Decisión nº No.026-2014 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 17 de Junio de 2014

Fecha de Resolución17 de Junio de 2014
EmisorJuzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario
PonenteYaquelin Alvarez
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 17 de junio de 2014

204º y 155º

ASUNTO : AP41-U-2013-000363

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 026/2014

Se inicia el proceso con el escrito presentado en fecha 16 de septiembre de 2013 (folios 1 al 86), por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (URDD), por la ciudadana M.V. titular de la cedula de identidad Nº 10.339.954, abogada en ejercicio inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 73.344, actuando en su carácter de apoderada judicial de la recurrente PYMEFACTORING, C.A., inscrita en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 05-08-2005, bajo el No. 74, tomo 1153-A, facultada según documento poder autenticado ante la Notaria Pública Sexta del Municipio Chacao del Estado Miranda, el 11 de septiembre de 2013, bajo el No. 36, tomo 136, de los Libros de Autenticaciones, interpuso Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución N° 062/2013 de fecha 25 de abril de 2013, emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido contra la Resolución Nº L/081.04.12 de fecha 18 de abril de 2012, emitida por la Dirección de Administración Tributaria de dicha Alcaldía, en consecuencia: Confirmó las obligaciones tributarias contenidas en el Acta Fiscal Nº D.A.T.-G.A.F. 176-074-2011 de fecha 09 de mayo de 2011, por monto de NOVECIENTOS DIECINUEVE MIL NOVECIENTOS VEINTIOCHO BOLIVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 919.928,45), por concepto de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole simular, y por la cantidad de TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL CINCUENTA BOLIVARES CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 378.050,76) por concepto de multa, para los años gravables 2008, 2009 y 2010.

La Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (URDD), previa distribución, asignó su conocimiento a este Tribunal Superior y, se le dio entrada mediante auto de fecha 19 de septiembre de 2013 (folios 87 y 88), por lo que se ordenó librar boletas de notificación de ley.

Cumplidas las notificaciones de ley según consta a los folios 93 al 96, el Tribunal en fecha 29 de octubre de 2013, dictó Sentencia Interlocutoria Nº 138/2013, mediante la cual admite el Recurso interpuesto por la contribuyente. (folios 98 y 99)

En fecha 11 de noviembre de 2013 (folios 100 al 111), la ciudadana abogada MARIALEJANDRA CHUY, inscrita en el Inpreabogado bajo Nº 155.192, actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, consignó escrito de promoción de pruebas consistentes en documentales, el cual fue agregado a los autos el 14-11-2013 (folio 112).

En fecha 22 de noviembre de 2013 (folios 113 y 114), el Tribunal admitió las pruebas promovidas por las apoderadas judiciales del Municipio, visto que en su contenido no resultaron manifiestamente ilegales ni impertinentes, dejando a salvo su apreciación en la definitiva.

El 12-02-2014 (folio 166), este Tribunal dejó constancia de conformidad con el artículo 269 del Código Orgánico Tributario, la oportunidad de la presentación de informes.

En fecha 11 de marzo de 2014 (folios 167 al 185), la ciudadana abogada MARIALEJANDRA CHUY, actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, consigna escrito de informes.

El 13-03-2014 (folio 186), conforme al Artículo 277 del Código Orgánico Tributario, este Tribunal abre el lapso para dictar sentencia.

En fecha 27 de mayo de 2014 (folio 192), la ciudadana abogada Y.A.G., Jueza Temporal, se aboca al conocimiento de la causa.

I

ALEGATOS DE LAS PARTES

  1. La recurrente.

    Falso supuesto de derecho en la interpretación del artículo 62 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas

    Manifiesta que la resolución recurrida se encuentra viciada en su causa por falso supuesto de derecho, toda vez que la Administración Tributaria Municipal interpreta equivocadamente el contenido y alcance del artículo 62 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, así como la naturaleza de las actividades desarrolladas por la contribuyente.

    Alega que la licencia otorgada a la recurrente autoriza a efectuar la actividad económica de intermediación financiera y actividades conexas, por cuanto la actividad principal de la empresa está dirigida a la implementación del esquema de factoring y a servicios de financiamiento para la adquisición de vehículos nuevos y usados.

    Esgrime que el factoring es una operación que instrumenta la prestación, por parte del factor de una serie de servicios vinculados con la atención financiera, administrativa y contable de la cartera de créditos del cliente, por un precio previamente estipulado.

    Aduce que el factoring es una figura poco conocida en Venezuela, sin embargo en el artículo 60 numeral 1 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario establece “el descuento de facturas”, lo cual es el factoring como una forma de crédito.

    Señala que la recurrente es una empresa constituida en el año 2005, que inició sus actividades económicas en el Municipio Chacao del Estado Miranda en el año 2006.

    Agrega que la intermediación financiera realizada por la contribuyente, atiende al concepto amplio acogido por el legislador municipal, quien en ningún momento se remite a la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Asimismo, esta ley admite en su artículo 3 in fine, que existen instituciones que pueden realizar todas las operaciones reguladas por dicha ley y que no están sometidas a sus normas como las Instituciones financieras del poder popular comunal.

    Alega que existe total y absoluta coincidencia entre la manifestación de voluntad de la Administración Tributaria Municipal para categorizar las actividades de la recurrente dentro del clasificador respectivo y el supuesto de hecho previsto en el artículo 62 de la Ordenanza a los fines de disfrutar de la rebaja de impuesto.

    Esgrime que el reparo relativo al ejercicio 2008, no solo implicaría la revocatoria implícita, sobrevenida y sin procedimiento alguno, de un acto administrativo creador de derechos subjetivos o intereses personales, legítimos y directos que autorizaba a la recurrente para cumplir dentro del territorio del Municipio Chacao.

    Violación al principio de capacidad contributiva y falso supuesto de derecho en el cálculo del Impuesto a las Actividades Económicas

    Aduce la nulidad de la resolución recurrida respecto a la diferencia de impuesto determinada para el ejercicio fiscal 2010, por falso supuesto de derecho y por violación del principio de capacidad contributiva de la contribuyente previsto en el artículo 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la Administración Tributaria Municipal incluyó en la base para el cálculo del Impuesto a las Actividades Económicas, los ingresos brutos devengados (cuentas por cobrar) y no los efectivamente percibidos por la recurrente durante el ejercicio fiscal 2010.

    Afirma que para el Municipio todos los ingresos registrados en las cuentas contables que se describen en la Resolución impugnada (512: “Ingresos por Inversiones”, 513: “Ingresos por Cartera de Crédito”, 514: “Ingresos por otras Cuentas”, 519: “Otros ingresos financieros”, 531: “Comisiones por servicios”) al ser ingresos devengados forman parte de la base de cálculo del Impuesto sobre Actividades Económicas.

    Manifiesta que la noción de ingresos brutos efectivamente percibidos prevista en el artículo 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, es absolutamente distinta a la noción de ingresos brutos devengados, ya que no permite reversar aquellos ingresos causados que hayan sido incorporados a la base imponible, pero que posteriormente no hayan podido ser efectivamente percibidos tal como ocurre en el caso de deudas incobrables.

    Posterior a la transcripción parcial de los artículos 205 y 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, señala que el criterio de disponibilidad fiscal es el momento en que el ingreso esté percibido, esto es cobrado.

    Nulidad de las multas impuestas a los ejercicios fiscales 2008 y 2010 por disminución ilegítima de ingresos.

    Alega la nulidad de las multas impuestas a los ejercicios fiscales 2008 y 2010 por disminución ilegítima de ingresos, por cuanto al ser ilegal el cobro del impuesto, la misma resulta improcedente en virtud del principio de accesoriedad.

    Reconoce las multas por la presentación extemporánea de las declaraciones definitivas de los ejercicios 2009, 2010 y 2011, por las cantidades de cinco (5) unidades tributarias, diez (10) unidades tributarias y quince (15) unidades tributarias, y solicita que la Administración Tributaria que expida dichas planillas de liquidación.

    Eximente de Responsabilidad penal Tributaria.

    Alega la eximente de responsabilidad penal tributaria relativa al error de de derecho excusable, conforme al artículo 85 numeral 5 del Código Orgánico Tributario, por cuanto el tema relativo sobre la correcta interpretación de la expresión “actividades de intermediación financiera” utilizada por el legislador municipal en el artículo 62 de la Ordenanza, es un asunto que mereció esfuerzos interpretativos complejos para aclarar el real y verdadero alcance del beneficio fiscal allí establecido.

    Solicita se declare con lugar el recurso contencioso tributario.

  2. - El Municipio

    La representación del Municipio en su escrito de informes argumenta lo siguiente:

    Interpretación del artículo 62 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas.

    Posterior a un análisis del principio de legalidad y de los beneficios fiscales, manifiesta que la intención del legislador municipal en su artículo 62 de la Ordenanza, fue la de incentivar únicamente en lo que respecta a las actividades de intermediación financiera, quedando excluidas las actividades financieras en general que no gocen de tal carácter, así como también la actividad de r.c. a la actividad financiera.

    Alega que se desprende de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras que la actividad de intermediación financiera, es aquella que se encuentra directamente vinculada con las actividades conexas con las bancarias o crediticias.

    Esgrime que el objeto social de la recurrente es una actividad dirigida básicamente al otorgamiento de créditos para la adquisición de vehículos, la cual no corresponde con la actividad de intermediación financiera, motivo por el cual resulta inaplicable la rebaja fiscal, ya que dicho beneficio se concede a las empresas que ejerzan actividades de intermediación financiera en el Municipio Chacao del Estado Miranda, en los términos definidos en la Ley General de bancos y Otras Instituciones Financieras, por lo que la Administración Tributaria Municipal no incurrió en la errónea interpretación del artículo 62 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas.

    Indica que el Grupo XVII del Clasificador de la Ordenanza sobre Actividades Económicas incluye el conglomerado de actividades referidas a las de intermediación financiera y r.c., lo que supone que la normativa local distingue ambas, es decir que una cosa es la intermediación financiera y otra distinta los r.c. a dicha intermediación, pudiendo el legislador otorgar beneficios fiscales a favor de una de estas actividades, lo cual debe ser interpretado de forma restrictiva de acuerdo al artículo 5 del código Orgánico Tributario.

    Manifiesta que mal puede alegar la contribuyente que el reparo realizado por el Municipio supone una revocatoria implícita de la Licencia de Actividades Económicas que se le haya otorgado a la recurrente, toda vez que si bien la referida Licencia hace mención al Grupo Clasificador correspondiente, no significa que se le esté reconociendo a la empresa fiscalizada que realiza únicamente la actividad de intermediación financiera, sino que la actividad que despliega dentro del Municipio se encuentra dentro de la clasificación de “intermediación financiera y r.c.”, lo cual supone que la contribuyente se dedica a alguna de las actividades que se encuentran dentro de ese Grupo, pero que no necesariamente pertenece a uno u otro.

    Advierte que la recurrente no demostró que realiza la actividad de intermediación financiera dentro del Municipio.

    Asevera que la recurrente realiza una actividad económica distinta a la que es objeto de incentivo, más aun cuando se trata de una empresa no regulada por la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

    Alega que la contribuyente no desconoció la negativa del Municipio en relación a la improcedencia del beneficio fiscal mencionado, para el periodo fiscal del año 2009, por lo que no es un hecho controvertido.

    Los ingresos brutos devengados durante el ejercicio fiscal 2010.

    Aduce que la recurrente no promovió prueba alguna que permitiera demostrar que la Administración Tribunal Municipal procedió a gravar ingresos que no se encontraran efectivamente percibidos.

    Esgrime que el Impuesto sobre Actividades Económicas no fue determinado en forma arbitraria, es un impuesto cuya previsión es constitucional, cuya cuantificación esta legalmente establecida y en el presente asunto la base imponible está calculada sobre la base de la totalidad de los ingresos brutos de la recurrente y no sobre ingresos que no hubiese percibido, por lo que el Municipio al dictar la resolución no violó el principio de capacidad contributiva.

    Eximente de responsabilidad penal tributaria.

    Manifiesta que la recurrente no demostró en relación a la eximente de responsabilidad penal tributaria.

    Solicita que se declare sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente.

    II

    FUNDAMENTOS DEL ACTO RECURRIDO

    Resolución N° 062/2013 de fecha 25 de abril de 2013, emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido contra la Resolución Nº L/081.04.12 de fecha 18 de abril de 2012, emitida por la Dirección de Administración Tributaria de dicha Alcaldía, en consecuencia: Confirmó las obligaciones tributarias contenidas en el Acta Fiscal Nº D.A.T.-G.A.F. 176-074-2011 de fecha 09 de mayo de 2011, por monto de NOVECIENTOS DIECINUEVE MIL NOVECIENTOS VEINTIOCHO BOLIVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 919.928,45), por concepto de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole simular, y por la cantidad de TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL CINCUENTA BOLIVARES CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 378.050,76) por concepto de multa, para los años gravables 2008, 2009 y 2010.

    La Administración Tributaria Municipal en la fiscalización señaló:

    Que la empresa contribuyente no goza del beneficio fiscal establecido en el artículo 62 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, por cuanto no ejerce actividades de intermediación financiera conforme a la Ley General de Bancos y Otras Instituciones del Sector Bancario.

    Asimismo, la Municipalidad constató diferencia de ingresos brutos para el ejercicio fiscal 2010.

    III

    MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

    De la lectura efectuada a toda la documentación que corre inserta en el expediente, se desprende que la controversia planteada en el caso sub júdice se contrae a determinar la procedencia o no de los siguientes argumentos: i) vicio de falso supuesto al determinar diferencias del Impuesto sobre Actividades Económicas para el período fiscal 2008, como consecuencia de la supuesta improcedencia del incentivo fiscal previsto en el artículo 62 de la Ordenanza del Impuesto sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, ii) la violación al principio de capacidad contributiva y falso supuesto de derecho al determinar diferencia de ingreso bruto en el período fiscal correspondiente al año 2010, y, iii) la eximente de responsabilidad penal tributaria.

    Delimitado lo anterior, esta Sentenciadora pasa de seguidas a conocer el fondo de la controversia planteada.

    i) Vicio de falso supuesto al determinar diferencias del Impuesto sobre Actividades Económicas para el período fiscal 2008, como consecuencia de la supuesta improcedencia del incentivo fiscal previsto en el artículo 62 de la Ordenanza del Impuesto sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda.

    En cuanto al alegato del falso supuesto esgrimido por la contribuyente, el Tribunal, considera que el falso supuesto puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo, de forma coherente y precisa conforme a la norma, y analiza la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

    Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina son las siguientes:

  3. La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por lo medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

  4. Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

  5. Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

    En ese orden de ideas ha dicho la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 01117 de fecha 19 de septiembre del 2002, lo siguiente:

    A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.

    Observa esta juzgadora que la recurrente manifiesta que la resolución recurrida se encuentra viciada en su causa por falso supuesto de derecho, toda vez que la Administración Tributaria Municipal interpreta equivocadamente el contenido y alcance del artículo 62 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, así como la naturaleza de las actividades desarrolladas por la contribuyente, por cuanto la licencia otorgada a la recurrente autoriza a efectuar la actividad económica de intermediación financiera y actividades conexas, ya que la actividad principal de la empresa está dirigida a la implementación del esquema de factoring y a servicios de financiamiento para la adquisición de vehículos nuevos y usados.

    Agrega la contribuyente que la intermediación financiera realizada por ella, atiende al concepto amplio acogido por el legislador municipal, quien en ningún momento se remite a la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Asimismo, esta ley admite en su artículo 3 in fine, que existen instituciones que pueden realizar todas las operaciones reguladas por dicha ley y que no están sometidas a sus normas como las Instituciones financieras del poder popular comunal.

    Por su parte, la representación del Municipio esgrime que el objeto social de la recurrente es una actividad dirigida básicamente al otorgamiento de créditos para la adquisición de vehículos, la cual no corresponde con la actividad de intermediación financiera, motivo por el cual resulta inaplicable la rebaja fiscal, ya que dicho beneficio se concede a las empresas que ejerzan actividades de intermediación financiera en el Municipio Chacao del Estado Miranda, en los términos definidos en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por lo que la Administración Tributaria Municipal no incurrió en la errónea interpretación del artículo 62 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas.

    Con el objeto de esclarecer lo alegado por la contribuyente, es necesario entrar a a.l.n.d. Impuesto sobre Actividades Económicas (IAE) el cual grava, precisamente, la actividad desarrollada, independientemente de la condición del contribuyente que se trate, del tipo de comerciante, de cliente o si se cuenta o no con licencia para su ejercicio.

    Bajo ese contexto, la Sala Político Administrativa del M.T. de la República se ha pronunciado, entre otras, a través de la sentencia Nro. 00978 del cinco (5) de agosto de dos mil cuatro (2004), caso: Constructora Nase, C.A., decisión reiterada en la sentencia Nro. 00794 del veintiocho (28) de julio de dos mil diez (2010), caso: C.A. Editora El Nacional, donde se estableció lo siguiente:

    (...) Ha señalado la jurisprudencia de este Alto Tribunal que el impuesto sobre patente de industria y comercio grava las actividades económicas realizadas por los contribuyentes dentro del territorio de los Municipios. Asimismo, ha reiterado que la naturaleza de dicho impuesto no es la de un impuesto a las ganancias sino a las propias actividades económicas. Así, el hecho de que las leyes municipales utilicen normalmente como base de cálculo el capital de las sociedades mercantiles, los ingresos obtenidos, o las ventas efectuadas por los contribuyentes, no significa que se trate de un gravamen a los enriquecimientos, sino que estos constituyen una referencia objetiva para aplicar la alícuota respectiva del impuesto establecida en la Ordenanza aplicable.

    (...)

    Ahora bien, el impuesto sobre patente de industria y comercio es un impuesto de verificación periódica, es decir, que el hecho imponible, esto es, la actividad industrial o comercial ejercida por el potencial contribuyente, debe ser realizada durante un ejercicio económico, que conforme a la citada Ordenanza comprende desde el primer día del mes de enero hasta el 31 de diciembre del mismo año. De esa manera, la gravabilidad del impuesto por parte de la Administración Municipal no debe hacerse sobre los elementos económicos que haya establecido el Municipio para fijar la base imponible, sino por el acaecimiento del hecho imponible o hecho generador, cual es la sola realización de la actividad comercial, industrial o de otra índole similar, durante el año al cual ella corresponde, o sea el año civil siguiente a la declaración.

    Del fallo parcialmente transcrito se desprende que la naturaleza del Impuesto sobre Actividades Económicas (IAE) realizadas por los contribuyentes dentro del territorio de los Municipios no es la de un impuesto a las ganancias sino a las actividades económicas y no se trata de un gravamen a los enriquecimientos, sino que éstos constituyen una referencia objetiva para aplicar la alícuota respectiva, entendiéndose que el gravamen se produce por el acaecimiento del hecho imponible, esto es, la realización de la actividad comercial o industrial.

    Así las cosas, este Tribunal estima necesario hacer algunas consideraciones sobre los supuestos del artículo 62 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, el cual es del tenor siguiente:

    Artículo 62. Se concede una rebaja del cincuenta por ciento (50%) del monto del impuesto causado a aquellos nuevos contribuyentes que establezcan su centro principal de actividades en jurisdicción del Municipio Chacao en los tres (3) años siguientes a la vigencia de la presente Ordenanza, por el ejercicio de las siguientes actividades:

  6. Actividades de intermediación financiera;

  7. Actividades de seguros y reaseguros;

  8. Actividades de emisión, transmisión y recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos o informaciones de cualquier naturaleza, por hilo, radio electricidad, medios ópticos u otros medios electromagnéticos afines; o consistentes en el intercambio de redes públicas entre dos operadores o establecimientos que explotan los servicios de telecomunicaciones a través de conexiones físicas y lógicas, con el fin de permitir la comunicación interoperativa entre sus usuarios.

    El trascrito articulo se basta a sí mismo, pues solo es necesario ejercer alguna de las actividades señaladas por el legislador para gozar de una rebaja del cincuenta por ciento (50%) del monto del impuesto sobre actividades económicas causado, para aquellos contribuyentes que establezcan su centro principal de actividades en jurisdicción del Municipio Chacao en los tres (03) años siguientes a la vigencia de la Ordenanza. Sin duda alguna, se trata de un incentivo para motivar a los sujetos que realizan las actividades señaladas en el articulo 62 ejusdem, a ejercer dichas actividades en jurisdicción del Municipio Chacao.

    Vista la existencia de la rebaja fiscal prevista por el Legislador Municipal, advierte esta juzgadora que los incentivos tributarios deberán ser interpretados de manera restringida, tal y como lo establece el aparte in fine del artículo 5 del Código Orgánico Tributario, al instaurar que “Las exenciones, exoneraciones, rebajas, desgravámenes y demás beneficios o incentivos fiscales se interpretarán en forma restrictiva”, es por ello que resulta imperioso determinar si la contribuyente ciertamente se dedica a una de las actividades descritas taxativamente en la norma anterior, y en ese sentido es posible evidenciar del Clasificar de Actividades Económicas que forma parte integrante del cuerpo de la Ordenanza que rige la materia, así como también de las aseveraciones explanadas por ambas partes, que el Ejercicio Económico de la Actora fue clasificado bajo el Grupo XVI otorgándosele Licencia de Actividades Económicas bajo el rubro “Actividades de Intermediación Financiera y Ramos Conexos” que se refiere a:

    Grupo XVII. Actividad financiera y r.c..

    Actividades constituidas en esencia por las operaciones señaladas en cualquiera de los siguientes conjuntos:

  9. Las operaciones bancarias regulares.

  10. La captación de recursos para el otorgamiento de créditos y otras formas de financiamiento

  11. La asesoría en materia financiera y de inversiones.

  12. La compra y venta de divisas, títulos, valores, y otros instrumentos financieros o de inversión.

  13. La canalización de la oferta y de la demanda de valores, títulos públicos o privados y otros bienes o instrumentos financieros o de inversión.

  14. La asesoría y mediación entre dos (2) o más personas para la celebración de transacciones en los mercados de valores, inversión o financieros.

  15. La ejecución de las demás operaciones reguladas en la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras y en la Ley de Mercados de Capitales, así como en sus Reglamentos.

    Descritas como han sido por el Clasificador de Actividades Económicas aquellas susceptibles de ser englobadas en dicho grupo, es imperioso determinar si la contribuyente se dedica al menos a una de las allí mencionadas; para lo cual debemos recurrir a los Estatutos Sociales y/o Documento Constitutivo de la recurrente, a los fines de estudiar si su Objeto consiste en alguno de los señalados.

    Consta a los folios 218 al 224 del expediente judicial (anexo 2), copia de los Estatutos Sociales y/o Documento Constitutivo de la recurrente, el cual se le da pleno valor probatorio, en cuya Clausula Tercera establece:

    CLAUSULA TERCERA: El objeto de la Compañía es realizar operaciones de factoraje, mediante la adquisición de títulos de créditos o préstamos bancarios. Igualmente, la compañía tendrá como propósito constituirse como un Vehículo de propósito especializado, con la finalidad de emitir, colocar, negociar, adquirir o recibir activos subyacentes de cualquier naturaleza, con el objeto de respaldar ofertas públicas de Títulos de Participación emitidas o efectuadas por ella misma dentro o fuera del Territorio Nacional, una vez que haya sido debidamente autorizada para tales fines por la Comisión Nacional de Valores u otro organismo competente para ello. De este mismo modo, la Compañía podrá realizar cualesquiera actos de comercio relacionados o que faciliten o complementen el cumplimiento de su objeto social.

    Con el objeto de dilucidar lo controversia planteada en cuanto a qué se entiende por Actividad de Intermediación Financiera, es necesario recurrir a la definición prevista por el Legislador en el Ordenamiento Jurídico Venezolano; y en ese sentido encontramos que el único cuerpo normativo que define tal actividad es la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras en su artículo 1 y 2, los cuales disponen lo que se transcribe a continuación:

    Artículo 1. La actividad de intermediación financiera consiste en la captación de recursos, incluidas las operaciones de mesa de dinero, con la finalidad de otorgar créditos o financiamientos, e inversiones en valores; y sólo podrá ser realizada por los bancos, entidades de ahorro y préstamo y demás instituciones financieras reguladas por este Decreto Ley. (Destacado del Tribunal)

    Artículo 2. Se rigen por este Decreto Ley los bancos universales, bancos comerciales, bancos hipotecarios, bancos de inversión, bancos de desarrollo, bancos de segundo piso, arrendadoras financieras, fondos del mercado monetario, entidades de ahorro y préstamo, casas de cambio, grupos financieros, operadores cambiarios fronterizos; así como las empresas emisoras y operadoras de tarjetas de crédito.

    Asimismo, estarán bajo la inspección, supervisión, vigilancia, regulación y control de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras las sociedades de garantías recíprocas y los fondos nacionales de garantías recíprocas.

    Igualmente quedan sometidas a este Decreto Ley, en cuanto les sean aplicables, las operaciones de carácter financiero que realicen los almacenes generales de depósitos.

    Todos los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras y demás empresas mencionadas en este artículo, están sujetas a la inspección, supervisión, vigilancia, regulación y control de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras; a los reglamentos que dicte el Ejecutivo Nacional; a la normativa prudencial que establezca la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras; y a las Resoluciones y normativa prudencial del Banco Central de Venezuela.(…). (Destacado del Tribunal)

    En ese contexto, el legislador define la intermediación financiera como la actividad que realizan las instituciones bancarias y consiste en la captación de fondos bajo cualquier modalidad y su colocación en créditos o inversiones en títulos valores emitidos o avalados por la Nación o empresas del Estado, mediante la realización de operaciones permitidas por las leyes de la República.

    Advierte esta sentenciadora que la recurrente no encuadra dentro de los sujetos definidos en el artículo 2 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones al no ser banco universal, comercial, hipotecario, de inversión, banco de desarrollo, de segundo piso, arrendadoras financieras, fondeos del mercado monetario, entidades de ahorro y préstamo, casa de cambio, grupo financiero, operador cambiario transfronterizo o empresa emisoras u operadoras de tarjetas de crédito.

    Igualmente, la empresa fiscalizada no está bajo la inspección, supervisión, vigilancia, regulación y control de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras las sociedades de garantías recíprocas y los fondos nacionales de garantías recíprocas, en consecuencia no está sometida a la Ley General de Bancos, por las operaciones de carácter financiero que realice.

    Asimismo, considera este Tribunal que se desprende del contenido del Clasificador de Actividades Económicas previsto en la Ordenanza sobre Actividades Económicas, que la primera actividad descrita se refiere a actividades de naturaleza estrictamente bancaria a tenor de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley General de Banco y Otras Instituciones Financieras, que si son titulares del beneficio fiscal de rebaja del cincuenta por ciento (50%) del pago durante los primeros tres (3) años de entrada en vigencia del referido cuerpo normativo.

    Al respecto, este Despacho revisó y analizó cada una de las pruebas existente –se observaron los actos administrativos, las declaraciones, los actos preparatorios, balances, facturas, acta constitutiva y demás documentos, más sin embargo, a juicio de este Tribunal tales probanzas poco pueden propender al esclarecimiento de lo controvertido circunscrito a lo que debía entenderse por “actividades de intermediación financiera”, a los fines de otorgar la rebaja establecida en el articulo 62.1 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio e Índole similar. Así se declara

    En sintonía con lo indicado, aunado al análisis de las actas que conforman el expediente judicial, se colige que es evidente que las actividades que realiza la recurrente como actividades de factoring y financiamientos para la compra de vehículos nuevos y usados no reúne los aspectos señalados en la normativa antes transcrita, por lo que considera esta juzgadora que la contribuyente no goza del beneficio de rebaja por inicio de actividades establecido en el artículo 62 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, razón por la cual la resolución recurrida no está viciada de falso supuesto. Así se decide

    Bajo este mismo contexto, considera esta juzgadora que el reparo impuesto por el Municipio a la recurrente por no gozar del beneficio fiscal, no supone una revocatoria de la Licencia de Actividades Económicas otorgada a la recurrente. Así se declara

    Por todo lo explanada precedentemente, esta Tribunal Superior desestima el argumento de errónea interpretación del artículo 62 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio e índole similar vigente para los periodos investigados, denunciada por la empresa fiscalizada. Así se decide

    ii) La violación al principio de capacidad contributiva y falso supuesto de derecho al determinar diferencia de ingreso bruto en el período fiscal correspondiente al año 2010

    Observa esta juzgadora que la recurrente manifiesta la nulidad de la resolución recurrida respecto a la diferencia de impuesto determinada para el ejercicio fiscal 2010, por falso supuesto de derecho y por violación del principio de capacidad contributiva de la contribuyente previsto en el artículo 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la Administración Tributaria Municipal incluyó en la base para el cálculo del Impuesto a las Actividades Económicas, los ingresos brutos devengados (cuentas por cobrar) y no los efectivamente percibidos por la recurrente durante el ejercicio fiscal 2010.

    Por su parte, la representación de la República, aduce que la recurrente no promovió prueba alguna que permitiera demostrar que la Administración Tribunal Municipal procedió a gravar ingresos que no se encontraran efectivamente percibidos y que el Impuesto sobre Actividades Económicas no fue determinado en forma arbitraria, es un impuesto cuya previsión es constitucional, cuya cuantificación esta legalmente establecida y en el presente asunto la base imponible está calculada sobre la base de la totalidad de los ingresos brutos de la recurrente y no sobre ingresos que no hubiese percibido, por lo que el Municipio al dictar la resolución no violó el principio de capacidad contributiva.

    Siendo así la cosas, este Tribunal observa que existe en la presente denuncia la controversia sobre la base imponible aplicable para la determinación del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar, cuyo basamento legal es el artículo 209 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal la cual expresa que:

    Artículo 209. La base imponible del impuesto sobre actividades económicas está constituida por los ingresos brutos efectivamente percibidos en el período impositivo correspondiente por las actividades económicas u operaciones cumplidas en la jurisdicción del Municipio o que deban reputarse como ocurridas en esa jurisdicción de acuerdo con los criterios previstos en esta Ley o en los Acuerdos o Convenios celebrados a tales efectos.

    Aunado a esto, la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio señala expresamente en su artículo 21, cuál es la base imponible del impuesto.

    Artículo 21. La base imponible para el cálculo del impuesto será el monto de los ingresos brutos efectivamente percibidos durante el ejercicio fiscal correspondiente, por el desarrollo de actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar en jurisdicción del Municipio Chacao o que deban considerarse en éste de conformidad con las reglas previstas en el artículo 36 de ésta Ordenanza o en los acuerdos de armonización tributaria celebrados para tal fin.

    Asimismo, el Tribunal Supremo de Justicia Sala Político Administrativa, Exp. No. 2007-0194, sentencia del 08 de octubre del año 2009, bajo el Nº 01442, Caso: Sociedad Mercantil Banco Plaza, C.A contra el Municipio V.d.E.C., estableció que:

    En relación a los artículos 212 y 213 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, …

    … “se observa que el legislador dejó establecido lo siguiente: 1) el período impositivo coincidirá con el año civil; 2) la base imponible estará conformada por los ingresos brutos percibidos durante el ejercicio gravable; 3) el ingreso bruto estará conformado por los proventos o caudales recibidos por la contribuyente de manera regular; 4) los ingresos serán gravados en la medida en que estén relacionados con la actividad habitual o el giro económico realizado por la contribuyente, siempre que no esté obligado a restituirlos. El avance de las referidas normas consiste en dejar establecido en la ley especial los parámetros esenciales que deberán ser considerados por las ordenanzas municipales al regular el referido tributo, contribuyendo así a la necesaria armonización tributaria. Ahora bien, en términos contables “se produce un ingreso cuando se recibe un activo (generalmente efectivo o un derecho a recibir efectivo) o se extingue un pasivo, como resultado de que una compañía proporcione bienes o servicios a otra entidad” (Biblioteca McGraw-Hill de Contabilidad, Tomo II, 1992, primera edición en español, 12-7). Es decir, para las sociedades mercantiles, el ingreso siempre va a representar un aumento de patrimonio mediante entradas a caja, registro de cuentas por cobrar o transacciones que no comporten operaciones dinerarias sino la cancelación de pasivos (solventar deudas con productos).

    … esta Sala advierte que no hay coincidencia entre la noción jurídica de ingresos brutos que conforman la base imponible del impuesto a las actividades económicas, y la definición contable precisada arriba, en razón de que para su reconocimiento, tanto la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio V.d.E.C. como la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, tomaron en cuenta únicamente el momento en que efectivamente ingrese a caja el valor del producto o servicio, según se trate. El “derecho a recibir efectivo” (cuentas por cobrar) no es considerado para calcular la base imponible de este tributo.

    De conformidad con lo anteriormente expuesto , esta Sala debe declarar procedente la denuncia del apoderado judicial de la contribuyente, respecto del falso supuesto en que incurrió el a quo al considerar ajustada a derecho la inclusión de los ingresos financieros no cobrados en la base para el cálculo del impuesto sobre patente de industria y comercio; en consecuencia la nulidad el reparo por concepto de tributos causados y no pagados en materia de impuesto sobre patente de industria y comercio (hoy impuesto a las actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar), correspondientes a los períodos fiscales comprendidos entre el 01-01-1998 y el 30-09-2002. Así se decide. …

    De lo antes citado, se infiere que la base imponible de este impuesto son los ingresos brutos efectivamente percibido, y se entiende como ingresos brutos efectivamente percibidos, el dinero efectivamente cobrado y no lo facturado, pues lo facturado incluyen montos que el contribuyente no ha percibido, como son las cuentas por cobrar, las cuales no se deben considerar para el cálculo de la base imponible de este tributo.

    De las normas analizadas en ambos instrumentos legales se advierte que para calcular la base imponible sobre la cual debe aplicarse la alícuota del impuesto a las actividades económicas, es determinante que el “ingreso bruto” esté efectivamente recibido en el período impositivo correspondiente.

    A tal efecto, aprecia esta sentenciadora que la resolución impugnada señala que “…procedió a analizar los balances de comprobación previamente analizados por la Dirección de Administración Tributaria; y, pudo comprobar que en efectos, las cuentas por cobrar por concepto de la actividad económica que realiza el contribuyente, produjeron ingresos brutos que deben considerarse efectivamente percibidos, en los términos supra expresados, independientemente que el pago del mismo se haya efectuado con posterioridad, por lo cual, tales ingresos si forman parte de la base imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas y fueron correctamente incluidos por el auditor fiscal al momento de la determinación tributaria…”

    Con base a las consideraciones anteriores, esta sentenciadora debe declarar procedente la denuncia del apoderado judicial de la contribuyente, respecto del falso supuesto en que incurrió la Administración Tributaria Municipal al considerar ajustada a derecho la inclusión de los ingresos financieros no cobrados como cuentas por cobrar en la base para el cálculo del impuesto sobre Actividades Económicas; razón por la cual este Tribunal Superior declara la nulidad el reparo por omisión de ingresos en materia de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, correspondientes al período fiscal 2010 y en consecuencia, nula la multa impuesta. Así se decide

    Resuelta como ha sido esta defensa, esta Sentenciadora estima inoficioso conocer la violación al principio de capacidad contributiva. Así se declara

    iii) La eximente de responsabilidad penal tributaria

    Observa esta juzgadora que la recurrente alega la eximente de responsabilidad penal tributaria relativa al error de de derecho excusable, conforme al artículo 85 numeral 5 del Código Orgánico Tributario, por cuanto el tema relativo sobre la correcta interpretación de la expresión “actividades de intermediación financiera” utilizada por el legislador municipal en el artículo 62 de la Ordenanza, es un asunto que mereció esfuerzos interpretativos complejos para aclarar el real y verdadero alcance del beneficio fiscal allí establecido.

    Al respecto, establece el artículo 85 del Código Orgánico Tributario:

    Artículo 85. Son circunstancias que eximen de responsabilidad por ilícitos tributarios:

    (…)

  16. El error de hecho y de derecho excusable;

    (…).

    En cuanto a la norma transcrita, estima este Tribunal que dicha circunstancia eximente consiste en la equivocada aplicación o interpretación de la ley, o en errores de su apreciación que traen como consecuencia la posibilidad de cometer faltas con carácter excusable al momento de aplicar la ley tributaria.

    Aprecia esta sentenciadora que la redacción del artículo 62 de la Ordenanza sobre el Impuesto de Actividades Económicas objeto de controversia, y del Clasificador de Actividades Económicas de la Jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, puede inducir en confusión en cuanto a “Actividades de Intermediación Financiera” y los demás “Ramos Conexos”, y consecuencialmente a quiénes serán titulares del beneficio fiscal otorgado por el Legislador Municipal, por lo que esta Juzgadora considera procedente el error excusable alegado por la parte actora, razón por la cual se exime a la contribuyente del pago de la sanción de multa impuesta para el período fiscal 2008, debiendo ésta solo pagar lo concerniente al reparo formulado para el ejercicio fiscal 2008. Así se declara.

    Cabe destacar, que la contribuyente reconoce las multas por la presentación extemporánea de las declaraciones definitivas de los ejercicios 2009, 2010 y 2011, por las cantidades de cinco (5) unidades tributarias, diez (10) unidades tributarias y quince (15) unidades tributarias, razón por la cual esta juzgadora considera procedente el pago de las referidas sanciones. Así se establece

    IV

    DECISIÓN

    Con base en las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil PYMEFACTORING, C.A., contra la Resolución N° 062/2013 de fecha 25 de abril de 2013, emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido contra la Resolución Nº L/081.04.12 de fecha 18 de abril de 2012, emitida por la Dirección de Administración Tributaria de dicha Alcaldía.

    En consecuencia:

PRIMERO

Se CONFIRMA el reparo por la diferencia de Impuesto sobre Actividades Económicas correspondiente al período fiscal 2008, por la cantidad de TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL CINCUENTA BOLÍVARES CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 334.050,89)

SEGUNDO

Se ANULA el reparo por la diferencia de Impuesto sobre Actividades Económicas correspondiente al período fiscal 2010, por la cantidad de QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs. 586.376,07)

TERCERO

Se ANULA las multas impuesta correspondientes a los ejercicios fiscales 2008 y 2010.

CUARTO

Se CONFIRMA las multas por la presentación extemporánea de las declaraciones definitivas de los ejercicios 2009, 2010 y 2011, por las cantidades de cinco (5) unidades tributarias, diez (10) unidades tributarias y quince (15) unidades tributarias

QUINTO

Dada la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas.

La presente decisión si tiene apelación, por cuanto su cuantía excede de las quinientas Unidades Tributarias (500 U.T.), de acuerdo con lo establecido en el artículo 278 del Código Orgánico Tributario.

Notifíquese de esta decisión al ciudadano Síndico Procurador Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda remitiéndole copia certificada, de conformidad a lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y al ciudadano Alcalde, así como a la contribuyente conforme a lo dispuesto en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense boletas

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de junio de 2014.- Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.-

LA JUEZA TEMPORAL,

Y.Á.G.

LA SECRETARIA,

E.C.P..-

En esta misma fecha, se publicó la anterior Sentencia a las nueve y cincuenta y tres de la mañana (9:53 am)

LA SECRETARIA,

E.C.P.

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