Decisión nº 092-2010 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 29 de Noviembre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 29 de Noviembre de 2010

200º y 151º

ASUNTO: AP41-U-2010-000185.- Sentencia No.092/2010.-

Vistos

: Sólo con Informes de la representación del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES)

En fecha 09 de abril de 2010, la Unidad de Recepción de Distribución y Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, remitió a este Órgano Jurisdiccional el Recurso Contencioso Tributario interpuesto en la misma fecha, por el ciudadano M.J.O.G., titular de la cédula de identidad No V-5.267.094, abogado inscrito en el Inpreabogado bajo el No 139.259, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil PUBLICIDAD EDISON, C.A., domiciliada en Caracas, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda anotado bajo el N° 18 Tomo 70-A de fecha 28 de Agosto de 1.969, contra los actos administrativos contenidos en la Resolución Nº 210-100-044-053 de fecha 03 de febrero de 2010, emitida por la Directora del C.D.d.I.N.d.C. y Educación Socialista (INCES); la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 283-2008-10-69 del 28 de octubre de 2008 y el Acta de Reparo Nº 0001-07-1668 de fecha 26 de noviembre de 2007, estos últimos, dictados por la Gerencia General de Tributos del mencionado Instituto, correspondiente a los períodos fiscales comprendidos entre el 4to Trimestre del año 2003 hasta el 3er Trimestre de 2007, por la cantidad total de BsF 304.329,52, por concepto de aportes, multas e intereses moratorios, en materia de contribuciones parafiscales.

Este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario en horas de despacho del día 12 de abril de 2010, dio entrada al precitado recurso, bajo el Nº AP41-U-2010-000185 y ordenó practicar las notificaciones de Ley a los fines de la admisión o no del recurso, así como solicitar el expediente administrativo de la referida empresa.

Al estar las partes a derecho y cumplirse los requisitos establecidos en los artículos 259, 260, 261, 262 y 266 del Código Orgánico Tributario, el Tribunal, mediante sentencia interlocutoria N° 119/2010, de fecha 06 de julio de 2010, admitió el recurso contencioso tributario ejercido, quedando, ope legis, la causa abierta a pruebas.

En fecha 20 de julio de 2010, la ciudadana M.J.C.H., Abogada, inscrita en el IPSA bajo el No. 59.533, en representación judicial del INCES, consignó escrito probatorio y, en esa oportunidad los antecedentes administrativos de PUBLICIDAD EDISON, C.A.

Vencido el lapso de pruebas, siendo la oportunidad procesal para que las partes presenten sus informes en la causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código Orgánico Tributario, este Juzgado, en fecha 03 de noviembre de 2010, dejó constancia de la comparecencia de la ciudadana M.J.C.H., Abogada, inscrita en el IPSA bajo el No. 59.533, en representación judicial del INCES, quien aportó sus conclusiones escritas. Igualmente se dejó nota expresa de la inasistencia de la recurrente, y se abrió el lapso previsto en el artículo 277 ejusdem.

Siendo la oportunidad para dictar sentencia, se observa lo siguiente:

I

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

Producto de la revisión practicada a la aportante PUBLICIDAD EDISON, C.A., mediante P.A.N.. 0001-07-1668 de fecha 01 de octubre de 2007, de conformidad con los artículos 178, 121 y 127 del Código Orgánico Tributario, las autoridades del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), ordenaron a la ciudadana C.E.R.M., fiscal de cotizaciones I, Código de empleado N° 25.588, llevar a cabo una fiscalización para el período comprendido entre el 4to trimestre del año 2003 hasta el 3er trimestre del año 2007. En dicha investigación, a la empresa, le fue levantada Acta de Reparo No 0001-07-1668 de fecha 26 de noviembre de 2007, notificada en fecha 29 de noviembre de 2007 y determinaron por concepto del 2%, previsto en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, el monto de Bs. 142.877.709,00, por aportes dejados de cancelar.

En dicha práctica, se gravaron las partidas de Sueldos, Honorarios y Utilidades; no presentando, esta última, diferencias entre los aportes causados y los pagados.

Notificada la recurrente de esa Acta, sin la presentación de descargos, la Gerencia General de Tributos del INCES, en fecha 23 de noviembre de 2008, notificó de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo No. 283-2008-10-69 de fecha 28 de octubre de 2008.

Inconforme con esa decisión, el 19 de diciembre de 2008, acudió a la instancia administrativa y ejerció recurso jerárquico, el cual fue declarado, inadmisible, por incumplimiento del numeral 4 del artículo 250 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el artículo 243 ejusdem, mediante Resolución No. 210.100-044-053 de fecha 03 de febrero de 2010, además de que ratificó el Acta de Reparo, supra identificada y liquidó multa e intereses moratorios, correspondiente a los aportes emitidos.

Posteriormente, PUBLICIDAD EDISON, C.A., en desacuerdo con los reparos anteriormente identificados, interpuso, en fecha 09 de abril de 2010, formalmente Recurso Contencioso Tributario.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. - De la recurrente:

   En su escrito inicial, la representación judicial de PUBLICIDAD EDISON, C.A., manifestó su discrepancia con el criterio sustentado por la Administración Tributaria Parafiscal, al declarar inadmisible el recurso jerárquico, previamente ejercido por ésta, por falta de asistencia de abogado, pues asegura que tal hecho es violatorio del Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, en justa contradicción con el dispositivo contenido en el artículo 243 del Código Orgánico Tributario, donde el Legislador concede la posibilidad de que sea asistido por su abogado o representante legal, o de cualquier otro profesional afín al área tributaria; violando además, el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana y 250 numeral 4 del citado Código.

   Entrando al fondo de lo debatido alegó lo siguiente:

   Sostiene, para su defensa, la nulidad de la resolución recurrida por adolecer del vicio de desviación de poder al interpretar de manera errónea las disposiciones de la Ley y, crear supuestos de hecho y tipos de ilícitos no establecidos en ella; así como también, incurrir en el vicio de falso supuesto de derecho, al pretender cobrar la diferencia de tributos y una multa, en base a utilidades pagadas, en contravención a la reiterada y pacifica jurisprudencia de los Tribunales S0uperiores de lo Contencioso Tributario, desatendiendo lo establecido en el Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo; conceptos estos que, para su entender, no integrantes del salario normal, en vista de no ser pagos regulares y permanentes.

   Igualmente alega el vicio de inmotivación del acto administrativo, en base al artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, aseverando su nulidad por ilegalidad.

2. - De la Administración Tributaria Parafiscal:

   En la oportunidad del acto de informes, la representación judicial del Instituto Nacional de Capacitación Educativa Socialista (INCES), rechazó el alegato de la recurrente sobre la improcedencia de la inadmisibilidad del Recurso Jerárquico ejercido por ella y considera que el mismo debía estar asistido por un abogado, basándose en la decisión de fecha 13 de junio de 2005, emitida por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región de los Andes, Caso MAXITEX, C.A, destacando en ella la imposibilidad de que otro profesional que no sea abogado pueda brindar asistencia cuando se interpone el Recurso Jerárquico, siendo una causal taxativa de inadmisibilidad.

   Por otra parte, invocó la inexistencia del vicio de falso supuesto haciendo referencia a la Sentencia N° 102/2009 de fecha 12 de agosto de 2009, del Tribunal Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, además de la Sentencia N° 01117, de fecha 19 de septiembre de 2002 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, contentivas de criterios sobre el falso supuesto. Argumentando lo siguiente:

   …es un principio jurídico imperante que las actuaciones administrativas se encuentran bajo la presunción de veracidad y de legalidad, presunción iuris tamtun, que prevalece hasta que el acto no sea desvirtuado. El alegato de falso supuesto, señalado por el recurrente Publicidad Edison, C.A., coincide con teoría asumida también por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que de la revisión del expediente no se aprecia argumento alguno que desvirtué el reparo formulado por la Administración Tributaria del INCES…

   .

   En torno al alegato sobre el vicio de desviación de poder, la abogada del ente emisor fundamentó su defensa en criterios jurisprudenciales del Alto Tribunal y de las C.S. de lo Contencioso Administrativo.

   III

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Analizadas las actas y demás recaudos incursos en el expediente, esta Juzgadora observa que la controversia se circunscribe a determinar, en primer lugar, si es inadmisible o no el recurso jerárquico intentado por la aportante y, de ser procedente, entrar a conocer el fondo de lo debatido, para revisar la gravabilidad o no de las partidas sueldos, honorarios y utilidades, con la alícuota del 2% prevista en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, y la consecuente procedencia o improcedencia de la multa y los intereses moratorios, vinculados al reparo de los mismos.

   Esta Juzgadora observa, que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), actualmente Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES), emitió Resolución Culminatoria de Sumario Nº 283-2008-10-69 dirigida a la sociedad mercantil PUBLICIDAD EDISON,C.A., inconforme con esta situación, el ciudadano F.P., actuando como Presidente de la sociedad, y asistido por el Licenciado en Administración especialista en Derecho Tributario M.J.O.G., ejerció recurso jerárquico, contra el mencionado acto administrativo, el cual fue declarado inadmisible, mediante Resolución Nº 210.100-044-053, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 250 del Código Orgánico Tributario y constituye el objeto de nulidad de la presente causa.

   Al referirse al punto en cuestión la recurrente alegó:

   … que tal hecho es violatorio del Derecho a la Defensa y al Debido P.n. legal expresa, al contrariar el dispositivo contenido en el artículo 243 del Código Orgánico Tributario, donde el Legislador concede la posibilidad de que sea asistido por su abogado o representante legal, o de cualquier otro profesional afín al área tributaria; violando además, el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana y 250 numeral 4 del Código Orgánico Tributario…

   Ahora bien, esta Juzgadora cree necesario mencionar la sentencia N° 00574 de fecha 07 de mayo de 2009, emitida en consulta por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso Centro Médico Maracay, C.A., en la cual llegó a la siguiente conclusión:

   …“De manera que, las previsiones contenidas en los artículos 243 y numeral 4 del artículo 250 del Código Orgánico Tributario, constituyen las exigencias legales para la interposición del recurso jerárquico, y de ningún modo contravienen el e.d.C. de 1999, ya que cuando en su artículo 49 establece el alcance del derecho al debido proceso en los ámbitos judicial y administrativo, también consagra, en su numeral 1, la defensa y asistencia jurídica como derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso, así como el reconocimiento de excepciones, tanto constitucionales como legales, respecto al derecho de recurrir del fallo.

   En efecto, el mecanismo de admisión del recurso jerárquico en vía administrativa y del recurso contencioso tributario en vía judicial, representa el límite legítimo del derecho fundamental al libre acceso a la justicia, en el entendido de que sólo la ley determina y regla los extremos básicos que apuntalan la viabilidad del proceso.

   Precisamente, una de las causales de inadmisibilidad del recurso jerárquico es la falta de representación o asistencia de abogado del recurrente, establecida por el legislador en el numeral 4 del artículo 250 del Código Orgánico Tributario de 2001; sin embargo, el artículo 243 eiusdem otorga al recurrente la posibilidad de actuar en sede administrativa asistido por un abogado o por cualquier otro profesional afín al área tributaria, entre los que pueden señalarse los contadores públicos, administradores comerciales, economistas y licenciados en ciencias fiscales con especialidad en el área tributaria.

   A la luz de las premisas expuestas, se advierte que en el caso de autos el recurso jerárquico fue ejercido el 13 de abril de 2004 por el ciudadano V.G., antes identificado, actuando como Director del Centro Médico Maracay, C.A., asistido por el profesional M.J.O.G., licenciado en Administración Comercial, Especialista en Derecho Tributario.

   De esta forma, la Sala estima que la aportante de autos cumplió con el requisito de admisión relativo a la asistencia o representación de abogado previsto en el numeral 4 del artículo 250 del Código Orgánico Tributario de 2001, razón por la que mal podía el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) declarar inadmisible el recurso jerárquico.

   En virtud de lo precedentemente expuesto, esta Alzada considera ajustado a derecho el pronunciamiento del Sentenciador de instancia relativo a la asistencia de abogado o profesional afín a la materia tributaria para ejercer el recurso jerárquico. Así se declara.

   De esta manera, en armonía con el criterio jurisprudencial transcrito, habiendo sido ejercido el recurso jerárquico por un Licenciado en Administración, especialista en Derecho Tributario, cumpliendo con el requisito de admisión relativo a la asistencia o representación de abogado previsto en el numeral 4 del artículo 250 del Código Orgánico Tributario de 2001, la declaratoria de inadmisibilidad emitida por las autoridades del INCES, lesionó derechos constitucionales de la empresa PUBLICIDAD EDISON, C.A. tales como el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, dictando un acto administrativo viciado de nulidad absoluta, en los términos descritos en el numeral 3 del artículo 240 eiusdem. Así se decide.

   Resuelto como ha sido el punto anterior, esta Juzgadora, visto el agotamiento de la vía administrativa, con fundamento en el artículo 259 Constitucional, en función del principio de la doble instancia, pasa a conocer el fondo de la controversia:

   Alega el apoderado judicial de la sociedad de comercio aportante, en el recurso contencioso tributario interpuesto, que el INCES incurrió en error de derecho, al considerar que las utilidades constituyen remuneraciones gravables para el aporte del 2%, previsto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, generando con esto un acto administrativo afectado con falso supuesto de derecho, al pretender cobrar la diferencia de tributos y una multa, en base a utilidades pagadas, en contravención de la reiterada y pacifica jurisprudencia de los tribunales superiores de lo contencioso tributario, contrariando lo dispuesto en el Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo; conceptos estos que, a su entender, no integran el salario normal, en vista de no ser pagos regulares y permanentes.

   Este Tribunal es del criterio que el vicio de falso supuesto puede configurarse tanto desde el punto de vista de los hechos como del derecho y que afecta lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de manera coherente y precisa conforme a la norma, y analizar la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

   Definido de esta manera el vicio denunciado, considera preciso esta Juzgadora, pronunciarse sobre lo siguiente:

   Cursante a los folios setenta (70) al setenta y cuatro (74) del expediente, consignado por la representación de Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES), consta el Informe de Fiscalización, anexo a la Resolución Culminatoria del Sumario N° 283-2008-10-69, suscrito por la funcionaria actuante y la ciudadana Y.T., cédula de identidad No. 14.166.151, actuando como Asistente Administrativo de la empresa recurrente, el cual deja constancia de lo siguiente:

   En la Fiscalización practicada se gravaron:

   a) para el cálculo del aporte del 2% las partidas siguientes Sueldos y Honorarios

   b) para el cálculo del aporte del 1/2% la partida Utilidades…

   …De conformidad con el artículo 10, ordinal 2°, de la Ley sobre el INCE, se determino que se causaron aportes de1/2%por Bs 2.105.599,00 y se pagaron Bs.2.105.599,00, tal y como se demuestra en las planillas de depósitos anexas. No presentando diferencias entre los aportes causados y los aportes pagados.

   ORIGEN DEL REPARO:

   El reparo se origino por diferencias de aportes, al tomar la empresa cantidades de menos en la partida de sueldos y honorarios en la base del cálculo del aporte del 2%...

   (Subrayado del Tribunal).

   Es decir, dicho documento pone en conocimiento a la empresa aportante, que las “utilidades” no forman parte del reparo; por lo tanto, mal podría esta Sentenciadora declarar la existencia de vicios tales como inmotivación, falso supuesto, desviación de poder, alegados por ésta, de criterios que no fueron apreciados por el ente emisor, al no haberse detectado diferencias en el pago de la referida partida; en consecuencia, se desestiman, por impertinentes los defectos de forma mencionados, denunciados por la recurrente. Así se decide.

   Ahora bien observa esta Juzgadora que, en el presente asunto, en consonancia con la abogada del INCES, la recurrente no consignó, ni aportó ningún elemento probatorio dirigido a desvirtuar el contenido del acto impugnado supra identificado, respecto a las determinaciones allí establecidas; por consiguiente, éste debe surtir sus plenos efectos legales, en virtud de la presunción de legalidad, legitimidad y veracidad de que gozan los actos administrativos. Así se declara.

   IV

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la recurrente PUBLICIDAD EDISON, C.A., contra los actos administrativos contenidos en la Resolución Nº 210-100-044-053 de fecha 03 de febrero de 2010, emitida por la Directora del C.D.d.I.N.d.C. y Educación Socialista (INCES); la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 283-2008-10-69 de fecha 28 de octubre de 2008 y el Acta de Reparo Nº 0001-07-1668 de fecha 26 de noviembre de 2007, estas últimas dictadas por la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), correspondiente a los períodos fiscales comprendidos entre el 4to Trimestre del año 2003 hasta el 3er Trimestre de 2007, por la cantidad total de BsF 304.329,52, por concepto de aportes, multas e intereses moratorios, en materia de contribuciones parafiscales; y, en virtud de la presente decisión se declara:

PRIMERO

Se anula la Resolución Nº 210-100-044-053 de fecha 03 de febrero de 2010, emitida por la Directora del C.D.d.I.N.d.C. y Educación Socialista (INCES).

SEGUNDO

Se confirma la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 283-2008-10-69 de fecha 28 de octubre de 2008, dictada por la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), correspondiente a los períodos fiscales comprendidos entre el 4to Trimestre del año 2003 hasta el 3er Trimestre de 2007, por la cantidad total de BsF 304.329,52, por concepto de aportes, multas e intereses moratorios, en materia de contribuciones parafiscales

Atendiendo al contenido del dispositivo de este fallo, no hay condenatoria en costas procesales a las partes.

Notifíquese a los ciudadanos Procuradora General de la República y Contralor General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y al Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), atendiendo lo dispuesto en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de noviembre del 2010.- Año 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

LA JUEZ,

M.Y. CAÑIZALEZ L.

LA SECRETARIA,

K.U..

La anterior sentencia se publicó en su fecha siendo la 1:01 p.m.

LA SECRETARIA,

K.U..

Asunto No. AP41-2010-000185

MYC/macarena