Decisión nº 013-2013 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 20 de Marzo de 2013

ASUNTO: AP41-U-2012-000411 Sentencia Nº 013/2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 20 de marzo de 2013

202º y 154º

El 13 de agosto de 2012, la ciudadana A.V.B., quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 17.671.203, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 138.491, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil MMS COMUNICACIONES DE VENEZUELA, S.A. (denominada anteriormente PUBLICIS VENEZUELA, S.A.), inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 11 de enero de 1967, bajo el número 10, Tomo 10-A, con Registro de Información Fiscal (RIF) J-00057232-1, se presentó en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas (URDD), para interponer Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución (Sumario Administrativo) SNAT/ INTI/ GRTICERC/ DSA-R-2012-131 de fecha 15 de junio de 2012, dictada por la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se confirma el reparo formulado a la recurrente por la cantidad de CUARENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 46.417,94), para el período impositivo correspondiente a la segunda quincena de octubre de 2009, por concepto de retenciones efectuadas y no enteradas en materia de Impuesto al Valor Agregado, así como una multa por la cantidad de TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 379.783,00), e intereses moratorios por la cantidad de VEINTINUEVE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 29.272,00), de conformidad con los artículos 113, 94 y 66 del Código Orgánico Tributario.

En esa misma fecha, 13 de agosto de 2012, se recibió en este Tribunal el Recurso Contencioso Tributario.

El 17 de septiembre de 2012, se le dio entrada y se ordenaron las notificaciones de ley.

El 13 de noviembre de 2012, previo cumplimiento de los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario; abriéndose la causa a pruebas el primer día de despacho siguiente.

El 27 de noviembre de 2012, la recurrente, antes identificada, presentó escrito de promoción de pruebas.

El 05 de diciembre de 2012, la representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, ejercida a través del abogado W.P., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 3.569.659 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 39.761, presentó escrito de oposición a las pruebas promovidas por la recurrente. Igualmente, consignó copia certificada del expediente administrativo correspondiente al caso.

El 13 de diciembre de 2012, la recurrente presentó escrito de contestación al escrito de oposición.

En esa misma fecha, este Tribunal resuelve la oposición y admite las pruebas promovidas.

El 18 de febrero de 2013, la recurrente presentó sus informes.

El 20 de febrero de 2013, la representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, presentó informes.

El 04 de marzo de 2013, la recurrente presentó observaciones.

Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal procede a decidir previa consideración de los alegatos de las partes.

I

ALEGATOS

La recurrente alega:

Que la Resolución impugnada incurre en falso supuesto de hecho, al fundamentarse en un hecho inexistente, a saber, la falta de pago de retenciones del Impuesto al Valor Agregado, correspondiente a la segunda quincena de octubre de 2009, a pesar de que la recurrente demostró que realizó el pago en el tiempo legal establecido.

Que no obstante, la Administración Tributaria concluyó que la recurrente no había pagado el Impuesto al Valor Agregado, correspondiente a la segunda quincena de octubre de 2009, basándose en el hecho de que dicho pago no aparecía registrado en los registros internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), sin haberle otorgado valor probatorio a las pruebas aportadas por la recurrente.

Que a pesar de reconocer la Administración Tributaria que la recurrente consignó la Planilla de Pago (forma 99035), presentada el 05 de noviembre de 2009, ante el Banco Industrial de Venezuela, que también presentó la lista de movimientos emitidos por el banco Citibank N.A., de los débitos y créditos efectuados durante el mes de noviembre de 2009, donde se evidencia el débito por dicha cantidad y el reporte mayor de cuentas caja banco en bolívares llevado por la recurrente, donde se observa contabilizado el cheque número 00016974 como pago al T.N., no obstante, confirma el reparo fiscal formulado con el único argumento de que la División de Fiscalización solicitó a la División de Recaudación la certificación de pago de las retenciones informadas, señalando la misma que no aparece registrado ningún por el monto allí descrito. En este sentido, la recurrente señala que no puede la Administración Tributaria concluir que por cuanto en dicho sistema no aparece registrado el pago, entonces el dinero no ingresó al T.N. y que por tanto, la recurrente no pagó el impuesto en cuestión.

Que igualmente, la Administración Tributaria en ningún momento alegó que los documentos que consignó la recurrente fuesen falsos, ni han sido desconocidos ni tachados, por lo que se presume que aceptó su veracidad y por lo tanto hacen plena prueba.

Que en virtud de que la Administración Tributaria nunca ha alegado la falsedad de los documentos señalados, se infiere que el problema radica no en la falta de pago por parte de la recurrente sino, en la falta de ingreso del pago realizado al T.N., originado presuntamente por problemas internos de la División de Recaudación o del Banco Industrial de Venezuela, lo cual ocasionó que no se haya realizado el debido registro del pago realizado por la recurrente.

Que el hecho de que un pago presuntamente efectuado, no aparezca en los registros de la Administración Tributaria, tal circunstancia por sí sola no desvirtúa la existencia del pago.

Concluye en cuanto a este aspecto que la recurrente sí realizó el pago de su obligación tributaria, por lo que la Administración Tributaria incurrió en un falso supuesto de hecho al sancionarla, ya que fundamentó su decisión en un hecho inexistente como lo es la falta de pago.

La recurrente también denuncia, la violación de su derecho a la defensa, por denegación de la evacuación de la prueba de informes solicitada en su escrito de descargos. Considera que dicha prueba es pertinente, ya que de la misma podrían determinarse varios elementos esenciales para demostrar el pago de su obligación.

Por otra parte, la representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, expuso en sus informes:

En cuanto al vicio de falso supuesto de hecho, que en el presente caso, corre inserto al folio setenta y ocho (78) de las copias certificadas del expediente administrativo, Memorando SNAT/INTI/GRTI/DR/COT/2011/1398 de fecha 24 de mayo de 2011, emitido por la División de Recaudación, dando respuesta sobre la no acreditación del registro del pago del enteramiento de las retenciones de la recurrente, en materia del Impuesto al Valor Agregado, correspondiente a la segunda quincena del mes de octubre de 2009, por la cantidad de Bs. 46.417,94, con fecha de pago para el 05 de noviembre de 2009 y número de declaración 0990384702, cuya respuesta sin duda alguna fue informada en que no aparece registrado pago por el monto y fecha descrito en el Sistema Venezolano de Información Tributaria (SIVIT), Sistema Convenio III y Sistema ISENIAT; es decir, que tal como fue indicado en la etapa sumaria, en los actuales momentos los controles internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), muestran que el pago de las retenciones del período octubre de 2009, de la contribuyente MMS COMUNICACIONES, S. A., no ingresó a las cuentas del T.N., tal y como se demuestra del Sistema Convenio III, transacciones efectuadas durante los períodos octubre, noviembre y diciembre de 2009; de Consulta de pagos ISENIAT estado de cuenta de la contribuyente MMS COMUNICACIONES DE VENEZUELA, S. A. registrada con el RIF. J-000572321, el cual acompaña a su escrito.

Que se desprende claramente del expediente administrativo, que la prueba documental por excelencia aportada por el Fisco Nacional, es el Memorandum SNAT/INTI/GRTICE/COT/2011/1398 de fecha 24 de mayo de 2011, emanado de la División de Recaudación, que desvirtúa la existencia del pago presuntamente efectuado por la contribuyente en la declaración número 888-99035-777-0990384702 de fecha 05 de noviembre de 2009 por la cantidad de Bs. 46.417,94, para la segunda quincena del período de imposición octubre de 2009, ya que no aparece registrado en la base de datos del banco receptor a favor del T.N..

Que durante el lapso probatorio, la recurrente consignó como pruebas Planilla de Pago Forma 99035; lista de movimientos de créditos y débitos constante de 17 folios útiles emitido por el Banco Citibank, N.A., sucursal Venezuela, y Reporte Mayor de Cuentas Caja-Banco emitido por la propia recurrente sobre movimiento de las transacciones efectuadas a cargo de la cuenta corriente 1119943015.

Que la representación de la República, procedió a constatar los referidos pagos a través del medio idóneo para ello, representado por el ISENIAT y Convenio Bancario, obteniéndose como resultado que dentro de las transacciones efectuadas por la recurrente no existe ninguna que se compadezca con el monto, ni con las fechas señaladas, de todo lo cual observa que la recurrente no ha demostrado que efectivamente dichos montos ingresaron al T.N..

Que en el presente caso existen suficientes indicios para considerar la existencia de un supuesto fraude, la recurrente ha debido iniciar una revisión más profunda de la situación no solamente obteniendo a través de la entidad bancaria (Citibank) respecto del destino que se le dio al cheque de gerencia número 00016974 de fecha 05 de noviembre de 2009, sino de haber sido diligente y hacer las respectivas denuncias ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas o al Ministerio de Interior y Justicia, sobre la Planilla de Pago así como el cheque de Gerencia que no aparece ingresado ante las arcas del T.N. y no perder la oportunidad que la contribuyente agotara la vía administrativa e interpusiera un Recurso Jerárquico y solicitar la eximente de responsabilidad penal tributaria contenida en el numeral 3 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario, como lo es el caso fortuito y la fuerza mayor, para así demostrar que el no enteramiento de las retenciones a la que estaba obligada se debió a una causa extraña no imputable como lo es el "hecho de un tercero", desvirtuándose de esta manera la llamada presunción de incumplimiento culposo liberándose en consecuencia de responsabilidad ante el Fisco.

Que las pruebas aportadas son insuficientes o parciales, de allí que considera que la actuación de la Gerencia Regional estuvo en todo momento ajustada a derecho y el impuesto, multas e intereses moratorios a cargo de la recurrente se hicieron respetando el principio de la legalidad.

Que en el presente caso, la recurrente pretende que al no ser tachado, desconocido o considerar falsa la Planilla de Pago Forma 99035, y que sea la propia Administración la que inicie un procedimiento investigativo para tratar de determinar que los documentos presentados por la recurrente (cheque de gerencia y Planilla de Pago), no aparecen registrados en el convenio que mantiene el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con la Banca, o peor aún que sostengan que por problemas internos administrativos no se lleve el control de los ingresos a las arcas del T.N., que sea la propia Administración la que pruebe tales hechos, cuando el Acta de Reparo levantada y la Resolución dictada, gozan de legitimidad y veracidad, en el sentido de que fueron emitidas de conformidad con las previsiones legales al respecto.

Que es así como en el presente caso, la carga probatoria recae sobre la recurrente, quien debió demostrar en etapa administrativa y judicial con pruebas suficientes la eximente de responsabilidad penal tributaria para dejar sin efecto el Acta y la Resolución objeto de impugnación y que no habiéndola traído a los autos, solicita se desestime el alegato presentado sobre el falso supuesto de hecho y se confirmen el impuesto, multa e intereses moratorios determinados en la Resolución recurrida.

Por otra parte, la representación de la República solicita que sea negada la eximente solicitada por imprecisa al no indicar los apoderados de la recurrente, cual de las seis (6) eximentes de responsabilidad que contempla el artículo 85 del Código Orgánico Tributario, aunado a la imposibilidad de demostrar el cumplimiento de la obligación de la recurrente como agente de retención en materia de Impuesto al Valor Agregado, para la segunda quincena del mes de octubre de 2009.

En cuanto a la violación del derecho a la defensa por denegación de la evacuación de las pruebas, la representación de la República expresa que en el presente caso fue criterio de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, en cuanto a la evacuación de las pruebas promovidas en los descargos que los informes promovidos conforme el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, sobre oficiar al Citibank N.A. sucursal Venezuela, de la cuenta que mantiene la sociedad mercantil MMS COMUNICACIONES DE VENEZUELA, S.A., en esa entidad bancaria y sobre la emisión del cheque de Gerencia número 00016974 de fecha 05 de noviembre de 2009 por la cantidad de Bs. 46.417,94, a nombre del T.N., que al cursar en el expediente administrativo listado de movimientos efectuados por la recurrente en la referida entidad bancaria, consideró innecesario su evacuación por cuanto el punto principal era el ingreso del cheque a las arcas del T.N..

Que es imprudente que la recurrente manifieste, que se la ha violado su derecho a la defensa, cuando frente a las decisiones dictadas por la Administración Aduanera y Tributaria, el legislador, garantizando el derecho a la defensa y debido proceso, permite a los interesados el ejercicio de determinados recursos para la impugnación de dichos actos, en el supuesto de disconformidad con el contenido de los mismos. De allí que mal puede la recurrente señalar que le fue violado su derecho constitucional, en virtud de que tenía la posibilidad de ejercer el Recurso Jerárquico o el Recurso Contencioso Tributario en forma autónoma o subsidiaria; por lo cual solicita se declare improcedente la denuncia acerca de la violación del derecho a la defensa.

II

MOTIVA

En el presente caso, se observa que el thema decidendum se circunscribe al análisis de las siguientes denuncias planteadas: i) vicio de falso supuesto de hecho, por considerar la Administración Tributaria que la recurrente no cumplió con el pago de su obligación en materia de Impuesto al Valor Agregado; y ii) violación del derecho a la defensa por denegación de evacuación de pruebas. De esta manera, corresponderá a este Tribunal determinar la procedencia del pago por concepto de impuesto, multa e intereses moratorios, determinados con fundamento en los artículos 113, 94 y 66 del Código Orgánico Tributario.

Delimitada la litis, este Juzgador para decidir hace las consideraciones siguientes:

i) En cuanto a la denuncia acerca del vicio de falso supuesto de hecho, la recurrente manifiesta que la Administración Tributaria concluyó que no había pagado el Impuesto al Valor Agregado, correspondiente a la segunda quincena de octubre de 2009, basándose en el hecho de que dicho pago no aparecía registrado en los registros internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); en este sentido, alega que la Resolución impugnada incurre en falso supuesto de hecho, al fundamentarse en un hecho inexistente, a saber, la falta de pago del Impuesto al Valor Agregado, correspondiente a la segunda quincena de octubre de 2009, a pesar de que la recurrente demostró que realizó el pago en el tiempo legal establecido.

En lo que respecta a este aspecto controvertido, este Tribunal observa del contenido de la Resolución impugnada que la Administración Tributaria formuló un reparo a la recurrente por la cantidad de CUARENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 46.417,94), para el período impositivo correspondiente a la segunda quincena de octubre de 2009, por concepto de retenciones efectuadas y no enteradas en materia de Impuesto al Valor Agregado.

Dicho reparo, se origina en virtud del procedimiento de fiscalización y determinación efectuado a la recurrente, del cual la actuación fiscal constató de la revisión efectuada a los documentos suministrados, tales como comprobantes de pago de retenciones del Impuesto al Valor Agregado (Forma 99035), libros contables, declaraciones informativas de compras y retenciones practicadas y los reportes emitidos a través de los sistemas de control de obligaciones, que para el período investigado (segunda quincena de octubre de 2009), existen operaciones de compra de bienes muebles corporales y recepción de servicios gravados efectuadas a contribuyentes ordinarios del Impuesto al Valor Agregado, a las cuales se les practicó la correspondiente retención y no fueron enteradas.

Asimismo, señala la Administración Tributaria que la recurrente suministró copia fotostática simple de las planillas de pago Forma 99035, presuntamente selladas y troqueladas por el banco receptor, así como el mayor analítico donde se detalla el presunto pago efectuado.

No obstante, la División de Recaudación informó que en ninguno de los sistemas aparece registrado el pago, por lo tanto, la funcionaria actuante concluyó que la recurrente no enteró las cantidades reclamadas y procedió a requerir el pago de la cantidad de CUARENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 46.417,94), y a sancionarla con base en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario.

Al respecto, la recurrente afirma que realizó el pago de su obligación tributaria y que a todo evento, infiere que en el presente caso no se discute la falta de pago, sino la falta de ingreso del pago realizado al T.N., es decir, que el hecho de que el pago efectuado no aparezca en los registros de la Administración Tributaria, no desvirtúa la existencia del pago.

En este orden de ideas, este Tribunal aprecia de los autos que la recurrente, dentro de la oportunidad legal correspondiente, promovió como pruebas documentales las siguientes: Planilla de Pago Forma 99035, identificada como F-Nº 0990384702 de fecha 05 de noviembre de 2009, con el objeto de demostrar que efectivamente realizó el pago del Impuesto al Valor Agregado correspondiente a la segunda quincena del mes de octubre de 2009, por la cantidad de CUARENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 46.417,94), en fecha 05 de noviembre de 2009, en las oficinas del Banco Industrial de Venezuela; lista de movimientos emitida por el Citibank, NA, sucursal Venezuela, con el objeto de demostrar que un cheque por la cantidad de CUARENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 46.417,94), con cargo a la cuenta de la empresa Publicis Venezuela, S.A., fue debitado de dicha cuenta y que fue pagado a un proveedor de la misma empresa; Reporte “Mayor de Cuentas Caja-Banco en Bolívares”, con el objeto de demostrar que el cheque fue emitido a nombre del T.N., por la cantidad antes referida y que el número del cheque es 00016974, agrega que el asiento contable está en concordancia con la lista de de movimientos emitida por el Citibank. Asimismo, la recurrente promovió prueba de informes dirigida al Citibank NA, sucursal Venezuela, con el objeto de demostrar que se realizó un cheque de gerencia a favor del T.N. y que el mismo fue cobrado y pagado y que por lo tanto, el referido pago ingresó a las arcas del T.N..

Vale destacar que las pruebas documentales promovidas por la recurrente en el presente proceso, fueron consignadas a los autos en original en fecha 13 de diciembre de 2012, las cuales constan en los folios 92 al 103 del expediente judicial. En este mismo sentido, se hace notar que el 18 de febrero de 2013, fue consignado a los autos Comunicación suscrita por el Director de Seguridad del Citibank N.A. sucursal Venezuela, con fecha 14 de febrero de 2013, en respuesta al Oficio número 566/2012 de fecha 21 de diciembre de 2012, emitido por este Tribunal, mediante la cual informa que la recurrente de marras mantiene una cuenta corriente número 1119943015, activa y que para la fecha 05 de noviembre de 2009, giró cheque de gerencia número 1273824, por la cantidad de CUARENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 46.417,94), a favor de Siemens, S.A.; más no a nombre de la T.N., consignando junto a su Comunicación, copia de movimiento de la cuenta e imagen del cheque de gerencia.

Por otra parte, la representante de la República Bolivariana de Venezuela consignó junto a sus informes en copias fotostáticas, impresión de pantalla de las transacciones efectuadas por la recurrente durante el período investigado (octubre 2009), de fecha 08 de febrero de 2013, obtenida del Sistema Convenio III del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), (folios 163 al 165 del expediente judicial); así como impresión de la Consulta de pagos ISENIAT de la recurrente, registrados desde el 03 de enero de 2005 hasta el 06 de febrero de 2013, obtenida de la página web del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con fecha 07 de febrero de 2013 (folios 166 al 186 del expediente judicial).

Ahora bien, a.c.u.d.l. elementos probatorios aportados por las partes al proceso, quien aquí decide observa:

En primer lugar, se debe resaltar que en el presente caso, se discute si la recurrente de marras cumplió con su obligación en su carácter de agente de retención, por lo cual fue objeto de un reparo por la cantidad de CUARENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 46.417,94), para el período impositivo correspondiente a la segunda quincena de octubre de 2009, por concepto de retenciones efectuadas y no enteradas en materia de Impuesto al Valor Agregado; asimismo, se impone el pago de una multa por la cantidad de TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 379.783,00), e intereses moratorios por la cantidad de VEINTINUEVE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 29.272,00), con base en los artículos 113, 94 y 66 del Código Orgánico Tributario.

En segundo lugar, se observa que, por una parte, la recurrente afirma haber efectuado el pago de su obligación tributaria en materia de Impuesto al Valor Agregado, para la segunda quincena del mes de octubre de 2009, y por la otra, la Administración Tributaria afirma que dicho pago no aparece en los registros internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), vale decir, no aparece registrado en la base de datos del banco receptor a favor del T.N., nI aparece en el Sistema Venezolano de Información Tributaria (SIVIT), Sistema Convenio III y Sistema ISENIAT, lo cual se evidencia del Memorando SNAT/INTI/GRTICE/COT/2011/1398 de fecha 24 de mayo de 2011, emanado de la División de Recaudación, el cual consta en el expediente administrativo del caso.

Así las cosas, este Juzgador aprecia del contenido de la Comunicación suscrita por el Director de Seguridad del Citibank N.A. sucursal Venezuela, con fecha 14 de febrero de 2013 (folio 129 del expediente judicial), mediante la cual informa que la recurrente de marras mantiene una cuenta corriente número 1119943015, activa y que para la fecha 05 de noviembre de 2009, giró cheque de gerencia número 1273824, por la cantidad de CUARENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 46.417,94), no obstante, también se aprecia de la imagen del cheque de gerencia consignado en copia, que si bien es por la misma cantidad del reparo (Bs. 46.417,94), con fecha 05 de noviembre de 2009, sin embargo, el mismo se efectuó a favor de SIEMENS, S.A., para ser depositado únicamente en la cuenta corriente a nombre de SIEMENS, S.A., en el Banco SOFITASA B.U.

En este sentido, es de hacer notar que nuestro Código de Procedimiento Civil acoge la antigua m.r. incumbit probatio qui dicit, no qui negat, lo cual significa que cada parte debe probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Por su parte, la doctrina sobre la carga de la prueba, establece que corresponde la carga de probar un hecho a la parte cuya petición (pretensión o excepción) lo tiene como presupuesto necesario, de acuerdo con la norma jurídica aplicable o expresada de otra manera, a cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que sirvieron de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera que sea su posición procesal. Por ello, al afirmarse o negarse un hecho, permanece inalterable el ejercicio en mayor o menor grado de la carga de probarlo.

Ello así, para que el Juez llegue a ordenar procedente la nulidad solicitada, debe apreciar las pruebas y verificar si estas se ajustan a los presupuestos de ley, conforme a los artículos 12 y 506 del Código de Procedimiento Civil.

Sin embargo, se debe también recordar que estamos frente a un procedimiento judicial que tiene por objeto la nulidad y la interpretación de normas y hechos que permitan verificar la procedencia de la sanción, por lo tanto, no basta sólo con alegar los vicios, también debe probarse la existencia del derecho o la nulidad del acto impugnado, siendo perfectamente aplicable el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil que establece:

"Artículo 506.- Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

Los hechos notorios no son objeto de prueba."

Conforme a la norma transcrita, la sociedad recurrente debía probar el cumplimiento de la obligación, más sin embargo, aportó prueba que demuestra que el destinatario de las cantidades retenidas, es una persona distinta al sujeto activo de la obligación tributaria, por lo tanto pagó mal y en consecuencia no están dados los supuestos que demuestren el cumplimiento de obligaciones tributarias conforme a la ley y los reglamentos.

De esta forma el Tribunal, concluye luego del análisis de las pruebas, que efectivamente la sociedad recurrente no pago las retenciones efectuadas por concepto de Impuesto al Valor Agregado, puesto que el monto del cheque utilizado para el pago de obligaciones tributarias nunca fue depositado o cobrado por el T.N.. Por lo tanto al no existir el pago en los sistemas de control de la Administración Tributaria y al probarse que el cheque tuvo un destinatario distinto al que le corresponde conforme a la Ley, no es procedente el vicio denunciado.

En razón de lo anterior, no se aprecia de los documentos aportados al proceso como medios probatorios, que la recurrente haya efectuado el pago correspondiente a nombre del T.N., es decir, no se observa que la misma haya cumplido con su obligación tributaria en su carácter de agente de retención, ya que el mencionado cheque de gerencia no fue emitido a nombre del T.N., sino a favor de SIEMENS, S.A.; siendo ajustado a derecho el reparo formulado por la Administración Tributaria por la cantidad de CUARENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 46.417,94), para el período impositivo correspondiente a la segunda quincena de octubre de 2009, por concepto de retenciones efectuadas y no enteradas en materia de Impuesto al Valor Agregado y, por lo tanto, improcedente la denuncia acerca del vicio de falso supuesto de hecho. Así se declara.

Como consecuencia de la declaratoria anterior, al haberse confirmado el reparo formulado, igualmente, este Tribunal confirma la multa impuesta por la cantidad de TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 379.783,00), y los intereses moratorios por la cantidad de VEINTINUEVE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 29.272,00). Así se declara.

El Tribunal advierte que si bien puede tratarse de un fraude en contra de la sociedad recurrente, resulta legalmente viable –como lo sugiere la representación fiscal- proceder a formular la denuncia correspondiente, sin embargo, el Tribunal en vista de que se trata de fondos públicos ordena a la sociedad recurrente proceder al pago inmediato de las cantidades adeudadas por concepto de retenciones. Se declara.

ii) En cuanto a la denuncia acerca de la violación del derecho a la defensa por denegación de evacuación de pruebas, este Tribunal trae a colación la sentencia número 01658 de fecha 30 de noviembre de 2011, dictada por la Sala Políticoadministrativa de nuestro M.T., en la cual señaló en cuanto al derecho a la defensa:

Con ocasión de la denuncia formulada por el recurrente, debe precisarse que es criterio reiterado de esta Sala, que el derecho a la defensa implica el derecho a ser notificado de la apertura de un procedimiento administrativo, para que el particular pueda presentar los alegatos de su defensa, máxime si fue iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente con el propósito de examinar, en cualquier estado del procedimiento, las actas procesales; el derecho que tiene el administrado a presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; el derecho a recibir oportuna respuesta a su solicitud y finalmente, el derecho que tiene a ser informado de los recursos y medios de defensa.

Tal como lo ha sostenido nuestro M.T., el debido proceso contiene dentro de sí un conjunto de garantías que se traducen en derechos. La violación del debido proceso y del derecho a la defensa ocurre cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación en el mismo, el ejercicio de sus derechos o se le prohíbe realizar actividades probatorias; es decir, cuando las partes no tenga igualdad de oportunidades en la defensa de sus derechos.

En el caso sub iudice, la recurrente manifiesta que se violó su derecho a la defensa al habérsele negado la evacuación de la prueba de informes solicitada en su escrito de descargos.

En razón de lo expuesto, este Tribunal aprecia que en el presente caso no existe tal violación, ya que no están dados los supuestos que impidan a la recurrente conocer el procedimiento que pueda afectarlo, su participación en el mismo, el ejercicio de sus derechos o que se le prohíba realizar actividades probatorias, por el contrario, la recurrente conocía el procedimiento, conoció los fundamentos legales y los supuestos de hecho que originaron la emisión del acto, se le notificaron los actos administrativos que podían afectarla y ejerció los recursos en su contra. Asimismo, se debe hacer notar que la recurrente tuvo la oportunidad de promover pruebas en el presente proceso, de hecho promovió y fue evacuada en el caso de autos la aludida prueba de informes, situación que demuestra que efectivamente se permitió a la recurrente ejercer su derecho a la defensa; en consecuencia, este Tribunal declara improcedente la denuncia invocada con respecto a la violación del derecho a la defensa. Así se declara.

III

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil MMS COMUNICACIONES DE VENEZUELA, S.A. (denominada anteriormente PUBLICIS VENEZUELA, S.A.), contra la Resolución (Sumario Administrativo) SNAT/INTI/GRTICERC/DSA-R-2012-131 de fecha 15 de junio de 2012, dictada por la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Se CONFIRMA el acto impugnado.

De conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, se condena en costas a la recurrente en un 10% de lo debatido ante esta instancia judicial.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuradora General de la República por encontrarse el presente fallo dentro del lapso para sentenciar previsto en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los veinte (20) días del mes de marzo del año dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B.L.S.,

B.L.V.P.

ASUNTO: AP41-U-2012-000411

RGMB/nvos.

En horas de despacho del día de hoy, veinte (20) de marzo de dos mil trece (2013), siendo las nueve y diez minutos de la mañana (09:10 a.m.), bajo el número 013/2013 se publicó la presente sentencia.

La Secretaria

B.L.V.P.