatorio impugnado: (i) Ordenó el cierre temporal e inmediato por dos (2) días hábiles, el cual se incrementará en un (1) día hábil por cada > supuestamente cometida por VEPICA; mas, contradictoriamente y en agravación de las violaciones constitucionales denunciadas, dispone que (ii) la oficina de nuestra representada en jurisdicción del Municipio “permanecerá cerrada hasta tanto no regularice [sic] su situación con el Municipio Sotillo”: esto es, en la práctica, de ejecutarse el cierre sería indefinido; e (iii) impuso una multa a la compañía por la cantidad de un mil novecientos bolívares fuertes (BsF. 1.9000,00), por la presunta- y rotundamente negada- comisión de ilícito tributario de omisión de inscripción en el Registro de Contribuyentes o Responsables del Impuesto sobre Actividades económicas del Municipio Sotillo, ilícito tipificado en el artículo 80.1 de la Ordenanza del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar.

En tal virtud, la inconstitucionalidad de la vía de hecho que pretende hacer valer la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui se hace patente desde el mismo momento en que la Administración Tributaria Municipal:

(i) Se extralimitó flagrantemente en las atribuciones que constitucionalmente le ha sido conferidas, ex artículos 179.2 y 179.5 de la Ley Fundamental, al pretender ejercer su potestad sancionatoria en materia tributaria sobre hechos que están evidentemente fuera de su ámbito competencial en esta materia, dada la no sujeción al impuesto sobre actividades económicas del ejercicio de la ingeniería, incluso bajo la forma de sociedades mercantiles, como es el caso de VEPICA;

(ii) Desconoció groseramente, al interpretar el artículo 80.1 de la Ordenanza del Impuesto sobre Actividades económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar en el sentido plasmado en el acto administrativo impugnado, el carácter vinculante de la jurisprudencia que en interpretación de la Constitución ha dictado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, es artículo 335 del Texto Fundamental respecto de la no sujeción al Impuesto sobre Actividades Económicas de las actividades civiles que constituyen el ejercicio profesional de la ingeniería y que constituyen el objeto social de VEPICA, tales como la SSC 3.241/2002, de 12 de diciembre, caso Compañía Venezolana de Inspección, C.A. (COVEIN); la SSC 781/2006, DE 06 DE ABRIL, CASO H.B. y otros; y la SSC 1.678/2007, de 3 de agosto, caso Suelopetrol, C.A.;

(iii) Obvió El carácter irretroactivo de los actos administrativos no normativos, así como la certeza jurídica y la confianza legítima que en el actuar reiterado y pacífico de la Administración debe tener el ciudadano, según los artículos 23 y 24 de la Constitución, al desconocer olímpicamente su propio criterio contenido en el Oficio N° 017 del 14 de febrero de 2005, y que expresamente reconoce el carácter no sujeto de los servicios profesionales de la ingeniería al impuesto sobre actividades económicas; y –en consecuencia- la no vinculación de VEPICA a los deberes formales propios de la condición de contribuyente que, ahora, se pretende exigir coactivamente a nuestra representada.

(iv) Ignoró la prohibición constitucional de imposición de penas perpetuas, contenida en el artículo 44.3 de la Constitución, cuando señala que la sanción de la clausura de la oficina de VEPICA en Sotillo se aplicará “hasta tanto no regularice [sic] su situación con el Municipio”, lo que sólo ocurrirá- como resultará obvio para ese Tribunal- si nuestra representada accede a asumir una cualidad que constitucionalmente no tiene, como lo es la de contribuyente del impuesto sobre actividades económicas, a pesar del carácter no sujeto de las actividades que en ella realiza.

(v) Vulneró de dos formas distintas el derecho de propiedad de VEPICA: una, mediante la imposición de una pena de multa por la cantidad de un mil novecientos bolívares fuertes (BsF. 1.9000,00), equivalente a veinticinco unidades tributarias (25 U.T.), privando así a nuestra representada del derecho de usar, gozar y disponer de tal monto, y dos, mediante la prohibición del uso y goce de la oficina de su propiedad ubicada en el Municipio Sotillo, al imponer sanción de clausura de duración indefinida, conculcando así- además de lo expuesto previamente- el artículo 112 de la Constitución.

(vi) Violó la garantía de reserva legal de delitos, faltas e infracciones administrativas, al pretender aplicar una consecuencia jurídica- la clausura indefinida del local de VEPICA en el Municipio Sotillo- no prevista en la Ley tipificadota de la infracción, según lo dispuesto en el artículo 49.6 de la Constitución.

En este sentido, el contenido punitivo de la Resolución dirigido- sin mayor motivación- al cierre indefinido de las instalaciones donde VEPICA desarrolla sus operaciones es irracional, desproporcionado y vulnera flagrantemente el contenido del artículo 115 de la Constitución por cuanto impide el ejercicio pleno de nuestra representada de los atributos de uso, goce y disposición de los inmuebles donde reside como consecuencia de una sanción que evidentemente no le es aplicable.

Ahora bien, aún en el supuesto rotundamente negado de que VEPICA estuviera obligada a ka inscripción en el Registro de Contribuyentes o Responsables del Municipio J.A.S., la aplicación de la pena de cierre temporal resulta igualmente violatoria del derecho de propiedad garantizado constitucionalmente, en razón de la evidente desproporción entre la eventual magnitud de la lesión al bien jurídico tutelado por el artículo 80.1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas y la sanción aplicada al caso por la Administración Tributaria Municipal, desproporción que- incluso- está legalmente reconocida, cuando el artículo 162.4 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal limita cuantitativamente el poder del Municipio de imponer sanciones a las penas que, por el mismo tipo de ilícitos, esté prevista en el Código Orgánico Tributario: el artículo 100.1 del Código sanciona la falta de inscripción en los registros de la Administración Tributaria únicamente con sanción de multa, no de clausura.

A más de lo anterior, resulta vulnerado el contenido del artículo 112 de la Constitución Nacional y por tanto el derecho de nuestra representada de ejercer libremente la actividad económica de su preferencia como consecuencia del cierre indefinido de la oficina donde VEPICA desarrolla sus operaciones.

En conclusión, los elementos anteriores ponen de manifiesto que, sin necesidad de efectuar mayores análisis, la pretensión fiscal materializada a través del acto administrativo impugnado trae consigo una pléyade de gravísimas violaciones constitucionales por parte del Municipio J.A.S.d.e.A., en el ámbito de las potestades que le son atribuidas en atención a lo previsto en los artículos 179.2 y 179.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para lo cual un examen sumario y preliminar de la situación planteada- que en modo alguno configura un pronunciamiento de fondo sobre el asunto debatido- hace evidente la existencia de una presunción grave del derecho que se reclama a través del presente recurso, cumpliéndose así con el requisito del fumus boni iuris, tal como solicitamos respetuosamente sea declarado

.

Sobre el periculum in damni señala:

Tal como sostuvimos con aterioridad, la contundencia de los argumentos que denotan en el presente caso la existencia de una presunción grave de que el acto impugnado configura una violación de los artículos 23, 24, 44.3, 49, 112, 115 y 179 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuestión ésta, que por sí sola, demuestra (i) el buen derecho que asiste a VEPICA al solicitar la protección constitucional cautelar invocada con fundamento en los artículos 7, 27, 133, 141 y 257 de la Constitución, en concordancia con el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales; y (ii) la posibilidad cierta de que quede ilusoria la ejecución del fallo, una vez sustanciado el proceso contencioso tributario y, paralelamente, ejecutada la pretensión sancionatoria del Municipio, tal como ha sido señalado por la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia

Como consecuencia de lo anterior y al encontrarse plenamente satisfechos en el presente caso los extremos necesarios para el otorgamiento del a.c. pedida, solicitamos respetuosamente a este tribunal se sirva declarar, de conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, la suspensión de los efectos de la Resolución N° 1169/2011, mientras dure el proceso judicial que se inicie con ocasión del presente recurso contencioso

tributario

.

II

MOTIVA

A.l.a.p. decidir, el Tribunal observa:

La Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, establece:

Artículo 2.- Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.

Articulo 26.- Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

La consagración de la Tutela Judicial en el artículo 26 de la Constitución, exige que los Tribunales de justicia, en primer lugar, atiendan las pretensiones de las partes a través de un pronunciamiento oportuno y sin dilaciones. Nace, de esta manera, una relación clara entre el derecho a la tutela judicial efectiva y la protección cautelar, pues no habrá materialización de la justicia si esta no es impartida oportuna y equitativamente.

A ese respecto, el Tribunal está en la obligación de velar que los derechos individuales sean respetados y protegidos ante los daños que puedan ocasionar las actuaciones de la Administración, en la esfera jurídica subjetiva de los contribuyentes. Las medidas cautelares configuran una institución que se encuentra estrechamente vinculada al derecho a la tutela judicial efectiva, lo cual involucra el hecho que el Juez, en su función jurisdiccional, debe evitar, no solo los daños eventuales a quien tiene aparentemente la razón, garantizando al vencedor en el juicio, la ejecución satisfactoriamente de la sentencia obtenida, sino que dicho sujeto no sufra, por otra parte, daños graves o de difícil reparación.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 2105, de fecha 28 de noviembre de 2006, ha sido categórica en manifestar:

...la justicia cautelar es un contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y, como tal, constituye un deber ineludible del Estado procurarla (véanse, entre otras, sentencias Nos. 1832/2004, caso: B.W.; 269/2005, caso: Defensoría del Pueblo; 4335/2005, caso: W.P.R. y 960/2006, caso: ICAP II.) Ello conduce al planteamiento de que tal obligación de protección anticipada, no sólo reposa en la Ley o en el Juez, según sea el caso, sino –con mayor razón– en los órganos del Poder Público a los que está dirigida, de quienes demanda su máximo respeto, en estricto apego a las funciones propias de cada Poder, en cada uno de los niveles político-territoriales.

Por lo tanto, visto que en principio la tutela cautelar solicitada por la accionante en el presente caso, está fundamentada en una amenaza de cierre indefinido de su establecimiento, por parte el Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui, este Tribunal estima hacer las siguientes precisiones:

El A.C. se presenta en nuestro ordenamiento jurídico, no como una simple garantía procesal, sino como un verdadero derecho fundamental, reconocido además por instrumentos internacionales de aplicación preferente según lo dispone nuestra Carta Magna en su artículo 23. En la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, en el primer aparte del artículo 5, se establece la posibilidad de acumular la acción de amparo con el Recurso Contencioso de Nulidad, con el fin de que el a.c., tenga efectos de protección cautelar reforzada de los derechos y garantías constitucionales que se pretendan tutelar.

Ahora bien, recoge el Tribunal jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el poder dispositivo e inquisitivo en el p.d.a. constitucional, en la cual ha reiterado que el Juez del amparo es un tutor de la constitucionalidad y que no puede estar limitado, entre otras cosas, por los errores de los agraviados al calificar el hecho o garantía violado o la norma aplicable.

Acogiendo el amplio alcance que dicha Sala Constitucional otorga al principio Iura Novit Curia, con base al cual, a los fines de satisfacer el interés constitucional de otorgar la protección de los derechos y garantías, sin desviaciones o dilaciones, el juez debe actuar como gendarme investido de las más amplias facultades, este Tribunal procede a revisar los hechos y su calificación, a los fines de precisar y restaurar, si eso fuese posible, la situación jurídica infringida, teniendo presente la situación y el supuesto de hecho que contraviene los derechos y garantías constitucionales y el efecto que esa situación produce.

A ese respecto, advierte el Tribunal que es doctrina de la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, reiterada en varias oportunidades, que la presunción de buen derecho, como requisito de procedencia de las medidas cautelares, debe ser potenciada en el caso del a.c., pues dicha presunción de buen derecho debe tener un inminente carácter constitucional. La presencia de tal requisito (presunción de violación de derechos constitucionales), es suficiente para acordar la cautela solicitada. Así, la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 31 de mayo de 2006, caso Mavesa, ha expresado lo siguiente:

Por tal motivo, es criterio de esta Sala que cuando se ejerce una acción de a.c. en forma conjunta al recurso contencioso de anulación, en el caso de autos, contencioso tributario de anulación, la misma adquiriere el carácter de medida cautelar, debiendo el juzgador en consecuencia, analizar en su pronunciamiento, en primer lugar, el fumus boni iuris, a los fines de precisar sí existe la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales reclamados en el caso concreto, y en segundo lugar, el periculum in mora, requisito este determinable por la sola verificación del anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación

.

Este Tribunal observa de un análisis preliminar de la situación planteada, y sin que este pronunciamiento pueda entenderse como un adelanto de opinión con respecto a la cuestión de fondo, proviene de un acto administrativo que como consecuencia de su impugnación con el Recurso Contencioso Tributario, a ser decidido posteriormente por este mismo Tribunal, aun no tiene una definición de acto administrativo definitivamente firme, carácter con el que podría ser objeto de ejecución, lo cual hace surgir una fuerte presunción de buen derecho a favor de la recurrente, quien a juicio de este Tribunal detentaría un fumus boni iuris constitucional suficiente a los fines de estimar que el cierre de su establecimiento de forma indefinida sobre la base de la falta de inscripción en el Registro de Contribuyentes Especiales o Responsables hasta el momento en el que la recurrente regularice su situación con el Municipio Sotillo, por ser una sanción que viola de manera flagrante los derechos y principios constitucionales invocados por la recurrente, justificativa de la tutela cautelar por parte de este órgano jurisdiccional, quien debe proceder a restablecer la situación jurídica infringida deteniendo la eventual ejecución del acto administrativo hasta tanto no se produzca una sentencia de fondo sobre dicha controversia, a fin de evitar que se produzca un daño ante el cierre indefinido, por la falta de inscripción en el Registro de Contribuyentes Especiales o Responsables.

En virtud de lo expuesto, encuentra el Tribunal que el cierre del establecimiento de la recurrente efectuado por la Administración Tributaria del Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui hasta tanto VEPICA regularice su situación ante dicho Municipio es violatorio del Derecho al ejercicio de la actividad económica de su preferencia, la Derecho de Propiedad y a la Defensa consagrados en el texto constitucional.

En efecto, en la Resolución impugnada en el “RESULEVE PRIMERO” se ordena el cierre temporal e inmediato por dos (2) días hábiles, el cual se incrementará en un (1) día por cada nueva infracción, lo cual interpreta el Tribunal como un cierre indefinido. Esta situación, permite al Tribunal la siguiente consideración, a manera de ejemplo: supongamos que la decisión definitivamente firme sobre el Recurso Contencioso Tributario interpuesto contra el reparo, se produzca pasado un año, por decir lo menos, durante ese tiempo el establecimiento estará cerrado, con lo cual se le estaría violentando al contribuyente el derecho de poder dedicarse a la actividad económica de su preferencia, con una limitante impuesta con fundamento en un acto administrativo que para obtener su firmeza definitiva habrá tardado uno, dos o tres años, según sea el tiempo transcurrido, en el caso de este ejemplo.

Ahora, visto de otra manera: en el supuesto que la decisión definitivamente firme fuese favorable a la accionante ésta habría permanecido cerrada con la violación del derecho constitucional establecido en el artículo 112 de la Constitución. Tal perjuicio, de grandes proporciones, estaría fundamentado en una actuación antijurídica del Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui, violatoria de ese derecho constitucional.

En ese sentido, aprecia el Tribunal: el cierre del establecimiento, en los términos expuestos, por parte del Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui, tiene carácter indefinido, por cuanto ordena el cierre temporal e inmediato por dos (2) días hábiles, el cual se incrementará en un (1) día por cada nueva infracción, es decir, que continúan los días de la sanción hasta tanto se inscriba en el Registro de Contribuyentes especiales o Responsables a fin de regularizar su situación con dicho Municipio, lo cual interpreta el Tribunal como un cierre indefinido, por cuanto el levantamiento de la sanción está condicionado a si la accionante decide o no reconocer que debe estar inscrita en dicho Registro (acogiéndose a la aplicación en el presente caso del nuevo criterio de la Administración Tributaria Municipal a través del cual VEPICA debe estar inscrita en dicho Registro) y que en consecuencia el incumplimiento de tal obligación es sancionable con lo previsto en el artículo 80, numeral 1 de la Ordenanza del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar de del referido Municipio, lo cual supone que si la recurrente opta, de alguna manera, por discutir la procedencia de dicha sanción y multa (como lo está haciendo en esta oportunidad, en ejercicio del Derecho a la Defensa consagrado constitucionalmente), no podrá abrir su establecimiento hasta tanto se produzca una decisión judicial que resuelva la controversia.

Esta situación es inadmisible, por cuanto en el Código Orgánico Tributario, se prevé la sanción de clausura para ciertas infracciones, pero restringiéndola a un limite máximo de días (normalmente muy breve). A tal efecto, en los artículos 101 y 102 de dicho Código, se prevén clausuras de no más de cinco (5) y tres (3) días, respectivamente, además de no condicionar dicha medida al pago del impuesto o la multa.

Observa este Tribunal, que con el cierre del establecimiento de la sociedad recurrente por la falta de Inscripción en el Registro de Contribuyentes o Responsables del Impuesto sobre Actividades Económicas hasta que dicha empresa proceda a inscribirse, se constituye –como se ha señalado- violación del derecho constitucional a la libertad económica, consagrado en el artículo 112 de la Constitución, por lo tanto, aprecia este Tribunal que dicha violación debe ser detenida no sólo por ser la consecuencia el cierre indefinido, en los términos expuestos anteriormente señalados, sino en virtud de la fuerte presunción de una eventual violación del Derecho de Propiedad, ya que la Alcaldía del Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui, pretende obligar la inscripción en el Registro de Contribuyentes o Responsables y pague la respectiva multa.

Tal circunstancia no sólo produce, a juicio de este Tribunal, una lesión del derecho de la contribuyente a dedicarse libremente a sus actividades económicas, consagrado en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo ejercicio se vería impedido por causas no legítimas que se prolongarían por un lapso indefinido, sino que incluso se traduciría en una vulneración al derecho a la defensa de la empresa, pues prácticamente haría extremadamente gravosa la decisión de acudir a los órganos jurisdiccionales –como en efecto lo ha hecho en este caso- para solicitar el control de la legalidad del acto emitido por la Alcaldía del Municipio de Sotillo, dado que si no se llegara a concretar la intervención de este órgano jurisdiccional para la tutela cautelar de sus derechos, el establecimiento que la compañía posee en el referido Municipio podría mantenerse clausurado durante todo el proceso.

Este criterio se encuentra conteste con la doctrina de la Sala Políticoadministrativa, establecida conforme al fallo 1378 de fecha 30 de septiembre de 2009, en el cual se estableció:

“Por tal motivo y materializándose, a su decir, el peligro de daño, con el cierre del establecimiento ordenado por el Municipio, ésta notificó de dicha circunstancia al Tribunal de instancia a los efectos de incluir el indicado acto lesivo, dentro de su solicitud de a.c.; de esta forma, el sentenciador de instancia al pronunciarse en torno a la protección demandada, estimó, una vez vista y analizada la señalada orden de cierre de establecimiento, que la misma resulta una prueba fehaciente e irrefutable de la presunción del derecho reclamado por la empresa, pues la misma fue efectuada con fundamento en la falta de pago de una deuda tributaria que aún no era líquida y exigible, en v.d.h. sido recurrida tanto en sede administrativa como judicial, lo que pudiera, en principio configurar una trasgresión de los derechos a la propiedad y libertad económica de la contribuyente.

Asimismo, juzgó el Tribunal que la señalada orden de cierre de establecimiento, al no especificar de forma expresa el tiempo durante el cual la empresa permanecería cerrada, lesionaba, en adición a las violaciones supra anotadas, el derecho a la defensa de la contribuyente, pues tal sanción indefinida no podía estar supeditada al pago de la obligación tributaria recurrida; citando para reforzar dicho señalamiento que el propio Código Orgánico Tributario, máximo instrumento regulador de las normas de contenido tributario y aplicable supletoriamente a la materia municipal, en sus artículos 101 y 102 establece como límite máximo para la sanción de cierre de establecimiento el lapso de tres (03) o de cinco (05) días según el incumplimiento.

Así las cosas, una vez verificada todas las actas que conforman el presente expediente, observa esta Sala que en el presente caso, tal como acertadamente lo juzgó el sentenciador de instancia en su fallo, existe una presunción grave de violación de los derechos constitucionales reclamados por la sociedad mercantil G.T., C.A., que llevan a la firme convicción de esta alzada en la necesidad de otorgar la indicada protección cautelar de amparo; ello resulta de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 106 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda del 15 de diciembre de 2005, utilizada por el mencionado ente político-territorial como sustento jurídico de la Resolución N° L/72441008 del 17 de noviembre de 2008, cuyo texto resulta del siguiente tenor:

Artículo 106: Cuando esté pendiente el pago del impuesto determinado en razón de los reparos fiscales que hayan quedado definitivamente firmes, la Administración Tributaria aplicará la sanción de cierre temporal del establecimiento hasta el pago total de la deuda.

. Resaltados de la Sala.

De la norma transcrita se observa claramente que la orden de cierre de establecimiento procede, en el caso de pagos de impuestos pendientes, cuando los reparos contentivos de los mismos hayan alcanzado firmeza; debiendo entenderse por esta situación, cuando no se hubieren intentado recurso (administrativos o judiciales) en su contra, o cuando aun intentados ellos, hubiesen sido declarados sin lugar. Así, en el caso bajo examen, resulta evidente que el reparo fiscal contentivo de la determinación tributaria practicada por el Municipio, así como la multa impuesta a la contribuyente de autos, no constituyen actos definitivamente firmes, tal como lo exige la norma en comento para la procedencia de la sanción de cierre de establecimiento.

En este sentido, no verificándose el supuesto de derecho descrito en la precitada disposición normativa, no podía el Municipio Chacao del Estado Miranda, sin que su actuación resultara contraria a la ley, ordenar y mucho menos practicar la referida orden de cierre en perjuicio de la accionante, sin que ello constituyese a juicio de esta M.I. de la jurisdicción contencioso tributaria, una amenaza grave, real e inminente de los derechos constitucionales de la empresa, relativos a la propiedad y al ejercicio de su actividad económica, así como a la defensa, pues al permanecer cerrado su establecimiento comercial sobre la base de una errada aplicación de la norma prevista en el mencionado artículo 106 de la señalada Ordenanza Municipal y de forma indefinida además, condicionando su apertura al pago de un reparo aún no firme, deviene forzoso concluir que se le está infringiendo un perjuicio en su esfera subjetiva contrario a la Constitución y las Leyes. Así se declara.” (Subrayado y resaltado añadido por este Tribunal Superior).

En virtud de las consideraciones antes señaladas, este Tribunal es del criterio de que su intervención para tutelar los derechos constitucionales de la empresa recurrente se hace urgente, motivo por el cual decreta a.c. a favor de la sociedad mercantil VENEZOLANA DE PROYECTOS INTEGRADOS VEPICA, C.A., y suspende en consecuencia los efectos del acto administrativo recurrido y en consecuencia ORDENA al Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui levantar el cierre del establecimiento, hasta tanto se produzca sentencia definitiva que resuelva el Recurso Contencioso Tributario interpuesto en este caso y ABSTENERSE de realizar actos que impidan el normal desenvolvimiento de la sociedad recurrente. Así se decide.

Conforme a los criterios antes señalados, este Juzgador debe forzosamente declarar PROCEDENTE la petición de protección de a.c. en contra el acto impugnado por la recurrente, en razón de haber sido demostrado la existencia de la presunción de buen derecho de raigambre constitucional y que adicionalmente, la ejecución de dicho acto le causa a la contribuyente una situación jurídica de difícil reparación, hasta la definitiva, por lo tanto, el Tribunal considera satisfechos los requisitos exigidos para la precedencia de la medida de a.c. solicitada. Así se decide.

III

DECISIÓN

En virtud de las precedentes consideraciones, este Tribunal Superior Noveno en lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley SUSPENDE LOS EFECTOS del acto recurrido y en consecuencia ORDENA la apertura inmediata del local objeto de cierre durante la tramitación del Recurso Contencioso Tributario.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Síndico Procurador del Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui. Cúmplase lo ordenado.

Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los siete (07) días del mes de diciembre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B.L.S.,

B.L.V.P.

ASUNTO: AF49-X-2011-000007

ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2011-000299

En horas de despacho del día de hoy, siete (07) de diciembre de dos mil once (2011), siendo las tres y catorce minutos de la tarde (03:14 p.m.), se publicó la presente decisión.

La Secretaria

B.L.V.P.

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