Decisión nº FG012011000351 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 29 de Septiembre de 2011

Fecha de Resolución29 de Septiembre de 2011
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteGabriela Quiaragua
ProcedimientoApelación De Auto Interlocutorio

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar

Sala Única

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Ciudad Bolívar, 29 de Septiembre de 2011

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : FP12-S-2011-002110

ASUNTO : FP01-R-2011-000190

JUEZ PONENTE: ABOG. G.Q.G..

RECURRIDO: Tribunal 1º en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer, con sede en la Ext. Terr. Pto. Ordaz.

IMPUTADO: Yosmer J.H..

Defensa Privada:

Abog. Yurivy Quijada Jiménez.

RECURRENTE

Fiscal del Ministerio Público:

Abog. F.C.R., Fiscal Auxiliar 10° del Ministerio Público, con sede en Pto. Ordaz.

DELITOS: Abuso Sexual a Niña sin Penetración y Violencia Física Agravada.

MOTIVO: APELACIÓN CONTRA AUTO INTERLOCUTORIO.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2011-000190, contentiva de Recurso de Apelación de Auto ejercido por la Abog. F.C.R., Fiscal Auxiliar 10° del Ministerio Público, con sede en Pto. Ordaz; tal impugnación intentada a fin de refutar el fallo que emitiera el Tribunal 1º en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en la Ext. Terr. Pto. Ordaz, dictado en fecha 19-08-2011 en ocasión a la celebración del acto de Audiencia de Presentación de Imputado, y mediante el cual se declara: admitir la precalificación jurídica en contra del procesado Yosnel J.H., por los delitos de Abuso Sexual a Niña sin Penetración y Violencia Física Agravada; decretándose como corolario la imposición de las Medidas de Protección y Seguridad, previstas en el artículo 87, ordinales 5, 6 y 13 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V.; así como, se acordó Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa Judicial de Libertad en contra del mismo, consistente en presentaciones periódicas, conforme al artículo 256.3 Ejusdem.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 19-08-2011, el Juzgado 1º en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en la Ext. Terr. Pto. Ordaz, dictó fallo en ocasión al acto de Audiencia de Presentación; apostillando el Juzgador en el texto de la recurrida, entre otras cosas que:

(…) este Tribunal, a los fines de verificar si efectivamente los hechos acreditados en las actuaciones determinan la existencia de un hecho punible, en específico el delito de TENTATIVA EN EL DELITO DE ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN, tal como fue precalificado por la representante Fiscal, considera pertinente, destacar que efectivamente emergen de las actuaciones elementos a los fines de acreditar que la acción desplegada por el sujeto activo estuvo dirigida a abusar sexualmente de la niña (se omite identidad), de 10 años de edad, ejerciendo para ello actos de violencia física, tal como se corrobora del Reconocimiento Médico Legal, sin embargo, una vez estimado el resultado que arrojó el examen ginecológico en el mismo no existe señalamiento que permita acreditar que la niña, presente ningún tipo de lesión en su área genital, circunstancia esta que a criterio de ésta juzgadora permite determinar que en el presente caso, hasta esta fase del proceso, no se acredita que el presunto agresor haya ejecutado todos los medios apropiados para realizar penetración, vaginal, oral o anal, en perjuicio de la niña víctima.

Ello es así, toda vez que del reconocimiento médico no se evidencia ningún enrojecimiento, lesión externa del área genital, ni menos aun, se deja constancia que la niña presentara algún hallazgo que corrobore su dicho, en lo atinente al dolor referido en su vulva, pues, contrario a ello al víctima presenta genitales externos de aspecto y configuración normal y sin desfloración.

Aunado a ello, no deja de estimar esta juzgadora, la circunstancia en que la madre de la niña tuvo conocimiento de los hechos, púes, la persona que las auxilió, vale decir, su vecina F.Z., donde estas según el dicho de la adolescente, de 15 años de edad, se procedieron a refugiar, procedió a comunicar tan repudiables hechos al día siguiente.

Por otra parte, la única testigo presencial de los hechos, solo refiere que visualizó a su hermana y el presunto agresor con los pantalones abajo, por lo que al gritar el imputado salió corriendo, para ello estima esta juzgadora que tal acción indiscutiblemente constituye un atentado en contra de la libertad sexual de la niña víctima de 10 años de dad, pero tal acción, no se configura como un delito inacabado, sino que por el contrario tal conducta se encuentra debidamente sancionada en nuestra legislación como un delito consumado y tipificado en el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

En virtud de ello, esta juzgadora disiente de la precalificación fiscal, debiendo destacarse que si bien es cierto le corresponde al Ministerio Público como director de la investigación, efectuar la precalificación jurídica de los hechos, no menos cierto es que conforme al principio iuris novis curia, le corresponde al Juez o Jueza de Control, realizar el correspondiente control judicial de ésta fase del proceso.

De cuyo control, se evidencia que no existe acreditada por parte del Ministerio Público su pretensión, púes, no emerge de las actas elemento que fundamente que el imputado haya comenzado a ejecutar todos los actos para realizar la penetración vaginal, anal u oral a la niña víctima, toda vez que solo se acredita a las actas acciones de desnudo y violencia física, conducta ésta exteriorizada y que tal como se estableció de forma precedente es un abuso con connotación sexual en contra de una niña, pero que no puede ser considerado un acto que inexorablemente implica la intencionalidad de ejecutar una penetración, realidad ésta de la cual no escapó nuestro legislador al tipificar y sancionar estos actos como ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN.

Por tal motivo, al estar en nuestro ordenamiento jurídico tipificado debidamente los hechos objetos del presente asunto, en el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN, como un tipo delictual consumado, considera esta juzgadora, inadecuado admitir precalificación de los hechos como figura delictiva inacabada, mas aún, cuando lo estima no acreditado, en razón de ello y como quiera que el derecho penal venezolano, es un Derecho de Actos, conforme a lo previsto en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es por lo que este Tribunal una vez analizado lo acreditado a las actuaciones, estima que de conformidad con lo establecido en el artículo 250.1 del Código Orgánico Procesal Penal, no encontramos (sic) en presencia de los delitos de VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 42 en relación con el artículo 65.7 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., ello en virtud que los hechos estuvieron dirigidos a causar unas lesiones en la humanidad de la niña, de 10 años de edad, circunstancia ésta que constituye una agravante determinar por la vulnerabilidad de la víctima en razón de su edad. Y, el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, toda vez que de lo acreditado a las actuaciones, se determina que la niña de 10 años de edad, fue sometida a actos connotación sexual sin que existiera penetración (…) una vez analizadas las circunstancias en que ocurrieron los hechos y apreciadas por esta juzgadora en el presente caso, considera que si bien es cierto que existen fundados elementos de convicción en contra del imputado de la comisión del delito que se le señala, no menos ciertos es que a criterio de este Tribunal existen otras medidas de coerción que son suficientes para someter al imputado de auto al proceso y con ello garantizar la presencia y sujeción del presunto imputado al ius puniendi del Estado.

En este sentido y, tomando en consideración la esencial característica de las medidas de coerción la cual es asegurar la resulta del proceso, es por lo que procede a acordar la imposición de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en razón de ello se le impone al imputado YOSNER J.H., consistente en la obligación de presentarse cada DIEZ (10) DÍAS ante la Oficina del Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar-Sede Ciudad Bolívar, ello en virtud de que el imputado ha informado tener residencia fija en esta localidad, medida esta que se impone de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 89 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V. (…)

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DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO

En tiempo hábil para ello, Abog. F.C.R., Fiscal Auxiliar 10° del Ministerio Público, con sede en Pto. Ordaz, ejerció formalmente Recurso de Apelación, donde refuta la decisión dictada el 19-08-2011; de la siguiente manera:

(…) DEL CAMBIO DE LA CALIFICACIÓN FISCAL

El Ministerio Público al momento de hacer la formal presentación del imputado YOSMER J.H., fundamentó su precalificación Fiscal en el tipo penal de ABUSO SEXUAL DE NIÑA CON PENETRACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA (…) así como el delito de VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA (…) en perjuicio de la niña (…) de 10 años de edad, delitos estos que merecen Pena Privativa de Libertad y cuya acción Penal no está prescrita, resultando acreditada la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado: YOSMER J.H. es partícipe de la comisión de dichos hechos punibles.

En el caso de marras, tal y como se evidencia de las actas procesales, el imputado YOSNEL J.H., fue sorprendido in fraganti al momento en que había comenzado la ejecución de un hecho punible vale decir el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN VAGINAL (…) hecho punible el cual no se vio consumado por cuanto el agresor no realizó todo lo necesario para materializar el hecho punible deseado, ya sea por no haber tomado en cuenta entre otras la cercanía donde se encontraba la hermana de la víctima, la cual había salido de la vivienda, situación esta aprovechada por el agresor para ingresar a la misma y el libre acceso que tenía esta para entrar a su residencia, quien llegó en el momento en que este intentaba penetrar a la víctima, luego de que le había bajado sus pantalones y golpeado en varias partes del cuerpo, haciendo lo propio su agresor quien también se bajó sus pantalones e intentaba introducir su miembro viril erecto por la vagina de una niña de apenas 10 años de edad, la cual se encontraba en total estado de indefensión y terror frente a su agresor, toda vez que se trata de un hombre adulto cuya fuerza física es muy superior al sexo femenino y más aun tratándose de una niña de apenas 10 años de edad.

No obstante, existir suficientes elementos de convicción que acreditaran la comisión de tales delitos el Tribunal en su decisión decretó el cambio de Calificación Jurídica, basando su decisión en el hecho de que en el resultado que arrojó al examen ginecológico, no existe señalamiento que permita acreditar que la niña presenta alguna lesión en su área genital, por lo que a su criterio no emergen de las actas que el imputado haya comenzado a ejecutar todos los actos para realizar una penetración vaginal, anal u oral de la niña víctima, toda vez se acredita a las actas acciones de desnudo y violencia física, por lo que ni puede ser considerado un acto que inexorablemente implica la intencionalidad de ejecutar una penetración. Encuadrando la conducta del imputado en el tipo Penal de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN, ajustando dicho tipo penal en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, el cual no señala en su enunciado, que se refiere al abuso Sexual a niños y niñas sin penetración, por lo que mal puede esa Juzgadora modificar o añadir calificativos a ese tipo penal, creando un supuesto que no está previsto en la Ley Especial, sin detenerse a analizar que el encabezamiento del artículo 259 de la LOPNA, es muy amplio en el sentido de que se refiere a actos sexuales, no obstante que dichos actos no tengan la intención de un acceso carnal, intención esta exigida en los supuestos del mismo artículo en su primer aparte (…)

Es por ello que a pesar que de que no existió desfloración, sí hubo el contacto sexual, sí hubo el intento de penetración, sí se comenzó la ejecución de un delito, sí hubo el dolo, sí hubo intención del acceso carnal, sí hubo violencia no solo física sino psicológica, al punto de que la propia víctima manifestó que el imputado le estaba introduciendo el pene y que todavía le dolía su vagina, no pudiendo solamente basarse el Tribunal en presunciones derivadas de la declaración de la adolescente R.S., hermana de la víctima que ciertamente fue la persona que sorprendió in fraganti al prenombrado imputado, tomando en cuenta para su decisión extractos de sus declaración concluyendo el Tribunal que: “Solo refiere que visualizó a su hermana y al presunto agresor con los pantalones abajo, por lo que al gritar el imputado salió corriendo…” Pero no tomó en cuenta las circunstancias y modo de cómo los encontró, circunstancias estas que encuadran en los hechos y demuestran la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA.

En este mismo orden de ideas, el Tribunal al realizar un análisis de los elementos de convicción traídos por la vindicta pública, a los fines de demostrar su pretensión no tomó en consideración elementos fácticos fundamentales que si se hubieren apreciado encuadrarían en los hechos objetos del proceso en el delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, fundamentando el cambio de calificación en meras presunciones, pasando por alto el dicho de la víctima, que quien mas que ella para exponer los hechos vividos (…)

Dicho este el cual ratificó en la Audiencia de Presentación y ante un Juez Garantista donde identificó al imputado YOSNEL J.H., como la persona que la amenazó, golpeó y la constriño con la intención de tener acto sexual contra su voluntad, bajándole sus pantalones de manera violenta, tratando de introducirle su pene por su vagina, lo cual hizo que la víctima aun pasado el hecho continuara con dolor en su vagina. Aunado a que el imputado si bien es cierto el mismo puede declarar en cualquier fase del proceso se acogió al precepto Constitucional y no quiso declarar, por lo que ni siquiera pudo crear la duda razonable en cuanto la comisión de los hechos (…)

DEL FUNDAMENTO LEGAL DE LA MEDIDA CAUTELAR DECRETADA

Es de señalar que en los delitos sexuales, no sólo se causa un perjuicio físico, sino también emocional (…)

Por esto el Juzgador debió tomar en consideración los derechos de la víctima, quien tratándose de una niña de apenas 10 años de edad, resulta especialmente vulnerable, y en consecuencia con el agresor en situación de libertad, no estaría en las mismas condiciones psicológicas para declarar y decir la verdad, pudiéndose sentir fácilmente presionada ante la inminencia de una eventual amenaza, con la convicción que su agresor sabe donde localizarla, lo que indudablemente pone en evidencia el riesgo de obstaculización para comparecer a los actos procesales subsiguientes; en este sentido debe prevalecer el interés superior del niño, la víctima en el presente caso y sopesarlos con los del imputado, para en todo caso tomar una decisión certera y ajustada a derecho, que garanticen la prosecución sana del proceso y finalidad del mismo (…)

A tal efecto, el Juzgador, debió considerar al momento de decidir que también se encuentra en juego la seguridad de la víctima y de sus familiares, los testigos presenciales y la colectividad en general, por lo que existen casos característicos en los cuales el apremio temporal y circunstancial en que debe privarse la libertad a un individuo es de primordial consideración, todo ello en virtud de evitar que se sigan cometiendo tales delitos o que de manera deliberada huya, y esto es atendible, siendo necesario preservar de manera vehemente la garantía a la seguridad pública de los ciudadanos (…)

LA SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE

En consideración a lo precedentemente expuesto, APELO de la decisión dictada por el Juzgador Primero en funciones de Control Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer (…) y en consecuencia solicito sea Declarado Con Lugar el presente Recurso de Apelación, ejercido en contra del Auto que Acordó la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a favor del imputado YOSNER J.H. y el Cambio de Calificación Jurídica, se acuerde en su lugar Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad; por considerar que la referida decisión no se ajusta a lo establecido en las normas contenidas en los artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia se ANULE la decisión de fecha 19 de Agosto de 2011 (…)

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DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Con el propósito de dirimir la impugnación fiscal suscitada en contra del fallo emitido por el Juzgado de la primera instancia en función de control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en la Ext. Terr. Pto. Ordaz, dictado en fecha 19-08-2011 en ocasión a la celebración del acto de Audiencia de Presentación de Imputado, y mediante el cual se declara: admitir la precalificación jurídica en contra del procesado Yosnel J.H., por los delitos de Abuso Sexual a Niña sin Penetración y Violencia Física Agravada; decretándose como corolario la imposición de las Medidas de Protección y Seguridad, previstas en el artículo 87, ordinales 5, 6 y 13 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V.; así como, se acordó Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa Judicial de Libertad en contra del mismo, consistente en presentaciones periódicas, conforme al artículo 256.3 Ejusdem; desestimándose de tal manera, parcialmente la imputación fiscal basada en los delitos de Abuso Sexual a Niña con Penetración y Violencia Física Agravada; precisa esta Alzada, analizar los siguientes intems procesales:

Precisado lo anterior, ésta Alzada se dispone a responder los cuestionamientos del recurrente, y de tal forma se afirma que:

Denuncia la quejosa:

(…) No obstante, existir suficientes elementos de convicción que acreditaran la comisión de tales delitos el Tribunal en su decisión decretó el cambio de Calificación Jurídica, basando su decisión en el hecho de que en el resultado que arrojó al examen ginecológico, no existe señalamiento que permita acreditar que la niña presenta alguna lesión en su área genital, por lo que a su criterio no emergen de las actas que el imputado haya comenzado a ejecutar todos los actos para realizar una penetración vaginal, anal u oral de la niña víctima, toda vez se acredita a las actas acciones de desnudo y violencia física, por lo que ni puede ser considerado un acto que inexorablemente implica la intencionalidad de ejecutar una penetración. Encuadrando la conducta del imputado en el tipo Penal de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN, ajustando dicho tipo penal en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, el cual no señala en su enunciado, que se refiere al abuso Sexual a niños y niñas sin penetración, por lo que mal puede esa Juzgadora modificar o añadir calificativos a ese tipo penal, creando un supuesto que no está previsto en la Ley Especial, sin detenerse a analizar que el encabezamiento del artículo 259 de la LOPNA, es muy amplio en el sentido de que se refiere a actos sexuales, no obstante que dichos actos no tengan la intención de un acceso carnal, intención esta exigida en los supuestos del mismo artículo en su primer aparte (…)

Es por ello que a pesar que de que no existió desfloración, sí hubo el contacto sexual, sí hubo el intento de penetración, sí se comenzó la ejecución de un delito, sí hubo el dolo, sí hubo intención del acceso carnal, sí hubo violencia no solo física sino psicológica, al punto de que la propia víctima manifestó que el imputado le estaba introduciendo el pene y que todavía le dolía su vagina, no pudiendo solamente basarse el Tribunal en presunciones derivadas de la declaración de la adolescente R.S., hermana de la víctima que ciertamente fue la persona que sorprendió in fraganti al prenombrado imputado, tomando en cuenta para su decisión extractos de sus declaración concluyendo el Tribunal que: “Solo refiere que visualizó a su hermana y al presunto agresor con los pantalones abajo, por lo que al gritar el imputado salió corriendo…” Pero no tomó en cuenta las circunstancias y modo de cómo los encontró, circunstancias estas que encuadran en los hechos y demuestran la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA.

En este mismo orden de ideas, el Tribunal al realizar un análisis de los elementos de convicción traídos por la vindicta pública, a los fines de demostrar su pretensión no tomó en consideración elementos fácticos fundamentales que si se hubieren apreciado encuadrarían en los hechos objetos del proceso en el delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, fundamentando el cambio de calificación en meras presunciones, pasando por alto el dicho de la víctima, que quien mas que ella para exponer los hechos vividos (…)

. (Resaltado de la Corte de Apelaciones).

En este punto, encontramos prudente citar extracto de criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, donde se precisó lo que sigue:

El testimonio de la víctima o sujeto pasivo del delito tiene pleno valor probatorio, considerándosele un testigo hábil. Al no existir en nuestro proceso penal el sistema legal o tasado en la valoración de la prueba, no se produce la exclusión del testimonio único, aun procediendo de la víctima, ello en tanto no parezca razones objetivas que lleve a invalidar afirmaciones de ésta o susciten en el Tribunal una duda que le impida formar su convicción al respecto

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(Véase Sentencia Nº 179, expediente Nº C04-0239, de fecha 10 de mayo de 2005, ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores).

Así las cosas, más allá de que apenas el presente proceso está de cara a la fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, estando la precalificación jurídica del delito, dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, habida cuenta que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica en un principio asumida por el Tribunal; en ésta fase procesal (audiencia de presentación) sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal del encausado; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008 “…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”

En este punto, resulta pertinente recalcar que, los indicios apreciados por un juzgador en fase de control, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por un juzgador en primera instancia en función de control; en éste tramo del proceso (Fase Preparatoria), son indicios considerados de trascendental importancia para conducir al posible autor ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

Como se precisó en el párrafo que antecede, siendo ésta etapa procesal (Fase Preparatoria), donde el juzgador sólo cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión de un delito y su presunto autor, no hay lugar a alegar la insuficiencia del dicho de la víctima para inculpar al investigado, pues está claro que la convicción judicial, como fin de la prueba, no depende de un mayor o menor número de pruebas, sino de la adecuación y fuerza de convicción de éstas, con independencia de su número.

En el caso sometido a nuestro juicio, ésta Alzada, como lo denuncia la apelante, encuentra que la juzgadora de la primera instancia, deja ilusorios o bien, deja de observar los elementos de convicción traídos a la escena de la audiencia de presentación, y consecuencialmente desestima la calificación aportada por el Ministerio Público, conllevando ello al erróneo decreto de una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad, aun cuando eran suficientes los elementos de convicción que respaldaban y aun respaldan, la imputación fiscal y consecuencialmente el pedimento de una Medida Cautelar Privativa de Libertad en contra del procesado; razón por la cual, a apreciación de ésta Corte, el tribunal con la sentencia recurrida pierde el norte de garantizar las resultas del proceso, habida cuenta que decreta la medida de coerción personal menos gravosa cuando no hay cabida a ello.

Luego entonces, habiendo solvencia de elementos de convicción para decretar admitir la calificación provisional imputada por el Despacho Fiscal, el juzgador de la primera no realiza su decisión cónsona con lo arrojado por las actas procesales, donde se evidencia la vigencia de la posible vinculación del imputado Yosmer J.H., con el hecho ilícito que el Ministerio Público le atribuye.

Vistas así las cosas, considera esta Sala que si bien, el informe médico indicado por la juzgadora en el fallo cuestionado, no hace mención a lesión alguna a nivel ginecológico y en la región anal, concluyendo que no hay desfloración, ; no obstante esto, el citado informe sí reseña lesiones por contusión, posiblemente derivadas de la agresión de la cual asevera la víctima haber sido objeto por parte del encausado cuando presuntamente abusó sexualmente de ella; presupuestos estos, que como lo afirma el Ministerio Público apelante, y así lo aprecia ésta Alza.C., debió el Juzgador de la Primera Instancia, en ésta prima facie del proceso, la cual resulta además incipiente; considerarlos como un indicio a los fines de acreditar el dicho de la víctima, así como la imputación hecha por el delito que la Vindicta Pública atribuía, atendiendo a lo ya explicado, referente a la Mínima Actividad Probatoria, reinante en ésta etapa del procesal judicial penal, y consecuencialmente decretar la vigencia de los presupuesto del artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para proceder al decreto de la Medida Cautelar Privativa de Libertad solicitada por el Despacho Fiscal en el acto de presentación del imputado ante el tribunal.

Aunado a lo anterior, conviene poner en relieve que, en el caso objeto de la presente decisión, las autoridades públicas respectivas privaron la libertad de un individuo, en virtud de que por los señalamientos de la madre de la víctima, existía una sospecha fundada de que el mismo (el imputado) era la persona que presuntamente abusara sexualmente de su menor hija de 10 años de edad, y como corolario de sus sospechas, trataron de valorar los elementos que probaban el delito y justificaban sus presunciones, por lo que proceden a la aprehensión de dicho individuo, y con ello la cuasi-flagrancia quedaba totalmente establecida.

Entonces, aprecia esta Corte vigente la situación de aprehensión en cuasi flagrancia en la presente causa, abonando lo apreciado por el juzgador de la primera instancia en cuanto a la flagrancia, por cuanto existe un estado de inmediatez entre la perpetración del delito, el señalamiento de la víctima, y la aprehensión del hoy imputado; aunado a ello y considerándose el delito imputado por el Ministerio Público, como un delito flagrante, en virtud de la inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladan al proceso, dado a que como se desprende de las actas procesales, tanto la víctima del delito, como su hermana dan cuenta en la investigación del abuso sexual del que fue objeto la agraviada por parte del hoy encausado, esa condición de flagrante producto del estado probatorio, afirma más aun: 1.- el dicho de la víctima y 2.- consecuencialmente la tipificación penal aportada por el Ministerio Público, consistente en Abuso Sexual a Niña Con Penetración en Grado de Tentativa y sucedáneamente, 3.- confirman la vigencia de los presupuestos del artículo 250 en adminiculación con el 251 de la Ley Adjetiva Penal para la imposición del régimen cautelar privativo de libertad solicitado.

Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor”. De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia.

Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles; situación por la cual, es potencial el dicho de la víctima, y más aun en delitos de la entidad del de Abuso Sexual, caracterizado por no cometerse frecuentemente en público, por lo que la exigencia de un testigo diferente a la víctima para determinar su comisión, es casi inexigible, al ser ello así, hay que aceptar como válido el hecho de que la víctima usualmente sea la única observadora del delito, donde el testimonio de la víctima corroborado con otros indicios, se aquilata. En tal sentido, la verosimilitud de los supuestos de que se trata de este delito, siguiendo criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del M.T. de la República, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta Merchán, fechado el 15-02-2007, no se deduce únicamente del dicho de la víctima, se debe deducir también de las evidencias que se hallen en la humanidad de la víctima y en la del victimario, o de aquellas que están en su entorno inmediato; así pues en el caso en estudio, lo depuesto por la víctima, coincide con parte del reconocimiento médico legal que le fuere practicado, de donde se desprende lesión por signos de violencia física, la cual a decir de la propia víctima, el imputado la ejerce contra ella en el momento en que es obligada u abusada sexualmente por él, así como, lo expuesto por la niña víctima en la entrevista rendida ante la autoridad policial, también es ratificado con lo depuesto por su hermana, en entrevista de la misma índole, y quien también presenció los hechos.

Así las cosas, estimada la aprehensión de éste imputado en cuasi flagrancia, ello hace evidente la existencia de suficientes elementos de convicción, para estimar como cierta la imputación fiscal, la cual al estar fijada puntualmente por el dicho de la niña víctima y su hermana, debió haber sido asumida por el Tribunal, habida cuenta que como se señalara, en primer término, la calificación de delito flagrante, la arroja la inmediatez existente entre el testigo presencial de los hechos y la ocurrencia del hecho como tal; y en segunda estimación, debió asumirse por el Tribunal de primera instancia la imputación fiscal, porque la víctima en delitos de ésta entidad tiene la mayor credibilidad en su dicho, y habiendo afirmado la niña, haber sido objeto de abuso sexual por parte del imputado, debió el tribunal acogerse a la opinión del Ministerio Público, sin que ello significa que tal apreciación, no puede variar en el curso del proceso judicial; ya que, como se precisara, siendo ésta etapa procesal (Fase Preparatoria), donde el juzgador sólo cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión de un delito y su presunto autor, no hay lugar a alegar la insuficiencia del dicho de la víctima para inculpar al investigado, pues está claro que la convicción judicial, como fin de la prueba, no depende de un mayor o menor número de pruebas, sino de la adecuación y fuerza de convicción de éstas, con independencia de su número.

Precisado lo anterior, y en cuenta la Sala de que la admisión de la errónea calificación aportada a los hechos por el Tribunal de la Primera Instancia, hizo vigente el decreto de una medida menos gravosa, aun cuando solventes estaban los requisitos ope legis para la imposición del régimen cautelar privativo de libertad, se le hace menester a esta Sala Única declarar: Con Lugar el Recurso de Apelación ejercido por la Abog. F.C.R., Fiscal Auxiliar 10° del Ministerio Público, con sede en Pto. Ordaz. En consecuencia, se REVOCA, la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa Judicial de Libertad otorgada al ciudadano imputado Yosner J.H., consistente en presentaciones periódicas, conforme al artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal, providencia que emitiera el Tribunal 1º en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en la Ext. Terr. Pto. Ordaz, dictada en fecha 19-08-2011 en ocasión a la celebración del acto de Audiencia de Presentación de Imputado; como corolario, se ordena seguir el curso del proceso ante el mismo Juzgado 1° en Funciones de Control con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en la Ext. Terr. Pto. Ordaz, que emitiere la medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad otorgada y hoy revocada; por postremo, se dejan vigentes los efectos de la Aprehensión de la que fuera objeto el ciudadano imputado Yosner J.H., antes del decreto de la medida cautelar sustitutiva otorgada y hoy revocada; por consiguiente, se Ordena Librar Orden de Aprehensión en contra del ciudadano Yosner J.H., debiendo éste ser puesto a la orden del Tribunal 1° en Funciones de Control con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en la Ext. Terr. Pto. Ordaz, una vez sea efectuada su captura. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: Con Lugar el Recurso de Apelación ejercido por la Abog. F.C.R., Fiscal Auxiliar 10° del Ministerio Público, con sede en Pto. Ordaz. En consecuencia, se REVOCA, la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa Judicial de Libertad otorgada al ciudadano imputado Yosner J.H., consistente en presentaciones periódicas, conforme al artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal, providencia que emitiera el Tribunal 1º en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en la Ext. Terr. Pto. Ordaz, dictada en fecha 19-08-2011 en ocasión a la celebración del acto de Audiencia de Presentación de Imputado; como corolario, se ordena seguir el curso del proceso ante el mismo Juzgado 1° en Funciones de Control con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en la Ext. Terr. Pto. Ordaz, que emitiere la medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad otorgada y hoy revocada; por postremo, se dejan vigentes los efectos de la Aprehensión de la que fuera objeto el ciudadano imputado Yosner J.H., antes del decreto de la medida cautelar sustitutiva otorgada y hoy revocada; por consiguiente, se Ordena Librar Orden de Aprehensión en contra del ciudadano Yosner J.H., debiendo éste ser puesto a la orden del Tribunal 1° en Funciones de Control con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en la Ext. Terr. Pto. Ordaz, una vez sea efectuada su captura.

Publíquese, diarícese, y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los Veintinueve (29) días del mes de Septiembre del año Dos Mil Once (2.011).

Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-

EL JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES,

ABOG. A.J.J..

LOS JUECES,

ABOG. G.Q.G..

PONENTE

ABOG. MANUEL GERARDO RIVAS DUARTE.

LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. LEANDRA TORRES.

AJJ/GQG/MGRD/LT/VL.-

ASUNTO: FP01-R-2011-000190

Sent. N° FG012011000351

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