Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 1 de Agosto de 2012

Fecha de Resolución 1 de Agosto de 2012
EmisorCorte de Apelaciones 2
PonenteRichard González
ProcedimientoSin Lugar El Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA DOS (2).

Caracas, 01 de Agosto de 2012

202° y 153°

CAUSA N° 2012 -3462

PONENTE: R.J.G.

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el fondo del Recurso de Apelación interpuesto por los abogados A.A.P.Z., JOHAM, M.P.G. y A.A.P.B., e inscritos en los Inpreabogado bajo los Números: 18.404, 135.886 Y 143.040, respectivamente contra la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 30-05-2012, mediante el cual decreto la Privación Judicial Preventiva Privativa de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, en concordancia con los artículos 251 numerales 1° y y Parágrafo Primero, y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, contra el ciudadano V.A.R.R., por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION DE MENOR CUANTIA , previsto y sancionado en el articulo 149 ordinal 2 (sic)| de la Ley Orgánica de Drogas, y USO DE DOCUMENTO DE IDENTIDAD FALSA, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación.

En fecha 17 de Julio del año que discurre, esta Alzada admitió el recurso de apelación interpuesto por los Defensores del imputado V.A.R.R., por cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo se admitió el escrito de contestación presentado por la abogada M.O., Fiscal Auxiliar Centésima Vigésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

En consecuencia, este Colegiado a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTO DE LA APELACIÓN

Los recurrentes abogados A.A.P.Z., JOHAM, M.P.G. y A.A.P.B. en su carácter de defensores privados del imputado V.A.R.R., argumentaron en su escrito recursivo, lo siguiente:

…, por medio del presente escrito, acudimos a la Sede de este Tribunal, con la finalidad de Interponer RECURSO DE APELACION, de acuerdo a lo contemplado en el articulo 447 numerales 4° y y 196 parágrafo cuarto del Código Orgánico Procesal penal, a los f.d.b. una Protección Judicial, a los derechos que tiene nuestro defendido a un J.P. …, la cual han sido inobservada en la decisión manada del Juzgado Vigésimo Tercero …,el día 30-05-2012 …, dicho recurso lo fundamentamos en los siguientes términos:

CAPITULO PRIMERO

LOS HECHOS

Es el caso ciudadanos Magistrados, como lo expresa la ciudadana representante del Ministerio Público, presenta a nuestro prenombrado defendido, como ella misma lo señala, por que fue detenido por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte, de La Policía Municipal de Caracas, cuando nuestro defendido el día 29-05-2012, alrededor de las 3 pm., se desplazaba por la Parroquia Altagracia, entre calle Providencia y Calle San Simón, lugar donde los funcionarios de la Policía de Caracas, realizaron un procedimiento ilegal, por cuanto lo pararon, le pidieron su identificación, lo requisaron y le sacaron un dinero del bolsillo, colocándoselo un funcionaria dentro del chaleco, pero a pesar de que habían numerosos testigos, al ver que tenía un dinero en su poder, sin la presencia de testigos, lo obligaron entrar a un establecimiento comercial frente al Hospital Vargas, para realizarse una requisa clandestina, en tal sentido todos los testigos que se encontraban en el lugar, que presenciaron la detención y la requisa, y quienes observaron que no tenía nada en su poder, comenzaron a gritarle a los policías que no le pegaran, entonces una funcionaria (femenina) del mismo cuerpo le extrajo un dinero que el ciudadano poseía, y lo guardo en la parte delantera del chaleco de protección antibala que la funcionaria portaba. En este sentido la población comenzó a realizar grabaciones y fijaciones fotográficas de todo el procedimiento, y que en ningún momento se observó que le hubieran decomisado sustancia alguna. En este sentido se anexa al presente escrito las fijaciones fotográficas, para que pueda ser apreciada por los Magistrados de la Sala de Apelación, donde se demuestran la cantidad de personas que presenciaron la detención, que a pesar de existir numerosos testigos, no presentaron ningún testigo de la inspección corporal, realizada posterior a la primera dentro del local comercial, ni pidieron que una persona presenciara la misma como lo exige la ley adjetiva penal. Como se desprende al ser maltratado por los funcionarios policiales, indiscutiblemente le han sido violentados sus derechos fundamentales contemplados en el artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el debido proceso contemplado en el artículo 49 ibídem y el principio de la taxatividad de la norma o la legalidad contemplado en el artículo 131 eiusdem, que nos remite al artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece entre otras cosas lo siguiente: “… Si la persona que presencia el acto es el imputado y no esta presente su defensor, se pedirá a otra persona que asista…” Como se desprende en el presente caso sólo existe la versión policial para acreditar tanto el hecho punible como la autoría del aprehendido, por cuanto existen más de cincuenta (50) personas testigos presenciales de la detención, que señalan que no se le encontró a nuestro defendido, sustancia estupefacientes alguna, y no existe testigos instrumentales ofrecidos por los funcionarios que den fe de lo señalado por ellos en el Acta Policial, en tal sentido ha sido el criterio establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia Sentencia N° 435, de fecha 05 de abril de 2000 con ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo, en la que se estima que la versión policial es insuficiente en casos como el de autos y tomando en consideración que constituye uno de los principios del p.p. que la persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible debe permanecer en Libertad de conformidad con el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal y 44 numeral 1 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se considera procedente restituir de inmediato la l.p.d.n.d., en atención al principio de justicia expedita y sin dilaciones indebidas, conforme lo dispone el artículo 26 del mismo texto constitucional. En segundo lugar en el acta policial que corre inserta en autos de las actuaciones los efectivos policiales actuantes no dejan constancia de la presencia de testigos durante el procedimiento, es decir se le efectuó la revisión personal en contradicción de lo dispuesto en el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, cuanto en su último aparte establece que el registro se realizará en presencia de otra persona; sin la presencia de los testigos solo existe el testimonio de los funcionarios aprehensores contra la versión del imputado , y al no existir otro elemento de convicción se presenta duda, que en todo caso favorece al imputado, ya que no podemos precisar a ciencia cierta cuál de las dos versiones es ajustada a la verdad. En base al Principio de Presunción de Inocencia contemplado en el artículo 49 Constitucional y el indubio pro reo, en caso de dudas se favorece al reo, contemplado en el artículo 24 de la Carta Magna. Así mismo conforme al artículo 208 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que el acta policial sin número cursante en autos, se encuentra viciada de nulidad absoluta siendo en consecuencia lo procedente declararla nula. Y no teniendo valor alguno, la única diligencia de investigación realizada por los órganos de investigación penal, no existe elemento que compruebe que el hecho se cometió y en consecuencia lo procedente decretar la L.P.d.n.d.. Por cuanto para que se configure el Tipo Penal de Trafico en menor cuantía, por i.n., tiene que dar por demostrado la posesión y los fines con la cual se posee. Por lo tanto, si se quiere elaborar una teoría general de la posesión de amplio contenido, es necesario restringir la noción de posesión. Para ello conviene tomar como punto de partida el caso más antiguo de protección posesoria, que encierra el núcleo original y fundamental del concepto: la llamada posesión de cosas, que se da cuando una persona ejerce un dominio de hecho sobre una cosa, independientemente de que sea el propietario, o de que no lo sea. Algunos doctrinarios Señalan como Castán que: "…Suelen los autores iniciar el estudio de la posesión ponderando sus dificultades, y efectivamente, el concepto y teoría de ella son los más complicados del Derecho Civil y han provocado abundantísima literatura. Hay sí —prosigue el autor citado — algunos puntos de coincidencia en la noción fundamental de la posesión como estado de hecho por el cual alguien tiene una cosa en su poder, y que es apariencia o imagen normal y natural del derecho de propiedad. Más cuando se trata de perfilar la idea y la institución desaparece enseguida el acuerdo…". Y con toda razón agrega De Ruggiero que: "…El concepto de la posesión es de aquellos en tomo a los cuales más han trabajado los juristas de todos los tiempos; no hay materia que se halle más llena de dificultades que ésta, en lo que se refiere a su origen histórico, al fundamento racional de su protección, a su terminología, a su estructuración teórica, a los elementos que la integran, a su objeto, a sus efectos, a los modos de adquirirla y perderla..".De acuerdo a lo anteriormente descrito, se desprende que no puede tomarse como elemento de convicción, la sola deposición de los funcionarios aprehensores, cuando existía numerosos testigos, que dan por probado, que a nuestro defendido poseía el material incautado, no se le incauto sustancia estupefacientes alguna, por lo tanto no ejercía la posesión de sustancia alguna, no existen testigos de la incautación del material que demuestre que nuestro defendido ejerciera la posesión del material incautado, mucho menos los fines de ese material. De lo expuesto, se advierte que existe una violación grosera y flagrante al principio de la libertad que es un derecho humano primordial, el cual fue desconocido por la representación fiscal y el Tribunal de Control, reafirmando esta violación flagrante, cuando estaba en la obligación como garante de la Constitucionalidad y las Leyes, decretar la nulidad de la detención y ordenar el cumplimiento de la Constitución en cuanto a la protección de la libertad dentro del p.p., a través del derecho a la tutela judicial efectiva. Hoy en día, el p.p. debe ser una vía para garantizar en concreto todos los derechos de los sujetos que intervienen en ella. El imputado Desde el Preámbulo, la Constitución reconoce la L.P., como uno de los bienes que deben ser consolidados por la República, el cual, por cierto es colocado de primero dentro de una lista integrada por otros que no dejan de tener también gran significación, a los que no obstante encabeza.

El artículo 1 de la Constitución, al proclamar el carácter de nuestra República, entre los intereses en que fundamenta su patrimonio moral también enuncia en primer lugar el de la libertad. Pero no es esta la única de las normas de la Ley Máxima que lo consagra. Así tenemos que entre otras cosas, la libertad también se instituye expresamente en aquella utilizada para establecer el modelo político del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia que se ha proclamado para nuestra nación, el cual fue desconocido por el actuar de la representación fiscal y la convalidación por parte del Juez de Control. Ello obedece a que uno de los derechos en que se sustenta de manera primordial el Estado Democrático está el de la dignidad humana, del cual se deriva el que nos ocupa, el de la libertad. La propia Constitución de la República, entre los fines esenciales que le asigna al Estado incluye el de la defensa, desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, en virtud de lo cual se propone garantizarla en todas sus formas de manifestarse, tal como lo consagra el artículo 3 Constitucional. Y es en razón de esto que el numeral 2 del artículo 46 de la aludida Ley Fundamental establece que toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente, propia del ser humano y que no puede ser culpada de delito alguno cuando no ha tenido la intención de cometerlo, de igual manera el precitado artículo establece, que ninguna persona podrá ser sometida a tortura ni maltratos físicos. De lo anterior, se deriva la disposición contenida en el artículo 10 del Código Orgánico procesal penal cuando establece que “ en el p.p. toda persona debe ser tratada con el debido respeto a la dignidad inherente al ser humano, con protección de los derechos que de ella derivan (en este caso, la libertad). Así mismo, otro de los pilares del Estado democrático es el derecho de igualdad ante la ley, el cual al proscribir toda clase de discriminación, persigue evitar la anulación o menoscabo de las libertades de las personas. (Artículo 21 de la Constitución Nacional). Precisamente, una manera de asegurar el respeto de este derecho de libertad es declarar la supremacía de la ley que lo consagra (La Constitución) sobre cualquier otra cosa (Estado de Derecho), y de la sujeción de todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público a dicha Ley Suprema, artículo 7 de la Constitución, porque a través de ella se le impone al Estado el deber de garantizar a toda persona el goce y ejercicio irrenunciable e indivisible de dicho derecho, obligando específicamente a sus órganos a preservarlo y o acusado, es uno de esos sujetos, quizá el que más necesita de mayor tutela, porque es aquel contra el cual la ley autoriza el ejercicio del poder penal. Es por tanto el sujeto que amerita de un escudo de protección de ese gran poder, y, en tal sentido, una de las formas de lograr esa tutela, y de tratar de evitar que le dañe esa desigualdad, que de suyo tiene frente a la persecución pública, es la posibilidad de disponer de la garantía del derecho de m.l. dentro del proceso. Todo lo expuesto anteriormente, encuentra un desarrollo específico en el artículo 44 de la Constitución. En esta norma se proclama luego de la indemnidad del derecho a la vida, la inviolabilidad del derecho a la libertad, disponiendo como principio general a favor de cualquier persona su juzgamiento en libertad, es decir, el favor libertatis, Una ratificación instrumental de este principio, es el numeral 8 del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, que le concede el derecho al imputado de “ pedir que se declare anticipadamente la improcedencia de la privación preventiva judicial de libertad”. La única excepción que incorpora la disposición Constitucional a este principio, a través de una medida que la restrinja o limite, es aquella que la ley reglamenta en particular, tomando en cuenta la proporcionalidad de la misma , dentro de la cual existen las barreras de la temporalidad y provisionalidad, bajo una interpretación judicial restrictiva, apegada al caso concreto, y por la cual no se puede detener a una persona de manera flagrante, cuando no se encuentra cometiendo delito alguno, máxime cuando existe un procedo penal, donde se ordena una investigación por el procedimiento ordinario, donde está la Representación Fiscal en el deber ineludible de acatar la Constitución y las Leyes de la República, por cuanto el presente procedimiento está plagado de vicios que conlleva a su nulidad. En este sentido, no encontramos en la presencia de un error in procedendo, o error de procedimiento, que convierte al acto de aprehensión en una Nulidad Absoluta, y que compete a la Sala de Apelaciones, restaurar la seguridad jurídica y la confianza legítima en la injuria grave al ordenamiento Constitucional, ocasionada con el proceder de los funcionarios actuantes, de la representación fiscal y ratificado por el Juez de Control.

En tal sentido, parte de la prealudida reglamentación general del principio de libertad durante el p.p. está contenida entre otros en los siguientes preceptos del Código Orgánico Procesal Penal: Artículo 9, que establece: Afirmación de Libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente…

El artículo 243, que dispone: “…Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso…

Por su parte, el artículo 247. Preceptúa:

…Interpretación restrictiva. Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente...”

De las normas transcritas se desprende lo siguiente:

Primero: La libertad del imputado dentro del proceso es un derecho fundamental de ineludible respeto por parte de los operadores de justicia, y, es a la vez un principio de aplicación general a todos los casos. Por cuanto no se conoce si es insuficiente la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva, si no se le ha otorgado. Segundo: El principio general de libertad del imputado, durante el proceso, como todo derecho fundamental, tiene sus limitaciones, que pueden estar previstas solo en el cuerpo legal, tales como las medidas que la privan total (privación judicial preventiva de libertad o detención domiciliaria) o parcialmente (las demás medidas sustitutivas), las cuales para ser aplicadas a una situación en particular, han de ser a consecuencia de una interpretación restrictiva, que fue lo que hizo el Juez A-quo, al NO otorgar la Medida Cautelar, a pesar de que no existen testigos de la aprehensión y de lo irregular del procedimiento. Tercero: Está por ende prohibida cualquier interpretación, amplia, extensiva o en todo caso, analógica, perjudicial al perseguido, es decir, pretender subsumir inconstitucionalmente unos hechos a los extremos legalmente establecidos para decretar la privación o restricción de la libertad, porque una medida así sería para dañar tan sagrado derecho. Ello iría totalmente en contra del Estado de Derecho, por violación del principio de legalidad, que vincula y obliga a todo Juez a apegarse a las exigencias legales. Cuarto: En definitiva, la aplicación de la privación judicial preventiva de libertad es marcadamente excepcional, dado que está condicionada a que las medidas sustitutivas de libertad sean insuficientes para asegurar las finalidades de un proceso en particular.

Sobre lo anteriormente tratado el jurista L.F., en su obra Derecho y razón, precisa: “… El imputado debe comparecer libre ante sus jueces, no solo porque así asegura la dignidad del ciudadano presunto inocente, sino también – es decir, sobre todo- por necesidades procesales: para que quede situado en pie de igualdad con la acusación, para que después del interrogatorio y antes del juicio pueda organizar eficazmente sus defensas; para que el acusador no pueda hacer trampas, construyendo acusaciones y manipulando la prueba a sus espaldas…”.

De manera pues, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, es excepcional, y no tiene un fin en sí misma, sino que es un medio para el logro de unos fines, los de un proceso en particular. No tiene por tanto, una naturaleza sancionatoria, pues no son penas, sino instrumental y cautelar, dado que solo se les admite siempre que sean necesarias para evitar que ciertos peligros que perturben el esclarecimiento de la verdad o la actuación de la ley sustantiva en un caso penal concreto. Ello obedece a que tal medida de coerción personal, en el curso de un p.p., no ha de ser vista como una pena, porque el estado de inocencia prohíbe algo así, sino como un mecanismo o remedio extremo que es aplicado anticipadamente sólo cuando sirve para asegurar fines estrictamente procesales en un caso concreto.

En tal sentido, la presunción de inocencia no coexiste con la detención preventiva, ya que uno de los principios generales de toda sociedad es que sus integrantes puede sufrir injerencias en sus derechos fundamentales. La particularidad de la intervención en dichos derechos que representa la prisión preventiva, es que ésta solamente puede ser ordenada por vía excepcional y en casos muy específicos establecidos por la ley. Sin embargo, debe indicarse que las diversas convenciones sobre Derechos Humanos y principios sobre la Administración de Justicia aprobados internacionalmente, en los que se prevé la presunción de inocencia, se permite también la privación de libertad de imputado durante el proceso, lo que plantea el reconocimiento simultáneo de los institutos de la privación preventiva y de la presunción de inocencia, haciendo necesario que por el principio de coherencia del orden jurídico deba buscarse una interpretación de la presunción de inocencia que lo haga compatible con la prisión preventiva .En relación con la privación preventiva de Libertad, es oportuno, citar el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia dictada por el Magistrado Ponente Dr. J.M.D.O., de fecha 19 de marzo de 2004, Expediente 03-1757, que al respecto indicó:

…En efecto, conforme a la inviolabilidad del derecho a la l.p., el artículo 44, numeral 1, in fine de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho de todo aquel a quien se le impute la participación en un hecho punible, a permanecer en libertad durante el proceso; y remite, como excepción a tal regla, a “ las razones determinada por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso” En este sentido, entre los principios y garantías procesales que prevé el Código Orgánico Procesal Penal en sus primero 23 artículos, destaca la afirmación de libertad, contenida en el artículo 9 eiusdem, que establece el carácter excepcional, la interpretación restrictiva y la aplicación proporcional de las normas del referido Código que autoricen preventivamente la privación o restricción de la libertad, caracteres estos que se encuentran desarrollados, especialmente en los artículos 243, 244 y 247 eiusdem, de modo que la privación preventiva de libertad, que puede calificarse de subsidiaria según el aparte único del artículo 243 de la ley procesal penal, procede cuando concurran los supuestos establecidos en el artículo 250 eiusdem. Pese a lo anterior, cabe destacar que “establecida la libertad como regla en el p.p., resulta procedente también (…) por vía excepcional, la necesidad de recurrir a medidas de coerción personal, precautelativas, que están destinadas a evitar que se vean frustradas las exigencias de la justicia y que inciden en la libertad del movimiento del imputado o que limitan el pleno goce de los derechos que la Constitución y las leyes le acuerdan” ( Cf. Arteaga Sánchez, Alberto. La Privación de Libertad en el P.P.V.. Caracas. Livrosca, 2002, pp. 16-17). Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el p.p., cuando existan fundados elementos en cu contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado… (Sentencia n° 2608/2003 del 25 de septiembre, caso: E.R.P.).

Ahora bien, las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a las disposiciones que con relación a la materia establece el Código Orgánico Procesal Penal y mediante una resolución judicial fundada, susceptible de impugnación a través del recurso de apelación de autos, y una vez confirmada, el procesado puede solicitar su revisión, de acuerdo con el artículo 264 del referido Código. Ciertamente, la negativa del juez de sustituir la medida cautelar por otra menos gravosa no es recurrible mediante la apelación, sin embargo, la norma mencionada impone al Juez la obligación de examinar, cada tres meses, la necesidad de mantener la privación judicial de libertad y sustituirla por otra menos gravosa, cuando lo estime conveniente, siempre que los supuestos que motivan dicho aseguramiento puedan razonablemente ser satisfechos con la aplicación de otra medida; por su parte, el imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de dicha medida privativa, las veces que lo considere pertinente…

(Sic Omissis)....En efecto, la preferencia o tendencia de algunos jueces venezolanos y de algunos representantes del Ministerio Público (que se supone es “parte buena fe”), por imponer o solicitar la imposición de la privación preventiva de la libertad es verdaderamente criticable, además de inadmisible. Hemos dicho en otra oportunidad (Aspectos fundamentales del nuevo Código Orgánico Procesal Penal, Revista No. 116 de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la UCV) que el denominado principio de afirmación de la libertad (previsto en el artículo 9º del COPP) ha sido de los más criticados, incluso desde antes de la entrada en vigencia del texto adjetivo penal, críticas que en opinión de quienes suscriben deben ser desechadas, pues si queremos un p.p. garantista, en el que impere la presunción de inocencia (consagrada en el artículo 8 del COPP) y donde se tutelen los intereses de todos, y no sólo de algunos, habrá que entender la privación preventiva de la libertad como el último recurso al que puede acudirse, esto es, como ultima ratio, ya que no es preciso detallar los nocivos efectos del encierro, por lo que es imperativo manejar con cuidado esta medida tan gravosa para la persona que está siendo juzgada y que, en tal virtud, aún no ha sido condenada y le ampara la presunción de inocencia (consagrada asimismo en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución. Los jueces tienen que deslastrarse de una vez por todas de esa predilección por encerrar a las personas sometidas a un p.p., pues si bien muchas de ellas en realidad pueden ser culpables, habrá otras que serán inocentes y que no tienen por qué estar en la cárcel (por supuesto que ello no quiere decir que toda persona sometida a p.p. deba estar en libertad), pero la privación de la misma debe ser la excepción y no la regla, como parecen pensar algunos de nuestros jueces y fiscales del Ministerio Público. Reflexionemos un poco y nos daremos cuenta que FERRAJOLI (Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal) tiene razón al decir que debemos procurar “además del máximo bienestar posible de los no desviados, también el mínimo malestar necesario de los desviados”, propugnando así un Derecho penal mínimo, siendo que la potestas puniendi es el arma más radical que tiene el Estado para el ejercicio del control social, advirtiendo, finalmente, que el estado de libertad en el p.p., tiene hoy por hoy, rango constitucional, al encontrarse previsto en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución venezolana, por lo que, y que asiste en este caso a mi defendido lo expresado en dicha norma cuando señala “la persona a la que se le impute participación en un hecho punible permanece en libertad durante todo el desarrollo del proceso, salvo las excepciones establecidas en la ley, que siempre deberán aplicarse restrictivamente, para no convertir en regla la excepción”.

CAPITULO SEGUNDO

DEL DERECHO

PRIMERA DENUNCIA: De acuerdo al contenido del artículo 196 último aparte, en concordancia con el artículo 447 numeral 5°, Se apela de la Negativa de La Nulidad de La Aprehensión, por cuanto al no decretar el Tribunal de Control, la Nulidad Absoluta de La Aprehensión, por todo los vicios anteriormente señalados, causa un gravamen irreparable a nuestro defendido, por cuanto violenta normas de orden público atinente a los Derechos Fundamentales, contemplados en los artículos 2, 3, 21, 25, 26, 46, 49, 131 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 190 y ss. Del Código Orgánico Procesal Penal por la violación de los derechos fundamentales que asisten a nuestro defendido al momento de la aprehensión, que a pesar de existir numerosos testigos cuando se produce el procedimiento policial, sin embargo no existe testigos de la aprehensión. Transporte, de La Policía Municipal de Caracas, cuando nuestro defendido el día 29-05-2012, alrededor de las 3 pm., se desplazaba por la Parroquia Altagracia, entre calle Providencia y Calle San Simón, en donde los funcionarios de la Policía de Caracas, realizaron un procedimiento ilegal, por cuanto lo pararon, le pidieron su identificación, a pesar de que habían numerosos testigos, al ver que tenía un dinero en su poder, sin la presencia de testigos, lo obligaron entrar a un establecimiento comercial frente al Hospital Vargas, en tal sentido todos los testigos que se encontraban en el lugar, que presenciaron la detención y la requisa, y quienes observaron que no tenía nada en su poder, comenzaron a gritarle a los policías que no le pegaran, entonces una funcionaria (femenina) del mismo cuerpo le extrajo un dinero que el ciudadano poseía, y lo guardo en la parte delantera del chaleco de protección antibalas que la funcionaria portaba. En este sentido la población comenzó a realizar grabaciones y fijaciones fotográficas de todo el procedimiento, y que en ningún momento se observó que le hubieran decomisado sustancia alguna. Se anexa al presente escrito las fijaciones fotográficas, para que pueda ser apreciada por los Magistrados de la Sala de Apelación, donde se demuestran la cantidad de personas que presenciaron la detención, que a pesar de existir numerosos testigos, no presentaron ningún testigo de la inspección corporal, ni pidieron que una persona presenciara la misma como lo exige la ley adjetiva penal. Como se desprende al ser maltratado por los funcionarios policiales, indiscutiblemente le han sido violentados sus derechos fundamentales contemplados en el artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el debido proceso contemplado en el artículo 49 ibídem y el principio de la taxatividad de la norma o la legalidad contemplado en el artículo 131 eiusdem, que nos remite al artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece entre otras cosas lo siguiente: “… Si la persona que presencia el acto es el imputado y no esta presente su defensor, se pedirá a otra persona que asista…” Del análisis de las Actas Policiales, en el presente caso sólo existe la versión policial para acreditar tanto el hecho punible como la autoría del aprehendido, por cuanto existen más de cincuenta (50) personas testigos presenciales de la detención, que señalan que no se le encontró a nuestro defendido, sustancia estupefacientes alguna, y no existe testigos instrumentales ofrecidos por los funcionarios que den fe de lo señalado por ellos en el Acta Policial, en tal sentido ha sido el criterio establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia Sentencia N° 435, de fecha 05 de abril de 2000 con ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo, en la que se estima que la versión policial es insuficiente en casos como el de autos y tomando en consideración que constituye uno de los principios del p.p. que la persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible debe permanecer en Libertad de conformidad con el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal y 44 numeral 1 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se considera procedente restituir de inmediato la l.p.d.n.d., en atención al principio de justicia expedita y sin dilaciones indebidas, conforme lo dispone el artículo 26 del mismo texto constitucional. En segundo lugar en el acta policial que corre inserta en autos de las actuaciones los efectivos policiales actuantes no dejan constancia de la presencia de testigos durante el procedimiento, es decir se le efectuó la revisión personal en contradicción de lo dispuesto en el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, cuanto en su último aparte establece que el registro se realizará en presencia de otra persona; sin la presencia de los testigos solo existe el testimonio de los funcionarios aprehensores contra la versión del imputado , y al no existir otro elemento de convicción se presenta duda, que en todo caso favorece al imputado, ya que no podemos precisar a ciencia cierta cuál de las dos versiones es ajustada a la verdad. En base al Principio de Presunción de Inocencia contemplado en el artículo 49 Constitucional y el indubio pro reo, en caso de dudas se favorece al reo, contemplado en el artículo 24 de la Carta Magna. Así mismo conforme al artículo 208 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que el acta policial sin número cursante en autos, se encuentra viciada de nulidad absoluta siendo en consecuencia lo procedente declararla nula. Y no teniendo valor alguno, la única diligencia de investigación realizada por los órganos de investigación penal, no existe elemento que compruebe que el hecho se cometió y en consecuencia lo procedente decretar la L.P.d.n.d.. Por cuanto para que se configure el Tipo Penal de Trafico en menor cuantía, por i.n., tiene que dar por demostrado la posesión y los fines con la cual se posee. Por lo tanto, si se quiere elaborar una teoría general de la posesión de amplio contenido, es necesario restringir la noción de posesión. Para ello conviene tomar como punto de partida el caso más antiguo de protección posesoria, que encierra el núcleo original y fundamental del concepto: la llamada posesión de cosas, que se da cuando una persona ejerce un dominio de hecho sobre una cosa, independientemente de que sea el propietario, o de que no lo sea. Algunos doctrinarios Señalan como Castán que: "…Suelen los autores iniciar el estudio de la posesión ponderando sus dificultades, y efectivamente, el concepto y teoría de ella son los más complicados del Derecho Civil y han provocado abundantísima literatura. Hay sí —prosigue el autor citado— algunos puntos de coincidencia en la noción fundamental de la posesión como estado de hecho por el cual alguien tiene una cosa en su poder, y que es apariencia o imagen normal y natural del derecho de propiedad. Más cuando se trata de perfilar la idea y la institución desaparece enseguida el acuerdo…". Y con toda razón agrega De Ruggiero que: "…El concepto de la posesión es de aquellos en tomo a los cuales más han trabajado los juristas de todos los tiempos; no hay materia que se halle más llena de dificultades que ésta, en lo que se refiere a su origen histórico, al fundamento racional de su protección, a su terminología, a su estructuración teórica, a los elementos que la integran, a su objeto, a sus efectos, a los modos de adquirirla y perderla..".De acuerdo a lo anteriormente descrito, se desprende que no puede tomarse como elemento de convicción, la sola deposición de los funcionarios aprehensores, cuando existía numerosos testigos, que dan por probado, que a nuestro defendido, no se le incauto sustancia estupefacientes alguna, o que ejerciera la posesión de sustancia alguna, que demuestre que nuestro defendido ejerciera la posesión del material incautado, mucho menos los fines de ese material. De lo expuesto, se advierte que existe una violación grosera y flagrante al principio de la libertad que es un derecho humano primordial, el cual fue desconocido por la representación fiscal y el Tribunal de Control, reafirmando esta violación flagrante, cuando estaba en la obligación como garante de la Constitucionalidad y las Leyes, decretar la nulidad de la detención y ordenar el cumplimiento de la Constitución en cuanto a la protección de la libertad dentro del p.p., a través del derecho a la tutela judicial efectiva. Hoy en día, el p.p. debe ser una vía para garantizar en concreto todos los derechos de los sujetos que intervienen en ella. El imputado Desde el Preámbulo, la Constitución reconoce la L.P., como uno de los bienes que deben ser consolidados por la República, el cual, por cierto es colocado de primero dentro de una lista integrada por otros que no dejan de tener también gran significación, a los que no obstante encabeza.

El artículo 1 de la Constitución, al proclamar el carácter de nuestra República, entre los intereses en que fundamenta su patrimonio moral también enuncia en primer lugar el de la libertad. Pero no es esta la única de las normas de la Ley Máxima que lo consagra. Así tenemos que entre otras cosas, la libertad también se instituye expresamente en aquella utilizada para establecer el modelo político del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia que se ha proclamado para nuestra nación, el cual fue desconocido por el actuar de la representación fiscal y la convalidación por parte del Juez de Control. Ello obedece a que uno de los derechos en que se sustenta de manera primordial el Estado Democrático está el de la dignidad humana, del cual se deriva el que nos ocupa, el de la libertad. La propia Constitución de la República, entre los fines esenciales que le asigna al Estado incluye el de la defensa, desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, en virtud de lo cual se propone garantizarla en todas sus formas de manifestarse, tal como lo consagra el artículo 3 Constitucional. Y es en razón de esto que el numeral 2 del artículo 46 de la aludida Ley Fundamental establece que toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente, propia del ser humano y que no puede ser culpada de delito alguno cuando no ha tenido la intención de cometerlo, de igual manera el precitado artículo establece, que ninguna persona podrá ser sometida a tortura ni maltratos físicos. De lo anterior, se deriva la disposición contenida en el artículo 10 del Código Orgánico procesal penal cuando establece que “ en el p.p. toda persona debe ser tratada con el debido respeto a la dignidad inherente al ser humano, con protección de los derechos que de ella derivan (en este caso, la libertad). Así mismo, otro de los pilares del Estado democrático es el derecho de igualdad ante la ley, el cual al proscribir toda clase de discriminación, persigue evitar la anulación o menoscabo de las libertades de las personas. (Artículo 21 de la Constitución Nacional). Precisamente, una manera de asegurar el respeto de este derecho de libertad es declarar la supremacía de la ley que lo consagra (La Constitución) sobre cualquier otra cosa (Estado de Derecho), y de la sujeción de todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público a dicha Ley Suprema, artículo 7 de la Constitución, porque a través de ella se le impone al Estado el deber de garantizar a toda persona el goce y ejercicio irrenunciable e indivisible de dicho derecho, obligando específicamente a sus órganos a preservarlo y o acusado, es uno de esos sujetos, quizá el que más necesita de mayor tutela, porque es aquel contra el cual la ley autoriza el ejercicio del poder penal. Es por tanto el sujeto que amerita de un escudo de protección de ese gran poder, y, en tal sentido, una de las formas de lograr esa tutela, y de tratar de evitar que le dañe esa desigualdad, que de suyo tiene frente a la persecución pública, es la posibilidad de disponer de la garantía del derecho de m.l. dentro del proceso. Todo lo expuesto anteriormente, encuentra un desarrollo específico en el artículo 44 de la Constitución. En esta norma se proclama luego de la indemnidad del derecho a la vida, la inviolabilidad del derecho a la libertad, disponiendo como principio general a favor de cualquier persona su juzgamiento en libertad, es decir, el favor libertatis, Una ratificación instrumental de este principio, es el numeral 8 del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, que le concede el derecho al imputado de “ pedir que se declare anticipadamente la improcedencia de la privación preventiva judicial de libertad”. La única excepción que incorpora la disposición Constitucional a este principio, a través de una medida que la restrinja o limite, es aquella que la ley reglamenta en particular, tomando en cuenta la proporcionalidad de la misma , dentro de la cual existen las barreras de la temporalidad y provisionalidad, bajo una interpretación judicial restrictiva, apegada al caso concreto, y por la cual no se puede detener a una persona de manera flagrante, cuando no se encuentra cometiendo delito alguno, máxime cuando existe un procedo penal, donde se ordena una investigación por el procedimiento ordinario, donde está la Representación Fiscal en el deber ineludible de acatar la Constitución y las Leyes de la República, por cuanto el presente procedimiento está plagado de vicios que conlleva a su nulidad. En este sentido, no encontramos en la presencia de un error in procediendo, o error de procedimiento, que convierte al acto de aprehensión en una Nulidad Absoluta, y que compete a la Sala de Apelaciones, restaurar la seguridad jurídica y la confianza legítima en la injuria grave al ordenamiento Constitucional, ocasionada con el proceder de los funcionarios actuantes, de la representación fiscal y ratificado por el Juez de Control. Por todas las razones de hecho y de derecho, es por lo que se interpone Recurso de Apelación, en contra de la decisión dictada por el Juez de Control, donde niega la solicitud de Nulidad Absoluta, interpuesta por la defensa. SEGUNDA DENUNCIA: De Acuerdo a lo establecido en al artículo 447 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto La decisión emanada del Tribunal Vigésimo tercero en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, incurre en un gravamen irreparable, de acuerdo a lo anteriormente expuesto, por cuanto la Representación Fiscal, presento a nuestro defendido, cuando existe una aprehensión plagada de vicios, que conlleva a la nulidad, en el sentido de que tenía que haber obrado de buena fe, toda vez que como lo señala nuestro defendido en la audiencia de presentación, que no tenía nada en su poder, sino un dinero que no se dejó quitar, y que ante esta situación, existiendo numerosos testigos de lo que estaba pasando, que desvirtúa el dicho de los funcionarios policiales, que ante el principio de presunción de inocencia la duda razonable favorece al reo, y en el presente caso habiendo declarado nuestro defendido en la Audiencia de Presentación que en ningún momento le encontraron Sustancia Estupefaciente alguna, y siendo que la declaración del imputado es un medio de defensa como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49, así como el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, que es un medio de defensa, por lo que debió el Juez de Control ponderar con cuales elementos de convicción le sirvieron de base para dictar una Medida Privativa de Libertad, por cuanto la declaración de los funcionarios por sí sola no constituye elemento de convicción, mucho menos aún la supuesta sustancia incautada cuando no existe un solo testigo que de por corroborada esta situación, por el contrario existe más de Cien testigo, que filmaron la detención y realizaron fijación fotográfica que d.f., de que a nuestro defendido no se le encontró ninguna sustancia estupefaciente. Ante esta situación comete el Juez de Control causa un Gravamen Irreparable, que solo puede ser reparado con una L.P., o en su defecto una Medida Sustitutiva de Privación de Libertad, de igual manera violenta El Juez de Control la seguridad jurídica y confianza legítima que tiene el justiciable en las Instituciones, y son derechos que lo asiste, en cuanto a la Transparencia de la Justicia, al estado de Libertad, al debido proceso, al principio de legalidad, que indudablemente fueron inobservadas por el juez de control, y no aplicar el Control judicial de acuerdo al contenido del artículo 281 del COPP, al dejar privado de libertad a nuestro defendido, a pesar de que no existen los plurales indicios que exige el artículo 250 de la ley adjetiva penal y darle valor a un proceso que adolece de vicios graves como son error improcedendum o vicios de procedimiento, en este sentido es procedente declarar con lugar la denuncia aquí interpuesta, y reparar La Sala de Apelación el gravamen irreparable decretando la Nulidad de la Aprehensión de nuestro defendido, por cuanto fue realizada en contravención de la Constitución y las leyes, constituyendo el presente proceso el presunto material incautado a espaldas de todos los testigos, lo que se ha denominado en el Derecho Anglosajón, Las Pruebas Espurias, que no pueden ser apreciadas en este proceso y en ningún otro, por lo que es procedente brindar PROTECCION CONSTITUCIONAL a nuestro defendido, a la SEGURIDAD JURIDICA QUE TIENEN, de un debido proceso, a la transparencia de la Justicia contemplados en los artículos 1, 2, 3, 7, 19, 26, 27, 44. 49 y 131 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con Los Tratados Internacionales que son Ley de la República, como son: Declaración Universal de Los Derechos Humanos, artículo 8; Declaración Americana de Los Derechos y Deberes del Hombre, artículo XVIII; Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto San J.d.C.R.) Artículo 25 Protección Judicial; constituyendo el actuar por parte del Fiscal del Ministerio Público en una violación grave y flagrante a la Transparencia de la Justicia, al debido proceso, que tienen el justiciable, el cual hizo incurrir al tribunal un gravamen irreparable, por cuanto acogió la precalificación fiscal, que contenía una violación a la seguridad jurídica, en razón de lo anteriormente expuesto, es por lo que solicitamos sea declarado con lugar la presente apelación y decretada la Nulidad Absoluta de la Audiencia de Presentación y ordenada la L.P.d.n.d., en virtud de las omisiones graves al debido proceso, a la transparencia de la justicia y el principio de la legalidad, por parte de la representación fiscal, que violenta el ordenamiento constitucional vigente que constituye la seguridad jurídica que ampara a nuestro defendido.TERCERA DENUNCIA: Para el Supuesto negado de no declarar la denuncia anteriormente interpuesta y por consiguiente La L.P. a favor de nuestras defendidas Apelamos de acuerdo a lo contemplado en el artículo 447 numeral 5º, del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se causa un gravamen irreparable en contra de nuestro defendido en razón que no se evidencia que existe ningún elemento de convicción procesal que vincule a nuestros defendidos con el hecho punible que le atribuye, de acuerdo a lo contemplado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón que en ningún momento se le encontró en su poder sustancia alguna que pudiera presumirse que era sustancia estupefaciente, aunado a que existen numerosos testigos que d.f. que a nuestro defendido no se le incauto sustancia alguna, en tal sentido, se viola el debido proceso, y la seguridad jurídica y la confianza legítima que tienen los justiciables, por cuanto no puede encuadrarse la conducta de una persona dentro de un delito tan grave, cuando no ha tenido la intención de cometer hecho alguno, por lo tanto es procedente y ajustado a derecho, que la Corte de Apelación analice los Derechos y Garantías Constitucionales que asisten a nuestros defendidos y se repare el gravamen causado, defendidas, lo cuales indiscutiblemente han sido violentados por la representación fiscal, convalidada por el Juez de Control, toda vez que no existen testigos presenciales de la aprehensión de nuestro defendido que den por demostrado que se le haya incautado droga alguna, por lo tanto no existe los fundados elementos para estimar que era autor o participe del delito que se le imputo. En este sentido solicitamos que la Corte de Apelaciones que va a conocer del presente denuncia, que sea declarada con lugar y se ordene La L.P.d.n.d., en razón de que no existen plurales indicios de convicción que puedan llegar a dar por demostrado la comisión del hecho punible por parte de nuestro defendido. Por cuanto el solo dicho de los funcionarios no constituye elemento de convicción y así debe ser declarado. Por lo que se está reclamando el derecho a un debido proceso, que en este caso es el que se relaciona con la verdadera efectividad suficientes indicios, que constituya medios de pruebas, por lo que de entrada, estaríamos en presencia de un proceso violatorio al derecho a la defensa y a la garantía del debido proceso; para que la prueba sea contundente en un proceso debe bastarse y ello es a través de los testigos instrumentales y hasta cualquier otro indicio ya que este suceso ocurrió a las 3 pm., en horas de la tarde y el hecho de que el acusado se encontrara de pie y que la comisión policial le solicito su identificación y al ver que tenía un dinero, con empujones lo obligaron a entrar a un establecimiento, y es donde clandestinamente donde supuestamente encontraron una presunta sustancia, y no a la luz de los testigos que presenciaron la requisa en el momento de la detención, donde no le encontraron nada, sin más indicios, estos supuestos no conllevan a un procedimiento, y mucho menos si éste no cumple con todas las garantías del debido proceso que haga valer los requisitos esenciales de la actividad probatoria. Ahora bien, el delito de droga es muy sensible a la sociedad; pero no podemos olvidar que los policías son órganos de seguridad del Estado, son parte interesada, y es por una de las tantas razones que existen que ese dicho policial, debe estar reforzado con otros elementos informativos para adminicular sus testimonios que efectivamente acrediten esas circunstancias de modo, tiempo y lugar, entonces, continuar con un proceso en el que es imposible que se tenga certeza del hecho histórico, por cuanto se hace necesario un elemento objetivo distinto al dicho de los funcionarios policiales y así obtener la plena prueba. De modo que la plena prueba la señala la ley adjetiva y en este caso en el debate no se podría arribar a ella con el solo dicho policial. En tal sentido la prueba de cargo, es aquella que va revestida de ese elemento objetivo y este no es el caso; por cuanto solo se contó con una parte de ella que fue el dicho de los funcionarios policiales, pudiéndose concluir que es una prueba notoriamente insuficiente para demostrar la responsabilidad penal del acusado. Se observa de la Audiencia de Presentación, que el mismo tiene como fundamentos de imputación, como pruebas, las actas de entrevista de los funcionarios policiales que efectuaron la aprehensión nuestro defendido, siendo que éstos no son suficiente para poder inculpar a una persona que se encuentre involucrada en un hecho punible, como bien lo indica la Ponencia del Magistrado del Tribunal Supremo de Justicia, Dr. A.A.F., de fecha 19-01-2000, expediente Nº 99-0465: “…Es evidente que la declaración del ciudadano…es una prueba relevante del proceso puesto que es el único testigo presencial; y se ha indicado en jurisprudencia reiterada que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues sólo constituye un indicio de culpabilidad..”, infiriéndose de lo expuesto que en el presente proceso no se efectúo el procedimiento contemplado en la Ley Adjetiva, que es la presencia de por lo menos dos testigos presenciales que no sean los funcionarios policiales, porque éstos sólo constituyen un indicio, una sospecha de la presunta culpabilidad del hoy procesado. Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. Esta Defensa advierte que el hecho ilícito imputado al ciudadano V.A.R.R., fue precalificado por el Juzgado A quo como Trafico de menor cuantía, de conformidad con lo contenido en el artículo 149 en su tercer aparte, el cual establece una pena de OCHO (8) A DOCE (12) AÑOS DE PRISION, ilícito este que no se encuentra evidentemente prescrito, por cuanto es importante señalar, que tres son las circunstancias que establece el legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para imponer una medida de coerción de libertad, las cuales son concurrentes, la primera de ella, consiste en la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, cuya realidad material no se logró acreditar en la audiencia mencionada, ante la carencia de la prueba idónea, como es la PRESENCIA de testigos instrumentales de la requisa dentro del local comercial, y existiendo una fuera del local que ante la presencia de numerosos testigos señalan que no se le encontró ningún tipo de material, no se puede determinar si ciertamente estamos en presencia de una sustancia ilícita, sin lo cual, no podemos proceder a su calificación jurídica como TRAFICO EN MENOR CUANTIA, tipificado y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. En tanto que no está demostrado el elemento objetivo constitutivo del injusto típico señalado, dada la inexistencia probatoria del supuesto delito presuntamente cometido e inclusive de los medio de comisión, el cual ni siquiera puso de manifiesto el Ministerio Público en la audiencia; apartándose la ciudadana juez al admitir la calificación jurídica de la obligación que tiene de aplicar la ley al caso concreto, es decir la tarea de subsumir los hechos al derecho, acogiendo la precalificación solicitada por el Ministerio Público, sin que se encuentren llenos los extremos de ley, para que se dé por acreditado la existencia del hecho punible, apartándose del criterio reiterado de la Sala de Casación Penal que en numerosas sentencias ha sostenido, que para que se acredite la materialidad del delito de distribución es necesaria la concurrencia de elementos de convicción que de manera conteste y concordante conduzcan a estimar que efectivamente se materializa el presupuesto establecido en la norma penal, de tal forma que es necesario que sean recabados elementos de interés criminalísticos como serían b.c., tamizadotes, cucharas, recipientes para pesar, clasificar y envasar las sustancias, cuentas bancarias e instrumentos de crédito que permitan apreciar el giro comercial derivado de la actividad de comercialización del producto. Aunado a las experticias que a pesar de que la misma no puede ser apreciada ni en este, ni en otro juicio, por cuanto es lo que se llama la prueba espuria, por cuanto su forma de obtención ofrece una duda bastante razonable, por lo que no puede ser apreciada en este proceso y la prueba de orientación practicadas en el sitio no existe, por lo que permita inferir la ausencia del delito, que en cuanto a la segunda circunstancia mal se puede afirmar la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, cuando la parte objetiva del injusto típico no se ha configurado por los motivos anteriormente señalados, que en lo referente a la tercera circunstancia establecida en la mencionada norma procesal, el órgano jurisdiccional se pronunció sobre ella, con fundamento en la pena que podría llegarse a imponer en el caso, presupuesto establecido en el ordinal 2° del artículo 251 Ibídem, sin embargo, el referido artículo de la n.a.p., recoge todas las circunstancias posibles que deben tenerse en cuenta a la hora de decidir sobre el peligro de que un imputado pueda darse a la fuga, es evidente que ninguna de estas circunstancias deben ser evaluadas por separado como se hizo en el presente caso, sino en concordancia las unas con las otras, a tal efecto, cabe destacar que nuestro defendido tienen un domicilio reconocido como es su lugar de residencia, asiento de su familia con la cual convive y fue suministrado en la audiencia al tribunal, y es un estudiante de derecho, con una conocida reputación y solvencia moral, no siendo desvirtuado la misma por el Ministerio Público. Es oportuno señalar, que el Código Orgánico Procesal Penal no excluye a priori los beneficios de medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad, para discernir cuando la libertad es la regla, reforzando los principios Constitucionales y legales, así como, los tratados convenios y pactos internacionales a fin de no resquebrajar la presunción de inocencia, pero desafortunadamente existen decisiones equivocadas como en el caso que nos ocupa, donde el tribunal admite una errónea precalificación jurídica violatoria de elementales principios que rigen el derecho penal, que por esas razones se llega a la necesaria conclusión estrictu sensu de que la medida de privación de libertad decretada a nuestro defendido es un pronunciamiento dictado fuera de los presupuesto del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que la referida decisión no se encuentra ajustada a derecho, pues carece de la debida motivación, que no existe ni siquiera un simple análisis objetivo de las actas procesales que fueron presentadas al Juzgado de Control, que se violentó lo establecido en el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, que el Juez debió valorar que no existen testigos que avalen el procedimiento policial y ante la insuficiencia de elementos probatorios decretar la libertad sin restricciones a su defendido, que el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal obliga al Juez de Control al momento de imponer una medida de restricción de libertad, luego de a.l.d.y. soportes que se acompañan, tener por norte esa interpretación restrictiva establecida expresamente en la Ley adjetiva, así como garantizar los derechos y garantías previstos en ella. Es por lo que solicitamos que el recurso de apelación sea declarado Con Lugar, en consideración de los fundamentos tanto de hecho como de derecho esgrimidos en el presente escrito. CUARTA DENUNCIA: Para el Supuesto negado de no declarar la anterior denuncia a favor de nuestros defendidos Apelamos de acuerdo a lo contemplado en el artículo 447 numeral 5º, del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto causa un gravamen irreparable a nuestras defendidas, toda vez que en la decisión recurrida, se evidencia falta de motivación . derivada del hecho que no existe un solo elemento de convicción que vincule a nuestros defendidos con la acción de Trafico de menor cuantía, de conformidad con lo contenido en el artículo 149 en su tercer aparte, la Jueza de control, no tomo en cuenta la declaración de V.A.R.R., y la no presencia de los testigos instrumentales, para determinar la posesión real y efectiva por parte de nuestro defendida, toda vez que es necesario establecer la relación de causalidad de posesión, que significa poseer, quien poseía el supuesto material, quien ejercía al animus dominio sobre la sustancia, y con qué objeto se ejercía ese animus dominios, los elementos de convicción no fueron adminiculados para dar certeza no solo de la comisión de un hecho punible, sino de la culpabilidad de su autor y es contradictoria porque considera como elementos probatorios hechos que no se subsumen dentro del tipo penal, no existe ni siquiera una prueba de orientación de la sustancia encontrada. Corre inserta en autos acta policial, suscrita por los funcionarios actuantes, en la que entre otras cosas se dejó constancia de cómo sucedieron los hechos, pero no existe testigos instrumentales alguno, aunado a que la supuesta sustancia se encuentra después de haber realizado una requisa y haberle decomisado un dinero, cuando lo introdujeron posteriormente al Centro Comercial, que es donde encontrarse a la sombra que encuentra el material incautado. Corre inserta en autos acta de Verificación de Sustancia, donde se dejo constancia del material, pero en el Comando, por cuanto en el sitio no realizaron ni siquiera una prueba de orientación. Cursa El Registro de Cadena de C.d.E.F., donde se deja constancia del material. Constancia de la celebración del acto de presentación del imputado, V.A.R.R., en el cual nuestro defendido, declaro lo que realmente había sucedido, debiendo el Juez de Control, analizar esta declaración a los fines de determinar la responsabilidad penal, por cuanto la misma es un medio de defensa.

Con los elementos anteriormente transcritos consideran quienes aquí deponen que se podría encontrar demostrada la existencia de una sustancia ilícita estupefaciente, pero en cuanto a los elementos de convicción para estimar la participación del imputado V.A.R.R., en el hecho atribuido por el Ministerio Público y precalificados por el Juzgado A quo como Trafico de menor cuantía, de conformidad con lo contenido en el artículo 149 en su tercer aparte, no se encuentra satisfecho, ya que sólo existe el acta policial levantada por los funcionarios actuantes adscritos a la Policía de Caracas, hecho este que no se encuentra corroborado con el dicho de un testigo o cualquier otro medio de convicción.

En este orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 23 de Junio de 2004, estableció que:

“…Se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra del acusado solamente con los dichos de los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa: “...el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...”…El juez de juicio consideró suficiente para desvirtuar el principio de la presunción de inocencia del acusado, únicamente acreditar las declaraciones de los funcionarios Distinguidos N.B.A. e I.J.A., quienes al visualizar un vehículo en una zona poco transitable y realizar la revisión de las personas e inspección de dicho vehículo, incautaron un arma de fuego…” (Sentencia Nro. 225. Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León).

Y, en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2004, se señaló que:

…se puede decir que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra de las acusadas solamente con lo dicho por los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa: “...el solo dicho por los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad”…al ser valorada las pruebas hay que respetar el debido proceso, el cual estipula que además del testimonio de los funcionarios policiales en una visita domiciliaria es indispensable las declaraciones de otros testigos que hayan presenciado los hechos ocurridos…En consecuencia no existen pruebas suficientes para determinar la culpabilidad de las ciudadanas T.J.G.O. y Sikiu de Valle G.O., es por ello que esta Sala observa con preocupación el hecho de que las prenombradas ciudadanas hayan sido condenadas solamente por lo expresado por los funcionarios policiales, que como se ha reiterado ese testimonio constituye simplemente “.. un indicio de culpabilidad...En vista de lo anterior esta Sala considera que lo ajustado a derecho es absolver a las ciudadanas T.J.G.O. y SIKIU DEL VALLE G.O., por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…” (Sentencia Nro. 345. Exp.04-0314). Como se puede advertir, el único elemento de convicción para estimar la autoría o participación del imputado en el ilícito atribuido por el Ministerio Público y acogido por el Juzgado A quo, como lo es Trafico de menor cuantía, de conformidad con lo contenido en el artículo 149 en su tercer aparte, cursante en la presente incidencia es el acta policial, resultando insuficiente para dar por satisfecho el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 250 del texto adjetivo penal, razón por la cual lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso REVOCAR la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Tercero de Control Circunscripcional en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano V.A.R.R. y, en su lugar se ORDENA la INMEDIATA LIBERTAD, por considerar que no se encuentran satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Con relación a la circunstancia aducida, esto es falta de motivación de la decisión, donde admite la precalificación fiscal, como autores o participes del delito de Trafico de menor cuantía, de conformidad con lo contenido en el artículo 149 en su tercer aparte, sin señalar con cuales elementos aparte del Acta Policial, o la declaración de los funcionarios, y el Acta del Supuesto Material, sea presuntamente el autores del delito de Trafico de menor cuantía, de conformidad con lo contenido en el artículo 149 en su tercer aparte, se puede evidenciar que el primer motivo aludido se encuentra determinado en el Artículo 447 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se causa un gravamen irreparable, cuando no existen elementos de convicción que den por demostrado que sean las autores del hecho que se ventilan., incurriendo en una Falta de grave de motivación que constituye una injuria grave al ordenamiento Constitucional vigente, por cuanto no se puede tener detenida a una persona y encuadrarla en un delito tan grave, sin existir un solo elemento de convicción que de por demostrado la conducta desplegada por el justiciable en el hecho que se le imputa y mucho menos con una ausencia total de motivación en una decisión, el cual el justiciable, tiene que conocer cuales son los elementos que motiva a esa decisión para privarlos de su libertad. En este sentido, se advierte de una lectura detallada de la decisión del tribunal A-quo, que en las secciones correspondientes a “hechos y circunstancias que el tribunal estima acreditados” y “consideraciones para decidir” no se hace una relación detallada y concatenada de los fundamentos sobre los cuales se apoya el pronunciamiento emitido, ni tampoco se hace una exposición razonada de los elementos de convicción que fueron apreciados, sino que se limita a declarar con lugar la solicitud del Ministerio Público, en cuanto al Procedimiento Ordinario, a la Medida Privativa de Libertad, pero no realiza una pormenorización detallada de que con que elementos de convicción llegó para poder dictar una pronunciamiento tan grave, como es el de privar de su libertad, ni tomo en cuenta el dicho del imputado, cuando es un medio de defensa, ni el de la defensa, privando de su libertad a una personas que es totalmente Inocente. Así tenemos que nuestro M.T. de la República en Sala Penal a establecido lo siguiente: “Motivar un fallo implica explicar la razón en virtud de la cual se adopta una determinada resolución y es necesario discriminar el contenido de cada prueba, confrontándola con las demás existentes en autos, además en cada caso |concreto las exigencias de la motivación es particular. Así será más rigurosa en algunos juicios cuyas complejidades y actividad probatoria obligan al juez efectuar un análisis más meticuloso” (sentencia N° 323 de fecha 27-06-02)

En este orden de ideas tenemos que la Sala Penal a reseñado que la motivación de la sentencias se logra “…a través del análisis concatenado de todos los elementos concurrentes en el proceso, a fin de que las decisiones que se adopten no aparezcan como producto del descuido, arbitrariedad o capricho del sentenciador.” (sentencia N° 0080 del 13-02-01).De esta manera tenemos que es al juez a quien le corresponde a través de su razonamiento la motivación del fallo, indispensable para que las partes conozcan las razones que les asisten y puedan ejercer los recursos correspondientes

Así tenemos que el artículo 22 del Texto Adjetivo Penal determina que “Las pruebas se apreciaran por el tribunal según la sana critica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias”, esto significa que el Juez no debe limitarse a la enumeración del material probatorio que no existe en el presente caso, sino que debe analizar y comparar las pruebas para que en base a la sana critica exponga los fundamentos del pronunciamiento, y cuáles son las pruebas que obran en contra de nuestro defendido que no sea el acta policial y lo depuesto por los funcionarios policiales, y con qué testigos instrumentales se dará por demostrado este delito tipo, este deber ineludible, en el Debido Proceso y el Derecho a la Defensas contemplado en los artículos 26, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de conocer los plurales indicios de culpabilidad desde el inicio del proceso que obran en su contra, en concordancia con los Tratados Internacionales, entre los cuales se encuentra plenamente señalados en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 14 literal “f”, El Pacto de San J.d.C.R., Garantías Judiciales artículo 8, esta apreciación probatoria no fue reflejada en la decisión del tribunal de Control conllevando a que la motivación carezca de un análisis pormenorizado de las pruebas recibidas en la audiencia de presentación, que no fue ninguna, para reunir los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico procesal Penal, fundados elementos de convicción, exponiéndolas y comparándolas para obtener una conclusión congruente razonada según la sana critica, no ajustándose a criterio de conocer cuáles son los plurales indicios que señala el 250 del COPP, que obran en contra de nuestro defendido y a los lineamientos doctrinales y legales.

Con fundamento en todos los razonamientos precedentemente expuestos y siendo que se ha determinado, que existe falta de motivación en el fallo emitido por el Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, debe ser acordada LA L.P.D.N.D., mediante la cual se deja privado de Libertad a V.A.R.R. por la comisión del delito de Trafico de menor cuantía, de conformidad con lo contenido en el artículo 149 en su tercer aparte. Por todo lo antes expuesto solicitamos de la Sala de Apelaciones que va a conocer de la presente apelación, sea declarada con lugar la presente denuncia y repare el gravamen irreparable de la privación de libertad de nuestro defendido y declare la Nulidad de La Audiencia de Presentación, ordenando la L.P.d.n.d.. QUINTA DENUNCIA: Apelamos de acuerdo a lo contemplado en el artículo 447 numeral 5º, del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto causa un gravamen irreparable a nuestros defendidos, toda vez que en la decisión recurrida, la presente causa penal ocurrió un VICIO O DEFECTOS SUSTANCIALES EN LA FORMA DEL ACTO, que como consecuencia ocasiona un perjuicio REPARABLE únicamente con la DECLARATORIA DE NULIDAD, por que no se trata de un error MATERIAL es decir un error de una Letra se trata pues de un ERROR DE TÉRMINOS que como consecuencia del ACTO VICIADO produce la NULIDAD ABSOLUTA del ACTA POLICIAL, por cuanto de las mismas se desprenden VICIOS GRAVES DE PROCEDIMIENTO, que atente contra la garantía Constitucional y Procesal del DEBIDO PROCESO porque el procedimiento que dio origen a la DETENCIÓN del imputado se produjo en la calle y posteriormente se introducen a un establecimiento comercial, y es donde aparece la presunta droga, por lo que no es confiable y transparente y no ofrece al p.p. CERTEZA JURÍDICA DEL PROCEDIMIENTO practicado por los funcionarios policiales. En consecuencia en la presente causa penal se produce la NULIDAD ABSOLUTA del ACTA POLICIAL Y DE La APREHENSIÓN de nuestros patrocinado y se decrete su LIBERTAD INMEDIATA O SU L.P., por cuanto no existe la certeza jurídica de la posesión del material incautado. Por todo lo antes expuesto solicitamos de la Sala de Apelaciones que va a conocer de la presente apelación, sea declarada con lugar la presente denuncia y repare el gravamen irreparable de la privación de libertad de nuestro defendido y declare la Nulidad de La Audiencia de Presentación, ordenando la L.P.d.n.d.. SEXTA DENUNCIA: Apelamos de acuerdo a lo contemplado en el artículo 447 numeral 5º, del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto causa un gravamen irreparable a nuestros defendidos, toda vez que en la decisión recurrida, la cual impugnamos, por cuanto al decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en base a VICIOS SUSTANCIALES EN LA FORMA DEL ACTA DE aprehensión, sin encontrarse los plurales indicios de culpabilidad en contra de nuestro defendido, existiendo solo un Acta de Investigación, y un acta del material incautado, donde habían numerosos testigos presenciales, de la revisión corporal que señalan que no le fue encontrado nada a nuestro defendido, y que es posteriormente de haberle solamente incautado un dinero, que es introducido en un establecimiento comercial, siendo este el lugar que supuestamente encuentra un presunto material, Por lo que impugnamos el auto que decreto MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, y no existe ni siquiera un prueba de orientación realizada en el lugar que haga presumir siquiera que es droga el material incautado en el sitio del suceso. Además que el Juez de Control no explica, no analiza y no señala porque desecha el testimonio dado por nuestro defendido, que señala que es ajeno totalmente al material incautado.

Por todo lo antes expuesto solicitamos de la Sala de Apelaciones que va a conocer de la presente apelación, sea declarada con lugar y repare el gravamen irreparable de la privación de libertad de nuestro defendido y declare la Nulidad de La Audiencia de Presentación, ordenando la L.P.d.n.d.. SEPTIMA DENUNCIA: Apelamos de acuerdo a lo contemplado en el artículo 447 numeral 5º, del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto causa un gravamen irreparable a nuestros defendidos, toda vez que en la decisión recurrida, QUE DECRETO MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE L.v.F.A.D.P., por cuanto la decisión impugnada no se PRONUNCIO ni dio estricto cumplimiento a la solicitud de presentación fiscal, ya que a la misma no fue consignada la EXPERTICIA QUÍMICO BOTÁNICA correspondiente, ni ninguna prueba de orientación. En tal sentido es procedente decretar la L.P.d.n.d.. Por todo lo antes expuesto solicitamos de la Sala de Apelaciones que va a conocer de la presente apelación, sea declarada con lugar y repare el gravamen irreparable de la privación de libertad de nuestro defendido y declare la Nulidad de La Audiencia de Presentación, ordenando la L.P.d.n.d.. SEPTIMA DENUNCIA: Apelamos de acuerdo a lo contemplado en el artículo 447 numeral 5º, del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto causa un gravamen irreparable a nuestro defendido, toda vez que en la decisión recurrida, A través de lo alegado a lo largo de este escrito recursivo el Tribunal de Control declaro la no procedencia de una medida Cautelar en contra de nuestros defendidos , cuando no existe plurales elemento de convicción procesal que encuadre la conducta de nuestro defendido V.A.R.R. en el delito que se le imputan por cuanto mantener la Privación de Libertad de nuestro defendido, es violatoria del Principio Constitucional contemplado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en razón de que el mismo al momento de la requisa en presencia de más de 50 testigos, no fueron detenido cometiendo delito alguno, ni con sustancia alguna, sino con un dinero lícito, como el mismo lo señalo en la Audiencia de Presentación al respecto Sentencia de fecha 31/05/01, Sala Constitucional, con motivo de la acción de amparo, expediente: 00-3309, intentado por Dra. M.P.H., ponente Magistrado Dr. P.R.R.H., señaló: “…El derecho a la l.p. como garantías constitucional. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala una sentencia de la Sala Constitución, además de establecer al estado como garante y protector de los Derechos Humanos, enunció dichos derechos, dejando claro que esta enunciación no es denegación de otros no señalados expresamente en ella. Entre estos derechos se encuentra el derecho a la libertad personas que tiene todo individuo, artículo 44 de la Constitución, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida., como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior, debe esta Sala Constitucional, por ser guardián y garante del derecho positivo existente y en protección de los Derechos Humanos de los particulares, permaneces alerta ante cualquier situación que pueda menoscabar esta garantía constitucional de tan vital importancia y, con ello, el orden público constitucional….”. En cuanto a la Medida Sustitutiva de Privación de Libertad, tenemos que entre los doctrinarios que apoyan esta posición, podemos señalar a: O.Á., Canova González y G.d.E.. Al respecto, O.Á. basa dicha postura al afirmar que: ...Tal discrecionalidad, a nivel del otorgamiento de las medidas cautelares una vez satisfechas las condiciones de procedencia (fomus boni iuris, periculum in mora y ponderación de intereses favorable al particular), simplemente no existe y no puede existir, pues ello vulneraría la esencia de la tutela cautelar y del derecho a la protección judicial efectiva. E.G.d.E., por su lado, comenta una sentencia del Tribunal Supremo Español de fecha 20 de diciembre de 1990 en la cual se conectaba a la suspensión de efectos y otras medidas cautelares con el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, mencionando que: “…Existe, como filial de derecho a la tutela judicial efectiva..., un verdadero derecho a la tutela cautelar, derecho fundamental ... y, correlativo de ese derecho, es el deber... de acordar la medida cautelar que sea necesaria para asegurar la plena efectividad de la sentencia. No hay aquí, pues, algo remitido a la discreción, al buen sentido, a la apreciación singular de cada caso de los órganos judiciales, como hasta ahora se ha venido creyendo. Hay, por el contrario, un mecanismo riguroso de derecho-deber, y no de cualquier derecho, sino de un derecho fundamental precisamente…”

Es por ello que la jurisprudencia emanada de nuestro M.T.d.J. ha concebido las medidas cautelares como mecanismos de protección del derecho a la tutela judicial efectiva. El derecho a la tutela judicial efectiva se ha conectado con el p.j. en forma imparcial y con las medidas cautelares, las cuales se proyectan en el ordenamiento jurídico como un remedio capaz de asegurar la efectividad de la justicia la cual será definitivamente manifestada en la decisión final que se adopte sobre el asunto planteado ante el órgano jurisdiccional. Para que la labor de juzgar pueda ser efectiva se le otorga al juez el poder cautelar; "...la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso

. Es por lo que solicito muy respetuosamente sea decretado La Tutela Judicial Efectiva que sea otorgada una Medidas Cautelar. Por su parte, la Doctrina venezolana, expresa que los puntos más destacados de la tutela judicial efectiva son el derecho de acudir a la justicia, el derecho a ser juzgado por sus jueces naturales, el derecho a la defensa y el derecho a que se haga efectiva la ejecución de la sentencia, punto en el cual entran en juego las medidas cautelares, o cualquier otro medio que se considere conveniente para satisfacer la ejecución de lo demandado, como se evidencia todo lo relatado a lo largo de este escrito, que de ser juzgado mi defendido con la aplicación del derecho, con una justicia transparente, con la aplicación del debido proceso, con imparcialidad se le garantizaría una TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, en este sentido para garantizar a nuestros defendidos el Debido Proceso, y a obtener una Tutela Judicial Efectiva es procedente decretar una “PROTECCIÓN JUDICIAL”, acordando una Medida Sustitutiva de Privación de Libertad, contemplada en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto Señala el maestro G.P., Jesús “...una adecuada regulación de las medidas que aseguren los efectos de la sentencia que puede dictarse constituye el capitulo más importante de la estructuración de una tutela jurisdiccional efectiva...” Según el maestro I.P.C., en su obra “Instituciones de Derecho Procesal Civil” (Volumen I, La Acción, p. 269, Ediciones Jurídica E.A., Buenos Aires, 1973): establece: “...El interés procesal en obrar y contradecir surge precisamente cuando se verifica en concreto aquella circunstancia que hace considerar que la satisfacción del interés sustancial tutelado por el derecho, no puede ser ya conseguido sin recurrir a la autoridad judicial: o sea, cuando se verifica en concreto la circunstancia que hace indispensable poner en práctica la garantía jurisdiccional...”De lo anteriormente narrado, analizado el caso in comento, a la luz de los hechos y del Derecho, por i.N., a los fines de garantizar el debido proceso que tiene todo justiciable es procedente y ajustado decretar una Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad, contemplada en el artículo 256 de la N.A.P.. Por lo antes expuesto, solicito de esta Sala de Apelaciones que va a conocer de la presente denuncia en el supuesto negado de Negar la denuncia del Gravamen Irreparable contenido en el artículo en el artículo 447 numeral 5º, declarar con lugar la presente denuncia por cuanto es procedente la aplicación de los derechos fundamentales contemplados en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a mi defendido, por consiguiente la aplicación de una MEDIDA SUSTITUTIVA DE PRIVACION DE LIBERTAD, contemplada en el artículo 256, a los f.d.B. UNA PROTECCION JUDICIALES, que asisten a las Justiciables, en este caso al ciudadano V.A.R.R.. NOVENA DENUNCIA: Para el Supuesto negado de no declarar la L.P. a favor de nuestros defendidos Apelamos de acuerdo a lo contemplado en el artículo 447 numeral 4, por cuanto se evidencia a través de lo alegado a lo largo de este escrito recursivo que el Tribunal de Control declaro la no procedencia de una medida Cautelar en contra de nuestro defendido, cuando no existe elemento de convicción procesal que encuadre la conducta de nuestros defendidos en el injusto penal que se le atribuyo, y en el supuesto negado de que el material incautado fuese droga, jamás se materializara el delito tipo, y a nuestros defendidos, los asiste el Principio de Presunción de Inocencia, tienen arraigo en el país, y trabajo estable, que demuestran la capacidad económica para mantenerse que no es de lujo, es este sentido es procedente en el supuesto negado de no decretar la Nulidad de la detención de nuestro defendido, otorgarle MEDIDA SUSTITUTIVA DE PRIVACION DE LIBERTAD, CONTEMPLADAS EN EL ARTÍCULO 256 DEL CÓDIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, para lo cual se compromete satisfacer ampliamente las exigencias del órganos jurisdiccional. Por lo antes expuesto, solicito de esta Sala de Apelaciones que va a conocer de la presente denuncia en el supuesto negado de Negar la denuncia del Gravamen Irreparable contenido en el artículo en el artículo 447 numeral 5º, declarar con lugar la presente denuncia por cuanto es procedente la aplicación de los derechos fundamentales contemplados en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a mi defendido, por consiguiente la aplicación de una MEDIDA SUSTITUTIVA DE PRIVACION DE LIBERTAD, contemplada en el artículo 256, a los f.d.B. UNA PROTECCION JUDICIALES, que asisten a las Justiciables, en este caso al ciudadano V.A.R.R..

CAPITULO TERCERO

PETITORIO

Por todo lo antes expuesto a lo largo de este escrito, solicito muy respetuosamente sea admitidas las denuncias aquí interpuestas y declaradas con lugar. En razón de La seguridad jurídica que aparece ligada al fortalecimiento de los derechos fundamentales de nuestro defendido, que ella obedece a un criterio contemplado en el principio de la Justicia, que aparece contemplado Desde el Preámbulo, la Constitución al reconocer la L.P., como uno de los bienes que deben ser consolidados por la República, el cual, por cierto es colocado de primero dentro de una lista integrada por otros que no dejan de tener también gran significación, a los que no obstante encabeza.

El artículo 1 de la Constitución, al proclamar el carácter de nuestra República, entre los intereses en que fundamenta su patrimonio moral también enuncia en primer lugar el de la libertad. Pero no es esta la única de las normas de la Ley la Ley Máxima que lo consagra. Así tenemos que entre otras cosas, la libertad también se instituye expresamente en aquella utilizada para establecer el modelo político del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia que se ha proclamado para nuestra nación. Ello obedece a que uno de los derechos en que se sustenta de manera primordial el Estado Democrático está el de la dignidad humana, del cual se deriva el que nos ocupa, el de la libertad. La propia Constitución de la República, entre los fines esenciales que le asigna al Estado incluye el de la defensa, desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, en virtud de lo cual se propone garantizarla en todas sus formas de manifestarse, tal como lo consagra el artículo 3 Constitucional. Y es en razón de esto que el numeral 2 del artículo 46 de la aludida Ley Fundamental establece que toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente, propia del ser humano. De lo anterior, se deriva la disposición contenida en el artículo 10 del Código Orgánico procesal penal cuando establece que “ en el p.p. toda persona debe ser tratada con el debido respeto a la dignidad inherente al ser humano, con protección de los derechos que de ella derivan (en este caso, la libertad). Así mismo, otro de los pilares del Estado democrático es el derecho de igualdad ante la ley, el cual al proscribir toda clase de discriminación, persigue evitar la anulación o menoscabo de las libertades de las personas. (Artículo 21 de la Constitución Nacional).Precisamente, una manera de asegurar el respeto de este derecho de libertad es declarar la supremacía de la ley que lo consagra (La Constitución) sobre cualquier otra cosa (Estado de Derecho), y de la sujeción de todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público a dicha Ley Suprema, artículo 7 de la Constitución, porque a través de ella se le impone al Estado el deber de garantizar a toda persona el goce y ejercicio irrenunciable e indivisible de dicho derecho, obligando específicamente a sus órganos a preservarlo y respetarlo a toda costa. De lo expuesto, se advierte que la libertad es un derecho humano primordial, y la Constitución ha dispuesto una manera de instrumentar la protección de la libertad dentro del p.p., a través del derecho a la tutela judicial efectiva. Hoy en día, el p.p. debe ser una vía para garantizar en concreto todos los derechos de los sujetos que intervienen en ella. El imputado o acusado, es uno de esos sujetos, quizá el que más necesita de mayor tutela, porque es aquel contra el cual la ley autoriza el ejercicio del poder penal. Es por tanto el sujeto que amerita de un escudo de protección de ese gran poder, y, en tal sentido, una de las formas de lograr esa tutela, y de tratar de evita que le dañe esa desigualdad, que de suyo tiene frente a la persecución pública, es la posibilidad de disponer de la garantía del derecho de m.l. dentro del proceso.

La Seguridad Jurídica se refiere a la cualidad del ordenamiento jurídico, que tienen derecho los justiciables, como en el presente caso, donde la transparencia de la justicia e indiscutiblemente ha sido violada de manera flagrante, el debido proceso y el principio de la legalidad, por cuanto no puede tener a una persona detenida por un delito que jamás cometieron y cuando la misma norma que regula la materia, contempla que el supuesto negado de haberse realizado una experticia, por la supuesta cantidad encontrada jamás se configura el delito tipo, y no hubo testigo de la requisa a nuestro defendido dentro del establecimiento comercial, lo que implican desconocimiento de las certeza de sus normas y consiguientemente la posibilidad de su aplicación, por parte del tribunal A-quo .En este sentido en Venezuela existe total seguridad jurídica desde el momento que la normativa vigente es la que se ha publicado, y debe ser acatado por todos los órganos del poder público, por lo que surge una ficción de desconocimiento de la seguridad jurídica y del ordenamiento jurídico vigente, el cual no puede ser desconocido por los jueces, sino que deber ser derogado por otra ley. Por lo que a juicio de esta Sala, debe ser analizado los aspecto de la seguridad jurídica, ya que el principio lo que persigue es la existencia de confianza por parte de los justiciables y de nuestro defendido en el ordenamiento jurídico y en su aplicación, por lo que el principio abarca el que los derechos adquiridos por las personas no se vulneren arbitrariamente por los operadores de justicia, cuando se presuma una conducta, por cuanto el derecho dejara de ser una conducta debidamente probada, para convertirse en una conducta presumida, y adecuada a la voluntad de los juzgadores que cambian o modifican la aplicación de las leyes; convirtiendo por lo tanto con dicha acción una injuria grave al ordenamiento Constitucional vigente. Por cuanto la interpretación de la ley se hace en forma estable y reiterativa, creando en las personas confianza legítima de cuál es la interpretación de las normas jurídicas a la cual se acogerán. Corresponde a la Sala de Apelaciones la mayor responsabilidad en la interpretación normativa, ya que es la estabilización de la interpretación lo que genera en la población y en los litigantes, la confianza sobre cuál sería el sentido que tiene la norma ante un determinado supuesto de hecho (a lo que se refiere la uniformidad de la jurisprudencia). En tal sentido solicitamos la Nulidad Absoluta de la Presentación de nuestro defendido, o en su defecto se decrete la L.P., en razón de que Jamás en razón de la Seguridad Jurídica y la Confianza Legítima que existe en las norma vigente se configura el delito precalificado y acogido por el Juez de Control. En su defecto sea acordada Medida Sustitutiva de Privación de Libertad, por cuanto los asiste el buen derecho y el principio de Presunción de Inocencia. Con los pronunciamientos solicitados. Consignamos en es acto para demostrar que nuestro defendido en el momento de la detención habían numerosos testigos, documento con firma, fotocopia de la Cedula y las Huellas dactilares de Catorce Personas, así como C.d.R. firmada por el C.C.L.P., Carta –de Fecha 29 de Mayo de 2012, previa certificación con la original donde se demuestra el procedimiento ilegal, y que nuestro defendido es estudiante de Derecho de La Universidad S.M., Copia Simple previa certificación con la Original donde se prueba que nuestro defendido es estudiante de derecho, Fotocopia del Carnet de Estudiante de la Universidad S.M., previa certificación con el original, Horario de Estudio, emitido por la Universidad S.M., Fotografía donde se demuestra la cantidad de Funcionario en el momento de la detención.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 30 de Mayo de 2012, el Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, celebró la audiencia oral para oír al imputado, en la cual al concluir la misma, se pronunció:

PRIMERO: Se a cuerda que las presnete3s actuaciones se sigan por la vía del procedimiento ordinario… SEGUNDO: En cuanto a la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público, este Tribunal observa que efectivamente la conducta desplegada por el ciudadano ROJAS R.V.A., se subsume dentro de los tipo penal siguiente: TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149, ordinal 2° de la Ley Orgánica de Drogas, así como de USO DE DOCUMENTO DE IDENTIDAD FALSA, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación …. TERCERO: En cuanto a la Medida Privativa de Libertad, solicitada por el Ministerio Público, este Tribunal luego de la revisión de las actas y haber escuchado las partes se observa que se encuentran acreditados los supuestos previstos en el artículo 250 en sus ordinales 1°, por cuanto nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad como lo es el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución en menor cuantía y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita…, en cuanto al ordinal 3° este Tribunal lo concatena con el articulo 251 numerales 2° y 3° en virtud de la pena que podría llegar a imponerse cuyo término máximo sea igual o superior a los diez años, así como lo establece el parágrafo primero del artículo 251 es superior a los 10 años. Y en cuanto al ordinal 2° de la misma n.a.p.. Existen fundados elementos de convicción en contra del ciudadano ROJAS R.V.A.…, así mismo quedan satisfechos los artículos 250 numerales 1°, y , 251 numerales 2°, y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, siendo así se DECRETA la Privación Preventiva de Libertad en contra del ciudadano ROJAS R.V.A.d. conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3° y articulo 251 numerales 1° y 2° y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal…

En la misma fecha el A quo dictó el auto de fundamentación por auto separado, en la que señaló:

(…)

RAZONES POR LAS CUALES ESTE TRIBUNAL ESTIMA QUE CONCURREN LOS SUPUESTOS DE LOS ARTÍCULOS 250, 251 Y 252 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

(…)

Corresponde a este Juzgador, conforme, conforme a lo que prevé el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, motivar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dictada en la audiencia celebrada en esta misma fecha ; en contra del imputado ROJAS R.V.A., por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEACIENTES Y PSICOTROPPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION DE MENOR CUANTIA previsto y sancionado en el artículo 149, ordinal 2° de la Ley Orgánica de Drogas, así como de USO DE DOCUMENTO DE IDENTIDAD FALSA, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación y llenos los extremos requeridos por el legislador en los artículos 250 numerales 1,2,3, 251 numerales 2 y 3 y parágrafo primero, en relación con el artículo 252, ordinal 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal …,

Los presentes hechos tienen origen en razón de la aprehensión del ciudadano ROJAS R.V.A., en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se encuentran plasmadas en el acta de investigación suscrita por funcionarios adscritos a la Policía de Caracas, de fecha 29-05-2012; quienes indicaron que siendo las 4 horas encontrándose en labores de patrullaje motorizado por l Hospital Vargas de la Parroquia San José, avistaron un vehículo automotor marca Yaris color verde que se desplazaban a alta velocidad por lo que proceden detener el vehiculo para hacerle una verificación de donde desciende un ciudadano de tes blanca cabello liso negro de contextura gruesa con una actitud agresiva en contra de la actuación policial por lo que le solicita la documentación y el sujeto saca una bolsa transparente y comenzó a lanzar billetes de aparente curso legal de moneda nacional por doquier, al mismo tiempo lograron dominarlo y al realizarle la revisión corporal se le incauto un envoltorio con cinta adhesiva de material sintético color marrón en sus partes intima a la altura de la pelvis, fue el momento que se presume que cometía un delito en ese momento salen varias personas del sector a recoger los billetes y lanzando objetos contra la comisión burlándose queriendo rescatar al sujeto por lo que se procede a montar el sujeto en la moto debido a la aglomeración de las personas se recogió algunos de los billetes y un sujeto desconocido abordo el carro y emprendió la huida del sitio con dirección a la avenida Panteón, al hacer la verificación del envoltorio de color marrón el cual se le hizo una pequeña abertura de un lado contentivo de restos de vegetales de presunta droga denominada marihuana y los billetes de papel moneda que lograron colectar, igualmente se le incauto una cedula falsa a su rostro, por lo que se procedió a su detención quedando identificado como ROJAS R.V.A..

De tal manera se observa que cursan en autos plurales y concordantes elementos que hacen presumir que el prenombrado ciudadano pudiera ser el autor o participe del ilícito investigado

(…)

Así las cosas, es por todo lo antes expuesto quien aquí decide considera que si sí n toda persona sometida a un p.p. tiene derecho a ser juzgado en libertad y por ende las normas que la autorizan la privación o restricción de la libertad de un ciudadano deben ser interpretadas de forma restrictiva, tal y como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 8 y 9 también es cierto que la misma norma prevé, como excepción a ese estado de libertad, las circunstancias en que de manera excepcional puede ser acordada puede ser acordada la privación judicial preventiva de libertad y siendo que en este caso se encuentran llenos tales extremos, conformes a las previsiones del articulo 250 numerales 1,2 y 3 251 numerales 2° y 3° y Parágrafo Primero y el articulo 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal, considerando que existe una presunción grave de que se vea frustrada la búsqueda de la verdad y la justicia en la aplicación del derecho como finalidad del p.p. consagrada en el articulo 13 ibídem y atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable , no resta a quien decide otra alternativa que decretar la PRIVACION JUIDICAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano ROJAS R.V.A., ampliamente identificado al inicio de la presente decisión , designándose como centro de reclusión el internado judicial Los Teques. Y ASI SE DECIDE…

.

En fecha 18 de Junio del presente año, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Caracas, se recepciona sendo escrito emitido por el Fiscal Auxiliar 120 del Ministerio Público, en el cual deja constancia de la posición Fiscal a razón del Recurso de Apelación interpuesto en su termino legal por los Abogados A.A.P.Z., JOHAM, M.P.G. y A.A.P.B., respectivamente contra la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 30-05-2012, mediante el cual decreto la Privación Judicial Preventiva Privativa de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, en concordancia con los artículos 251 numerales 1° y y Parágrafo Primero, y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, contra el ciudadano V.A.R.R., por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION DE MENOR CUANTIA , previsto y sancionado en el articulo 149 ordinal 2 (sic)| de la Ley Orgánica de Drogas, y USO DE DOCUMENTO DE IDENTIDAD FALSA, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación, es así como se pronuncia:

… Quien suscite, M.O.…, Fiscal auxiliar Centésima Vigésima…, acudo ante usted,… a los fines de dar contestación al Recurso de Apelación interpuesto por A.A.P.Z., J.M.P.G. y A.A.P.B., en contra de la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Tercero… de fecha treinta (30) de mayo del 2012…, lo cual hago en los siguientes términos:

(…)

MOTIVOS DE APELACIÓN

(…)

En tal sentido considera esta Representación Fiscal, lo siguiente:

1.- Con respecto a lo alegado en cuanto al artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal con respecto la inspección, quiere aclarar éste Despacho Fiscal que dicho artículo se refiere a la inspección a los fines de comprobar el estado de lugares, cosas y objetos.

Ahora bien en el caso de marras, según acta policial de fecha 29/05/2012 efectuada por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Seguridad y Transporte de la Alcaldía de Caracas, la inspección que se efectuó por las características del caso se realizo al ciudadano aprehendido a tenor de lo dispuesto en el artículo 205 de la n.a.p., que no exige la presencia de testigos, a todo evento, es cierto, que existen sentencias orientadoras de la Sala de Casación Penal en cuanto a la presencia de testigos en los procedimientos por drogas, no obstante, en este caso los funcionarios dejaron plasmado en el Acta Policial la razón por la cual no pudieron localizar testigos…

En el sitio del suceso se colectaron evidencias de interés criminalístico a saber; sustancia estupefaciente y dinero en efectivo, como consta en los registros de cadena de custodia, coincidiendo de forma parcial con lo alegado por la defensa en cuanto a que si poseía dinero en efectivo el imputado de autos.

Igualmente, en cuanto al caso del documento de identidad del imputado y la presunción de que el mismo sea falso, por lo que verificaron en el Sistema de Información Integrado Policial, se determinará de las diligencias de investigación, si efectivamente el mismo es autentico o falso…

2.- Asimismo, considera quien aquí suscribe, que el Juez A-Quo actuó conforme a derecho, en cuanto al decreto de la Medida Judicial Privativa de Libertad, pro cuanto dio cumplimiento con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal… a saber:

En primer termino: Un hecho punible…; como lo es el de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA…

En segundo término: “Fundados elementos de convicción…; ante ello observamos a las actuaciones que cursan en el Acta Policial de fecha 29/05/2012 por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Seguridad y Transporte, mediante la cual entre otras cosas dejaron constancia… Que siendo aproximadamente las 4:00 horas de la tarde… se desplazaban por el Hospital Vargas… avistaron un vehículo… marca Toyota, modelo “Yaris”, color verde que se desplazaba a alta velocidad… descendiendo del vehículo un (1) ciudadano que adopto una actitud agresiva… saco una bolsa transparente y comenzó a lanzar billetes… en sus partes intimas a la altura de la pelvis un (1) envoltorio de material sintético… se constato que se trataba de un (1) envoltorio de restos de semillas y vegetales de la presunta droga denominada “Marihuana” con un peso aproximado de TRESCIENTOS VEINTICUATRO CON CIEN MILIGRAMOS… y la cantidad de Un mil ciento noventa bolívares…

De las circunstancias de modo, lugar y tiempo, referidas en el Acta Policial, se observan que existen elementos coherentes y relacionados entre sí…

Por último, el tercer supuesto del artículo 250 del Código Adjetivo Penal establece:…; estamos en presencia de ambos supuestos, como lo es, el peligro de fuga y el peligro de obstaculización. Para ello el legislador, ha previsto que tales supuestos deben analizados según lo prevé el artículo 251 ordinales 2º y 3º ejusdem, y visto que al ciudadano V.A.R.R., le fue imputado la presunta comisión del delito de:… el cual prevé una pena de prisión de Ocho (8) a Doce (12) años de prisión, tal y como se dijo en párrafos anteriores, se subsume tal circunstancia en el supuesto del ordinal 2º del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al requisito exigido en el ordinal 3º del artículo 251 del referido Código, referente a la magnitud del daño causado, consideramos que el mismo se verifica…

De igual manera, señala la defensa que no hay testigos del procedimiento y que no puede valorarse el solo dicho de los funcionarios… no obstante, la n.a.p. en su artículo 205 no señala de forma taxativa que se requiera de la presencia de testigos, y si bien es cierto que hay sentencias orientadoras de la Sala de Casación Penal al respecto, también hay sentencias vinculantes de la Sala Constitucional, referidas específicamente a los delitos relacionados en materia de drogas donde se señala que no procederán medidas cautelares sustitutivas de libertad en estos casos y señalaremos a mayor abundamiento un extracto de la misma: Sentencia 1728, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCAN…

3- Igualmente, en el fundamento de una de sus denuncias indican que no se tenía para el momento en que se celebro la Audiencia de Presentación al (sic) respectiva experticia químico-botánica de la sustancia incautada.

A este respecto, este despacho fiscal debe destacar que no se requiere como que la experticia química-botánica se presente en ducha audiencia, en el caso de marras, la sustancia incautada se presume que es la denominada “Marihuana”, cuyas características… pudo ser identificada por los funcionarios aprehensores, quedando debidamente identificada y registrada en los registros de cadena de c.d.e. físicas…

Es por todas estas razones de hecho y de derecho, que quien aquí suscribe solicitamos a ésta Instancia superior, declare SIN LUGAR, la presente apelación interpuesta por la defensa…

.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Revisado y analizado el escrito recursivo de la Defensa, observa este Tribunal Colegiado que la parte accionante expuso como fundamento ocho (08) denuncias amparándose en lo establecido en el articulo 447 numeral quinto del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, alega los recurrente lo siguiente: PRIMERA DENUNCIA, la Negativa de la Nulidad Absoluta de la Aprehensión, por todos los vicios señalados en su escrito, las cuales le causan un gravamen irreparable a su defendido porque al momento de su aprehensión a pesar de la presencia de numerosos testigos cuando se produce el procedimiento judicial sin embargo no existen testigos de la aprehensión.

Con relación a lo anterior, se evidencia del Acta Policial de Aprehensión de fecha 29 de Mayo de 2012, suscrita por los funcionarios Suárez Gerson, Calzadilla Víctor, y Pinto Yosbel adscritos a la Policía Municipal de Caracas, quienes dejan constancia entre otras cosas de lo siguiente: “ (…) Fue infructuoso tomar datos debido a que los residentes del Sector se mostraron negativos, otros indicaron el temor a represalia por parte del detenido que se la pasa por el Sector con personas de diferentes irregularidades(…,) evidenciándose que estas personas no quisieron prestar la colaboración a la comisión policial y pretendían impedir la acción de los funcionarios actuantes e intentaron el rescate del imputado ROJAS R.V.A., y en todo caso es materia del eventual juicio oral y público, con las garantías de los principios de control y contradicción, y una vez evacuados los órganos de pruebas ofrecidos, se podrá determinar la verdad procesal en el presente caso y tomando en cuenta que en el sitito del suceso se colectaron evidencias de interés criminalístico tales como: Sustancias Estupefacientes y dinero en efectivo, igualmente consideramos necesario señalar, la falta absoluta de las técnicas legales para el ejercicio de toda apelación sin hacer concatenación de las mismas con los hechos procésales que nos ocupa, limitándose solamente a realizar alegatos carentes de fundamento jurídico, obviando la prelación de leyes en cuanto a la importancia de los hechos sobre los cuales versa, por cuanto carece de la fundamentación las denuncias invocada por la defensa a, por lo cual se observa, que se contraviene el principio general de fundamentación, que rige para la interposición de recursos, cuya norma en el caso concreto se establece específicamente en el libro cuarto, TÍTULO III CAPÍTULO II: DE LA APELACIÓN DE AUTOS.

En este orden de ideas la presente denuncia carece de congruencia y fundamento jurídico tal y como lo señaló la representación Fiscal, al indicar que la defensa señala, que no hay testigos del procedimiento y que no puede valorarse el solo dicho de los funcionarios actuantes, no obstante la n.a.p. en su articulo 205 no señala de forma taxativa que se requiera de la presencia de testigos y al respecto según sentencias de la Sala Constitucional en materia de droga determinan que no proceden la Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad en el presente caso tal y como se evidencia de la Sentencia 1728, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, quien señala lo siguiente: (…) “ De las anteriores jurisprudencia, se colige que la Sala Constitucional de nuestro M.T.d.J. señala que los delitos vinculados al Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas , se encentran excepcionados del otorgamiento de cualquier beneficio que pueda conllevar a la impunidad de los mismos, con fundamento a la apreciación de tales delitos como pluriofensivos y de lesa humanidad y dado al cumplimiento de nuestra carta Magna.

Por las razones antes expuestas se declara la presente denuncia SIN LUGAR.

SEGUNDA DENUNCIA: Se observa que los recurrente nuevamente se refiere a hechos incoados en la anterior denuncia al señalar los siguiente: (…,) De Acuerdo a lo establecido en al artículo 447 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto La decisión emanada del Tribunal Vigésimo tercero en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, incurre en un gravamen irreparable (…,) En relación a esta denuncia en cuanto a la presencia de numerosas personas en el sitio del suceso, los cuales según refieren los recurrentes, los funcionarios policiales actuantes dejan constancia en el Acta Policial de Aprehensión de fecha 29 de Mayo de 2010 lo siguiente: “ (…) fue infructuoso tomar datos debido a que los residentes del Sector se mostraron negativos, otros indicaron el temor a represalia por parte del detenido que se la pasa por el Sector con personas de diferentes irregularidades(…,)

Razones estas por las cuales aluden la imposibilidad que tuvieron para que se pudiese suscribir el procedimiento policial por parte de testigos.

Por las razones antes expuestas se declara la presente denuncia SIN LUGAR.

TERCERA DENUNCIA: Nuevamente señala la defensa que de acuerdo a lo contemplado en el artículo 447 numeral 5º, del Código Orgánico Procesal Penal, le causa un gravamen irreparable en contra de su defendido en razón que no se evidencia que existe ningún elemento de convicción procesal que vincule a su defendido con el hecho punible que le atribuye.

Igualmente consideramos necesario señalar, la falta absoluta de las técnicas legales para el ejercicio de toda apelación sin hacer concatenación de las mismas con los hechos procésales que nos ocupa, limitándose solamente a realizar alegatos carentes de fundamento jurídico, obviando la prelación de leyes en cuanto a la importancia de los hechos sobre los cuales versa, por cuanto carece de la fundamentación las denuncias invocada por la defensa a, por lo cual se observa, que se contraviene el principio general de fundamentación, que rige para la interposición de recursos, cuya norma en el caso concreto se establece específicamente en el libro cuarto, TÍTULO III CAPÍTULO II: DE LA APELACIÓN DE AUTOS.

Por las razones antes expuestas se declara la presente denuncia SIN LUGAR

CUARTA DENUNCIA: Señala la defensa que Apelan de acuerdo a lo contemplado en el artículo 447 numeral 5º, del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto causa un gravamen irreparable, toda vez que en la decisión recurrida, se evidencia que no existe un solo elemento de convicción que vincule a sus defendidos con la acción de Trafico de Menor Cuantía, de conformidad con lo contenido en el artículo 149 en su tercer aparte, la no presencia de los testigos instrumentales, para determinar la posesión real y efectiva:

Al respecto es menester destacar que en el acta policial de aprehensión de fecha 29-05-2012 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía de Caracas entre otras cosas dejaron constancia d elo siguiente: (…,) Siendo aproximadamente las 04:00 PM., horas de la tarde encontrándose de labores de patrullaje Motorizado y específicamente cuando se desplazaban por el Hospital Vargas, calle La Providencia, Parroquia San José avistaron un vehiculo Automotor Marca: Toyota, modelo: Yaris, color verde que se desplazaba a alta velocidad por lo que procedieron a darle la voz de alto, descendiendo del vehiculo un ciudadano que adopto una actitud agresiva en contra de la comisión policial se le solicito su documentación personal y la del vehiculo, siendo que saco una bolsa transparente y comenzó a lanzar billetes de aparente curso legal, seguidamente lograron dominarlo y al realizarle la inspección corporal a tenor de lo establecido en el articulo 205 y 206 de la n.a.p. le incautaron en sus partes intimas a la altura de la pelvis un (1) envoltorio de material sintético. En ese momento varias personas se abalanzaron a recoger billetes y lanzaron objetos contundentes a la comisión policial queriendo rescatar al ciudadano aprehendido. Vista la situación procedieron a recoger los billetes y en ese momento cuando un funcionario policial de nombre R.J., procede a verificar el vehiculo se da cuenta que un sujeto desconocido lo abordo y se lo llevo del lugar de los hechos se procedió a la verificación de la sustancia incautada y se constato que se trataba de un (01) envoltorio de restos de semilla y vegetales de la presunta droga denominada “MARIHUANA” con un peso aproximado de TRESCIENTOS VEINTICUATRO CON CIEN MILIGRAMOS (324,10 ) en billetes de aparente curso legal de distintas denominaciones. Se verificó el numero de cédula de identidad del aprehendido a través de SIIPOL siendo que arrojo que el N° de Cédula de Identidad no se correspondía con el ciudadano aprehendido y que el mismo aparecía registrado con el N° V.- 18.610.626 no se correspondía con el ciudadano aprehendido y que el mismo aparecía registrado con el Número 21.550.079. Destacando que no pudieron localizar testigos, por cuanto los residentes del Sector se negaron por temor a futuras represalias y por cuanto el ciudadano aprehendido se la pasa en el Sector cometiendo irregularidades

(…,)

De lo anterior se evidencia que existen elemento que concuerdan entre si, motivos por el cual el Tribunal a quo acogió la precalificación Fiscal por la comisión de los delitos TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas y USO DE DOCUMENTO DE IDENTIDAD FALSA, previsto.

Igualmente consideramos necesario señalar, la falta absoluta de las técnicas legales para el ejercicio de toda apelación sin hacer concatenación de las mismas con los hechos procésales que nos ocupa, limitándose solamente a realizar alegatos carentes de fundamento jurídico, obviando la prelación de leyes en cuanto a la importancia de los hechos sobre los cuales versa, por cuanto carece de la fundamentación las denuncias invocada por la defensa a, por lo cual se observa, que se contraviene el principio general de fundamentación, que rige para la interposición de recursos, cuya norma en el caso concreto se establece específicamente en el libro cuarto, TÍTULO III CAPÍTULO II: DE LA APELACIÓN DE AUTOS.

Por las razones antes expuestas se declara la presente denuncia SIN LUGAR

QUINTA DENUNCIA: La defensa señala nuevamente lo alegado en la anteriores denuncia que apelan de acuerdo a lo contemplado en el artículo 447 numeral 5º, del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto causa un gravamen irreparable a sus defendidos.

Así mismo consideramos necesario señalar, la falta absoluta de las técnicas legales para el ejercicio de toda apelación sin hacer concatenación de las mismas con los hechos procésales que nos ocupa, limitándose solamente a realizar alegatos carentes de fundamento jurídico, obviando la prelación de leyes en cuanto a la importancia de los hechos sobre los cuales versa, por cuanto carece de la fundamentación las denuncias invocada por la defensa a, por lo cual se observa, que se contraviene el principio general de fundamentación, que rige para la interposición de recursos, cuya norma en el caso concreto se establece específicamente en el libro cuarto, TÍTULO III CAPÍTULO II: DE LA APELACIÓN DE AUTOS.

Por las razones antes expuestas se declara la presente denuncia SIN LUGAR

SEXTA DENUNCIA: Esta denuncia al igual que las anteriores los defensores apelan de la decisión de acuerdo a lo contemplado en el artículo 447 numeral 5º, del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto causa un gravamen irreparable a su defendido V.A.R.R..

En este orden de ideas, consideramos necesario señalar, la falta absoluta de las técnicas legales para el ejercicio de toda apelación sin hacer concatenación de las mismas con los hechos procésales que nos ocupa, limitándose solamente a realizar alegatos carentes de fundamento jurídico, obviando la prelación de leyes en cuanto a la importancia de los hechos sobre los cuales versa, por cuanto carece de la fundamentación las denuncias invocada por la defensa a, por lo cual se observa, que se contraviene el principio general de fundamentación, que rige para la interposición de recursos, cuya norma en el caso concreto se establece específicamente en el libro cuarto, TÍTULO III CAPÍTULO II: DE LA APELACIÓN DE AUTOS.

Por las razones antes expuestas se declara la presente denuncia SIN LUGAR

SEPTIMA DENUNCIA: Apelamos de acuerdo a lo contemplado en el artículo 447 numeral 5º, del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto causa un gravamen irreparable a nuestro defendido V.A.R.R...

En este orden de ideas, consideramos necesario señalar, la falta absoluta de las técnicas legales para el ejercicio de toda apelación sin hacer concatenación de las mismas con los hechos procésales que nos ocupa, limitándose solamente a realizar alegatos carentes de fundamento jurídico, obviando la prelación de leyes en cuanto a la importancia de los hechos sobre los cuales versa, por cuanto carece de la fundamentación las denuncias invocada por la defensa a, por lo cual se observa, que se contraviene el principio general de fundamentación, que rige para la interposición de recursos, cuya norma en el caso concreto se establece específicamente en el libro cuarto, TÍTULO III CAPÍTULO II: DE LA APELACIÓN DE AUTOS.

Por las razones antes expuestas se declara la presente denuncia SIN LUGAR

NOVENA DENUNCIA: Para el Supuesto negado de no declarar la L.P. a favor de nuestros defendidos Apelamos de acuerdo a lo contemplado en el artículo 447 numeral 4, por cuanto se evidencia a través de lo alegado a lo largo de este escrito recursivo que el Tribunal de Control declaro la no procedencia de una medida Cautelar en contra de su defendido, al ciudadano V.A.R.R..

En este orden de ideas la presente denuncia carece de congruencia y fundamento jurídico Al respecto según sentencias de la Sala Constitucional en materia de droga determinan que no proceden la Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad en el presente caso tal y como se evidencia de la Sentencia 1728, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, quien señala lo siguiente: (…) “ De las anteriores jurisprudencia, se colige que la Sala Constitucional de nuestro M.T.d.J. señala que los delitos vinculados al Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas , se encentran excepcionados del otorgamiento de cualquier beneficio que pueda conllevar a la impunidad de los mismos, con fundamento a la apreciación de tales delitos como pluriofensivos y de lesa humanidad y dado al cumplimiento de nuestra carta Magna.

Igualmente consideramos necesario señalar, la falta absoluta de las técnicas legales para el ejercicio de toda apelación sin hacer concatenación de las mismas con los hechos procésales que nos ocupa, limitándose solamente a realizar alegatos carentes de fundamento jurídico, obviando la prelación de leyes en cuanto a la importancia de los hechos sobre los cuales versa, por cuanto carece de la fundamentación las denuncias invocada por la defensa a, por lo cual se observa, que se contraviene el principio general de fundamentación, que rige para la interposición de recursos, cuya norma en el caso concreto se establece específicamente en el libro cuarto, TÍTULO III CAPÍTULO II: DE LA APELACIÓN DE AUTOS.

Por las razones antes expuestas se declara la presente denuncia SIN LUGAR.

Así mismo, visto que los recurrentes en su escrito aluden al numeral 5 del artículo 447, referido este al Gravamen Irreparable que pudiese ocasionar una decisión Judicial contra quien recaiga, en este sentido es oportuno referir lo siguiente:

Ahora bien, el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “…son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: … 5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código…”. Sin embargo, el Código Orgánico Procesal Penal, no menciona, aclara o explica, cuándo una decisión causa o genera “gravamen irreparable”.

Por ello, las resoluciones o decisiones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues, se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez, cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva; el aspecto de si encontrará o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final, le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay quienes sostienen que no le ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez de la causa la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias, en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo, ese término debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos R.R.M., Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que, según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso, así mismo, se pronuncia el doctrinario E.V., en el libro:

Los recursos Judiciales y demás medios impugnativos en Ibero América

, Ediciones De p.B.A., 1988, explicando: “…que se entiende por gravamen irreparable, el que causa una resolución que, una vez consentida, sus efectos son insuceptibles de subsanarse o enmendarse en el curso ulterior del proceso”. Agregando, “…causarían, entonces, gravamen irreparable, aquellas resoluciones cuando tienen por extinguido el ejercicio de una facultad o un derecho procesal…”. (Pág. 129). Igualmente al respecto el autor A.R.R., en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y sostiene lo siguiente:

...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…

.Omissis…

Sobre este tema, también, apunta Henríquez La Roche, citado por el autor Rivera Morales, que el “gravamen irreparable” también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio o impide la continuación.

Estando de acuerdo en concluir que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si, ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

Considerándose tanto en el campo Procesal Civil, como en el Procesal Penal como uno de sus requisitos indispensables para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”. Tomando en cuenta que los mandatos contenidos en el P.C., pueden ser aplicados al P.P., por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del p.p. por medio de las vías procesales.

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva el aspecto de si encontrara o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio.

En el presente caso, la existencia de gravamen irreparable alegada por los defensores recurrentes, lo ilustran bajo los siguientes términos: “… En tal sentido solicitamos la Nulidad Absoluta de la presentación de nuestro defendido o en su defecto se decrete a l.p., en razón de que Jamás en razón (sic) de la Seguridad Jurídica y la Confianza Legitima que existe en las normas vigente se configura el delito precalificado y acogido por el Juez de Control…”.

Situación jurídica creada por la decisión dictada por el Juzgado recurrido, que admitió la precalificación fiscal y como consecuencia decreto en contra del ciudadano supra mencionado Medida Privativa de Libertad.

El propósito y la razón del legislador al consagrar esta disposición legal fue el de subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que cause un perjuicio grave a una de las partes a quienes el fallo judicial no sólo le ocasiona un gravamen sino que además sea irreparable. En tal sentido, se observa que la presente causa se encuentra en etapa de investigación por parte del Fiscal del Ministerio Público, quien deberá en el termino de Ley presentar su Acto Conclusivo aunado a que la precalificación fiscal dada a los hechos aquí investigado, no expresan la definitiva en la investigación penal, por lo contrario permite en un lapso legal confirmar, rechazar o fundar un calificativo a los hechos imputados, por lo que la misma puede ser subsanado en el proceso, de ser el caso, es por lo que considera esta Alzada, que la providencia judicial recurrida no causa gravamen o daño alguno al imputado de autos. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, observa esta alzada, que en el presente caso, el ciudadano ROJAS R.V.A., fue detenido en fecha 29 de Mayo de 2012, por funcionarios adscritos al Instituto autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Bolivariano Libertador en la cual refieren las circunstancias de modo tiempo y lugar en la que se produce la aludida, que consta en Acta Policial que cursa desde el folio 03 al 05 del presente cuaderno recursivo.

En fecha 30 de Mayo de 2012, el ciudadano ROJAS R.V.A. fue presentado por la Representación Fiscal ante el Juzgado Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, quien celebró la respectiva audiencia oral para oír al imputado, donde una vez oídas a las partes, así como al imputado, acordó decretar la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el articulo 250 numerales 1, 2 y 3, en concordancia con los artículos 251 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero, y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, acogiendo la precalificación dada a los hechos por parte del Ministerio Publico como TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas y USO DE DOCUMENTO DE IDENTIDAD FALSA, previsto y sancionado en el articulo 45 de la Ley Orgánica de Identificación .

A tal efecto, al analizar el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, observamos que dispone lo siguiente:

”Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

  1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

  2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

  3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

    De la citada disposición legal, este Órgano Colegiado deja constancia que el Tribunal a quo fundamento su decisorio acogiéndose a los siguientes elementos de convicción traídos a la referida audiencia por parte del Ministerio Público, lo cuales se describen así:

  4. - ACTA POLICIAL de fecha 29 de Mayo de 2012, suscrita por los por los funcionarios Suárez Gerson, Calzadilla Víctor, y Pinto Yosbel adscritos a la Policía Municipal de Caracas que cursa a los folios 2,3 y 4 de las presentes actuaciones.

  5. - Registro de Cadena y C.d.E. de la Policía de Caracas cursante al folio N° 6 del Expediente, en el cual se deja constancia de los billetes de presunto curso legal, incautado en el procedimiento policial , visto al folio (06) del presente cuaderno recursivo.

    3- REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., cursante al folio 7 del expediente, en el cual dejan constancia de las siguientes evidencias físicas colectadas: “un (01) envoltorio con cinta adhesiva con material sintético de color marrón, en la cual se le hizo una pequeña abertura en un lado, y se observa en la parte interna un material sintético de color blanco a su vez contentivo de restos vegetales de color verdoso de presunta Droga, Cannabis Sativa (Marihuana), arrojando un peso bruto aproximado de 324,01 gramos (…). Visto al folio (08).

    4- Planilla de R-13 en el cual se deja constancia de la identidad del ciudadano ROJAS R.V.A., cursante al folio (13) del Expediente.

    Ahora bien, siendo que el delito TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, es considerado como delito de lesa humanidad a los efectos del derecho interno por la jurisprudencia reiterada de la Sala Constitucional de nuestro m.T.d.J., en sentencia de fecha 09 de noviembre de 2005, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA, en la que señaló:

    ‘…De allí que las interrogantes planteadas por la hoy solicitante ya fueron resueltas por esta Sala Constitucional con anterioridad a la interpretación que hoy se pretende en las sentencias parcialmente transcritas, las cuales no dejan lugar a dudas en consideración de esta Sala, que los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes -caso en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno)… (Subrayado de esta Corte de Apelaciones).

    Así las cosas, y con fuerza en la motivación que antecede, esta Corte de Apelaciones observa que en la decisión recurrida se han determinado los requisitos esenciales para decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad al imputado ROJAS R.V.A.., según lo previsto en artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se ha establecido la existencia del hecho punible precalificado como los delitos de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas y USO DE DOCUMENTO DE IDENTIDAD FALSA, previsto y sancionado en el articulo 45 de la Ley Orgánica de Identificación, así como suficientes elementos de convicción, enumerados anteriormente .

    En este sentido, y con fuerza en la motivación que realiza la Juez de control para decretar dicha medida, y tomando en cuenta esta Alzada los suficientes elementos de convicción de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte de Apelaciones observa que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de Apelación presentado por los abogados A.A.P.Z., JOHAM , M.P.G. y A.A.P.B., e inscritos en los Inpreabogado bajo los Números: 18.404, 135.886 Y 143.040, contra la decisión dictada en fecha 30 de Mayo de 2012 por el Tribunal Vigésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en la que decreto Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado ciudadano, ROJAS R.V.A. en cumplimiento a lo previsto en los artículos 250, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas y USO DE DOCUMENTO DE IDENTIDAD FALSA, previsto y sancionado en el articulo 45 de la Ley Orgánica de Identificación.

    Por los fundamentos antes expuestos, esta SALA DOS de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados A.A.P.Z., JOHAM , M.P.G. y A.A.P.B., contra la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 30 de Mayo de 2012, mediante la cual decretó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano ROJAS R.V.A., titular de la Cédula de Identidad N° V.- 18.818.626 en cumplimiento con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, en concordancia con el artículo 251 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas y USO DE DOCUMENTO DE IDENTIDAD FALSA, previsto y sancionado en el articulo 45 de la Ley Orgánica de Identificación. Y ASI SE DECIDE”.

SEGUNDO

Se confirma la decisión aquí recurrida,

Publíquese, regístrese, y déjese copia debidamente certificada.

LA JUEZ PRESIDENTA

A.H.R.

LOS JUECES INTEGRANTES DE LA SALA,

E.J.G.M.. R.J.G.

(Ponente)

EL SECRETARIO,

R.H.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

EL SECRETARIO,

R.H.

Causa N° 2012-3462

AHR/EJGM/RJG/RH/rch

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