Decisión de Corte de Apelaciones Sala 3. Sede en Ocumare del Tuy de Miranda, de 31 de Enero de 2013

Fecha de Resolución31 de Enero de 2013
EmisorCorte de Apelaciones Sala 3. Sede en Ocumare del Tuy
PonenteOrinoco Fajardo León
ProcedimientoAdmite Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA TERCERA DE LA CORTE DE APELACIONES ORDINARIA

Y DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE DEL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN OCUMARE DEL TUY

Ocumare del T., 31 de Enero de 2013

ASUNTO PRINCIPAL: MP21-P-2012-012047

ASUNTO: MP21-R-2012-000084

JUEZ PONENTE: DR. ORINOCO FAJARDO LEON

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: Ciudadano: Y.A.U.P., venezolano, cedulado Nº V-17.961.954

DELITO: Homicidio Intencional Calificado en Grado de Cómplice Necesario.

RECURRENTE: Abogado, J.G.F., en su condición de Defensor Privado, Inpreabogado Nº 65.646.

FISCAL: Abogado J.A.C., en su condición de Fiscal Vigésimo Séptimo (27º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado M..

VICTIMA: S.R.A.A. (Occiso)

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto interpuesto conforme a lo previsto en el artículo 447 ordinales 4 y 5 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, por el abogado G.F., en su condición de Defensor Privado, en contra de la decisión dictada en Audiencia Preliminar de data 26/11/2012 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de M., Extensión Valles del Tuy, que admite TOTAL LA ACUSACIÓN, mantiene la calificación jurídica por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO; declara SIN LUGAR los pedimentos de la defensa de excepciones opuestas, de nulidad del acto conclusivo, de Sobreseimiento de la causa, de imposición de medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, alegando inmotivación de la decisión lo cual le causa gravamen irreparable, proponiendo sea anulada la decisión y se pronuncie esta Corte de Apelaciones sobre el otorgamiento de la medida cautelar.

CAPITULO I

ANTECEDENTES

En fecha 12 de agosto de 2012, se recibió denuncia vía telefónica ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, informando que se encuentra el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, presentando heridas producidas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego, en ciudad betania Nº 1, entre dividivi 7 y 8, vía publica, O. delT., (Folio 42 del Recurso).

En fecha 12 de agosto de 2012, fueron aprendidos los ciudadanos Y.A.U.P., cedulado Nº V-17.961.954 y J.D.R.U., cedulada Nº V-13.717.057, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Sub-Delegación Ocumare del Tuy, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1º en concordancia con el articulo 84 numeral 3º, ambos del código Penal.

En fecha 07 de septiembre de 2012, la representación del Ministerio Público, solicitó según oficio Nº 15-F16-2097-12, prórroga de quince (15) días para la presentación del Acto Conclusivo. (Folios 123 al 124 del Recurso).

En fecha 28 de septiembre del 2012, es presentado Escrito Acusatorio, según oficio Nº 15-F16-2290-12, por el abogado L.B., en su condición de Fiscal Auxiliar Décimo sexto del Ministerio Público, en contra de los ciudadanos Y.A.U.P., cedulado Nº V-17.961.954 y J.D.R.U., cedulada Nº V-13.717.057 por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1º concatenado con el articulo 84 numeral 3º del Código Penal. (Folios 132 al 145 del Recurso)

En fecha 26 de noviembre del 2012, es celebrada la Audiencia Preliminar ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito judicial Penal, E.V. delT., y fundamentada en fecha veintisiete (27) de Noviembre de 2012, en la causa seguida en contra de los ciudadanos Y.A.U.P., cedulado Nº V-17.961.954 y J.D.R.U., cedulada Nº V-13.717.057, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1º en concordancia con el articulo 84 numeral 3º, ambos del Código Penal. (Folios 225 al 236 de la Pieza I del Recurso).

En fecha 30 de noviembre del 2012, el Profesional del Derecho J.G.F., en su carácter de Defensor Privado, interpuso Recurso de Apelación de Auto interpuesto conforme a lo previsto en el artículo 447 ordinales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por el abogado G.F., en su condición de Defensor Privado, en contra de la decisión dictada en Audiencia Preliminar de data 26/11/2012 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de M., Extensión Valles del Tuy, que admite TOTAL LA ACUSACIÓN, mantiene la calificación jurídica por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO; declara SIN LUGAR los pedimentos de la defensa de excepciones opuestas, de nulidad del acto conclusivo, de Sobreseimiento de la causa, de imposición de medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, alegando inmotivación de la decisión lo cual le causa gravamen irreparable, proponiendo sea anulada la decisión y se pronuncie esta Corte de Apelaciones sobre el otorgamiento de la medida cautelar. (Folio 1 al 26 de la Pieza I del Recurso).

En fecha 15 de Enero de 2013, se realizó computo por la secretaría del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, de los días de despacho transcurridos desde el día 26/11/2012, fecha en la que el Tribunal Cuarto de Control, realizó la audiencia Preliminar, hasta el día 30/11/2012 inclusive, fecha en la cual se interpuso el recurso de apelación por parte de la defensa privada. (F. 246 de la Pieza I del Recurso).

En fecha 25 de enero de 2013, esta Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación de autos, el cual se identificó con el Nº MP21-R-2012-000084, designándose Ponente al Juez Orinoco Fajardo León. (F. 251 de la Pieza I del Recurso).

CAPITULO II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en Audiencia Preliminar de fecha 26 de Noviembre de 2012, dictaminó lo siguiente:

“(…) En el día de hoy, 26 de Noviembre de 2012, siendo las 4:20 P.M. la hora fijada por la Juez Cuarto de Control, DR. F.R.T., para que tenga lugar la Audiencia Preliminar…se encuentra presente, el ciudadano Fiscal 27º ABG. J.A.C., la Victima AURA MARINA LEAL VEGAS, así como los imputados J.D. ROSARIO ULPINO Y YACSUS ARMANDO UGUETO PARRAY, los Defensores Privados ABG. J.G.S.M., D.L.A. DE SAA, J.N.U.H. y JOSE GREGORIO FERNANDEZ…el Ministerio Público, manifestando lo siguiente: “Ratifico en toda y en cada una de sus partes el escrito acusatorio, presentado por la Fiscalía Décima Sexta (16°) en contra de los ciudadanos J.D. ROSARIO ULPINO Y YACSUS ARMANDO UGUETO PARRAY, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 406 Numeral 1° concatenado con el articulo 84 Numeral 3° del Código Penal. De igual manera ofreció para ser evacuados en el debate oral y público, y para su admisión, los medios de prueba siguientes: (…) asimismo solicito se admitan todos los medios de prueba ofrecidos e igualmente se mantenga la medida privativa de libertad a los imputados de autos, por cuanto no han variado las circunstancias que motivaron a dictar dicha medida, es todo. Acto seguido el ciudadano J.D. ROSARIO ULPINO Y YACSUS ARMANDO UGUETO PARRAY es impuesto por el Juez del contenido del artículo 49, ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…este Tribunal le solicita al Ministerio Publico, aclare o informe de una manera clara y precisa la participación de los acusados a fin de garantizar el derecho de ser informado de lo que se le acusa; en este acto toma la palabra el Representante del Ministerio Publico es por lo que expone lo siguiente: se procede a subsanar sin embargo en aras de la justicia y equidad de las partes puedo hacer énfasis en la narrativa de los hecho…esta representante del Ministerio Publico procede ampliar la relación de los hechos (…) se les instruye a los imputados que la declaración es un medio para su defensa y por consiguiente, tienen derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaigan, y a solicitar la práctica diligencias que considere necesarias expone lo siguiente: Nombre y apellido: Y.A.U.P., titular de la cedula de identidad N° V- 17.961.954 … manifestó lo siguiente: “NO DESEO DECLARAR”. 2.- J.D.R.U., titular de la cedula de identidad N° V- 13.717.057, …manifestó lo siguiente: “NO DESEO DECLARAR”. Acto seguido… la Defensa Privada ABG. J.G.F., quien expone lo siguiente: “Esta defensa primeramente hace hincapié como punto previo en relación a la subsanación que hace referencia el Ministerio Publico en razón al articulo 330 ordinal 1°, en caso de existir un defecto de forma (…) ciertamente no efectúa el Ministerio Publico una subsanación sino subsana el fondo del escrito acusatorio (…) así las cosas que no han sido emplazado las partes en relación al contenido del artículo 312 (antes 329) en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, que señala, que: En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público. Ante tal circunstancia, es propicio traer a colación, el contenido de la Sentencia del 15 de Octubre de 2.002, proferido, por la Sala Constitucional, con ponencia del D.P.R.H., en el Expediente No. 00207, 012102, y 012103, en la cual menciona el criterio del abogado R.H., haciendo alusión a la audiencia preliminar, en la cual asentó, cito: el Tribunal deja constancia que se le dio lectura parcial a la referida sentencia; así mismo, es oportuno mencionar la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Dr. P.R.H., en el fallo Nº 1500 de fecha 03-08-06 en la cual asentó, sobre el punto sometido a estudio (…) el Tribunal deja constancia que se le dio lectura parcial a la referida sentencia; estas decisiones emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, vienen a ser recogidas por la Sala de Casación Penal del máximo Tribunal de la República, cuando han precisado en sentencia No. 620 del 07 de noviembre de 2007, con ponencia del Magistrado Dr. H.C.F., cuando en relación a la AUDIENCIA PRELIMINAR, dejo establecido lo siguiente: el Tribunal deja constancia que se le dio lectura parcial a la referida sentencia; ante tales criterios, no pretende la defensa, desarrollar cuestiones de Juicio Oral y Público, sino en todo caso, analizar los fundamentos que utilizó el Ministerio Público para presentar su acusación;, asimismo consigno sentencia a la cual hago referencia, solicito de conformidad con el articulo de 32 del Código Orgánico procesal penal con respecto a al excepciones que en su momento no se realizo, siendo esta defensa que el ministerio publico de manera muy elegante la relación de los hechos visto que Ministerio Publico considera que están incurso en el Homicidio Intencional Calificado, no deja establecido en que se basa en el delito antes descrito, ciertamente mis representantes estuvieran incurso en el cual haya explanado en que se basa cual es el motivo fútil e innoble, en cuando a la variante de la complicidad necesaria la doctrina para que se de la complicidad debe existir otras variantes en este punto vale advertir la casación Penal con sentencia 105 de fecha 16/03/2003, el Ministerio Publico no narra y explica que mi defendido hay cooperado de alguna forma, ciertamente se escucho la narración ministerial que mi defendido se encontraba en compañía de su compañera J., no tenemos certeza que hay demostrado el hecho explicado por el Ministerio Publico, a groso modo en cuanto a decantación al escrito del Ministerio Publico, que pudiesen pasar la fundamentación del escrito del ordinal 1 al 6, de conformidad con el articulo 190, 191 y 196, siendo solicitado se desestime el escrito acusatorio, se solicita prudencial acordar el sobreseimiento de la causa, es importante para nosotros el Ministerio Publico oferto una pruebas, esta defensa se apega a la comunidad de la prueba, también se considera del 328 en el ultimo parágrafo proponer como prueba testimonial la ciudadana ciudadanas L.J.L. y K.K.S. LA TORRE, las cuales son ÚTILES, NECESARIAS Y PERTINENTES, toda vez que son TESTIGOS PRESENCIALES de los hechos que se ventilan y que fueran tomadas sus declaraciones en la sede del MINISTERIO PÚBLICO; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 311 ordinal 6º y último aparte del COPP., y que no se admítale testimonio de L.R.S. REYES que es cuñada del hoy occiso, ruego a usted que como considera la petición del Ministerio Publico a través del escrito acusatorio, que el tribunal ordene el pase a juicio considere desestimar el escrito acusatorio, por considerar que no se cumple el articulo 326 en todos sus numerales, esta defensa considera que no le asiste la razón según lo ventilado en la audiencia de presentación en razón 250, 251 y 252 en todos sus numerales, visto que las actas que emergen del expediente, cuando ha manifestado que i representado tuvo el arma en su manos mas no ejecuto la acciones, dicho así, se puede decir que cambian las circunstancias, es por lo que solicito una medida cautelar menos gravosa, asimismo consigno constancia residencia, 40 folios de las sentencia de casación penal de cómo debe aplicar la variante de cómplice no necesario en el delito de homicidio, es todo.” Acto seguido el Tribunal le cede el derecho de palabra a la Defensa Privada ABG. J.G.S.M., quien expone lo siguiente: “Esta defensa tal como lo ha escuda al Ministerio Publico del escrito acusatorio y contenido del mismo estando en el termino legal para presentan las excepciones, ratifico en cada una de toda de sus partes las excepciones que no hayan sido planteadas en anteriormente dicho en la audiencia de presentación, cito el articulo 28 literales “E” “I,” articulo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con el 330 ejusdem, si bien cierto el que fiscal 16° del Ministerio Publico presento acusación en contra de los imputado que se encuentra en sala, no identifico el domicilio procesal de la defensora privada, cuando se defiere al capitulo III identifica a los imputados sin embarga ala defensa solo señala la identificación mas no el domicilio procesal de la Dra. nereida ulpino, posterior a la 2 semanas de la audiencia de aprehensión se unió las defensa J. milla, asimismo unió a sus defensores los abogados saa, el ministerio publico no cumple con ese requisito formal, en base a esto declare con lugar la excepción, se subsane de forma el vicio de la acusación fiscal y el juez de control es llamada que depure; con respecto a la 2 excepción expuesta diciendo que en esta sala el fiscal subsana de acuerdo a la participación, siendo no explicita, de conformidad 28 literal I, cuando identifica a nuestra defendida como J.V., no quedo clara la subsanación, existe un imputado y victima, de deja asentada que mi defendida es J.D.R.U., en razón a ellos e subsane la identificación plena de nuestra defendida, cumplida esta excepción planteada quiero tocar el punto de la contestación del fondo del escrito acusatorio niega contradice y rechaza escrito acusatorio presentado por el Ministerio Publico, que el fiscal narra los hechos que se vieron involucrados los ciudadanos acá en sala, el fiscal no determina de cómo ocurrieron los hechos y el Ministerio Publico manifiesta de manera muy ligera pero no precisa que hay dos hechos diferente que no ocurrieron en el mismo lugar y momento (…) habían 3 situaciones una 1er que ocurrió a 2 de la tarde el ciudadano el cachorro identificado así por el Ministerio Publico, que la entrevista de una ciudadana escucho y vio ese 1er hecho a la 2 de la tarde el cachorro le reclamaba al hoy fallecido una situación de un dinero, la trajo el ministerio Publico pero no la tama en consideración para exonerarlo sin embargo ese 1 hecho; hubo una discusión a las 6 de la tarde y existe una tercera en el trascurso una riña se aglomera las personas es cuando el concubino de la hoy victima, este hoy occiso le entrega una camisa para que se cubra, siendo que el ministerio publico no establece que la 1era vez ocurrido y luego paso la 2 situación y entrelaza que es el mimo hecho y la misma hora, son dos hechos diferentes y un tercer hecho que es cuando pasa el homicidio del hoy occiso, a su vez ciudadano juez la 3era situación a las 630 de la tarde cuando esto culmina este ciudadano se ausenta del sitio y es a 10 metros es cuando ocurre las detonaciones, el Ministerio Publico no investigo pero ya paso la fase es por lo tanto vista esta situación rechaza categóricamente, los acá imputados en sala no estuvieron juntos con el hoy occiso, que el ministerio publico acusa de cooperación necesario, siendo necesario otras variantes y motive las situaciones de modo tiempo y lugar, la acusación adolece de muchos vicios, el tribunal se da cuenta y manda subsana pero no queda clara la conducta desplegada por los hoy imputados, tengo mis duda fácil es traer a colación unos hechos para cumplir una estadísticas, siendo que no existen elementos de convicción a estos hechos, no existe una responsabilidad penal y no esta clara la conducta desplegada, de una u otra manera me sorprende la situación, la ciudadana K., fue mas explicita siendo no fue tomada por el ministerio publico; la testigo importante LESIMAR TORRES, no la tomo en consideración pero si las anexo, insisto que no se trae a colación, que el ministerio Publico no es mas preciso, para tratar la relación de mi defendida con los hechos, fundamenta la acusación las resultas del protocolo pero no lo promueve, se va subsanar en este momento, tampoco existe una trayectoria balística, tampoco existe el arma de fuego, tampoco existe que se consiguió algún elemento de interés criminalístico, una de otra manera estos fundamento de la acusación no están claros no están motivados y relacionados con cada unos de los imputados hoy en sala, efectivamente hay un homicidio pero donde esta el elemento que la relaciona, asimismo señala el artículo 84 numeral 3° pero no especifica los elementos que los agrava, queda claro que no están redactado bien los hechos, el juez de primera instancia no puede ser un juez mecánico, en definitiva la sentencia 1303 del ponente carrasqueño del año 2003 enfatice que esos elementos se sustente en los hechos, el juez debe verificar que se cumplan los requisitos del 326 del Código Orgánico Procesal Penal, no explica que hizo J. y no la señala, no existe una vinculación, en base a esto esta defensa no entiende como pretende llevar a juicio a mi defendida ya no esta demostrado la conducta y no hace un análisis lógico de la trascripción de las actas de entrevistas, de otra manera el sistema acusatorio es probar, solicito se aparte de la calificación fiscal por ser improcedente y no es claro la participación de mi defendida, en caso de que sea admitida sea cambiado la calificación, invoco los artículos 44.1, 46 constitucional, así como los artículos 8, 9, 12, 13 ,18 125 numeral 8 todos del Código Orgánico Procesal Penal, así como los medidos de pruebas testimoniales ofrecidos por la defensa DESIRRE CASTILLO HIDALGO, Titular de la cedula de Identidad N° 16.508.824; L.J.L.P., Titular de la Cedula de Identidad N° 14.990.104; K.K.S. LA TORRE, Titular de la Cedula de Identidad N° 18.995.486; Y.K.S. LA TORRE, Titular de la Cedula de Identidad N° 21.375.693, nos apegamos a la comunidad de la prueba y los testimoniales e los expertos, no solicitamos la citación de los mismos porque acá nos corresponde a la defensa, es caso de admitirla parcialmente no estamos en un HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, es supuesta negado toma en consideración que estuvo en los hechos, declare una medida cautelar menos gravosa, asimismo solicito copia simple de la presente acta y fundamentación del acto, es todo”. Se le hace la observación al Ministerio Publico que al inicio de la audiencia se dejo claro que se debían apagar los equipos telefónicos, siendo el fiscal haciendo caso omiso. Se le cede la palabra a la victima AURA MARINA LEAL VEGAS, Titular de la Cedula de Identidad V.- 16.022.663, quien expuso lo siguiente: “No deseo declarar en este acto, ya yo declare en su momento, es todo”. Oídas las partes, este Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, sede Extensión Valles del Tuy, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos: PUNTO PREVIO: a cuando se inicio la audiencia se invoco los articulo 127, 312 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha, a fin de que el Ministerio Publico informe a los imputados a la relación clara y precisa de los hechos que se le acusan a fin de garantizar de que sean informados de la misma acusación fiscal y no se subsane solo se pidió la aclaratoria, para poder avanzar en la presente audiencia; es a criterio de este tribunal se aclaro la situación del error material; PRIMERO: Este tribunal le solicita al Ministerio Publico, de acuerdo al 313 del Código Orgánico Procesal Penal, que conteste las excepciones opuestas en cuanto al numeral 1° que se refiere a la dirección de la defensa y a la falta del protocolo de autopsia, asimismo le cedo la palabra al Ministerio Publico para que subsane respecto al Primer punto en cuanto que en virtud si fue expuesta si que la mención sin embargo existe el principio de la economía procesal y la ciudadana ratifico acogerse al mismo y respecto a la identificación de la ciudadana J.D. ROSARIO ULPINO quedo identificada, en cuanto al domicilio procesal del la abogada J.U. en cuanto al domicilio procesal de la defensa, de manera oral paso a narrar el domicilio procesal LOS SALIAS, EDIFICIO EL PICACHO, PISO 07, OFICINA 01, LOS TEQUES, ESTADO MIRANDA y subsana la dirección procesal de la abogada julia ulpino, en cuanto al protocolo constato la data y causa y condiciones del cadáver que respondía al nombre S.R.A.A., sin embargo hay jurisprudencia la respecto el hecho que se va reproducir es el testimonio del experto, debo tocar el articulo 330 considerando el derecho a la defensa, y recalco a mi honorable colega manifestó se tomara parcialmente la calificación jurídica y de acuerdo a la comunidad de la prueba es justo irse a juicio ya que la defensa tiene derecho, indicándole el N° 1.309, de fecha 13/08/2012 ya indicándose el experto anteriormente; indicándole a la defensa el verdadero lugar donde la defensa es el juicio, entonces esos 3 elementos que fue atacada por la defensa que fue muy elegante defendida y para mejoramiento del ministerio publico, el juicio oral y publico es el momento para destruir la argumentación si han variado las pruebas de defensa, en este acto pido disculpas por no haberme expresado correctamente pero de igual forma es necesario irse a un proceso para debatir y en relación a este aparato utilizado es para buscar las sentencias; en cuanto a la observación de la identificación de la ciudadana J.D.R.U., se admite y se subsana tal como quedo constancia en acta de la exposición hecha. En cuanto a que rechaza, categóricamente el artículo 326 en todos sus numerales del Código Orgánico Procesal Penal, sino hay mas que indicar y esperando la decisión del tribunal termino mi exposición. SEGUNDO: Se admite TOTAL LA ACUSACIÓN presentada por el Representante del Ministerio Publico por considerar que llena los extremos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, y se mantiene la calificación jurídica por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 406 Numeral 1° concatenado con el articulo 84 Numeral 3° del Código Penal para J.D. ROSARIO ULPINO Y Y.A.U.P.. TERCERO: se declara SIN LUGAR, las excepciones opuestas por la defensa del ciudadano Y.A.U.P., asimismo se admite las excepciones que fueron subsanadas en el acto de conformidad con el articulo 313 numeral 1 del Código Orgánico procesal penal. La defensa solicito nulidad de conformidad con los artículo 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal penal, visto que no se ha vulnerado el proceso y garantías constitucionales, es por lo que declara SIN LUGAR la solicitud con respecto a la nulidad planteada por la Defensa. Se declara SIN LUGAR, la solicitud de Sobreseimiento de la causa. CUARTO: Se declara SIN LUGAR, la solicitud de la Defensa del imputado, en relación a que se imponga a favor del imputado la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. QUINTO: Acto seguido el ciudadano Juez impuso a los ciudadanos J.D. ROSARIO ULPINO Y Y.A.U.P., sobre los Medios Alternativos de la Prosecución del Proceso, informándole que lo ajustado en la presente Audiencia es el Procedimiento de la Admisión de los hechos establecido en el articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, Quien expuso lo siguiente: “NO DESEAMOS ADMITIR LOS HECHOS”. SEXTO: Se admite los medios de pruebas el protocolo de autopsia 1.309, de fecha 13/08/2012, por los expertos expuestos; así como los medios de pruebas Testimóniales solicitados por las defensas de ambos imputados DESIRRE CASTILLO HIDALGO, Titular de la cedula de Identidad N° 16.508.824; L.J.L.P., Titular de la Cedula de Identidad N° 14.990.104; K.K.S. LA TORRE, Titular de la Cedula de Identidad N° 18.995.486; Y.K.S. LA TORRE, Titular de la Cedula de Identidad N° 21.375.693, SEPTIMA: De conformidad con el artículos 314 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena el auto de Apertura a Juicio al TRIBUNAL DE JUICIO CORRESPONDIENTE. Seguidamente, el ciudadano J. declara concluida la audiencia. Siendo las 8:00 de la noche. Es todo. Terminó, se leyó y conformes firman”…

CAPITULO III

DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 30 de Noviembre de 2012, el abogado J.G.F., en su condición de Defensor Privado, presentó Recurso de Apelación, pudiéndose evidenciar lo siguiente:

“El suscrito, J.G.F., abogado en ejercicio (…) defensor privado del ciudadano Y.A.U.P., plenamente identificado en el presente expediente … y a quien se le imputa la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1º en relación con el articulo 84 numeral 3º del Código Penal; ante usted, con el rigor de orden, y estando dentro de la oportunidad legal a que se contrae el articulo 448, del Código Orgánico Procesal Penal, con el debido respeto y acatamiento, ocurro a los fines de interponer formalmente RECURSO DE APELACIÓN, de conformidad con el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el articulo 447 ordinal 4º y 5º de la Ley Adjetiva Penal; en contra de los pronunciamientos contenidos en la decisión interlocutoria contenida en el Acta de la Audiencia Preliminar de fecha 26-11-2012, emanado de éste Tribunal; mediante la cual, el Juez de la recurrida DECLARO SIN LUGAR LA NULIDAD, planteado por la defensa, así mismo, ADMITIÓ TOTALMENTE LA ACUSACIÓN, y DECLARO SIN LUGAR LA SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO, ello condujo, a la FALTA PARCIAL DE MOTIVACION DE LA DECISIÓN; causándole con ello a mi patrocinado, un GRAVAMEN IRREPARABLE; igualmente, la referida decisión, NIEGA LA REVISIÓN DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, por considerar que no existían cambios de las circunstancias que originaron la misma.

PUNTO DE INFORMACIÓN AL TRIBUNAL AD-QUEM

Ante ello, me es permisible aclarar a esta digna Corte de Apelaciones, que la defensa NO PRETENDE recurrir del Auto de Apertura de Juicio, por cuanto existe una prohibición expresa en el último aparte del artículo 314 vigencia anticipada (antes 331º) del Código Orgánico Procesal Penal y si en algún momento, cito extractos del mismo, lo hago con la única finalidad, de ilustrar a los Magistrados, de ciertos aspectos relevantes, de los puntos por los cuales, hoy recurro; en ese sentido, es oportuno resaltar, la doctrina judicial emitida por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 348 de fecha 14-07-2009, cuando ha señalado, en relación a la apelación del auto que ordena el pase a juicio, (…)

De la citada jurisprudencia, la misma da cuenta, que es posible, interponer el recurso de apelación contra la primera parte del auto que ordena el pase a juicio, y contra la admisión de los medios de pruebas; y que se ajuste a lo dispuesto en el articulo 314 de la Ley Adjetiva Penal (vigencia anticipada); en el presente caso, la defensa pasa a recurrir, de la decisión del Tribunal de Instancia, en virtud, de la FALTA PARCIAL EN LA MOTIVACIÓN, cuando DECLARO SIN LUGAR LA NULIDAD planteada por la defensa, así mismo, ADMITIO TOTALMENTE LA ACUSACIÓN, y DECLARO SIN LUGAR LA SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO, y finalmente NIEGA LA REVISIÓN DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD; es por ello, Ciudadanos Magistrados, que lo que se pretende, es recurrir de esos pronunciamientos y no del auto que ordena el pase a juicio, y así solicito, lo observe esta alzada.

CONSIDERACIONES PREVIAS

“(…) la defensa esta conteste, en el hecho de que la conducción de la fase investigativa o mejor dicho de la fase preparatoria del proceso, corresponde al Ministerio Público, es extremadamente importante, por ser de una importancia capital, que el órgano ajeno a la investigación del hecho e identificación del autor o autores, controle la acusación presentada por el D.F., y muy en particular, la solicitud de apertura a juicio oral peticionada por el representante fiscal.

Es evidente que el Ministerio Público, quien ha realizado “la investigación”, se incline a prejuzgar y a defender a ultranza los resultados de ella (…)”

(…) La FASE INTERMEDIA, o su acto central, LA AUDIENCIA PRELIMINAR, tiene una función de filtro, y su objeto funcional, es determinar si de la acusación emerge fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado (articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal), es decir, si del resultado de la investigación fiscal existe la alta probabilidad de una sentencia condenatoria (…)

De manera que, a la luz de las citas jurisprudenciales, la referida Audiencia Preliminar, es el muro o dique de contención, es donde realmente, se depura el proceso y se observe entre otras cosas, si existe esa luminiscencia en la acusación con un pronóstico de condena, y solo así, se logra ordenar el pase a juicio. Es por ello, que la defensa conteste con las jurisprudencias vinculadas del máximo Tribunal del País, en tal sentido, que la audiencia preliminar, se deben estudiar los fundamentos de la acusación; pero, en el presente caso, se ha distorsionado, completamente esa realidad; es por ello, que interpongo, la presente vía recursiva, a los fines de que ésta alzada, pondere mis planteamientos, por considerar que existen vacíos, en la decisión que se recurre y que origina la inmotivación de la misma.

CAPITULO SEGUNDO

INTERPOSICIÓN Y FORMALIZACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

El artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, dispones en su numeral 4º y 5º, lo siguiente:

Dediciones recurribles: Son recurribles ante la Corte de Apelaciones los siguientes decisiones:

4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva;

5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.

CAPITULO I

PRIMER MOTIVO DE IMPUGNACION

Con fundamento y apoyo en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio como infringido, el artículo 173 ejusdem; por considerar que el Juez del fallo recurrido, no motivo de una manera clara, los argumentos de hecho y de derecho en que se basa su dispositivo, de manera que, le permita a la defensa, conocer las explicaciones, en que se baso, para declarar sin lugar, la NULIDAD OPUESTA, lo que se traduce en que existen vacíos en la narración de los hechos, por parte de la recurrida, que imposibilitan determinar, la participación concreta de nuestro defendido, la señalada Juez, no elaboro el mencionado estudio, de nuestros argumentos y sin mediar un grado de certeza, termina declarando sin lugar, las nulidades opuestas de manera inmotivada.

DE LA APELACIÓN CONTRA LA DECISIÓN DEL AD-QUO, QUE DECLARO SIN LUGAR LA NULIDAD SOLICITADA, POR CUANTO LE CAUSAN UN GRAVAMEN IRREPARABLE A MI REPRESENTADO, AL VULNERAR SU DERECHO A LA DEFENSA.

Ciertamente Ciudadanos Magistrados, en la Audiencia Preliminar de fecha 26-11-2012, el suscrito actuando como defensor del ciudadano Y.A.U.P., le solicito al Juez Cuarto (04º) de Control de este Circuito Judicial, la Nulidad Absoluta, del escrito acusatorio presentado por la Fiscalía del Ministerio Público, por adolecer el mismo, de uno de los requisitos de la acusación, como lo es el contenido en el numeral 02º del articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye a mi representado, el C.Y.A.U.P., violentándose con ello, el contenido de dicha norma procesal y consecuencialmente, el articulo 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente, el articulo 01, 08, 09 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, y el articulo 8 del pacto de San José de Costa Rica, entre otras.

Esta indeterminación de la representación del Ministerio Público, de la acción presuntamente desplegada por mi defendido y la cual no fue clara, precisa circunstanciada, afecta el derecho constitucional y legal a la defensa, pues nadie puede defenderse, de algo que no conoce; en conclusión en este punto, la acusación F. avalada por el Juez de Mérito, deja al ciudadano Y.A.U.P., en estado de indefensión, por indeterminación del hecho que se le imputa.

Así las cosas, Ciudadanos Magistrados a los fines que ustedes observen, la infracción alegada, al momento de llevarse a cabo la audiencia preliminar, el Juez del mérito deja establecido lo siguiente, luego de la exposición del Ministerio Público:

(…) “acto seguido, el ciudadano J.D. ROSARIO ULPINO Y YACSUS ARMANDO UGUETO PARRAY (sic) es impuesto por el Juez del contenido del articulo 49 ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que le exime de declarar en su contra y en contra de sus familiares entro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, así como si quiere hacerlo lo hará sin juramento y se le informa del contenido del articulo 131 del Código Orgánico Procesal Penal comunicándosele detalladamente cual es el hecho que se le atribuye. Este Tribunal le solicita al Ministerio Público, aclare o informe de una manera clara y precisa la participación de los acusados a fin de garantizar el derecho de der (sic) informado de lo que se le acusa; en este acto toma la palabra el Representante del ministerio Público es por lo que expone lo siguiente: se procede a subsanar sin embargo en aras de la justicia y equidad de las partes puedo hacer énfasis en la narrativa de los hechos pero es primera vez que me suscite una situación de esta magnitud y con este mismo Tribunal es por lo que por parte del Ministerio Público que no tiene nada personal en cuanto hablar mas amplia de los hechos, le pregunta esta representación a la defensa están de acuerdo a que sea mas explicito en relación a los hechos, siendo manifestado por la defensa que no tiene objeción, es por lo que esta representante del Ministerio Público procede ampliar la relación de los hechos; este Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, sede Extensión Valles del Tuy, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela solicita un receso de Quince (15) minutos; pasados los 15 minutos se procede a continuar con la audiencia y s le cede a (sic) la palabra al Ministerio Público para que prosiga con la narración y participación de los hechos…”

Del contenido de la decisión emitida por el Juez del merito, se pueden evidenciar palmariamente, la infracción al debido proceso, por parte del Juez de merito, en virtud de lo siguiente: al inicio de la audiencia preliminar, era claro para el Tribunal hoy recurrido, que no estaba clara la acusación presentada por el Ministerio Público, es decir, al observar el escrito acusatorio por parte del Ciudadano Juez y lo escuchado de manera oral en audiencia preliminar, el Juez de la recurrida se percata que no existe luminiscencia en relación a la individualización de la acusación, es decir, el Ministerio Público en su escrito acusatorio, no deja establecido, cual es el grado de participación de cada uno de los imputados; y era claro y necesario que dicha acusación fuese desestimada, por no cumplir los extremos del articulo 326 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, ya que incluso, el propio J. del mérito lo había observado, cuando de manera oral le solicito al Fiscal del Ministerio Público, la aclaratoria en cuanto, a las cuales eran los hechos, en los que participo cada uno de los imputados de autos:

Tan es así, que el abogado J.G.S., Co-defensor de la C.J.D.R., igualmente había advertido la irregularidad presentada en pleno desarrollo de la audiencia preliminar, y que fuera denunciada ante el Juez del mérito de la siguiente manera:

(…) “la acusación adolece de muchos vicios, el tribunal se da cuenta y manda a subsanar, pero no queda clara la conducta desplegada por los imputados, tengo mis dudas, fácil es traer a colación unos hechos para cumplir unas estadísticas, siendo que no existen elementos de convicción a estos hechos, no existe una responsabilidad penal y no esta clara la conducta desplegada, de una u otra forma me sorprende la situación”…

Y ello era así, Ciudadano Magistrados en razón de la Sentencia Nº 1263 de fecha 11-10-2000, emanada de la Sala de Casación Penal del tribunal Supremo de Justicia, cuando señaló lo siguiente:

(…) “Esta Sala ha dicho, en reiterada ocasiones, que cuando son varios los imputados deberá fijarse por separado y con toda la precisión los hechos ejecutados por cada uno de ellos, en el delito que se le adjudica, eso implica determinar los hechos que configuren la participación de cada uno de los acusados, sino también analizar los elementos en que se apoya para declarar el grado de participación…”

(Énfasis agregado. El subrayado es mío)

Pues bien, era tanta la claridad, que el Ministerio Público no le dio cumplimiento a lo dispuesto en el ordinal 2º del articulo 326 de la Ley adjetiva penal, que el Juez de la recurrida, habiendo advertido tal irregularidad, todavía lo emplaza, a que subsane dicha circunstancia, que no le era dable por supuesto, ya que en si misma, la acusación resultaba fulminada de nulidad, pero en el presente caso, ocurrió un desmán impredecible, cuando el Fiscal del Ministerio Público, habiendo subsanado el fondo de la acusación, termina el Ciudadano Juez del mérito admitiendo totalmente la acusación bajo esa irregularidad flagrante; de tal suerte, si primeramente estaba obligado el Juez de la recurrida, esperar la culminación de la audiencia para emplazar al F. a subsanar lo errores de forma, y en segundo lugar debió la recurrida declarar la nulidad de la acusación, no solo por carecer la acusación de la individualización de los imputados, sino además, por cuanto el Ministerio Público subsano, el fondo de la acusación, es decir, narro sorpresivamente para la defensa unos hechos totalmente alejados de la realidad.

Ciertamente Ciudadanos Magistrados, la norma del articulo 313 (antes 330) ordinal 1º, la que consideramos fue infringida, por parte de la recurrida, es del tenor siguiente:

Finaliza la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según correspondan:

1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de él o la Fiscal o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.

2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación F. o de la víctima.

3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.

4. Resolver las excepciones opuestas.

5. Decidir acerca de las medidas cautelares.

6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.

7. Aprobar los acuerdos R..

8. Acordar la suspensión condicional del proceso.

9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad dela (sic) prueba ofrecida para el juicio oral.

Era claro, que el J. del mérito debió esperar, la exposición de cada uno de los intervinientes (defensores), de cada uno de los imputados, y la culminación de la audiencia, para luego entonces, emplazar al Ministerio Público, a los fines que procediera a subsanar, pero, solo los defectos de forma; y no como ocurrió en el presente caso, cuando el Juez de la recurrida, al haber observado que el Ministerio Público no había individualizado la acusación, presentada por el Ministerio Público, le solicita al representante F., que le aclare la individualización de los hechos; sin embargo no se evidencia del acta de audiencia preliminar, que el respetable F. haya subsanado dichos hechos; pero como hecho ontológico, era indudable que no le estaba permitido al F., subsanar los hechos plasmados en la acusación, ya que los mismos, no constituían defectos de forma, sino que pretendió el F., fue subsanar defectos de fondo y esa irregularidad que fuera avalada, por el Ciudadano Juez del mérito, constituye una flagrante violación al debido proceso y al derecho a la defensa.

Ante semejante desafuero jurídico, por parte del Juez de la recurrida, la defensa conteste con la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que en relación a la manera de proceder en la audiencia preliminar, deja establecido:

(…) “Así como ha sentado la misma sala constitucional, dicha fase comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales dependiendo del momento procesal que les corresponda, siendo tales: En primer término, actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación; así como también el ejercicio por parte del imputado, del fiscal y de la victima-siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia-, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; En segundo Lugar, la audiencia preliminar cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado por el artículo 329 ejusdem; y por ultimo los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicho acto, con base a lo dispuesto en los artículos 330 y 331º de dicha Ley adjetiva penal…”

(Énfasis agregado. El subrayado es mió)

Pues bien, vista la irregularidad, la defensa presento al momento de tomar la palabra, en la audiencia preliminar, manifestó lo siguiente:

(…) “esta defensa primeramente hace hincapié como punto previo en relación a la subsanación que hace referencia el Ministerio Público en razón al artículo 330 ordinal 1º, en caso de existir un defecto de forma fiscal o querellantes estos podrán subsanar de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que esta suspenda, en caso necesario para continuar dentro del menor lapso posible, ciertamente no efectúa el Ministerio Público una subsanación, sino subsana el fondo del escrito acusatorio, así mismo recuerdo investigación de la defensa de la doctrina del Ministerio Público cuando ocasión que el Ministerio Público prenda subsanar situaciones de forma o fondo teniendo 45 días cuando en realidad acá ocurrió una subsanación de fondo…”

Es decir Ciudadanos Magistrados, para lo que no se apuntó, en la trascripción de la exposición correcta de la defensa, el suscrito, como soldado del derecho, aclaró de manera oral, que era deber del Tribunal, esperar la culminación de la audiencia, para luego entonces, emplazar la Fiscal del Ministerio Público, a fin de que subsanara los defectos de forma y no como lo efectuó la Fiscalía, que subsano los defectos de fondo, es decir, narrar nuevamente los hechos, que no estaban explicados en el escrito acusatorio; de allí que se solicito la nulidad, pero lamentablemente, para el sistema de administración de justicia, la misma quedo en entredicho, ya que el margen, que en el acta de audiencia preliminar, no quedo asentado la subsanación de esos hechos, era claro que en audiencia, la fiscalía narro totalmente distinto los hechos, que aparecían en el escrito acusatorio; y de allí se origino la Nulidad, que condujo la violación al debido proceso y a la defensa, enmarcados en la Tutela Judicial Efectiva.

En este orden, se alego de manera oral en referida audiencia preliminar, que en el Capitulo III de la acusación F., en pocas líneas se desprendió señalar, la relación de los hechos atribuidos a mi representado, esto supone la defensa, con el fin de cumplir con la función, de encuadrar la conducta del mismo, dentro del tipo penal que se prende y así verificar en el caso particular, que esa conducta exteriorizada ha quebrantado la vigencia de la norma penal, pero esto no quedo establecido, en tan escasos fundamentos de hecho, lo cual no permitió, que se materializara el proceso de verificación, mejor llamado por la doctrina como proceso de subsunciòn, entendiéndose el mismo como el deber del Ministerio Publico de tomar una conducta humana determinada y hacerla coincidir, lo mas perfectamente posible, con los elementos tipificantes de una norma penal, a fin de verificar si esta conducta encuadra en un tipo penal y también permitirle al imputado, el conocimiento del tenor acusatorio para que ejerza una adecuada defensa de sus derechos.

En conclusión, es en la acusación F., donde se deben fijar los hechos, que se estiman dan la razón, precisa y circunstanciada precedencia, a la norma por la cual se acusa; en este sentido, el presupuesto de validez de la acusación , reside en el hecho que tanto para la defensa, como para quien debe juzgar , sea posible ejercer el control sobre el proceso de subsunciòn, que se ha realizado para dictar el acto conclusivo acusatorio, es decir, la situación de hecho concreta que la acusación considera subsumible en el tipo penal.

De allí Ciudadanos Magistrados, que la decisión que hoy se recurre, cae bajo la censura de ser atacada de nulidad absoluta, ya que el Juez de la recurrida, emplazo al Fiscal del Ministerio Publico, a subsanar los hechos que ya habían sido plasmados, en el escrito acusatorio, cuando lo que hizo la Fiscalía fue una subsanación de fondo de la acusación.

De otro lado, a los fines que el Tribunal de alzada, constate la infracción alegada en relación al artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del Tribunal de Instancia, en relación a la solicitud de la defensa de la nulidad, y a los fines de darle la debida fundamentación, a la presente denuncia, vamos a copiar los argumentos expuestos por parte del Tribunal recurrido, y a tal efecto, el mismo dicto el siguiente pronunciamiento entre otros:

(…) “la defensa solicito la nulidad de conformidad con los articulo 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, visto que no se ha vulnerado el proceso y garantías constitucionales es por lo que declara SIN LUGAR la solicitud con respecto a la nulidad planteada por la defensa.

Como se puede evidenciar, de la decisión que hizo el Juez de la recurrida al termino de la audiencia preliminar, en relación a la solicitud de nulidad, alegada por la defensa, la misma deja pormenorizadamente de motivar, las razones que llevaron al J. delM. a tal declaratoria, es decir, al declarar sin lugar la solicitud de nulidad; el Tribunal de Instancia, en funciones de Control, en concordancia con el articulo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, mi defendido, pues, declaro sin lugar la nulidad, sin el proceso intelectivo que se requiere, en esta etapa del proceso, desicionno (sic) e,EFECTUO (sic) UN ANALISIS intelectual del desideratum probatorio, que cursa a las actas procesales ; vale decir, omitió el análisis, comparación y concatenación de todos los elementos de convicción, en que se fundamento el fiscal para presentar la acusación y muy especialmente de lo que el Ministerio Fiscal pretendía con su escrito acusatorio, carente de validez; admitiendo una acusación, sin tomar en cuenta los mas elementales principios del derecho procesal penal, solo resolvió arbitrariamente, declarar sin lugar la nulidad, al r, de motivar su decisión y así lo denunciamos ante esta alzada.

La falta en que incurrió la recurrida, sobre la pretensión de la defensa, en relación a la nulidad, censura de MOTIVACION dicho fallo, puesto que la recurrida hoy denunciada en apelación, infringió la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, e incurrió en FALTA EN LA MOTIVACION DE LA SENTENCIA, violentando así, el derecho a la defensa y el derecho al ser oído y obtener una decisión dictada conforme a derecho, consagrados en los artículos 26 y 49 de nuestra carta fundamental y en los artículos 173 del Código Orgánico Procesal Penal, al no ser apreciados y decididos de manera contundente, el porque la declaratoria sin lugar de la nulidad, de tal suerte, que la defensa supiese con claridad, el porque se estaban negando la misma.

Igualmente, señala el Ad-quo que no existió perjuicio para mi representado, ya que no se había vulnerado el proceso y garantías constitucionales; en este sentido, considera la defensa, que el hecho que exista una acusación, en la cual no se cumpla con el requisito (formal y material) establecido en el Numeral 2º del articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, lesiona gravemente el derecho de defensa del imputado ya que en el escrito acusatorio contra mi representado, no se explica ni mínimamente, cual es el proceso o razonamiento técnico jurídico, para adecuar la conducta incriminada al delito de HOMICIDIO INTENCIONAL ARAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1º en relación al articulo 84 todos del Código Penal.

En una acusación formal y apegada a los requerimientos normativos, es deber del Ministerio Publico en esa oportunidad y no en otra, individualizar la conducta del imputado, describiendo, detallando, precisando claramente cual es el hecho, por el cual se le acusa, así como realizar una clara calificación legal del hecho, señalando los fundamentos del derecho de la acusación y la concreta pretensión punitiva. De esa manera, el imputado podrá defenderse de un supuesto hecho punible y no de simples conjeturas o suposiciones, por lo que, en caso de incumplirse con este requisito, se produce la nulidad absoluta.

De manera que, luego de cuarenta y cinco (45) días de investigación por parte del Titular de la Acción Penal, y habiendo presentado el acto conclusivo, y el Juez de Control, convoque la audiencia preliminar, para que las partes, cinco (05) días antes del vencimiento para la realización de dicha audiencia, expongan los argumentos previstos en el articulo 328 de la Ley Adjetiva Penal, para ser desarrollados en la audiencia preliminar, y que una vez, llagada la oportunidad para la celebración de la misma, pretenda el Fiscal del Ministerio Publico, subsanar en audiencia oral, por demás de manera irregular, los hechos que ya habían sido expuestos, en el escrito acusatorio; y que dicha irregularidad se haya patentizado con la indulgencia del Tribunal. (…)

En virtud de lo antes expuesto, considera la defensa que el Tribunal hoy recurrido en apelación infringió lo dispuesto en la norma citada supra y así con tal omisión violenta los extremos del articulo 49 Ordinal 1º de nuestra Carta Fundamental, por cuanto dejo establecido, el Legislador en dicha norma: “Toda persona podrá solicitar del estado el restablecimiento de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificado…” De manera que, al no existir un pronunciamiento motivado, de parte del jurisdicente, en cuanto a la nulidad absoluta opuesta por la defensa, hace que su decisión, sea atacada por esta vía recursiva, y así respetuosamente solicito, de esta Corte de Apelaciones sea declarada.

RELEVANCIA JURIDICA Y CORRESPONDENCIA LEGAL DE LA NORMA DENUNCIADA COMO INFRINGIDA POR

INDEBIDA APLICACIÓN

La indebida aplicación del artículo 313 ordinal 1º (antes 330) del Código Orgánico Procesal Penal y la falta de aplicación del artículo 173 eiusdem (sic), así como, las normas constitucionales precedentemente mencionadas, en el encabezamiento de la presente denuncia, el cual incurrió el fallo recurrido, antes trascrito y comentado, es de vital importancia, ya que tiene potencialidad jurídica como para alterar el resultado del proceso, ya que el mencionado Tribunal Cuarto (04) de Primera Instancia en Funciones de Control del Estado Miranda, extensión V. delT., con su proceder en su sentencia, convalido las irregularidades que cometió el Fiscal del Ministerio Publico en su escrito acusatorio, negando toda posibilidad , con lo inmotivado de su decisión, de que fuera escuchada la denuncia, en cuanto a la nulidad absoluta del escrito acusatorio; en tal virtud, cabe señalar a ésta Honorable Sala de Apelaciones, que la falta de motivación en cuanto a las quejas planteadas en audiencia preliminar, sobre la nulidad alegada, demuestra por parte del Tribunal recurrido, la inobservancia de la norma constitucional denunciada, que hubiere dado otro resultado, en este asunto penal, como es la nulidad del escrito acusatorio y en todo caso la desestimación del mismo a favor de mi representado.

Es por ello, que tratándose de una Instancia Superior, a la cual le es presentada la presente queja, y como quiera que se ha subvertido el orden constitucional y procesal, SOLICITO de esta Sala de Apelaciones (Tribunal Ad-quem) que una vez analizados los planteamientos anteriores, con miras a la uniformidad de su accionar, DICTE un decisión propia en el presente caso, en virtud, que si lo estima la alzada, anular la presente decisión y ordenar que se reponga la causa al estado de una nueva audiencia preliminar, se mantendría el mismo vicio dentro del escrito acusatorio, y ello repercutiría en la infracción alegada. Vaya pues entonces mi solicitud, que esta digna Corte de Apelaciones, se cerciore de la presente denuncia y en la definitiva anule la decisión del Tribunal de Instancia.

SEGÚN MOTIVO DE IMPUGNACION

Con fundamento y apoyo en el artículo 49.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio como infringido, el articulo 173, 313 Ordinal 5º en concordancia con lo establecido en el articulo 250 eiusdem (sic); por considerar que el Juez del fallo recurrido, no motivo de una manera clara, los argumentos de hecho y de derecho en que basa su dispositivo, de manera que le permita a la defensa, conocer las explicaciones, en que se baso, para MANTENER LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, la cual fue SOLICITADA en la Audiencia Preliminar; lo que se traduce, en que existen vacíos en la narración de los hechos, por parte de la recurrida, que imposibilitan determinar, la participación concreta de mi defendido, el señalado Juez, no elaboro el mencionado estudio, de mis argumentos y sin mediar un grado de certeza, termina MANTENIENDO LA PRIVATIVA DE LIBERTAD, pero de manera inmotivada.

Ciudadanos Magistrados, al término de la Audiencia Preliminar, el Tribunal acogió la petición F., que se mantuviera la privativa de libertad, dictando los siguientes pronunciamientos en relación a ello:

(…)

CUARTO: Se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa del imputado, en relación a que se imponga a favor del imputado la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad…”

Ahora bien considera la defensa, que el Juez del merito, no motivo de manera clara, los fundamentos que le sirvieron para determinar, que mi defendido debía permanecer privado de su libertad; es decir, no razono el Juez del fallo recurrido, en los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, de tal suerte, que le permita a la defensa entrañar, si evidentemente las circunstancias que originaron la privativa de libertad, han variado; para ello, seguidamente serán expuestas, las causas por las cuales considera la defensa, que el Tribunal debió efectuar un proceso intelectual y determinar que ciertamente, las causas que originaron la aprehensión de mis defendidos habían variado:

Así las cosas, dispone el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

Procedencia. Articulo 250. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

  1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

  2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

  3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

    Del contenido parcial de la norma transcrita, específicamente en cuanto a lo dispuesto en el ordinal 2º que refiere los Fundados Elementos de Convicción, para estimar que el imputado o imputada, ha sido autor o autora, participe en la comisión de un hecho punible; en el presente caso, se evidencia como la representación del Ministerio Publico al momento de ratificar la acusación interpuesta en contra de mis defendidos, señaló entre otras cosas, lo siguiente:

    (…)” e igualmente se mantenga la medida privativa de libertad a los imputados de autos, por cuanto no han variado las circunstancias que motivaron a dictar dicha medida…”

    Ante ello, finalizada la exposición del Ministerio Publico, pasa a la defensa a señalar porque motivo consideraba que las circunstancias que originaron la privativa de libertad efectivamente si habían variado, y por ello se peticionó, la libertad de mi representado en los términos siguientes:

    (…) “esta defensa considera que no le asiste la razón según lo ventilado en la audiencia de presentación en razón 250, 251 y 252 en todos sus numerales, visto que las actas que emergen del expediente cuando ha manifestado que i (sic) representado tuvo el arma en sus manos mas no ejecuto las acciones, dicho así se pueden decir que cambian las circunstancias, es por lo que solicito una medida cautelar menos gravosa, asimismo consigno constancia residencia, 40 folios de las sentencias de casación penal de cómo debe aplicar la variante de cómplice necesario en el delito de homicidio…”

    Pues bien, en el presente caso, al observar la decisión que se recurre, es evidente que el Juzgador de Instancia no motivo de manera clara el porque consideraba que las circunstancias no habían variado, es decir, debió la Instancia recurrida, señalar cuales eran los fundamentos en que se apoyaba para mantener la medida privativa de libertad; y ello Ciudadanos Magistrados tiene su razón de ser, en el hecho que del escrito acusatorio, palmariamente emerge los siguientes hechos:

    (…) “Siendo aproximadamente a las 06:30 horas de la tarde en el sector de Ciudad Betania… los ciudadanos S.R.A.A. (occiso) y su concubina LEAL VEGAS AURA MARINA, encontrándose frente a su residencia lugar donde se presentara la ciudadana J.V.A.M. y simultáneamente su pareja el ciudadano Y.A.U.P. en compañía de KATERIN LEAL VEGAS AURA MARINA Y J.V.A.M. (sic) y un sujeto apodado EL CACHORRO efectuándose una pelea entre la Ciudadana, en pocos segundos la ciudadana KATERIN GIL esgrime un arma de fuego entregándosela al ciudadano YACKSUS PARRA dándole indicaciones conjuntamente con la ciudadana J.V. que le dispara al hoy occiso, al no ejercer éste tal acción, el ciudadano identificado como EL CACHORRO le quita el arma de fuego, proporcionándole múltiples disparos a la victima segándole la vida luego de ello mantiene comunicación con sus acompañantes retirándose del lugar, siendo estos hechos objeto de nuestra investigación…”

    El subrayado es mío. Énfasis agregado.

    Y así mismo, el propio representante del Ministerio Público en su escrito acusatorio había manifestado, lo siguiente:

    (…) “K.G. esgrime un arma de fuego entregándosela al ciudadano YACKSUS PARRA dándole indicaciones conjuntamente con la ciudadana J.V. que le disparara al hoy occiso, AL NO EJERCER ÉSTE TAL ACCIÓN, el ciudadano identificándose como EL CACHORRO le quita el arma de fuego, proporcionándole múltiples disparos a la victima segándole la vida;

    Es decir, esta señalando la fiscalía, que mi defendido, NO EFECTUO NINGUNA ACCIÓN, es decir, NO ACATO ORDENES, NO SIGUIÓ NI GIRO INSTRUCCIONES, NO REFORZO LA ACCIÓN, NO EXCITO LA RESOLUCIÓN; NO FACILITO NI ENTREGO EL ARMA. De manera que, con el dicho de la victima, y lo señalado por el Ministro Público, mi defendido, no era la persona que participo en el delito; evidentemente, en ánimo del J. debió observar que las circunstancias previstas en el artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal, que efectivamente habían variado, es decir, no pretende la defensa señalar que no exista un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad y no se encuentre preescrito, pero, a confección de parte revelo de pruebas, es decir, si la propia victima manifestó que mi defendido no hizo nada, y que otra persona, (el cachorro), sería el autor del homicidio; por lo que prudencialmente, quien con tal carácter aquí se expresa, es del criterio que las circunstancias que originaron la privativa de libertad, debió ser satisfecha con una libertad plena sin restricciones; y no como erradamente lo señalo el Juez del mérito, de mantener la privativa de libertad de manera inmotivada.

    Es por ello, Ciudadanos Magistrados que considera la defensa, que el Juez del Fallo recurrido, violentó los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 173 ejusdem, por cuanto no motivo el hecho que la víctima no había señalado a mi defendido, como el autor material ilícito penal que se le pretende imputar. En consecuencia SOLICITO muy respetuosamente de esta alzada, a bien tenga declarar la NULIDAD ABSOLUTA del acta que contiene los pronunciamientos emitidos en la AUDIENCIA PRELIMINAR, por encontrarse parcialmente inmotivado.

    TERCER MOTIVO DE IMPUGNACIÓN

    Con fundamento y apoyo en el articulo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio como infringido, el artículo 173, 313 ordinal 2º ejusdem y el artículo 406 ordinal 1º en relación con el artículo 84 numeral 3º del Código Penal; por considerar que el J. del fallo recurrido, al admitir la acusación fiscal, con la calificación jurídica de HOMICIDIO INTENSIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO, no analizó los fundamentos de la acusación, y ello condujo a la falta de motivación que imposibilitan determinar, la participación concreta de mi defendido; el señalado J. del merito, no elabora el mencionado estudio, de mis argumentos y sin mediar un grado de certeza, termina ADMITIENDO LA ACUSACIÓN.

    Así las cosas, en un primer punto, tenemos que la norma del articulo 406 Ordinal 1º de la Ley Sustantiva dispone:

    En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas:

    1. Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Título VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458 de este Código.

    De otro lado, el Ministerio Público al solicitar la apelación del artículo 406 ordinal 1º del Código Penal señala, que los hechos que dieron origen a la investigación se ven afectados por MOTIVOS FUTILES E INNOBLES; pero que no se especifico en la acusación, las razones por las cuales considero que la conducta de mi defendido encuadra en una insignificancia para darle muerte al occiso.

    Así lo entendió de la Sala de Casación Penal del TSJ cuando en sentencia Nº 134 DE FECHA 25-04-2011 dejo establecido lo siguiente:

    (…) “Tal calificante de motivos fútiles o innobles no se establece por haber indicado el Juzgador la forma cómo lo mataron, ni tampoco se puede configurar la calificante de “motivo fútil”, cuando exista ausencia de motivo para matar. Para darse por comprobada tal calificante, tiene que haber dejado establecido el Juzgador e Juicio, que el agente que decidió ocasionar la muerte de una persona, lo hizo por razones que carecen de importancia, por ser circunstancias insignificantes, baladíes o nimias.

    Una circunstancia innoble es aquélla despreciable o vil en extremo y fútil, aquello que carece de aprecio o importancia. Obrar por motivos fútiles e innobles no puede ser otra cosa que realizar el hecho delictivo por una causa tan insignificante, tan nimia, que hace resaltar en forma inmediata la falta de proporcionalidad entre el motivo y el hecho.

    La S. ha dicho que cuando se trata, como en el presente caso, de homicidio y se aplica la agravante de motivos fútiles e innobles, deben establecerse con toda claridad y con el debido soporte probatorio, las circunstancias que le sirven de base a la calificación del delito y la explicación de las razone por las cuales se considera concurrente ese elemento calificativo del delito…

    Sentencia Nº 249 de fecha 1-3-2000).

    Esta jurisprudencia no fue tomada en cuenta en la decisión que antecede.

    Y así mismo, el contenido del artículo 84 del Código Penal, dispone lo siguiente:

    Incurren en la pena correspondiente al respectivo hecho punible, rebajada por mitad, los que en el hayan participado de cualquiera de los siguientes modos:

  4. - Excitando o reforzando la resolución de perpetrarlo o prometiendo asistencia y ayuda para después de cometido.

  5. - Dando instrucciones o suministrando medios para realizarlo.

  6. -Facilitando la perpetración del hecho o prestando asistencia o auxilio para que se realice, antes de su ejecución o durante ella.

    La disminución de la pena prevista en este artículo no tiene lugar, respecto del que se encontrare en algunos de los casos especificados, cuando sin su concurso no se hubiera realizado el hecho.

    Conforme a la citada disposición, cómplice es quien favorece o facilita la ejecución del delito mediante una contribución con actos anteriores o simultáneos al mismo. Distingue la complicidad de otras formas de participación su menor entidad material en cuanto al aporte para la realización del hecho punible, de tal manera, que la calificación de complicidad, hace que la Intervención se castigue con una pena inferior a la que merecen los autores del delito o los que se equiparan a éstos, entre ellos los cooperadores inmediatos.

    Para diferenciar la cooperación inmediata de la complicidad, la doctrina y la jurisprudencia han sido constantes en señalar que la misma radica en la calidad de la contribución prestada, ya que si la misma es imprescindible para la realización del delito, se tratará de una cooperación inmediata y si, por el contrario, el aporte no es significativo para la ejecución del hecho estaremos ante una cooperación no necesaria o complicidad. En tal sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado:

    (…) “La delimitación entre las figuras de la cooperación necesaria y la complicidad, teniendo en cuenta que ninguno de dichos participes tiene el dominio del hecho, ha sido de materia de ardua discusión en la doctrina, de allí que se hayan desarrollado diversas teorías diferenciadoras (criterio de necesidad, criterio de escasez, teoría de los bienes necesarios, etc.). Sin embargo, existe consenso –legal, doctrinario y jurisprudencial- que en el caso del cooperador inmediato, su aportación debe constituir un acto sin el cual el hecho no se habría efectuado, lo que supone necesariamente, un aporte esencial al hecho del autor; por el contrario, el cómplice ejecuta un comportamiento que no es suficientemente relevante como para que al faltar su aportación, el acto no se hubiera efectuado. En virtud de ello, su configuración debe hacerse en cada caso en particular…”.

    (Sent. Nº 67 del 7 de diciembre de 2007, ponencia de la Magistrada D.N.B..

    De modo tal, que quienes desplieguen una conducta que se pueda subsumir en algunas de las modalidades anteriormente citadas, será cómplice en la comisión de un delito; sin embargo, a los fines de ilustrar a esta Honorable Sala de Apelaciones, seguidamente, se trascribe el contenido de los hechos señalados, por el Ministerio Público:

    (…) “Siendo aproximadamente a las 06:30 horas de la tarde en el Sector Ciudad Betania…los ciudadanos S.R.A.A. (occiso) y su concubina LEAL VEGAS AURA MARINA, encontrándose frente a su residencia lugar donde se presentara la ciudadana J.V.A.M. y simultáneamente su pareja el ciudadano Y.A.U.P. en compañía de KATERIN LEAL VEGAS AURA MARINA y J.V.A.M. y un sujeto apodado EL CACHORRO efectuándose una pelea entre la Ciudadana, en pocos segundos la ciudadana KATERIN GIL esgrime un arma de fuego entregándosela al ciudadano YACKSUS PARRA dándole indicaciones conjuntamente con la ciudadana J.V. que le disparara al hoy occiso, al NO EJERCER ÉSTE (sic) TAL ACCIÓN, el ciudadano identificado como EL CACHORRO le quita el arma de fuego, proporcionándole múltiples disparos a la victima segándole la vida luego de ello mantiene comunicación con sus acompañantes retirándose del lugar, siendo estos hechos objetos de nuestra investigación…”

    EL subrayado es mió. Énfasis agregado.

    Ante ello, y a los fines de subsumir la conducta de mi representado y la calificación dada a los hechos por el Ministerio Público, avalada por el Juez de la recurrida, es necesario citar la Sentencia Nº 151 de fecha 24-04-2003 emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la que asentó:

    (…) “si tomamos en consideración que el cooperador inmediato es en criterio de esta S. lo que la doctrina ha denominado cooperador necesario para diferenciarlo del cooperador no necesario o simplemente cómplice (no necesario) en los términos de distinción que hace nuestro Código Penal al adoptar un método especial en la determinación de las penas, pero que no puede ser autor porque no tiene dominio del hecho. Sin embargo, conceptualmente se ha tenido el cuidado de establecer los parámetros de la conducta cooperadora dentro de la “contribución o auxilio, anterior o simultanea, que ha sido útil para la ejecución del plan del autor”. De manera que el cooperador inmediato no es otro que aquel aportó una condición sin la cual el autor no hubiera realizado el hecho. Así de simple, sin recurrir a la teoría de la equivalencia de condiciones ni a la de los bienes escasos, se presta una cooperación necesaria al autor del hecho, no se presta una cooperación inmediata al hecho. En cambio, en esa complicidad a la que se refiere la norma del articulo 84, dando instrucciones o suministrando medios para realizarlo o auxiliando luego de cometer el hecho, la cooperación no debe ser necesaria al autor de un injusto penal. Para que haya la complicidad del artículo 84 (complicidad secundaria, en la doctrina), la cooperación nunca debe ser necesaria para el autor que cometió el hecho…”

    Ahora bien, con vista a los hechos narrados por la representación F. en el escrito acusatorio, era indudable que el J. del fallo recurrido, NO DEBIO ADMITIR LA ACUSACIÓN, en virtud que los hechos narrados por la fiscalía no encuadran dentro de la calificación jurídica dada a los mismos, y con ello debió el Juez del mérito desestimar dicha acusación, por cuanto no utilizo el Ministerio Público el proceso de subsunciòn de los hechos en el derecho; y ello se sostiene en la razón siguiente:

    Indudablemente como lo asentó el Ministerio Público en su escrito acusatorio deja establecido: (…) “K.G. esgrime un arma de fuego entregándosela al ciudadano YACKSUS PARRA dándole indicaciones conjuntamente con la ciudadana Y.V. que le dispara al hoy occiso, AL NO EJERCER ÉSTE TAL ACCION, el ciudadano identificado como EL CACHORRO le quita el arma de fuego, proporcionándole múltiples disparos a la victima segándole la vida…”; es decir el Ministerio Público hacía referencia que mi representado no ejerció ninguna acción, para dar por demostrado la complicidad necesaria; y por ello, no podía en forma alguna, el Ciudadano Juez de la recurrida, admitir esa calificación jurídica; por ello considera la defensa que no debió admitirse la acusación fiscal; aunado al hecho que El Ministerio Público, no estableció a lo largo de su acusación la INTENCIONALIDAD (DOLO) por parte de mi representado. Igualmente, no señaló en su acusación los hechos que constituyen la calificante de los motivos fútiles e innobles. Y finalmente, en ese orden no estableció correctamente, la variante del delito, es decir, en lo que resta al GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA.

    Por ello Ciudadanos Magistrados es que considera la defensa, que el Juez de la recurrida infringe la disposición del artículo señalado en el encabezamiento de la presente denuncia; ya que no debió admitir la calificación del delito, señalado por la representación F.; en consecuencia solicito se anule dicha acta levantada con ocasión de la audiencia preliminar; y bástale su buen criterio a esta Honorable Sala de Apelaciones, a los fines que desciendan al fondo de la acusación y observen el vicio de la acusación aupado o avalado por el Juez de la recurrida.

    En conclusión en relación a la presente denuncia, observamos que el Juez del mérito no motivo suficientemente, el porque consideraba que la calificación dada a los hechos por el Ministerio Público encuadraba en la figura delictual de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO; lo que conlleva a la falta de motivación de la decisión, por cuanto no le dio cumplimiento, a la doctrina del máximo Tribunal de la República, al no realizar el proceso intelectivo, de cara a establecer si ciertamente la Fiscalía del Ministerio Público, había encuadrado la conducta de mi representado en tan abominable ilícito penal.

    PUNTO DE INFORMACION PARA LA CORTE DE APELACIONES

    DEL GRAVAMEN IRREPARABLE

    La defensa en el presente escrito de interposición de recurso de apelación, invocamos el motivo contenido en el numeral 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere, a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable, por existir la violación al debido proceso previsto en el artículo 49 numeral 4º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Consta al presente expediente, decisión del Juez 04º de Primera Instancia en Funciones de Control de ésta Circunscripción Judicial, de fecha 26-11-12, mediante la cual desestimo los alegatos de la defensa y asimismo admitir la acusación fiscal en esas condiciones de improcedibilidad.

    En efecto la precitada norma, del artículo 447 Ordinal 5º de la Ley Adjetiva Penal, esta dentro de una lista de decisiones apelables, que se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable, siendo por tanto necesario señalar a esta Corte de Apelaciones, que la recurrida causó realmente tal gravamen. La ratio legis de esa norma jurídica, establece como propósito fundamental, una vez verificada la violación, el subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada, que causa perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial, no solo le ocasione un gravamen, sino que además este debe ser irreparable, como lo es el caso de auto.

    Ahora bien, debemos determinar lo que significa de manera general un “gravamen irreparable” y a propósito del tema la Enciclopedia Jurídica Opus, de Ediciones Libra, en su tomo IV destaca: “Gravamen irreparable”. El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido. En nuestra legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio. Entendiéndose por tanto, como “gravamen irreparable”, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una relación definitiva, que bien puede poner fin al juicio o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes.

    En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo, ese termino debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos R.R.M., Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” sobre la base del perjuicio o prejuzgamiento que hace el Juez es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión en este caso, el auto de que se traten y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que según el autor ya mencionado, “el gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.

    Sobre este tema también apunta E. La Roche, citado por el autor R.M., que el “gravamen irreparable” también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio o impide la continuación. Estando por tanto de acuerdo, en concluir que en el sistema venezolano, el J. es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. , (sic) en el presente caso, consideramos tal irreparabilidad, en virtud, que si la víctima hubiera estado presente en la Audiencia Preliminar, mi representado hubiera optado por la suspensión condicional del proceso o cualquiera otra formula alternativa, y ello, por supuesto no se llevo a cabo, por la incomparecencia de la misma.

    No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y de jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea, siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón en que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio. El propósito al consagrar esta disposición legal fue el de subsanar y reestablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que cause un perjuicio grave a una de las partes a quienes el fallo judicial no sólo lo ocasiona un gravamen irreparable.

    Sobre la base de lo antes dicho, seguidamente paso a demostrar el gravamen irreparable por parte del Juez del mérito, hoy recurrida, la cual con su ilegal decisión que ADMITIO TOTALMENTE LA ACUSACIÓN, y DECLARO SIN LUGAR LA SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO, ello condujo, a la FALTA PARCIAL DE MOTIVACIÓN DE LA DECISION; y con ello, vulnera la Garantía a LA SEGURIDAD JURIDICA Y TUTELA JUDICIAL EFECTIVA; toda vez, que siendo el proceso un instrumento para la realización de la justicia, y que este constituya un limite a las facultades del J. penal, a quien le esta prohibido realizar actos o pronunciar decisiones, desconociendo lo que esté previamente establecido en la Ley adjetiva Penal.

    No se trata de un capricho de la defensa, si no que por el contrario, era un deber del Juez de control hoy recurrida ante esta alzada, lejos de analizar pormenorizadamente el petitum de la defensa, y declararlos con lugar, incurre de manera clara, en ERROR INESCUZABLE DE DERECHO, y con ello, perjudicar flagrantemente los derechos de mi representado. En criterio de la defensa, tanto los pronunciamientos contenidos en el acta de la audiencia preliminar como el auto de pase a juicio, subvirtieron groseramente el DEBIDO PROCESO, y el Juez del mérito, convalido dichos vicios, con un pronunciamiento, que cercena la conciencia jurídica.

    Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, la defensa que representamos, al asumir la responsabilidad, de asistir al ciudadano I.D., lo hace precisamente, en aras de contribuir a la administración de justicia, pero existe una misión y una visión y es que la conducción a juicio, debe hacerse bajo la lupa de la legalidad, y al ser observados los vicios, consideramos que era menester denunciarlos y no como lo apunta el J. del mérito, ya que es indudable, que al inicio de la audiencia preliminar ya el propio Juez de la recurrida, había advertido el vicio, en la cual incurrió el fiscal, con su acusación y aun con ello, termina admitiendo la acusación fiscal.

    Ciudadanos Magistrados, nosotros los litigantes, en el ejercicio diuturno (sic) de la profesión, siempre hemos sido, afanados en llevar al cliente, las mejores técnicas del derecho, prudentes en el accionar, convencidos con la recta administración de justicia ponderados en la convicción del iura novit curia, que es al J., y quien en definitiva conoce el derecho, hemos sido respetuosos de la Ley, de sus Jueces y hemos convenido siempre en ayudar, por mandato de la Ley; pero una cosa debe quedar clara, que somos independiente y autónomos, en las técnicas y recursos empleados; para ello, la Ley nos confiere remedios procesales, que deben ser instaurados, y que de no prosperar las (sic) mismos, siempre existiría el derechos de recurrir de dichas decisiones; mas aun por el hecho, de que fueran varios vicios observados, al asumir la defensa y por técnica procesal deben ser planteados de manera individual; pero ello no lo observo el Jurisdicente hoy recurrido; por cuanto solo se conformo con admitir la acusación, declarar sin lugar la solicitud de nulidad, sin motivar adecuadamente el porque de su decisión.

    Considera la defensa, que por haber accionado por la vía recursiva de apelación, contra los vicios observados, salvo mejor criterio, no era óbice para que el Tribunal de control hoy recurrido, no analizara detenidamente, nuestras denuncias; pretendemos con estas consideraciones, elevar esta digna Sala de Apelaciones, la presente queja, por cuanto consideramos un irrespeto a la defensa que represento. Indudablemente ansioso, la acertada decisión de esta alzada, para luego entonces desdibujar la acciones a tomar.

    PETITORIO

    Ciudadanos Magistrados, ante tales postulados me es meridianamente prudente, muy comedido por supuesto, pero si prudente, en solicitar el presente caso, sea ANULADA la decisión por medio de la cual, el Tribunal hoy recurrido DECLARO SIN LUGAR LA NULIDAD; SIN LUGAR EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, RESOLVIO SOBRE LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS POR LA DEFENSA, Y; ACORDO MANTENER LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD. Pudiéndose el suscrito trascender al planteamiento y denuncias de otros vicios observados, pero, creo que es suficiente, con que se ANULE, la decisión hoy sometida a revisión en relación a las denuncia expuestas, y así mismo, solicito a la Sala de Apelaciones se pronuncie en relación a los vicios denunciados por la vía de nulidad y la revisión de la medida que fuera mantenida por parte del Tribunal recurrido; agravios estos que se encuentran restablecidos en el articulo 447 de la Ley Adjetiva in comento en su ordinal 5º. Es todo. O. delT. a la fecha cierta de su presentación”.

    CAPITULO IV

    DE LA CONTESTACIÓN

    Se deja constancia que en fecha 26 de diciembre de 2012, el abogado J.A.C., en su condición de Fiscal Vigésimo Séptimo (27º) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de M., dio contestación al Recurso de Apelación Interpuesto en fecha 30 de noviembre de 2012, por el profesional del derecho J.G.F..

    “Quien suscribe, J.A.C., procediendo en este acto en la condición de Fiscal Auxiliar 27º, para las etapas Intermedia y de Juicio del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado M., en uso de las atribuciones que me confiere los artículos 285 numeral 4 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, articulo 108 numeral 13 del Código orgánico Procesal Penal, encontrándonos dentro de la oportunidad legal correspondiente, ocurro ante su competente autoridad, a los fines de dar contestación al recurso de Apelación, de conformidad con lo previsto en el Artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes:

    CONTESTACION AL PUNTO PREVIO INDICADO POR LA DEFENSA

    (DENOMINADO POR ESTA “PUNTO DE INFORMACION AL TRIBUNAL”)

    Indica la defensa privada en su escrito que no pretende recurrir del Auto de Apertura a Juicio, invocando extractos jurisdenciales, precedidos de la frase “lo hago con la única finalidad de ilustrar a los magistrados” (…) pretendiendo de esta manera motivar presuntas omisiones a los requisitos que deben poseer las acusaciones, mismos que forman parte del catalago establecido en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, ahora 308 en virtud de la reforma que sufriera nuestra Ley Adjetiva Penal recientemente; difuminando su intención al plantear el argumento de que hubo falta parcial en la motivación del pronunciamiento del Juez de Primera Instancia al admitir la acusación. Ante tal incidencia, cabría preguntarse, ¿ es necesario que una Alzada, compuesta por honorables Magistrados, con alta formación humanista, social y jurídica, avalada por años de máximas de experiencia y diario vivir en la carrera judicial requieran ilustación por parte de recurrentes en actitud recalcitrante? O ¿ un Auto de Apertura a Juicio no es en su más intima esencia un escrito suficientemente motivado?

    La mayor de todas las actitudes en cuanto al litigio de buena fe y al actuar como un excelente servidor público es la humildad, seguida de la inclinación por la búsqueda de la verdad verdadera, deber absoluto de todos los que forman parte de un proceso judicial

    I

    CONTESTACION AL PRIMER MOTIVO DE IMPUGNACION INDICADO POR LA DEFENSA

    Esta Representación Fiscal luego de la lectura del escrito interpuesto por el representate de la defensa de conformidad con el articulo 447 de la ley Penal Adjetiva, particularmente lo indicado en el ordinales 4º, 5º y 7mo “Son recurribles ante la corte de apelaciones” “4º Las que declaren la procedencia de una medida de libertad o sustitutiva por este Código 5º Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sena declaradas inimpugnables 7º Las señaladas expresamente por la ley; (subrayado nuestro); en el cual se aduce como denuncia la presunta “vulneración de la Tutela Judicial Efectiva del justiciable y el Debido proceso en atención al derecho a la defensa y la presunción de la inocencia” fundamentándose en que el auto dictado en fecha 27-11-2012, es inmotivado, ya que presuntamente “el juez del fallo recurrido, no motivo de una manera clara, los argumentos de hecho y de derecho en que basa su dispositivo, de manera que le permite a la defensa, conocer las explicaciones en que se basó para declarar sin lugar a NULIDAD OPUESTA” (palabras textuales utilizadas por el recurrente).

    Al respecto honorables Magistrados, la relación hechos fue indicada en la respectiva Audiencia Oral y prueba de esto es el Escrito Acusatorio que cursa al expediente del caso que hoy nos ocupa, sin embargo es evidente que por causa del espíritu del Principio de Oralidad se permite según la norma ampliar y aclarar los aspectos materiales por esta vía, hasta inclusive proceder a subsanar puntuales situaciones de acuerdo a lo establecido en el articulo 330, de la Ley Adjetiva, ahora 313; tratando se (sic) de esta a la acción del Ministerio Público en este caso particular en virtud del deber del Juez de controlar que los procedimientos sean estrictamente apegados al marco jurídico y con respeto absoluto a la Constitución y las leyes, cosa que realizó en forma cabal.

    Los hechos que fueran traídos al proceso dan cuenta de un delito que ataca el primer derecho o derecho fundamental del ser humano que es el derecho a la vida, visto que se trata del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el articulo 406, numeral 1, en concordancia con el articulo 84 numeral 3, del Código Penal, en virtud de los hechos que de hecho constan en las actas que componen el expediente de la causa y que fueron recogidos para subsumir los hechos en el derecho en el Escrito Acusatorio, el cual en virtud del principio de la Oralidad que rige nuestro Proceso Penal fue explanado en un acto legal establecido en el articulo 327 (ahora 309) de la ley adjetiva, siendo este acto dirigido por el juez quien otorgó condiciones igualitarias a las partes que fueron escuchadas en toda la magnitud de sus planteamientos, sin embargo respetándose las reglas elementales de derecho entendiéndose mas allá de cualquier argumentación retórica en búsqueda de hacer valer una pretensión, nos encontramos ante hechos en los cuales los subjudices estaban físicamente en el momento exacto en que ocurrieron los hechos, las conductas desplegadas por estos (ambos) forman parte de lo que próximamente en la fase de juicio determinaran la inocencia o culpabilidad de estos, una vez que el contradictorio toque los aspectos que forman el fondo del asunto controvertido y el cierto hecho que el caso que hoy nos ocupa se presume el peligro de fuga y de obstaculización, vista la magnitud del daño causado y la pena que pudiera llegar imponerse en conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, se procedió con las solicitudes planteadas.

    Es necesario indicar que el recurso planteado alude a situaciones que plantean que no fueron analizados los hechos, que fueron narrados estos indicando situaciones alejadas de la realidad, que la sentencia fue inmotivada y que con ello se violó la Tutela Judicial Efectiva, omitiéndose lo establecido en los artículos 26 y 49 de nuestra carta fundamental, así como el 173 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentos que caben dentro de lo ilógico y sustentados sin ningún tipo de base solida, en contraste con el proceso particular que nos ocupa en el cual existen actas que rielan a un expediente en el cual siguiendo estrictamente las garantías de nuestro Estado de Derecho fueron presentados unos ciudadanos en una Audiencia Para Oír al Imputado de la cual queda como constancia su respectiva acta, una investigación que fue realizada por una Fiscalía de Investigación (la Fiscalía 16º del estado M.) quien en él tiempo hábil para ello entregó su respectivo Acto Conclusivo, realizándose en la oportunidad respectiva la Audiencia Preliminar, en la cual se decidió el pase a juicio oral y público, siento (sic) el Tribunal competente quien luego del respectivo debate y valoración de los elementos de prueba dictaminara un fallo, que espero de corazón sea conforme a la justicia y a la verdad y así pueda determinarse la inocencia o culpabilidad bien sea el caso de los ciudadanos sometidos a este proceso.

    II

    CONTESTACION AL SEGUNDO MOTIVO DE IMPUGANCION INDICADO POR LA DEFENSA

    El recurrente insistiendo en la falta de motivación de la sentencia, indicando que “no fue razonado por parte del juez el fallo recurrido” (…) haciendo alusión al dicho de la Fiscalía en el que se indicó que las circunstancias que motivaron la Privación Judicial Preventiva de Libertad no han variado y es en este aspecto que acudo nuevamente a la lógica jurídica indicando que hasta ahora no existe conocimiento de la incorporación de circunstancia alguna en este casi varíe lo establecido en la investigación, la conducta desplegada por los subjudices en el proceso no evidencian rasgo alguno en cuanto a que las circunstancias varíen o hayan variado, las subsanaciones hechas en sala tocaron aspectos de simple forma como el nombre de uno de los ciudadanos sometidos al proceso que en una parte del escrito aparecía como J. tratándose de Yacsus

    En cuanto a lo argumentado por el recurrente, es menester que se trata en el caso que hoy nos ocupa de un delito grave en el cual se atentó contra la vida humana y constan en autos señalamientos directos que particularizan la conducta desplegada por los sujetos activos, incluso inmediatamente después de suscitado fueron indicadas acciones y frases que afirmaban lo sucedido y omisiones que apartan hasta este momento cualquier circunstancia contra lo concluido de la investigación. En este particular se evidencia en las actas que forman parte de causa que hoy nos ocupa en que la solicitud en la cual requiere se mantenga la medida corporal, se relaciona con los hechos objeto del proceso y las diligencias de investigación luego del análisis de las actas que rielan al expediente de la causa y no sobrevino de una acción infundad o caprichosa, en tal sentido reproduzco el articulo 251 de la ley adjetiva penal a fin de patentizar el presente argumento (negrillas nuestras)

    Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

  7. arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencial habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

  8. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

  9. La magnitud del daño causado;

  10. el comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

  11. La conducta predelictuada del imputado.

    Esta situación evidencia a todas luces que la conducta desplegada por el agente o sujeto activo se subsume en un delito de gran magnitud que por las circunstancias que se evidencian en las actuaciones que rielan en la causa que nos ocupa presume un manifiesto peligro de fuga obstaculización de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 de la Ley Adjetiva Penal, es menester indicar en primer lugar que se evidencian en las actas que cursan al expediente de la causa actuaciones suscritas por los funcionarios actuantes así como la evidencia de interés criminalístico las cuales se manejaron con criterios de Cadena de Custodia y además lo cual hasta esta etapa del proceso basta para solicitar la medida hoy apelda por la defensa.

    Es necesario destacar que la Presunción Iuris Tantum de Peligro de Fuga, se encuentra plenamente acreditada en el presente proceso, ya que la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el A Quo, la pena que pudiera llegarse a imponerse es superior a los diez años de pena corporal.

    III

    CONTESTACION AL TERCER MOTIVO DE IMPUGANCION INDICADO POR LA DEFENSA

    El tercer item del recurso interpuesto da cuenta de la Calificación Juridica, basándose en que la conducta de los ciudadanos cometidos al proceso no se subsume en el tipo penal, particularmente el caso del ciudadano Y.U.P., indicando que este en efecto tuvo un arma de fuego en su mano pero no ejerció la acción de disparar ya que le fue arrebatada por otro ciudadano al cual se le conoce como “el cachorro” quien en efecto activó los mecanismos de disparo; vemos como al respecto se pretenden tocar elementos que forman parte del fondo del asunto y que no son susceptibles a ser valorados en esta etapa del proceso, omitiendo el principio básico que alude a que la intencionalidad se valora por graduaciones y en este particular no se puede establecer el hecho lógico que exime la conducta para los efectos de esta fase del proceso que hoy nos ocupa, visto que cabría preguntarse sí quien va a cometer un homicidio se encuentra con una persona al de (sic) forma aleatoria y sin conocimiento previo y le entrega un arma para que la use sobre la humanidad de otro quien antes de fallecer además sostenía una discusión con él y su pareja, quien por cierto de acuerdo a lo que riela en actas manisfetó después de muerta la víctima su complacencia por lo ocurrido, por supuesto son hechos de fondo que se debatirán en su oportunidad y se indican referencialmente en virtud de la insistencia reiterada de arte de la defensa privada en que no se plasmaron correctamente durante los previamente realizados Actos Procesales las razones que llevaron a la vindicta publica a realizar sus solicitudes y al juez a decidir, motivando la misma en un Auto que cursa y es evidente en el expediente.

    Es necesario precisar que en el proceso penal los derechos del imputado no deben prevalecer sobre los derechos de los demás integrantes de la comunidad, se debe tomar en consideración el derecho que tiene la víctima en el proceso penal, siendo la protección de la víctima uno de los objetivos del proceso penal a tenor de lo establecido en el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal y que tiene de igual forma rango constitucional según el contenido del articulo 30 de nuestra Carta Magna, aunado al hecho de que cuenta además con la garantía de la Tutela Judcial Efectiva a que se refiere el articulo 26 del Texto Fundamental, es decir en estos casos tenemos por una parte los derechos de los imputados y por otra parte el derecho de las víctimas y de la colectividad de ser protegidos de los delitos comunes, ambos derechos son de rango constitucional, por lo que debe existir un mecanismo para solucionar estos conflictos; al respecto nuestro Máximo Tribunal de Justicia en Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado A.G. en fecha 11 de Junio del año 202, expediente: 00-1281, Caso: Vacaciones Judiciales, señalo cual debía ser la solución en los siguientes términos:

    … según el principio de concordancia de las normas constitucionales, que emerge como consecuencia de la interpretación sistemática de la normativa constitucional, los bienes constitucionalmente protegidos que resulten de la misma naturaleza deben ser coordinados y, al presentarse un posible conflicto en un caso concreto, el juez debe hacer una po9nderación los mismos. Sin embargo dicha ponderación no debe ser entendida como una jerarquización de las normas constitucionales, sino como una cuestión de interpretación sistemática y unitaria de la Constitución donde se realiza un detallado análisis del contenido de cada norma, para precisar la delimitación que la propia Carta Magna ha realizado en la extensión de la protección jurídica dispensada por el derecho, situación ante la cual, cuanto más amplio sea el núcleo esencial de un derecho, su margen de aplicación de dilata respecto al resto de la normativa constitucional, por lo que se produce una exégesis de los preceptos constitucionales que se dicen en conflicto, ello lleva a concluir que los derechos están delimitados a su articulación con otros derechos y en consecuencia, el contenido de la protección que éstos otorguen no emergen solamente de la norma que lo reconoce, sino que vienen dada a su vez, por la articulación de esa norma con las restantes de la Constitución…

    .

    El juez de Control ciertamente al momento de decidir ponderó el derecho del imputado con los derechos de la víctima directas e indirectas que tienen de igual forma rango constitucional y el interés de la Colectividad de ser protegidos por los órganos del estado contra los delitos comunes, no se puede argumentar que los derechos del imputado de autos hayan sido violentados, por cuanto el decidor señalo como uno de los fundamentos de la privación de libertad decretada en contra el (sic) ciudadano Y.A.U.P., la inexistencia de violaciones de derechos o garantías constitucionales, señalando además encontrarse llenos los extremos legales exigidos en el Articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Del criterio por el A quo, y de los razonamientos anteriormente expuestos queda evidenciado que el Juez de Control no solo es garante de legalidad y constitucionalidad para el imputado, sino para el proceso y todos los sujetos procésales que intervengan. En le caso que nos ocupa, al Juzgado actúo como J.G. del proceso, de los derechos del imputado al decretar fundamente su privación judicial preventiva de libertad, de los derechos de la víctima es decir el Colectivo.

    IV

    DE LA NECESIDAD DE LA IMPOSICION DE LA MEDIDA

    Así las cosas, resuelta pertinente precisar que si bien es cierto en nuestro proceso penal, rige el principio de presunción de inocencia, el mismo no puede considerarse vulnerado por el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, porque esa incorrecto considerar que dicha medida es una pena anticipada, en virtud de que la misma solo tiende a garantizar las resultas del proceso y deriva de su naturaleza jurídica, que la misma tenga características que tienden a garantizar que la misma no se desvirtúe – debido al carácter excepcional de la misma- como lo son la provisionalidad, en el sentido de que solo garantizan las resultas del proceso y están sujetas a un plazo máximo, el cual debe ser estimado tomando en consideración el principio de proporcionalidad y la regla R.S.S., según la cual dicha medida puede ser modificada en el transcurso del proceso, si llegaran a variar las circunstancias que motivaron su decreto.

    V

    SOLICITUD FISCAL

    A todo evento, es sabido que la intención del juzgador y de la vindicta pública no es la búsqueda de castigo ejemplar, porque se cree en la justicia y en los principios que sustentan nuestro Estado de Derecho, sucede que estamos en presencia de un delito de una gran magnitud evidente en el cual pierde un ser humano su vida por circunstancias que en ningún caso se justifican.

    En base a los razonamientos de hecho y de Derecho antes expuestos, ejerciendo la Acción Penal del Estado, solicitamos respetuosamente a la Sala de Corte de Apelaciones, que ha de conocer de este asunto DECLARE SIN LUGAR, la apelación de Autos interpuesta en contra del Auto de Privación Judicial Preventiva de Contra YACSUS A.U.P., y en consecuencia sea CONFIRMADA dicha decisión en toda y cada una de sus partes.”

    CAPITULO V

    RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

    Siendo la oportunidad para resolver sobre la admisibilidad del presente Recurso de Apelación de autos, interpuesto por el abogado J.G.F., en su condición de Defensor Privado, en contra de la decisión dictada en audiencia preliminar de fecha 26/11/2012 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de M., Extensión Valles del Tuy, que admite TOTAL LA ACUSACIÓN, mantiene la calificación jurídica por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO; declara SIN LUGAR los pedimentos de la defensa de excepciones opuestas, de nulidad del acto conclusivo, de Sobreseimiento de la causa, de imposición de medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, alegando inmotivación de la decisión lo cual le causa gravamen irreparable, proponiendo sea anulada la decisión y se pronuncie esta Corte de Apelaciones sobre el otorgamiento de la medida cautelar, esta Corte procede a revisar el cumplimiento de las formalidades y presupuestos necesarios, así como los lapsos y trámites procesales relacionados con la Apelación y lo hace con base a las siguientes consideraciones:

    Verificado el presente recurso, se constata que el abogado J.G.F., en su condición de Defensor Privado, posee interés subjetivo legitimo, esto es, la legitimación para recurrir en Alzada, lo cual se evidencia del Acta de Juramentación ante el Tribunal Cuarto de Control antes señalado e inserta al folio 204 del cuaderno separado contentivo de presente recurso de apelación, cumpliendo así con los requisitos de impugnabilidad subjetiva establecida en el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal relativo a la legitimación para ser parte en el procedimiento recursivo.

    En cuanto a la impugnabilidad objetiva, se observa que en fecha 30 de noviembre de 2012, el abogado J.G.F., en su condición de Defensor Privado, interpone escrito de apelación en tiempo hábil, con fundamento a lo contenido en el artículo 439 numerales 4 y 5 de la referida norma adjetiva penal, en contra de la decisión dictada de fecha veintiséis (26) de noviembre de dos mil doce (2012), por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de M., Extensión Valles del Tuy, ello deriva de la revisión efectuada al computo de fecha 15 de Enero de 2013, realizado por la secretaría del referido Tribunal de Control de los días de despacho transcurridos desde el día 26/11/2012, fecha en la que el Tribunal Cuarto de Control, realizó la audiencia Preliminar, hasta el día 30/11/2012 inclusive, fecha en la cual se interpuso el recurso de apelación por parte de la defensa privada. (Folio 246 de la Pieza I del Recurso),

    Del escrito de apelación se desprende, que el recurrente fundamenta su recurso en el artículo 439 numerales 4 y 5 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, de lo que se constata que la decisión impugnada, es recurrible conforme a la disposición de la norma in comento.

    Artículo 439. Decisiones Recurribles. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:

    1.- Omisis

    2.- Omisis

    3.- Omisis

    4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertado sustitutiva.

    5.- Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.

    6.- Omisis

    7.- Omisis

    Por lo que, atendiendo al contenido del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial Nº 6.078 de fecha 15 de junio de 2012, que en su encabezamiento contempla que: “...Recibidas las actuaciones, la corte de apelaciones, dentro de los tres días siguientes a la fecha del recibo de las actuaciones, decidirá sobre su admisibilidad...”, igualmente a la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 21 de noviembre de 2006, sentencia Nº 1966, en la que estableció: “… la naturaleza de la resolución sobre la admisión de apelación no comporta un mero trámite o impulso procesal ya que implica la decisión de una cuestión controvertida entre las partes, sin embargo la misma no causa un daño irreparable…”, y no encontrándose inmerso el presente recurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en el artículo 428 de la Ley Adjetiva Penal, publicado en Gaceta Oficial Nº 6.078 de fecha 15 de junio de 2012.

    La Corte de Apelaciones sólo podrá declarar el recurso inadmisible por las siguientes causas:

    a.- Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo.

    b.- Cuando el recurso se interponga extemporáneamente.

    c.- Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.

    Fuera de las anteriores causas, la Corte de Apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda

    .

    Razón por la cual considera este Tribunal Superior, que el escrito contentivo de la actividad recursiva, reúne los requisitos de admisibilidad, y en consecuencia, procede a la ADMISIÓN del Recurso de Apelación interpuesto por el abogado J.G.F., en su condición de Defensor Privado, en contra de la decisión dictada de fecha veintiséis (26) de noviembre de dos mil doce (2012), por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de M., Extensión Valles del Tuy, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional, declaró SIN LUGAR la solicitud con respecto a la nulidad planteada por la Defensa, SIN LUGAR, la solicitud de Sobreseimiento de la causa y SIN LUGAR, la solicitud de la Defensa del imputado, Y.A.U.P., cedulado Nº V-17.961.954, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º en concordancia con el articulo 84 numeral 3º, ambos del Código Penal, así se decide.

    En cuanto a la admisión de la acusación fiscal observa esta Instancia Superior, que pese a que señala el recurrente que no pretende atacar el auto de apertura a juicio, de la motiva de su actividad recursiva se opone al pase a juicio reflejado en el auto motivado de apertura, sobre el cual señala el derogado Código Orgánico Procesal Penal vigente para la data de interposición:

    Artículo 331. Auto de apertura a juicio. La decisión por la cual el Juez admite la acusación se dictará ante las partes.

    El auto de apertura a juicio deberá contener:

  12. Omisiss

  13. Omisiss

  14. Omisiss

  15. Omisiss

  16. Omisiss

  17. O.

    Este auto será inapelable.

    Es por ello que el auto que ordena la apertura a juicio es inapelable, en consecuencia lo ajustado a Derecho es declarar inadmisible la solicitud interpuesta por este motivo, por no ser una decisión recurrible por expresa disposición de nuestra Ley Adjetiva Penal.

    Es por ello, que esta Sala considera conveniente señalar un extracto de la decisión de fecha 20 de junio de 2005, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia N° 1303, con ponencia del Magistrado F.A.C.L., en la cual se expresa lo siguiente:

    … Al finalizar la audiencia preliminar, el Juez, al admitir la acusación y una vez que haya analizado la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, puede declarar admisibles todos los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público; o bien puede declarar admisibles algunos medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, pero otros no. En estas dos hipótesis, el Juez de Control dictará el auto de apertura a juicio.

    Ante tales hipótesis, esta S. advierte que el acusado no puede interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio…

    …ajustándolo a la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, que apunta a no admitir el recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, ya que se trata de una decisión que no causa gravamen irreparable al acusado, y cuya inimpugnabilidad no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni mucho menos del derecho a la defensa consagrada en el artículo 49.1 Constitucional, ni con el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 26 constitucional. Así se establece...

    Como corolario de lo antes señalado, esta Corte considera que la naturaleza del pase a juicio reflejado en el auto fundado de apertura a juicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, a saber, la fase de juicio, en la cual, tal como se señaló supra, aquél podrá rebatir los medios de prueba admitidos al final de la audiencia preliminar y reflejados en el mencionado auto.

    Así mismo es pertinente transcribir un extracto de la sentencia Nº 1511, expediente 08-0881, de fecha 15 de octubre del 2008, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con P. delM.M.T.D.P., el cual es del tenor siguiente:

    …la tutela judicial efectiva, lejos de consistir en el acceso a los Tribunales en el tiempo, forma y modo que se le antoje al ciudadano, está vinculado al desarrollo que de este derecho se prevea en la ley, en el que, sin hacer nugatorio el mismo, se regulan los requisitos para su acceso, sin que por ello estos puedan ser tildados de formalidades no esenciales. El derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el artículo 26 de la Constitución de la República, es el que garantiza la libertad de acceso de todos los ciudadanos a los tribunales de justicia, de conformidad con lo pautado en la ley, que a su vez ofrece distintas vías procesales. Estas normas de procedimiento que regulan esas vías, son preceptos que establecen los medios de impugnación a través de los cuales tal derecho ha de ejercerse. La interpretación y aplicación de las reglas que regulan el acceso a los recursos legalmente establecidos, es en principio, una cuestión de legalidad ordinaria cuyo conocimiento compete exclusivamente a los jueces, a quienes corresponde precisar el alcance de las normas procesales. Estos preceptos legales que regulan el acceso a los recursos, son necesarios, tomando en cuenta la naturaleza y finalidad del proceso, debiendo respetarse algunos formalismos donde se determine que ciertas consecuencias no se tendrán por producidas cuando no se observen los requisitos de admisibilidad o procedibilidad, todo esto en aras de la certeza y la seguridad jurídica…

    .

    Por todo lo anteriormente expuesto, se declara Inadmisible el recurso de apelación interpuesto por cuanto el pase ajuicio contentivo del Auto de Apertura a Juicio, no es una decisión recurrible por lo que esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Estado Miranda, con S. en Ocumare del T., se abstiene de emitir otro pronunciamiento en relación a lo alegado por el recurrente en cuanto a este particular.

    En relación al mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad en audiencia preliminar contra la cual se recurre, esta Sala considera necesario, citar lo establecido en el artículo 437 del derogado Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento de la interposición del recurso de apelación, el cual establece:

    “…Causales de Inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones, sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:

    1. Omissis…

    2. Omissis…

    3. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.

    Así mismo, en el caso que nos ocupa, es indispensable citar lo establecido en el Articulo 264 del derogado Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento de la interposición del recurso de apelación, el cual establece:

    “….Examen y revisión. El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el J. deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no trendrá apelación. (Subrayado de la Corte)…

    De la norma anteriormente trascrita, se desprende que las medidas cautelares de coerción personal, son susceptibles de ser revisadas, en cualquier estado y grado del proceso, pudiendo ser revisadas.

    Por todo lo anteriormente expuesto, se declara Inadmisible el recurso de apelación interpuesto por cuanto el mantenimiento de la privación judicial preventiva de libertad en revisión de medida durante la audiencia preliminar no es una decisión recurrible por lo que esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Estado Miranda, con S. en Ocumare del T., se abstiene de emitir otro pronunciamiento en relación a lo alegado por el recurrente en cuanto a este particular.

    CAPITULO VI

    DISPOSITIVA

    En razón de lo expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado B. de Miranda, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: ADMITE PARCIALMENTE el presente Recurso de Apelación de Auto interpuesto conforme a lo previsto en el artículo 447 ordinales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por el abogado J.G.F., en su condición de Defensor Privado, en contra de la decisión dictada de fecha veintiséis (26) de noviembre de dos mil doce (2012), en Audiencia Preliminar celebrada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de M., Extensión Valles del Tuy, que admite TOTAL LA ACUSACIÓN, mantiene la calificación jurídica por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO tipificado en el artículo 406 numeral 1º en concordancia con el articulo 84 numeral 3º,ambos del Código Penal; declara SIN LUGAR los pedimentos de la defensa de excepciones opuestas, de nulidad del acto conclusivo, de Sobreseimiento de la causa, alegando inmotivación de la decisión lo cual le causa gravamen irreparable, proponiendo sea anulada la decisión y se pronuncie esta Corte de Apelaciones sobre el otorgamiento de la medida cautelar. Así mismo como consecuencia de la admisión del presente Recurso este Tribunal Superior, resolverá sobre la procedencia de la cuestión planteada, dentro del lapso previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial Nº 6.078 de fecha 15 de junio de 2012. C..-

    Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

    Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda con sede en Ocumare del T., a los treinta y un (31) días del mes de enero del año dos mil trece (2013), Años 202º de la Independencia y 153º de la federación.

    J.P.,

    D.J.A.N..

    Juez Integrante Juez Ponente,

    Dr. A.D.G. Dr. Orinoco Fajardo León

    La Secretaria

    Abg. N.M.

    En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

    La Secretaria

    Abg. Nacaris Marrero

    JAN/OFL/ADG/NM/PB/mariav/Samacá

    EXP. MP21-R-2012-000084

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