Decisión nº 01 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 4 de Octubre de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

N° _01

Causa N° 5377-12

JUECES DE APELACION:

J.A. RIVERO (PONENTE)

MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ

A.S.M.

PARTES

RECURRENTE: Abogado S.R.Y.F., apoderado judicial del querellante.

QUERELLANTE: G.G.H..

QUERELLADA: A.D.L.N.S..

DELITO: DIFAMACIÓN AGRAVADA.

MOTIVO DE CONOCIMIENTO: Apelación en contra de la decisión dictada en fecha 06 de junio de 2012.

TRIBUNAL DE PROCEDENCIA: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio N° 01, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua.

El Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio N° 01, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, por decisión publicada en fecha 06 de junio de 2012, decretó el SOBRESEIMIENTO POR EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL COMO CONSECUENCIA DEL DESISTIMIENTO TÁCITO DE LA ACUSACIÓN, a favor de la ciudadana A.D.L.N.S., en la causa seguida por la presunta comisión del delito de DIFAMACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal, de conformidad con los artículos 48 ordinal 3º, 416 segundo aparte y 318 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 23 de julio de 2012, se admitió el recurso de apelación y se fijó la audiencia oral para el décimo (10°) día hábil siguiente en que conste en autos la última notificación de las partes a las 10:00 horas de la mañana.

En fecha 01 de octubre de 2012, siendo el día y la hora fijada para la celebración de la audiencia oral y pública, se llevó a cabo con la asistencia del querellante G.G.H., del apoderado judicial del querellante Abogado S.Y.F., de la querellada A.D.L.N.S. y de la Defensora Privada Abogada M.G.M.. Se dejó constancia de la incomparecencia de las Defensoras Privadas Abogadas A.C.M. y N.R., quienes estaban debidamente notificadas, tal y como consta en autos.

Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, y estando la Corte dentro del lapso de Ley para decidir, dicta los siguientes pronunciamientos:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

El ciudadano G.G.H., asistido por el Abogado S.R.Y.F., en fecha 22 de noviembre de 2011, presentó escrito de acusación privada (folios 01 al 11) contra la ciudadana A.D.L.N.S.V., por ser la autora del siguiente hecho:

…omissis…

3.- El delito que se le imputa y del lugar, día y hora aproximada de su perpetración (precepto jurídico aplicable).

El primer aparte del artículo 442 del Código Penal Venezolano vigente establece: "Quien comunicándose con varias personas, reunidas o separadas, hubiere imputado a algún individuo un hecho determinado capaz de exponerlo al desprecio o al odio público, u ofensivo a su honor o reputación, será castigado con prisión de uno a tres años y multa de cien unidades tributarias (100 U. T.) a un mil unidades tributarías (1000 U. T.)

Si el delito se cometiere con documento público o con escritos, dibujos

divulgados o expuestos al público, o con otros medios de publicidad, la pena será

de dos a cuatro años de prisión y multa de doscientas unidades tributarias

(200 U. T.) a dos mil unidades tributarias (2000 U. T.).

PARÁGRAFO ÚNICO: En el caso que la difamación se produzca en documento publico o con escritos, dibujos divulgados o expuestos al público o con otros medios de publicidad, se tendrá como prueba del hecho punible y de la autoría, el ejemplar del medio impreso o copia de la radiodifusión o emisión televisiva de la especie difamatoria".

Análisis del tipo: En este sentido, el Legislador penal, al tipificar este delito, usó una técnica legislativa apropiada. Todos los componentes que constituyen el delito están presentes en el tipo: sujeto activo: el que, quien, está referido a la persona natural y jurídica, sin discriminación alguna. En cuanto a la conducta punible: Imputar es atribuir a otro una cosa censurable, que bien puede ser una culpa, un delito o una acción, pero es necesario que el objeto de la imputación pueda individualizarse perfectamente; es decir, que sea un hecho determinado, o sea, un hecho concreto y específico, que significa que no sea vago, impreciso, indistinto o genérico. No es necesario, sin embargo, que el hecho imputado sea verdadero; basta la posibilidad de poner al sujeto pasivo al desprecio o al odio público, o ser ofensivo a su honor o reputación. La norma contempla como sujeto pasivo algún individuo y como condición de ejecución, que el hecho imputado sea capaz de exponer a la persona al desprecio o al odio público, o sea ofensivo a su honor o reputación y como último señalamiento, la pena, la cual consiste en prisión de uno a tres años y multa, referida al tipo penal básico.

La condición de individuo, integrante de la especie humana, me confiere la subjetividad jurídica de tutela penal de mi honor o reputación. Por otro lado, el Legislador Penal hizo uso de distintos vocablos para definir unívocamente lo mismo, es decir, que la tutela penal abarca a todas las personas, naturales o jurídicas, indistintamente. Para ello, utilizó estos términos: 'el que', 'quien', 'quienquiera', 'el individuo', 'la persona', y otros, dando a ellos un contenido que no admite contradicciones.

El delito de difamación agravada fue perpetrado en las localidades de Acarigua y Araure, Estado Portuguesa y Estados circunvecinos, radio de acción y alcance de la publicación y circulación del Diario Ultima Hora, el día lunes 7 de febrero de 2011, corroborado con la publicación del recién mencionado medio de prensa, el día jueves 10 de febrero de 2011, en el mismo espacio y tiempo de conocimiento y publicidad, en sendas ediciones, las cuales son conocidas desde la medianoche del día anterior de su publicación.

4.- Relación especificada de todas las circunstancias esenciales del hecho:

El delito de DIFAMACIÓN AGRAVADA, establecido en el único aparte del artículo 442 del Código Penal vigente, se estructura en las siguientes circunstancias: En fecha lunes 7 de febrero del corriente año, en la página 14 del periódico local "Diario Ultima Hora", la ciudadana A.D.L.N.S.V., antes identificada, hace referencia a mi persona como presunto Abogado, conminándome a solventar cuenta de reintegro pendiente de Bs. 350.000,00 que le debo a su (de ella) cliente desde las revocatorias de poderes hechas y publicadas el día 13/09/2009, motivado a irregularidades; así mismo, me exige facturas correspondientes a Bs. 600.000,00 cobrados, en cheques y en efectivo, del cual no he querido emitir; documentos originales propiedad de su cliente que, según ella, tampoco he querido hacer entrega; me señala como alérgico a la ley. Expresa, igualmente, la mencionada ciudadana que "...podemos pensar que usted hizo una presunta estafa y también se presume evasión de impuestos y deberes formales con el Municipio y el Estado, ya pare de contar... y continuará...."

Posteriormente, en aviso de ACLARATORIA, cursante en la página 15 de la edición del día jueves 10 de febrero del corriente año, vale decir, tres (3) días después, del también mencionado "DIARIO ULTIMA HORA", el citado M.C., expresa que : "...en relación con la NOTIFICACIÓN publicada en ULTIMA HORA el 07-02-2011, por la ciudadana A.D.L.N.S.V., titular de la Cédula de Identidad N° 12.092.675, ACLARO: que es cierto que a la nombrada ciudadana le otorgué un poder, pero para la administración de inmuebles, no para el cobro de deudas al Abogado G.G.; por tanto, los conceptos emitidos por la ciudadana SEQUERA VIZCAYA en la referida notificación son de su única responsabilidad. Acarigua, nueve de febrero de dos mil once. M.C. ".

En la notificación por mí reseñada como medio publicitado y que fuera aludida por el ciudadano M.C., hay expresiones que hacen referencia a mi persona en forma lesiva a mi honor y reputación; me imputan ilícitos fiscales municipales y nacionales, hechos no cometidos, soy tildado como ejecutor de irregularidades, me designa como alérgico a la ley, que se presume que hice una presunta estafa; que pare de contar y, finalmente, la amenaza de que continuará en tales actitudes hacia mi persona. Como quiera que los hechos y conductas endilgados tienen nombre propio, preciso y determinado, pues me menciona con mi nombre y apellido, profesión y cédula de identidad, así como autor de dichas conductas, es lógico pensar que esos determinados actos y conductas son alusivos a mi persona y me perjudican en mi honor, reputación y ejercicio de mi profesión de Abogado, al señalar la ciudadana A.D.L.N.S.V. que tales conductas y actor precisos fueron realizados por mi persona.

Análisis de las expresiones emitidas sobre mi persona:

La expresión presunto Abogado: en el lenguaje castellano, la palabra presunto es sinónimo de supuesto y este vocablo significa hipotético o no comprobado. La utilización de este término menoscaba mi persona en el ejercicio de mi profesión y al endilgarme tal epíteto sólo busca desprestigiarme en la colectividad donde presto asistencia jurídica a los que acuden a solicitármela y también mancha el honor de mi entorno familiar a quien le presto subsistencia. Si el Tribunal lo requiere puedo exhibir el título que me fue conferido por el A.M..

La oración "…solventar cuenta de reintegro pendiente de Bs. 350.000,00 que le debe a mi cliente desde el año 2009, es decir a partir de las revocatorias de poderes que se le hicieron y fueron publicadas en la prensa Ultima Hora de fecha 13/09/2009, motivado a irregularidades" contiene dos situaciones que deben a.e.s.c. a saber: la primera: exigencia de cobro a través de publicación periodística, la cual, aparte de estar reñida con la ética profesional, carece de verdad y encierra una falsedad e impertinencia, pues, de ser cierta, existe una vía para lograr el cobro voluntario o forzoso de una obligación y siendo falsa, estructura un señalamiento que cuestiona mi conducta ciudadana y mi profesión de Abogado, extensiva en su lesión al grupo familiar que de mí depende y a mi clientela y grupo de personas a quienes les brindo mi asistencia jurídica. La segunda, motivado a irregularidades, contiene un señalamiento que en el Diccionario Ilustrado Océano de la Lengua Española, página 562, se lee:"...fig. y fam. Malversación, cohecho u otra inmoralidad en la administración pública o en la privada". Vale decir, que, en lenguaje figurado y familiar, se me está diciendo que existió inmoralidad en la solventación de la cuenta de reintegro pendiente. Esta mención de irregularidades, además de falsa, es precisa, determinada y pública; por lo que se adecúa a la norma que preserva mi honor y reputación, de una manera precisa y determinada, independientemente de su falsedad o certeza.

La siguiente mención periodística es " ...le exigimos las facturas correspondientes a cantidad cobrada en cheques y efectivo del cual no he querido emitir..." contiene imputaciones de incumplimiento estructuradoras de apropiación indebida calificada, cuya conducta está tipificada en nuestro ordenamiento penal sustantivo general venezolano, las cuales son falsas y son reseñadas en publicaciones que, además de ser públicas, lesionan en alto grado mi reputación, mi honor y conducta ciudadana; no siendo el Diario Ultima Hora el medio para exigir un sedicente cumplimiento. Se pretende justificar esta última mención contentiva de especie difamatoria en el hecho que, cuando he sido compelido al falso cumplimiento, he expresado insultos y amenazas. Esta aseveración es falsa y no puedo probar el hecho negativo.

La aseveración pública y expresa siguiente: Actuamos apegados a la ley, a la cual usted es alérgico: En esta aseveración publicada en el Diario Ultima Hora se hace referencia a la siguiente situación: (p. ext.) Sensibilidad extremada respecto a ciertos temas, personas o cosas (por extensión). Esta situación de sensibilidad extrema atribuida a mi persona me coloca en la colectividad como una persona que, aunque ejerce la profesión de Abogado y hace de ella el único sostén personal y familiar, es muy sensible a !o que realizo en forma cotidiana, pública, permanente, continua, modus vivendi y para lo cual me preparé con bastante sacrificio y dedicación, por lo que, además de falsa, lesiona también en sumo grado mi reputación y mi honor; toda vez que la profesión de Abogado me impone un lazo extremadamente estrecho con la ley y vivo profesionalmente en su búsqueda para la atención de las personas que precisamente requieren de ella, para la satisfacción de sus intereses vulnerados o incumplidos.

Todas estas expresiones de la acusada, vertidas en la publicación del Diario Ultima Hora, están relacionadas con hechos determinados, las cuales me exponen al desprecio o al odio público y son ofensivas a mi honor y reputación. Son hechos y conductas precisas, que tienen que ver con mi persona y con mi única profesión de Abogado. Señalo que estas expresiones de la acusada son potencialmente aptas y suficientes para colocarme en condición de ser desestimado o despreciado y de que se me tenga antipatía o aversión. Según el diccionario, desprecio es desestimación, falta de aprecio. Odio, es antipatía y aversión hacia alguna persona cuyo mal se desea y, así mismo, ofenden y pueden ofender mi honor y reputación; entendiendo por honor, la cualidad moral que nos lleva al más severo cumplimiento de nuestros deberes respecto del prójimo y de nosotros mismos y la reputación, es la opinión que la gente tiene o se forma de una persona. Qué puede significar que se me señale en estas colectividades como presunto Abogado? o que se me diga por la prensa que solvente cuenta de reintegro pendiente? o que se mencione expresamente en el periódico mencionado que a partir de revocatorias de poderes motivadas a irregularidades? o que se me impute que no he querido entregar facturas u originales de cheques? o que se me manifieste por la prensa que soy alérgico a la ley? o que se escriba en la notificación que podemos (quienes?) pensar que usted hizo una presunta estafa o que se me presume que hago evasión de impuestos y deberes formales con el Municipio y el Estado? Será que hace falta otra imputación más dañina, categórica o más maledicente contra mi persona, siendo como soy, habitante de esta localidad, padre de familia y que vivo de mi profesión de Abogado desde hace quince (15) años y habiendo sido en mis comienzos de ejercicio integrante de la Directiva de la Delegación del Colegio de Abogados del Estado Portuguesa, con sede en Acarigua?.

5.- Elementos de convicción en los que se funda la atribución de la participación de la imputada en el delito:

a) Publicación del Diario Ultima Hora, de fecha lunes 07 de febrero de 2.011,

página 14, donde aparece la NOTIFICACIÓN contentiva de las especies difamatorias que la ciudadana A.D.L.N.S.V.; consignando el ejemplar del Diario, marcado "A".

b) Publicación del Diario Ultima Hora, de fecha jueves 10 de febrero de 2.011,

página 15, donde cursa la ACLARATORIA ordenada publicar por el ciudadano M.C., donde corrobora la publicación referida en el literal anterior de este escrito, al expresar que sí le otorgó poder para la administración de inmuebles y donde manifiesta que los conceptos emitidos por la ciudadana A.D.L.N.S.V., son de su única responsabilidad., la cual publicación agrego marcada "B", al presente escrito.

c) Papel impreso del Diario Ultima Hora, en fecha 25 de los Octubre de 2011, donde se especifican quiénes pagaron los avisos mencionados en los literales a) y b); donde aparece un sello húmedo y el logotipo de la Empresa Editorial. Este escrito lo anexo marcado "C"; y,

d) Escrito dirigido por mi persona a la Editorial Llano Adentro, C. A. Diario Ultima Hora, solicitándoles información sobre las personas o instituciones que cancelaron sendos avisos y que ofrezco en original, con el respectivo sello de la recepción del Diario, fechado 25 de los corrientes, en anexo marcado "D".

6- Justificación de la condición de victima:

La difamación es un delito que atenta contra la honorabilidad de las personas en dos aspectos: subjetivo y objetivo. El aspecto subjetivo supone el sentimiento de la propia dignidad. Y este aspecto de la honorabilidad de las personas es el que se ha considerado como el honor o reputación subjetiva u honor en sentido amplio. El aspecto objetivo contempla de modo específico la reputación. Y este aspecto de la honorabilidad de las personas es el que se ha considerado como la reputación en sentido estricto u honor objetivo.

La persona que se conduce honorablemente, con honor, merece tener de sí

misma un elevado concepto. Este legítimo sentimiento, a través del cual reconoce y

estima sus propios méritos, deriva hacia la consciencia de su valía personal.

Correspondiendo a una valía elevada se halla la dignidad personal, inspiración y oriente de las actividades personales en general. Este sentimiento de dignidad anima y reconforta a quien lo alberga, es decir, sirve al unísono de estímulo y defensa en

relación con las vicisitudes de toda índole que deba enfrentar la persona. Y ése es el

concepto del honor, en su acepción subjetiva o interna. Esos méritos se traducirán en una buena reputación, que es la opinión de la gente respecto a una persona y esto

representa el concepto de honor en su acepción objetiva o extema. Naturalmente,

siendo tan importante la sensación de la propia dignidad u honor e influyendo éste de modo tan decisivo en la actitud de todos (o por tenerlo o por no tenerlo, en mayor o menor medida), se comprende cómo afecta la lesión del honor a quien se precie y esté orgulloso de poseerlo. El Estado no persigue conductas a título de arbitraria conveniencia. En doctrina es pacífica y universalmente aceptado que las injurias y difamaciones deben ser castigadas. Al Estado le interesa que la dignidad de sus integrantes esté firme. Esto debe ser parte de una política de población. Por los derechos individuales y porque un pueblo desmoralizado es inidóneo para contribuir al engrandecimiento de la patria.

Ahora bien: siendo que la reputación no surge por generación espontánea, sino que es la opinión que alberguen los otros sobre una persona natural o también jurídica, es paladino que la buena reputación es el resultado de la integridad de las personas y por consiguiente es un producto directísimo del mérito. Mérito simbolizado en el derecho de rango constitucional a ser protegidos ese honor y esa reputación. Ese derecho se ha juzgado de tan elevada importancia que aun aquellos considerados de vida deshonorante gozan de tal protección. Y por imperio de la lógica y de la justicia deben ser protegidas en su reputación las personas que la han sabido ganar a punta de méritos y hasta de sacrificios. Así que todas las personas deben contar con la protección de su reputación. En este sentido, nuestra Carta Magna consagra los artículos 19; 20; 21;26 y 58, los cuales alego a favor de la presente acción, pues la difamación es un delito que atenta de modo directo contra el honor y la reputación de las personas y ésta exige la imputación de un hecho determinado, es decir, detallar esa ofensa, que si no pasa de genérica quedaríase en injuria. Habría que dar pormenores, habría que matizar esa ofensa genérica con circunstancias de lugar, tiempo, modo, etc. y como en la difamación, por atribuir un hecho determinadamente detallado, hay un mayor ataque a la víctima (por la mayor apariencia de verdad), por eso se ha castigado más severamente. En la difamación se lleva al extremo el perjuicio que causó en la fama de la víctima, pues se rodeó la imputación de una apariencia formidable de veracidad dado que se afianzó en supuestos hechos circunstanciados de lugar, fecha, sitio, cantidad, etc.

Estos artículos, como se expresó antes, garantizan y también limitan esos derechos. Y no podría ser de otro modo, ya que todo derecho implica un deber, habida cuenta de que todo derecho tiene un límite impuesto, justamente, por el derecho de los Jemas. El artículo 60 eiusdem preceptúa que "Toda persona tiene derecho a la protección de su honor, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación...".

Muchos de los aspectos doctrinarios aquí vertidos están reflejados en una decisión de la Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado, Doctor A.Á.F..

7.- Medios de pruebas

A los efectos del juicio oral que se celebrará en su oportunidad procesal, ofrezco, como pruebas, las siguientes:

a) Publicación del Diario Ultima Hora, de fecha lunes 07 de febrero de 2.011,

página 14, donde aparece la NOTIFICACIÓN contentiva de las especies difamatorias de la ciudadana A.D.L.N.S.V.; consignando el ejemplar del Diario, marcado "A".

b) Publicación del Diario Ultima Hora, de fecha jueves 10 de febrero de 2.011, página 15, donde cursa la ACLARATORIA ordenada publicar por el ciudadano M.C., donde corrobora la publicación referida en el literal anterior de este escrito, al expresar que sí le otorgó poder para la administración de inmuebles y donde manifiesta que los conceptos emitidos por la ciudadana A.D.L.N.S.V., son de su única responsabilidad; la cual publicación agrego marcada "B", al presente escrito.

c) Escrito dirigido por mi persona a la Editorial Llano Adentro, C. A. Diario Ultima Hora, solicitándoles información sobre las personas o instituciones que cancelaron sendos avisos y que ofrezco en original, con el respectivo sello de la recepción del Diario, fechado 25 de los corrientes, en anexo marcado "C"; y,

d) Papel impreso del Diario Ultima Hora, en fecha 25 de los corrientes, donde se especifican quiénes pagaron los avisos mencionados en los literales a) y b); donde aparece un sello húmedo y el logotipo de la Empresa Editorial. Este escrito lo anexo marcado "D".

Por ser el último medio probatorio ofrecido un instrumento privado, pido al Tribunal, muy respetuosamente, requiera, por vía de informes, si lo considera pertinente, información a la Editorial Llano Adentro o al Diario Ultima Hora sobre la persona o institución que canceló o por orden de quien se efectuó la publicación, de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal y cuyo único límite es que la práctica se efectúe con estricta observancia de las disposiciones de la citada ley adjetiva ordinaria penal, una de las cuales es el señalamiento de su necesidad y pertinencia,

Manifiesto al Honorable Juez que actúe como rector de este proceso que me reservo el derecho de promover las pruebas que se producirán en el juicio oral, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal.

En lo que corresponde al requisito de señalar la pertinencia y necesidad de los medios de prueba ofrecidos, hago del conocimiento de (la) Honorable Sentenciador (a) de Juicio que las pruebas ofrecidas son pertinentes porque guardan estrecha e íntima relación con el objeto que causa esta acusación privada, el cual es haber la ciudadana A.D.L.N.S.V. expresado adjetivos, oraciones gramaticales completas y epítetos altisonantes, estructuradores de imputaciones difamantes sobre mi persona, mi honor y reputación y que fueran difundidas en los ejemplares del Diario Ultima Hora, medio publicitario y periodístico de alcance local, estadal, regional y casi nacional. En lo que atañe a la utilidad de las pruebas, hago saber al Tribunal que los medios ofrecidos evidencian y son muy causantes de convicción sobre la certeza de las especies difamatorias, en virtud de que, como antes se expresó, son conocidas por un gran conglomerado y sobre todo por la colectividad donde presto mi asistencia jurídica a los que requieren mis servicios como profesional del derecho, en las mismas instalaciones y desde hace más de diez años y porque, además, con mayor peso jurídico, es el valor probatorio que le asigna el parágrafo único del artículo 442 eiusdem, antes transcrito.

PETITORIO

En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, solicito muy respetuosamente de (la) Honorable Juez(a) de Juicio a quien le corresponda conocer la presente causa, se sirva acordar y ordenar el enjuiciamiento de la acusada A.D.L.N.S.V., antes suficientemente identificada, como autora y responsable del delito de DIFAMACIÓN AGRAVADA, actuando en su carácter de Presidenta de la sociedad mercantil UNIVERSO INMOBILIARIO, C. A., con asiento en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en fecha 12 de junio de 2009, Tomo 18, Libro 19-A, carácter, el de ella, evidenciado en la Cláusula Décima de los Estatutos, según lo establecido en el primer aparte del artículo 442 del Código Penal venezolano vigente, perpetrado en mi perjuicio de mi persona, honor y reputación.

Señalo como mi domicilio procesal la Oficina N° 14 de la Planta Alta del Edificio S.d.C., ubicado en la Avenida Libertador, entre Calles 32 y 33 de la ciudad de Acarigua, Estado Portuguesa, al lado de la Agencia del Banco de Venezuela.

Finalmente, impetro al Tribunal de Juicio que la presente acusación privada sea admitida, junto con los medios de prueba ofrecidos, que sea sustanciada conforme a derecho y sea declarada con lugar en la definitiva, con la consecuente sanción penal que acarrea el delito perpetrado y con el pronunciamiento especial de costas procesales. Es justicia, en Acarigua, Estado Portuguesa, en fecha de su presentación ante la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua…

II

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Por decisión publicada en fecha 06 de junio de 2012 (folios 104 al 113), el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio N° 01, Extensión Acarigua, dictó SOBRESEIMIENTO como consecuencia del desistimiento tácito de la acusación, en los siguientes términos:

…omissis…

PRIMERO ITER PROCESAL

A los folios 1 y 11 riela Escrito de Acusación Privada presentado por el ciudadano G.G.H. en contra de la ciudadana A.D.L.N.S., por la presunta comisión de los delitos de DIFAMACIÓN AGRAVADA.

A los folios 22 riela auto de este Tribunal en la cual ordena a la acusadora subsanar el escrito presentado, con relación los particulares que allí se señalan.

A los folio 31 del expediente, riela escrito suscrito por el abogado S.Y. actuando en representación del ciudadano G.G.H., en la cual subsana la identificación de la persona en contra de la cual se pretende la acción indicada por el Tribunal.

Al folios 44, riela auto de este Tribunal en donde SE ADMITE la acusación privada presentada por el ciudadano G.G.H., en contra de la ciudadana A.D.L.N.S., por la presunta comisión del delito de DIFAMACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal; se acuerda notificar a la acusada para que designe defensor; y se acuerda la expedición de unas copias certificadas para acompañarlas a la acusación.

Al folio 55 riela juramentación de la defensora citado ut supra en la cual aceptan la defensa de la ciudadana A.D.L.N.S. y presta el juramento de Ley.

Al folio 56 riela auto de este Tribunal en la cual fija para el día 26 de abril de 2012 a las 9:00 a.m. la audiencia oral de conciliación en la presente causa, todo de conformidad con el artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al folio 85 riela auto de este Tribunal el cual se acuerda fijar nueva oportunidad a la audiencia de conciliación para el 31/05/2012, en virtud que en fecha 26/04/2012, esta juzgadora se encontraba asistiendo al Programa de Formación de Jueces Penales en la ciudad de Caracas, en este día fijado para realizar la audiencia de conciliación, se abrió el acto, las partes expusieron sus alegatos iniciales, la defensa en uno de sus particulares solicitó se pronunciarse el Tribunal con relación al desistimiento tácito al no ofertar pruebas la parte acusadora, en los siguientes términos "cabe destacar que no puede haber conciliación, así mismo manifestó que esta querella se encuentra desistida por no haber presentado medios de pruebas la parte querellante, todo de conformidad con el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, quien, Las partes tenían que promover prueba, la falta de estas se debe interpretar como desistimiento de la acusación, un desistimiento tácito, y el pago de las costas, no se cumplió con esta obligación, igualmente conlleva a la extinción, solicito el sobreseimiento, la parte querellante no consigno ninguna prueba, hace referencia 411 numeral 4 del COPP, que impone el desistimiento y el pago de costas", cedido el derecho de palabra a la parte acusadora, asumida por el abogado S.Y. señaló reiterar las que se indicaron en el escrito de acusación, manifestación realizada en los siguientes términos "allí estaban todos los elementos admitidos por el Juez y además que son públicos y llenan todos los extremos".

SEGUNDO DESISTIMIENTO TÁCITO

A.e.i.p. descrito en el capítulo anterior, esta plenamente demostrado que en la presente causa, el acusador ciudadano G.G.H. no presentó al tercer día antes de la Audiencia de Conciliación el escrito de ofertas de pruebas para sostener su pretensión en el debate de juicio oral, escrito éste que es carga de las parte acusadora y está requerido en el artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo considera esta juzgadora que siendo que la audiencia de conciliación se encontraba fijada para el día 26 de abril del 2012 y la acusada presento escrito de pruebas tal como consta en comprobante de recepción de documento de la oficina de alguacilazgo, que cursa al folio 69 de la presente causa en fecha 24 de abril de 2012, en tal sentido no se cumplió con lo estipulado en la norma adjetiva penal, en consecuencia, las mismas deben ser consideradas extemporáneas, esta juzgadora llega a la conclusión antes referida en virtud a la aplicabilidad del desistimiento de acción penal, en el procedimiento para el juzgamiento de los delitos de acción privada; en tal sentido se observa lo siguiente:

El juzgamiento de los delitos de acción privada, o enjuiciable a instancia de parte agraviada, tienen la característica particular de que su juzgamiento, sólo puede hacerse efectivo a través del impulso que al p.p. le imprime la parte ofendida, es decir, la víctima quien mediante la presentación de la acusación privada insta el aparato jurisdiccional del Estado, para que a través de un procedimiento especialmente establecido en la Ley Adjetiva penal, se pueda obtener la sanción del agraviante. Por ello acorde con estas ideas, el artículo 400 del Código Orgánico Procesal Penal prevé la presentación de la acusación privada como un requisito esencial para la procedibilidad al enjuiciamiento y punición de estos hechos delictivos, cuando señala que: "Procedencia. No podrá procederse al juicio respecto de delitos de acción dependiente de acusación o instancia de parte agraviada, sino mediante acusación privada de la víctima ante el tribunal competente conforme a lo dispuesto en este Título".

Ello es así, por cuanto los delitos que el legislador ha catalogado como de acción privada; son aquellos en los cuales la gravedad del daño causado, no trasciende de la esfera personal de la víctima; razón por la cual se ha dispuesto como requisito de procedibilidad el impulso procesal del ofendido, para que proceda el enjuiciamiento del sujeto activo; dejando claro a salvo cierta categoría de delitos que entran dentro de ésta clasificación, pero en los cuales la ley por vía excepcional permite que con el simple requerimiento hecho a la autoridad pública, los mismos sean tramitados a través del procedimiento previsto para el juzgamiento de los delitos de acción pública, tal como es el caso de los delitos de acción privada enjuiciable previo requerimiento de la parte ofendida.

Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 753 de fecha 05.05.2005, precisó:

"...en los delitos de acción privada el interés que se tutela es el de la víctima, quien tiene la titularidad de la acción penal, toda vez que los intereses envueltos afectan sólo su esfera jurídica...".

Asimismo, la referida Sala en decisión No. 260 de fecha 20.03.2009, ratificando criterio expuesto en sentencia No. 983 de fecha 28.05.2007, precisó:

"... es pertinente agregar que en el procedimiento establecido para los delitos de acción privada, la intervención estatal es mínima, por afectar éstos, bienes jurídicos de menor entidad que en los delitos de acción pública, por lo que recae exclusivamente sobre la víctima la carga de la titularidad de la acción debiendo pues en todo momento impulsar el proceso, pudiendo inclusive desistir de la acción en cualquier estado y grado del proceso...".

En este sentido, el interés de la víctima tienen un carácter fundamental en el enjuiciamiento y declaratoria o no de responsabilidad penal del acusado, al punto de que será sólo la voluntad de la víctima o de su representante, y su actuación dentro del p.p. la que impulsará el proceso y determinará en definitiva la posibilidad de que se dicte una sentencia que determine existencia o no del delito y la consiguiente pena.

Ahora bien, precisado como ha sido lo anterior, debe indicarse que en el procedimiento que para el juzgamiento de los delitos de acción privada prevé el artículo 400 al 418 del Código Orgánico Procesal Penal; el interés procesal del acusador privado, constituye como se ha dicho una de las características más importantes, la cual puede apreciarse en las diferentes cargas procésales que sobre el querellante, el legislador a impuesto con el fin de mantener viva su pretensión punitiva, tales como lo son: la presentación de la acusación privada (Art. 400); la solicitud de auxilio judicial (Art. 402); la subsanación de errores en el escrito contentivo de la acusación privada (Art. 407); la citación por carteles a costa del acusador en los casos en que no se logre la citación personal del acusado (Art. 410); y en general la obligación de asistir a las audiencias de conciliación de juicio e instar el procedimiento por lo menos cada veinte días (Art. 416).

De esta manera, es el impulso procesal de la parte acusadora, lo que da vida al procedimiento en lo delitos de acción privada, al punto de que la falta de interés o la inactividad procesal, se sanciona en el primero de los casos con el desistimiento de la acusación privada y en el segundo con la declaratoria de abandono de la acusación.

En este sentido el artículo 416 al prever que:

Artículo 416. Desistimiento. El acusador privado que desista o abandone el proceso pagará las costas que haya ocasionado. El desistimiento expreso podrá ser realizado por el acusador privado, o por su apoderado con poder expreso para ello, en cualquier estado y grado del proceso.

...Omissis...

Fuera de acto expreso, la acusación privada se entenderá desistida, con los mismos efectos señalados anteriormente, cuando el acusador no promueva pruebas para fundar su acusación, o, sin justa causa no comparezca a la audiencia de conciliación o a la del juicio oral y público.

Entiéndase que el acusador tenia la carga procesal de promover pruebas, en la oportunidad fijada en la ley adjetiva penal, la falta de esta carga deviene en el desistimiento tácito o sobre entendido, a tal efecto nos permitimos transcribir el mismo:

Artículo 411. Facultades y cargas de las partes. Tres días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia de conciliación, el acusador y el acusado podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, las cuales sólo podrán proponerse en ésta oportunidad;

2. Pedir la imposición o revocación de una medida de coerción personal;

3 Proponer acuerdos reparatorios o solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos; y

4. Promover las pruebas que se producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad. (Subrayado nuestro).

La falta de oferta de pruebas al tercer día antes de la audiencia de conciliación conlleva unas consecuencias jurídicas que el propio texto adjetivo prevé en el siguiente dispositivo.

Artículo 416. Desistimiento. El acusador privado que desista o abandone el proceso pagará las costas que haya ocasionado. El desistimiento expreso podrá ser realizado por el acusador privado, o por su apoderado con poder expreso para ello, en cualquier estado y grado del proceso.

El acusador privado será responsable, según la ley, cuando los hechos en que funda su acusación privada sean falsos o cuando litigue con temeridad, respecto de cuyas circunstancias deberá pronunciarse el Juez motivadamente.

Fuera de acto expreso, la acusación privada se entenderá desistida, con los mismos efectos señalados anteriormente, cuando el acusador no promueva pruebas para fundar su acusación, o sin justa causa no comparezca a la audiencia de conciliación o a la del juicio oral y público.

Sobre este aspecto la Sala de Casación Penal ha establecido, en decisión sobre un recurso de interpretación lo siguiente:

De la simple lectura del artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal, se puede determinar que el legislador quiso establecer un plazo para que las partes, por escrito, pudieran realizar los actos siguientes: 1.- Oponer excepciones; 2.- Pedir la imposición o revocación de una medida de coerción personal; 3.- Proponer acuerdos reparatorios o solicitar el procedimiento de admisión de hechos; y 4.- promover las pruebas, con indicación de su pertinencia y necesidad.

En cuanto a los ordinales antes enumerados no parece haber confusión ni ambigüedad, el problema se presenta cuando les toca a las partes determinar cuál es el momento procesal para que puedan presentar por escrito dichos actos.

Dicha confusión se debe a la forma en que está redactado el artículo y sobre todo a que, cómo señala el abogado C.A.P. en su libro "Los Fundamentos Jurídicos para interponer y formalizar el recurso de Casación en materia Penal" "el Código Orgánico Procesal Penal, a todo lo largo de su articulado, habla indistintamente de los vocablos término y plazo" |, como si fueran sinónimos, cuando etimológicamente dichos conceptos son diferentes.

Es así como, al revisar la doctrina patria se observa que, según el Doctor C.B., en su libro Nuevo P.P., Actos y Nulidades Procesales, "...cuando la ley exige que un acto debe realizarse en un momento específico, se está en presencia de un término, mientras que si el acto debe ejecutarse en un período, se hace referencia a un plazo...".

En relación a este criterio, el abogado C.A.P., señala: "...tenemos que inferir que los términos procesales se determinan tomando en cuenta el momento específico en el que ha de realizarse el mismo, es decir, que la ley es la que determina o exige el momento en el cual ha de llevarse a cabo el acto procesal.

Por su parte, el vocablo plazo, se configura cuando el acto procesal ha de llevarse a cabo en un período de tiempo...". Ahora bien, volviendo al análisis del artículo 411, tenemos que el mismo señala: "Tres días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia de conciliación...".

A simple vista pareciera que se trata de un plazo y que en consecuencia debe entenderse como un período de tiempo, pero para lograr interpretar el contenido de las líneas antes transcritas, debemos considerar que, como se trata de un procedimiento en delitos de acción dependiente de instancia de parte, la actuación del querellante es de suma importancia y necesidad, ya que su falta u omisión podrá considerarse como desistimiento de la acción intentada. Y en cuanto al querellado, podemos decir que a mayor claridad en lo que al procedimiento respecta, le brinda más seguridad y mejor posibilidad de ejercer su derecho a la defensa.

De manera que, lograr determinar el momento preciso para la presentación por escrito de dichas actuaciones, es de sumo interés para las partes que integran el proceso, y a eso se avocará esta Sala a continuación.

Bajo el entendido de que el legislador pretende que las partes lleguen a una audiencia de conciliación, con total conocimiento de las pretensiones de la contraparte, así como de los medios probatorios con los que cuenta, debemos interpretar que el legislador fijó un término para que las partes acudieran el mismo día al tribunal a consignar su escrito. Esto con el fin de que las partes pudieran tener acceso a la información en ellos contenida, y de esta manera pudiera igualmente prepararse mejor para la audiencia de conciliación y posteriormente a la celebración del juicio público.

Es así que, si es fijada la audiencia de conciliación para el día diez (10), será entonces tres días hábiles antes de esta fecha, es decir, el día siete (7), que las partes podrán realizar por escrito los actos enumerados en el artículo bajo análisis, dejándose los dos días siguientes para que las partes analicen y consideren las excepciones, medidas, propuestas o las pruebas promovidas por la otra parte.

Se tendrá como extemporáneo el escrito contentivo de dichos actos, si se verifica que el mismo ha sido presentado antes o después del tercer día, antes de la audiencia de conciliación, y dicha extemporaneidad acarreará las consecuencias señaladas en el Código Orgánico Procesal Penal. (Sent. N° 214. de Fecha 22-05-2007. Sala de Casación Penal. Ponente: Magistrada. B.R.M.d.L.).

De lo anterior se colige, que al no haber ofertado la acusadora las pruebas correspondiente en el plazo establecido por el texto adjetivo penal, indicando su pertinencia y necesidad, se debe en atención al artículo 416 eiusdem declarar el DESISTIMIENTO TÁCITO de la acusación presentada por el ciudadano G.G.H. y así se decide.

TERCERO

FALSEDAD O TEMERIDAD DE LA ACUSACIÓN

La declaratoria anterior, relacionada al desistimiento tácito, hace que el Tribunal tenga que pronunciarse en acatamiento al dispositivo legal N° 416 del texto adjetivo penal, sobre si "...los hechos en que funda su acusación privada sean falsos o cuando litigue con temeridad..."

Con relación a lo anterior, se observa que el acusador privado ciudadano G.G.H., acompañó conjuntamente con su acusación, elementos de convicción suficiente para acreditar a este Tribunal en aquella oportunidad que la misma era admisible, tal circunstancia lleva al convencimiento de quien aquí decide que, los hechos imputados no eran falsos y además no se litigó con temeridad, y así se decide.-

CUARTO

COSTAS

El artículo 265, norma rectora relacionada con los efectos económicos del proceso señala:

Artículo 265. Imposición. Toda decisión que ponga fin a la persecución penal o la archive, o que resuelva algún incidente, aun durante la ejecución penal, determinará a quién corresponden las costas del proceso, si fuere el caso.

De igual forma, el artículo 416, citado ut supra señala "...El acusador privado que desista o abandone el proceso pagará las costas que haya ocasionado..."

Por último, debe concluirse que el DESISTIMIENTO TÁCITO del acusador, declarado en la presenta causa, lleva a la extinción de la acción penal de conformidad con el artículo 48 ordinal 3° y en consecuencia el SOBRESEIMIENTO de la causa de conformidad con el artículo 318 ordinal 3o, todos del Código Orgánico Procesal Penal, decisión ésta que pone fin a la persecución penal, y trae como consecuencia la condenatoria en costas al acusador G.G.H., y así se decide.

DISPOSITIVA

En fuerza de las motivaciones precedentes, este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal (unipersonal) en función de Juicio N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta el presente AUTO DE SOBRESEIMIENTO POR EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL COMO CONSECUENCIA DEL DESISTIMIENTO TÁCITO DE LA ACUSACIÓN, a favor de la ciudadana A.D.L.N.S., quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número: 9.844.478 y domiciliada en la Urbanización Los Vencedores de ARAURE, Avenida 3 entre calles 7 y 8, casa N° 216 de Araure este estado Portuguesa, en la causa seguida en su contra por la presunta comisión del delito de DIFAMACIÓN AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal en perjuicio del ciudadano G.G.H., todo de conformidad con el artículo 48 ordinal 3o, 416 segundo aparte y 318 ordinal 3o todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Se declara que la acusación no fue falsa ni temeraria, por las motivaciones explicadas en capitulo citado supra.

Se condena en costas al acusador G.G.H. de conformidad con el artículo 416 en su encabezamiento y 264 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 14 de junio de 2012, el Abogado S.R.Y.F., en su condición de apoderado judicial del querellante G.G.H., interpuso Recurso de Apelación de la siguiente manera:

…omissis…

En fecha 6 de junio de 2012, en el Expediente N° PP11-P-2011-003677, el Tribunal, a su digno cargo, dictó AUTO DE SOBRESEIMIENTO POR EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL COMO CONSECUENCIA DEL DESISTIMIENTO TÁCITO DE LA ACUSACIÓN, todo de conformidad con el artículo 48 ordinal 3o, 416 segundo aparte y 318 ordinal 3o todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Fundamentado en el último aparte del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, procedo a esgrimir mis alegatos contra el auto antes especificado; lo cual formulo de la siguiente manera:

Primero: La recurrida pone término al procedimiento especial, conforme al numeral 1 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, manifiesto lo siguiente: 1.- Si la decisión recurrida se publicó el día 6 de junio de 2012, como fui informado por la URD del Circuito Judicial de esta ciudad, el día siguiente, a saber, 7 de junio de 2012, a primera hora de la mañana, solicité copia simple de la sentencia, anexo medio probatorio marcado "1" y se me entregó, el día martes 11 de junio, después de las 2pm, previa solicitud interpuesta para conocer in integro la sentencia, cuya copia no me había sido entregada. Acompaño anexo marcado "2" Si la decisión me hubiese sido entregada oportunamente, habría tenido el fin de semana para estudiar con análisis y profundidad, su lectura y apelación; por lo que alego indefensión, toda vez que insistí y la solicité con la debida premura para defender los intereses de mi defendido.

2.- Si la decisión fue pasada al sistema, en la pura dispositiva o ¡n integro, no me fue concedida sino al tercer día después de su publicación y este retardo, que no debe haber ocurrido, también me generó indefensión. En virtud de lo expuesto, alego indefensión, toda vez que dos (2) días no es el plazo para preparar un recurso de apelación contra una decisión pensada y elaborada por un Juez, pero perjudicial a los intereses de la víctima, los cuales no deben ser sacrificados por omisión o errores de carácter burocrático o administrativo.

3.- A los folios 57 y 59 del Expediente cursan sendas boletas de notificación para mi persona y para mi defendido, para la celebración de la audiencia de conciliación y ninguna de ellas aparece firmada. Si ello fue así, abstracción hecha de su legitimidad o procedencia, en qué momento habría presentado el escrito de pruebas a que se refiere et Tribunal Sentenciador? También podría interrogar: ¡ qué hacían esas boletas en el expediente de marras? Ante tales hechos, es evidente la indefensión en perjuicio de los intereses de mi defendido y así lo alego y denuncio ante la Honorable Corte de Apelaciones que deberá emitir el fallo como ad quem.

4.- La recurrida, al folio 106, expresó: "... que siendo que la audiencia de conciliación se encontraba fijada para el día 26 de abril del 2012 y la acusada presentó escrito de pruebas tal como consta en comprobante de recepción de documento de la oficina de alguacilazgo, que cursa al folio 69 de la presente causa, en fecha 24 de abril de 2012, en tal sentido no se cumplió con lo estipulado en la norma adjetiva penal; en consecuencia, las mismas deben ser consideradas extemporáneas...".

En la audiencia de conciliación, la Apoderada de la acusada, una vez consideradas extemporáneas sus alegaciones y pruebas, manifestó al Tribunal, como punto previo, la no promoción de pruebas por parte del acusador; por lo que insistí en que mis medios probatorios estaban en el escrito de la acusación privada y la Sentenciadora a quo estimó procedente el petitorio de la acusada, formulada en la audiencia de conciliación y decretó el sobreseimiento de la causa por considerar desistida la acusación privada.

A criterio de quien recurre, la Sentenciadora a quo, por analogía de la interpretación del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en forma oral, en la propia Audiencia de Conciliación - tal como se asienta en la sentencia Sala de Casación Penal, caso A.I.R.P., en Recurso de Interpretación de fecha 20 de octubre de dos mil cinco - atendió favorablemente el argumento esgrimido por mi distinguida contraparte, en esa oportunidad y le dio cabida al derecho de defensa; pero no tuvo el mismo tratamiento hacia mis intereses y alegatos, en situación generadora de indefensión por trato desigual, dada la situación de no apreciar las pruebas que ofrecí en el escrito de acusación, cuando, en esta materia hay criterio disidente, proveniente de Magistrado del Tribunal Supremo de Justicia.

Segundo: La Juzgadora de la causa en la fase conciliatoria, poniendo fin al proceso y generándole un gravamen irreparable a mi defendido, declaró desistida la Acusación Privada, porque no presentó pruebas en el lapso establecido en dicha norma adjetiva; es decir, 3 días antes de la Audiencia de conciliación, debiendo entenderse que la querella había sido abandonada por falta de pruebas. En este sentido, considero oportuno expresar que ha quedado expresado en fallo precedente del foro venezolano que los momentos procesales de promoción de pruebas, como ya lo ha establecido la ley, la doctrina y la jurisprudencia, son: a) por escrito, al momento de la presentación de la acusación en el escrito acusatorio. (Negrillas nuestras). En este sentido, se ha pronunciado el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol, de fecha 22-05-06, expediente 06-0073, sentencia N° 314, en cuanto a la interpretación de la norma del artículo 411; b) por escrito 3 días antes de la Audiencia conciliatoria, tal y como lo señala el artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal; y, c) Por analogía de la interpretación del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, mutatis mutandis, en forma oral, en la propia Audiencia de Conciliación, tal como se asienta en la sentencia Sala de Casación Penal, caso A.I.R.P., en Recurso de Interpretación de fecha 20 de octubre de dos mil cinco. Así mismo, se observa que tal inadmisibilidad tácita del elemento probatorio establecido como obligatorio por la norma sustantiva penal y que fuera ofrecido por mí en el escrito inicial de la acusación privada genera un estado de indefensión, por ser el único elemento requerido en el parágrafo único del artículo 442 del Código Penal. Este medio probatorio es absolutamente necesario, legal y pertinente, para el esclarecimiento de las imputaciones difamatorias dañinas proferidas hacia la persona de mi defendido por la acusada de autos, la cual queda, por exégesis de la recién citada norma sustantiva penal, como responsable penalmente del hecho que se le acusa.

Tercero: Errónea interpretación del artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal. En la causa N° FP01-R-2008-000364, seguida por el Juzgado 4o de Juicio en Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, seguida por el delito de difamación, donde también recurre el Acusador Privado contra una decisión como la aquí apelada, existe el siguiente comentario jurídico, el cual reproduzco parcialmente, en la siguiente manera: "Entonces, se evidencia la errónea interpretación del término contemplado en el artículo 411 de la ley adjetiva penal por parte de la Corte de Apelaciones, no sólo porque vulneró el derecho de la parte acusadora sino que también conllevó a un cierre arbitrario del proceso que configuró una lesión a su derecho a la jurisdicción o de acceso a la justicia, el cual, al igual que el derecho a la defensa, se encuentra incluido conceptualmente en el ámbito del derecho a la tutela judicial efectiva del justiciable consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiéndose resaltar que éste también te corresponde a quien ha sufrido una afectación en su esfera de derechos a raíz de la comisión de un hecho punible, es decir, al titular del bien jurídico lesionado o puesto en peligro: la víctima (claro está, sin menoscabo de las demás personas enumeradas en el artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal). Expuestas las consideraciones que anteceden, se desprende que la sentencia sometida a nuestro criterio, arrojó como consecuencia la terminación arbitraria del proceso, cercenándosele al querellante la posibilidad de obtener una adecuada respuesta del órgano jurisdiccional. Así las cosas, es por todas las consideraciones anteriores que ésta Sala observa que la decisión accionada violó efectivamente los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y el derecho de acceso a la justicia del quejoso de autos, razón por la cual esta Sala debe declarar Con Lugar el presente Recurso de Apelación incoado por el ciudadano R.E.A.F., en su condición de Acusador Privado, debidamente asistido por el ciudadano Abog. Carlos Lizardi. En vista de lo anterior, conforme a los artículos 190, 191, y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, se Anula, la decisión dictada en fecha 10-11-2008 y publicada el día 11-11-2008 en ocasión al acto de Audiencia de Conciliación de Querella; y se repone la causa al estado de que se celebre el acto de Audiencia de Conciliación correspondiente ante un Juzgado en Funciones de Juicio de esta ciudad, distinto al que emitió el fallo objeto de nulidad. Así se decide. En este fallo, se expresa una opinión favorable a mi alegato de la audiencia de conciliación anterior; por lo que la alego a favor de los intereses de mi defendido, toda vez que hubo una promoción de pruebas en acatamiento al artículo 442 parágrafo único del COPP.

Cuarto: Violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En relación a la violación al derecho a la defensa en los delitos de acción privada, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 1287-06 del 28/06/2006 estableció lo siguiente: En tal sentido, debe afirmarse que el derecho a la defensa constituye, en palabras del Tribunal Constitucional español, el antídoto contra la tacha más grave que puede enervar la efectividad de la tutela judicial hasta hacerla desaparecer, a saber, la indefensión (STC 116/1997, de 23 de junio). Pero del contenido del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puede extraerse a su vez el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, es decir, el derecho a la prueba, el cual, por ser manifestación de un derecho fundamental común a todas las partes del proceso, corresponde no sólo al imputado o acusado, sino también a la parte acusadora (ver sentencias 3.255/2002, del 13 de diciembre; 1.737/2003, del 25 de junio y 3.021/2005, del 14 de octubre, todas de esta Sala), la cual en el presente caso está constituida por 1a víctima querellante, toda vez que el p.p. que originó la interposición de la presente acción de amparo constitucional, se ventiló a través del procedimiento especial para el enjuiciamiento de los delitos de acción privada. A mayor abundamiento, y también siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español, debe señalarse que si bien el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes protege especialmente a quien tiene la cualidad de acusado en el p.p., no es menos cierto que en el caso del acusador particular, sus alegaciones vinculadas al derecho a la prueba deben ser examinadas en el contexto más amplio de su derecho a la tutela judicial efectiva (STC 199/1996, de 3 de diciembre). Esta afirmación cobra vital importancia en el presente caso, en virtud de que la declaratoria -errónea- de extemporaneidad de las pruebas por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, conllevó a su vez a declarar desistida la querella intentada por el ciudadano A.M.O., para lo cual aquélla se fundamentó en lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que fuera de acto expreso, la acusación privada se entenderá desistida cuando el acusador no promueva pruebas para fundar su acusación, supuesto que lógicamente se equipara a la presentación extemporánea de las mismas. Entonces, se evidencia que la errónea interpretación del término contemplado en el artículo 411 de la ley adjetiva penal por parte de la Corte de Apelaciones, no sólo vulneró el derecho de la parte acusadora sino que también conllevó a un cierre arbitrario del proceso que configuró una lesión a su derecho a la jurisdicción o de acceso a la justicia, el cual, al igual que el derecho a la defensa, se encuentra incluido conceptualmente en el ámbito del derecho a la tutela judicial efectiva del justiciable consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiéndose resaltar que éste también le corresponde a quien ha sufrido una afectación en su esfera de derechos a raíz de la comisión de un hecho punible, es decir, al titular del bien jurídico lesionado o puesto en peligro: la víctima (claro está, sin menoscabo de las demás personas enumeradas en el artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal)". Expuestas las consideraciones que anteceden, se desprende que la sentencia sometida a nuestro criterio, arrojó como consecuencia la terminación arbitraria del proceso, cercenándosele al querellante la posibilidad de obtener una adecuada respuesta del órgano jurisdiccional.

Quinto: Violación expresa de norma constitucional.

Se observa que el artículo 418 del Código Orgánico Procesal Penal sanciona al que ha abandonado la acusación con la pérdida de la acción equiparando el abandono al desistimiento. La norma en cuestión reza: "El que ha desistido, expresa o tácitamente, de una acusación privada o la ha abandonado, no podrá intentarla de nuevo". Es decir, a pesar del delito, que pueda existir, quien abandonó perdió la acción para perseguirlo, y esa pérdida se debe a una falta de instancia, lo que contradice las instituciones procesales básicas, que son la esencia del debido proceso. Por ello, de oficio, esta Sala por control difuso y en base a los artículos 334 y 335 eiusdem, al considerar que el artículo 418 del Código Orgánico Procesal Penal colide con el artículo 49 constitucional que garantiza el debido proceso en su numeral 1, inaplica para el caso concreto el artículo 418 del Código Orgánico Procesal Penal en lo que se refiere al abandono; por lo que el acusador podría de nuevo intentar la acusación si no le ha prescrito el derecho de acción, conforme a la doctrina de esta Sala contenida en el fallo Nro. 1811 de 25 de junio de 2001, caso: R.A., prescripción que incluso puede ser interrumpida extrajudicialmente por razones de publicidad o notoriedad comunicacional.

Sexto: Quien aquí recurre piensa que si el acusador privado hizo su ofrecimiento de pruebas en la referida oportunidad procesal, ello quiere decir que la contraparte habría podido conocer cuáles eran las pruebas o elementos de convicción que soportaban la acusación y que serían presentados en el Juicio Oral, de donde se deriva que, aun en el supuesto de que el Juez de juicio hubiera incurrido en un error de juzgamiento, cuando admitió las pruebas que la acusadora habría ofrecido al momento de la interposición de la acusación (artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal), además de que tal error era como se dijo, reparable vía apelación, dicho yerro no derivó, en todo caso, en una lesión constitucional. Ello, porque si las partes conocían -incluso con una antelación aún mayor de la que era computable desde la oportunidad que establece el artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal cuáles eran las pruebas que ofrecí como acusador privado para su presentación en el Juicio Oral, las mismas debían ser- para el momento de la audiencia de conciliación-perfectamente cognoscibles y controlables por mis adversarios procesales como oferente. Por otra parte, no hay la subversión del orden procesal, en el sentido que se desprende del contenido de la presente decisión, porque no se estaría reconociendo que la parte pudiera "promover pruebas durante todo el proceso sin que exista un lapso para ello", sino que dicho ofrecimiento pudo ser hecho-como, se hizo-desde la oportunidad que ordena el artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal, con el señalamiento preciso de su necesidad y pertinencia. La obligación, para el acusador, de ofrecimiento de pruebas, deriva, con mayor propiedad, del citado artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal, porque, en este caso, se trata de una norma imperativa ("La acusación privada deberá formularse por escrito directamente ante el Tribunal de juicio y deberá contener: ...5. Los elementos de convicción en ios que se funda la atribución de la participación del imputado en el delito") (verbo rector: deber), mientras que la que contiene el articulo 411 eiusdem, es facultativa ("Tres días antes del vencimiento del plazo fijado para la audiencia de conciliación, el acusador y el acusado podrá, realizar por escrito los actos siguientes:

...4. Promover las pruebas que se producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad") (verbo rector: poder). De allí que, en lo que atañe al requisito de ofrecimiento de pruebas, dicho acto debe ser realizado, en principio, al momento de la interposición de la acusación. Ahora bien, como dicho requisito no es de procedibilidad, su omisión no acarrea la inadmisibilidad de la querella, de acuerdo con el artículo 405 eiusdem, y el agraviado tendrá aún la oportunidad de satisfacer la referida exigencia, en la ocasión que le otorga el artículo 411 del referido código procesal. Lo que, en definitiva, no se debió establecer, en esta sede, es la conclusión que contiene el I presente fallo, de que hubo lesión a los derechos fundamentales a la tutela judicial eficaz y al debido proceso, como consecuencia de que la parte acusadora hubiera hecho el ofrecimiento de pruebas, en la oportunidad que permite el articulo 401 antes citado, porque, en el dispositivo de dicha decisión, se reconoció que: "el acusador señalo ab initio del juicio-a través de la querella-Ios elementos en los cuales fundamentaba su acusación", de suerte que si, como acusador privado, enumeré tos elementos de convicción y fundamenté la pertinencia y necesidad de los mismos, los querellados tuvieron, a partir de la respectiva notificación - expresa o tácita- la oportunidad, desde las etapas iniciales del proceso, para el conocimiento y control de las pruebas de cargo. Por consiguiente, se reitera que, en el caso que se examina, aun cuando se admitiera que fue contraria a derecho al aceptación del ofrecimiento anticipado de pruebas de la acusación (esto es, según el artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal), se trataría, entonces, de un error de juzgamiento que no enervó la potestad del conocimiento y control de las mismas, por la contraparte; por el contrario, ésta dispuso, para el ejercicio de dicha potestad, de mayor tiempo aún que si tal ofrecimiento se hubiera hecho en el lapso que establece el artículo 411 eiusdem, razón por la cual, en el supuesto negado de que la acción de amparo fuera admisible, debe concluirse que mi conducta no produjo lesiones constitucionales a mi distinguida contraparte. Por el contrario, el contenido del fallo recurrido menoscabó, seria e indebidamente, sin fundamento constitucional que lo justifique, mis posibilidades como actual accionante a la obtención de la tutela judicial eficaz a la cual aspiré mediante el ejercicio de la acción penal que impulsó el juicio penal en cuestión." Por lo antes expuesto, no debe dejarse a un lado la intención del legislador y apreciar el sentido gramatical del término "PODRAN", entendiéndolo como una facultad, mas no estrictamente como una carga. Asimismo, de autos se desprende que si hubo ofrecimiento de los medios probatorios en la presente causa, y en el presente asunto, ofreciendo los medios probatorios de tal manera no se vulnera a la parte acusada del derecho a la igualdad y a la defensa. En virtud de lo expuesto y en aras a una adecuación a los principios rectores del procedimiento, en materia de decisiones y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, donde se consagra el imperativo categórico de evitar sutilezas y puntos de mera forma, en concordancia con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es por lo que interpongo formalmente Recurso de Apelación contra la decisión dictada en fecha 26 de mayo de 2012, por este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal (unipersonal) en función de Juicio N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa (extensión Acarigua), en la Causa penal signada con la nomenclatura PP11-P-2.011-003677, en la Audiencia de Conciliación celebrada el día 30 de abril de 2012, toda vez que se dictó el sobreseimiento de la presente causa como consecuencia del presunto desistimiento tácito, por parte de mi parte, como acusador privado, de conformidad con lo establecido en el articulo 48 numeral 3: 416 segundo aparte y 318 numeral 3., todos del Código Orgánico Procesal Penal, al haber considerado el desistimiento tácito por no existir ofrecimiento de pruebas por parte del Querellante; solicitando, en consecuencia, la revocatoria de la decisión recurrida, pensando que estuvo fundamentada en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal.

PETITORIO

Presentadas, de esta manera, las irregularidades observadas y los argumentos esgrimidos contra el auto recurrido, solicito que el presente escrito de apelación, por estar dentro del lapso legal, sea recibido por la Juez que dictó la decisión recurrida, dándosele el trámite legal correspondiente y sea admitido en su oportunidad por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa y declarado con lugar. Es justicia, en Acarigua, Estado Portuguesa, en fecha de su presentación en la Oficina del Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal.

Así mismo, en fecha 14 de junio de 2012, el Abogado S.R.Y.F., interpuso escrito de extensión a su recurso de apelación (folios132 y 133), de la siguiente manera:

…omissis…

Así mismo, cumplo en manifestarle, para mayor abundamiento, consideraciones logradas en último momento, por lo exiguo del lapso, en los términos siguientes:

1- En atención a su consideración de no temeridad, refuerzo el criterio jurisdiccional, de la siguiente manera: "Sin embargo, a pesar de la declaratoria de abandono de la Acusación no puede calificarse de temeraria la instancia por parte del Acusador, dado a que ciertamente la misma versa sobre un hecho tipificado en el texto sustantivo como ilícito penal y que no será dilucidada la comprobación del mismo por cuanto sobrevino una causal de extinción de la Acción penal a tenor de lo establecido en el artículo 48.3 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se Establece (...)".

2.- En una decisión del CÍRCUÍTO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA,

JUZGADO SEXTO DE JUICIO, 193° Y 151° Maracay, 20 de abril de 2010, CAUSA H°; 6U-1059-09, así expresó la Juez Sentenciadora: "Por considerar inconstitucional la condenatoria en costas en caso de abandono o desistimiento en los delitos de acción privada, se desaplica el artículo 416 en lo relativo a la condenatoria en costas por tanto no hay condenatoria en costas por la naturaleza de la acción y por disposición expresa de la Constitución que establece la gratuidad de la justicia en su artículo 26. Y así se decide."

3.- Petitorio: Con base a lo expuesto, solicito a la d.C.d.A. que

conocerá del presente Recurso de Apelación:

1.- Declare la nulidad de Audiencia de Conciliación de la acusación privada interpuesta por mi persona, con el carácter acreditado en autos y ordene la reposición de la causa para la realización de la misma nuevamente; 2- Para el caso que esa Honorable Corle de Apelaciones no considere necesario la realización de una nueva Audiencia de Conciliación, solicito se declare la revocatoria de la decisión tácita de inadmisibilidad de las pruebas presentadas en el Escrito Acusatorio y se le ordene al Juzgado a quo admitirlas en su totalidad; y, 3.- Se ordene la realización de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, de conformidad con el artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, la Abogada M.G.M.B., en su condición de apoderada judicial de la ciudadana A.D.L.N.S.V., dio contestación al recurso de apelación (folios 141 al 148) en los siguientes términos:

…En cuanto a los numerales 1, 2, y 3 del particular Primero del recurso, nada tiene que decir esta defensora, pues se trata de una situación que tiene que ver con el funcionamiento interno de cómo se sustancian las causas en la extensión de Acarigua, y nada tiene que ver con el hecho objeto del Recurso. En cuanto al numeral 4, debo señalar que las pruebas ofrecidas por la parte acusada, que se producirían en el juicio oral, fueron promovidas en la oportunidad legal que correspondía, es decir, el día 23 de Abril de 2012, lo que se puede evidenciar de los sellos que se les impuso a dichos escritos al momento de su consignación en la Unidad Receptora De Documentos, existiendo una contradicción con el comprobante de recepción de documento el cual fue emitido con fecha 24 de abril de 2012. Señala el acusador en este mismo numeral que "en la Audiencia de Conciliación, la apoderada de la acusada, una vez consideradas extemporáneas sus alegaciones y pruebas, manifestó al tribunal como punto previo, la no promoción de pruebas por parte del acusador; por lo que insistí en que mis medios probatorios estaban en el escrito de acusación privada y la sentenciadora a quo estimó procedente el petitorio de la acusada, formulada en la audiencia de conciliación y decretó el sobreseimiento de la causa por considerar desistida la acusación privada". Ciudadanos magistrados la Ciudadana Jueza en atención a lo establecido en el artículo 416, del Código Orgánico Procesal Penal, segundo aparte, no podía hacer otra cosa que declarar desistida la acusación, por no haber promovido la parte acusadora, como lo exige el artículo 411 numeral 4 del Código comentado, las pruebas que se producirían en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad, ya que aún cuando la parte acusadora señale, a través de la querella, los elementos en los cuales funda su acusación, ello no lo eximía de la carga procesal que obliga a las partes a cumplir con lo establecido en el artículo 411 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir la promoción de las pruebas en la oportunidad legal, vale decir, tres días antes de la fecha fijada para la celebración de la audiencia de conciliación. Más aún cuando la parte acusadora en su escrito acusatorio señala en el penúltimo párrafo del segmento 7. Medios de Pruebas" lo siguiente: Cito. ''Manifiesto al honorable Juez que actúe como rector de este proceso, que me reservo el derecho de promover las pruebas que se producirán en el juicio oral, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal." Fin de la Cita. A confesión de parte, relevo de pruebas. Significa entonces que la parte acusadora sí conocía de la carga que en materia de promoción oportuna de pruebas, con indicación de su pertinencia y necesidad, le correspondía, anunciando asimismo su reserva al derecho a promoverlas en su oportunidad legal, razón por la cual resulta contradictorio que luego trate de justificar esta omisión, queriendo dar por promovidas las pruebas con los elementos de convicción del escrito de la acusación privada, lo que resulta una subversión del orden procesal. El acusador prosiguió diciendo en su escrito de apelación: "A criterio de quien recurre, la sentenciadora a quo, por analogía de la interpretación del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en forma oral, en la propia Audiencia de Conciliación, atendió favorablemente el argumento esgrimido por mi distinguida contraparte, en esa oportunidad y le dio cabida al derecho a la defensa, pero no tuvo el mismo tratamiento hacia mis intereses y alegatos, en situación generadora de indefensión por trato desigual, dada la situación de no apreciar las pruebas que ofrecí en el escrito de acusación, cuando en esa materia hay criterio disidente, proveniente de Magistrado del Tribunal Supremo de Justicia, (sic). A este respecto cito decisión del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional de fecha 19 de Julio de 2005, con ponencia de la Dra. L.E.M., en expediente N° 05-0668, de la cual consigno una reproducción, ya que la misma acoge idénticos planteamientos a los expuestos en nuestro caso, pronunciándose sobre el particular de la siguiente manera: "Considera esta Sala que afirmar que el acusador tiene la facultad de subvertir el orden procesal quebrantando el principio de igualdad entre las partes, al permitírsele promover pruebas durante todo el proceso sin que exista un lapso para ello - salvo los casos establecidos en la Ley - constituye una flagrante violación a los derechos constitucionales de la parte querellada o acusada, especialmente el derecho a la igualdad; en tal sentido, aún cuando el acusador señaló ab initio del juicio - a través de la querella- los elementos en los cuales fundamentaba su acusación, no es suficiente para liberarlo de la carga procesal que ha impuesto el legislador a las partes del proceso, en consecuencia, la acusadora se encontraba obligada a dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 411 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal en la oportunidad correspondiente. Así se decide/' Ciudadanos Magistrados, por otra parte, nada tiene que ver el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en este juicio, ¿analogía con qué? bien sabido es que si no se cumple con el plazo de presentar cinco días antes de la fecha fijada para la celebración de la audiencia preliminar, escrito de descargo por darle un nombre, de conformidad con el artículo pre citado, se puede aprovechar la audiencia para solicitar oralmente las facultades descritas en los numerales 2,3,4,5 y 6, mas no oponer excepciones, ni promover las pruebas que se producirán en el juicio oral con indicación de su pertinencia y necesidad, ya que serían declaradas extemporáneas. En el presente caso, en virtud de la exigencia del artículo 411 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, la oportunidad para promover las pruebas es de tres días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia de conciliación; y sin embargo la parte acusadora no cumplió con tal requisito, es decir no ofreció ni ratificó pruebas de naturaleza alguna en su oportunidad legal, pretendiendo subsanar tal omisión al querer utilizar los elementos de convicción que produjo en su querella, siendo que estos solo pueden ser valorados para los efectos de la admisión o no de la acusación.

En cuanto al particular Segundo del Recurso interpuesto debo decir que la Jueza de Juicio, cuya sentencia es recurrida, actuó dentro del marco de la legalidad al haber declarado desistida la acusación privada porque la parte acusadora no promovió pruebas, ni dentro del lapso ni fuera de él, simplemente como ya lo dije, no promovió pruebas, a pesar de haber anunciado su promoción y no por ello debe entenderse como abandonada la querella como lo pretende hacer ver el acusador, lo que ocurrió fue que de manera tácita desistieron de la acusación y tarde fue cuando cayeron en cuenta de lo sucedido. Si no se promueven las pruebas como lo indica el artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal, no se puede utilizar la audiencia de conciliación para oponer excepciones ni promover pruebas, como tampoco se puede hacer en la preliminar, lo contrario crearía una inseguridad jurídica tal, que violentaría normas procesales que rigen la actividad jurisdiccional y se estaría en presencia de la subversión del proceso y de los daños que se causarían ante una situación de esa naturaleza. Seguidamente comenta el acusador : "Se observa que la inadmisibilidad tácita del elemento probatorio establecido como obligatorio por la norma sustantiva penal y que fuera ofrecido por mí en el escrito inicial de la acusación privada genera un estado de indefensión, por ser el único elemento requerido en el parágrafo único del artículo 442 del Código Penal." Al efecto, debo recordarle al colega que la Ciudadana Jueza, en ningún momento declara inadmisibilidad tácita alguna de elementos probatorios, declara sí, el desistimiento de la acusación por no haber cumplido con la exigencia que en materia de promoción de pruebas establece el tantas veces citado artículo 411, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, situación ésta completamente distinta. Al referirse el distinguido colega al contenido del parágrafo único del artículo 442 del Código Penal, ha de entenderse que como norma sustantiva, esta solo señala lo que se ha de tener como prueba dependiendo del medio por el que se produce el delito de difamación, no haciendo uso el colega de dicho señalamiento en la oportunidad legal que establece el artículo 411 numeral 4 de la norma adjetiva penal.

En cuanto al punto Tercero del recurso, sólo diré que la errónea interpretación de una norma, en este caso del artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde a una de las razones por el cual se puede apelar de una sentencia definitiva dictada en juicio oral, como lo establecen los artículos 451 y 452, numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal y no es nuestro caso. A la sentencia recurrida se le debe dar el trato de sentencia interlocutoria y los motivos por los cuales se puede recurrir en su contra están establecidos en el artículo 447 ejusdem. En relación al punto Cuarto del escrito de apelación debo contestar que no hubo violación al derecho a la defensa, ya que el acusador tuvo desde que se inició el proceso, de manera clara, la oportunidad en la que debería promover pruebas en cumplimiento a lo exigido por el artículo 411, numeral 4, del Código antes mencionado, tal como lo señaló en su querella y vuelvo a referir: cito "Manifiesto al honorable Juez que actúe como rector de este proceso, que me reservo el derecho de promover las pruebas que se producirán en el juicio oral, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal/' En resumidas cuentas, usted tuvo el derecho a la defensa, nadie se lo negó, pero obvió su ejercicio, eso es otra cosa. En cuanto al punto Sexto del escrito de apelación debo repetir una vez más, que el hecho de usted haber presentado su acusación, cumpliendo con las formalidades que exige el artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal, a los efectos de su admisión, no lo eximía de promover los medios de prueba que se producirían en el juicio oral, tal como lo exige el artículo 411 numeral 4 del mismo Código, más aún cuando usted así lo hace saber en un párrafo de su acusación, simplemente se le pasó la oportunidad con las consecuencias conocidas. En relación a lo esgrimido por el colega acusador en el punto sexto del escrito de apelación, contesto citando la ya mencionada decisión del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional de fecha 19 de Julio de 2005, con ponencia de la Dra. L.E.M., en expediente N° 05-0668, la cual señala y nos ilustra de la siguiente manera: "Al respecto, el artículo 401 eiusdem, establece las formalidades que debe cumplir toda querella o acusación privada de los delitos dependientes a instancia de parte, a saber: Artículo 401. Formalidades. La acusación privada deberá formularse directamente ante el tribunal de juicio deberá contener: Omisis)... De lo anterior se colige que no existe la obligación legal para el querellante de señalar en su escrito de acusación solo por un delito de acción privada, al menos, lo relativo al ofrecimiento de pruebas; sin embargo, deberá cumplir con las otras formalidades que la norma señala, so pena de declarar su inadmisibilidad.

Asimismo, Por otro lado, el artículo 411 ibidem, establece las facultades y cargas de las partes dentro del procedimiento de los delitos dependientes a instancia privada, al efecto señala lo siguiente: Artículo 411. Facultades y cargas de las partes (Omisis)... 4. Promover las pruebas que se producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.

De lo anterior se colige que la norma establece como carga procesal de las partes realizar el ofrecimiento de las pruebas en el lapso establecido, con indicación de su pertinencia o necesidad, no solo a los fines que la otra parte pueda conocerlas, controlarlas, contradecirlas e impugnarlas, sino también para que la parte tenga certeza de cuáles serán las pruebas que serán llevadas a juicio por su adversaria, todo con base a los derechos a la defensa e igualdad de las partes, que suponen recorrer a ambas las mismas cargas pero también los mismos derechos.

En efecto, en relación a la actividad probatoria de las partes en el p.p. venezolano rige el principio de preclusividad como garantía para las partes, en el respecto que cada una se atenga a las oportunidades previstas por el legislador para actuar a los fines que la adversaria pueda controlar oportunamente la prueba, todo con el objetivo de impedir la sorpresa de la contraparte con pruebas o actuaciones de último momento y que no alcance a contradecirlas.

En cuanto al escrito de ratificación del Recurso de Apelación, convengo con usted en que la acusación no fue temeraria, pero debo insistir en el pago de las costas establecidas en el artículo 416, de las tantas veces mencionado Código.

Del último párrafo del sexto punto del Recurso, se puede observar que el honorable abogado acusador finalmente decide interponer "Formalmente Recurso de Apelación contra la decisión dictada en fecha 26 de Mayo de 2012 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal (unipersonal) en función de juicio N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa (Extensión Acarigua) en la causa Penal signada con la nomenclatura PP11P-2011-003677, en la audiencia de Conciliación celebrada el día 30 de Abril de 2012"... (negritas mías), razón por la cual nos percatamos que dicha apelación no tiene nada que ver con la presente causa, ya que la decisión que fue dictada en nuestro caso fue en fecha 06 de Junio de 2012, así como la Audiencia de Conciliación que celebramos fue en fecha 31 de Mayo de 2012.

En consecuencia, solicito a la ciudadana Jueza que se remita a la Corte de Apelaciones, conjuntamente con este escrito de contestación al Recurso de Apelación intentado por el acusador, la decisión del Tribunal Supremo de Justicia por mi invocada y consignada con el escrito de contestación, copia certificada del escrito acusatorio, copia certificada de la decisión dictada en fecha 06 de Junio de 2012, copia certificada de Recurso de Apelación y copia certificada de los escritos de promoción de pruebas ofrecidos en su oportunidad legal por la abogada A.C.M.. Estimo este escrito de contestación del Recurso de Apelación interpuesto por el acusador en la cantidad de tres millones de bolívares (Bs.3.000.000,oo)

Y, asimismo, para finalizar, pido a esa honorable Corte de Apelaciones, la declaratoria sin lugar del Recurso de Apelación de auto interpuesto, confirme la decisión judicial recurrida en todas y cada una de sus partes y en consecuencia la condena en costas a la parte acusadora.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto por el Abogado S.R.Y.F., apoderado judicial del ciudadano G.G.H., en contra de la decisión dictada en fecha 06 de junio de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio N° 01, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, mediante la cual decretó el SOBRESEIMIENTO POR EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL COMO CONSECUENCIA DEL DESISTIMIENTO TÁCITO DE LA ACUSACIÓN, a favor de la ciudadana A.D.L.N.S., en la causa seguida por la presunta comisión del delito de DIFAMACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal, de conformidad con los artículos 48 ordinal 3º, 416 segundo aparte y 318 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el recurrente fundamenta su escrito de apelación en las siguientes denuncias:

1. -) Que fue objeto de indefensión, toda vez que la decisión recurrida se publicó el día 6 de junio de 2012 y se le entregó copia simple de la sentencia en fecha 11 de junio de 2012, alegando que “si la decisión me hubiese sido entregada oportunamente, habría tenido el fin de semana para estudiar con análisis y profundidad, su lectura y apelación”.

2. -) Que “dos (2) días no es el plazo para preparar un recurso de apelación contra una decisión pensada y elaborada por un Juez”.

3. -) Que cursan a los folios 57 y 59 del expediente, las boletas de notificación dirigidas a su persona y su defendido para la celebración de la audiencia de conciliación, y ninguna de ellas aparecen firmadas, alegando “en qué momento habría presentado el escrito de pruebas a que se refiere el Tribunal Sentenciador?”.

4. -) Que insistió en la audiencia de conciliación “que [sus] medios probatorios estaban en el escrito de la acusación privada y la Sentenciadora a quo estimó procedente el petitorio de la acusada… y decretó el sobreseimiento de la causa por considerar desistida la acusación privada”.

5. -) Que “ha quedado expresado en fallo precedente del foro venezolano que los momentos procesales de promoción de pruebas, como ya lo ha establecido la ley, la doctrina y la jurisprudencia, son: a) por escrito, al momento de la presentación de la acusación en el escrito acusatorio… tal inadmisibilidad tácita del elemento probatorio establecido como obligatorio por la norma sustantiva penal y que fuera ofrecido por mí en el escrito inicial de la acusación privada genera un estado de indefensión…”.

6. -) Que la Jueza de Juicio incurrió en “errónea interpretación del artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal… toda vez que hubo una promoción de pruebas en acatamiento al artículo 442 parágrafo único del Código Orgánico Procesal Penal…”.

7. -) Que hubo violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la terminación arbitraria del proceso, le cercenó al querellante la posibilidad de obtener una adecuada respuesta del órgano jurisdiccional.

8. -) Que la Jueza a quo incurrió en error de juzgamiento, por cuanto el acusador privado al hacer su ofrecimiento de pruebas al momento de la interposición de la acusación, la contraparte habría podido conocer cuáles eran las pruebas o elementos de convicción que soportaban la acusación “incluso con una antelación aún mayor de la que era computable desde la oportunidad que establece el artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal”, alegando el recurrente que la norma contenida en el artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal es de carácter imperativa, mientras que la que contiene el artículo 411 eiusdem es de carácter facultativa.

   Por último, solicita el recurrente, que sea declarado con lugar el recurso de apelación, y en consecuencia, se declare la nulidad de la audiencia de conciliación, y se ordene la reposición de la causa al estado de la celebración de una nueva audiencia.

   Así planteadas las cosas por el recurrente, previo al abordaje de las denuncias formuladas, considera oportuno esta Corte de Apelaciones, hacer un recuento de los actos procesales cursantes en el presente expediente. Así de la revisión exhaustiva, se destacan los siguientes:

1. -) Escrito de formal acusación privada presentado por el ciudadano G.G.H., debidamente asistido por el Abogado S.R.Y.F. (folios 01 al 11), en contra de la ciudadana A.D.L.N.S.V., actuando en su carácter de Presidenta de la Sociedad Mercantil UNIVERSO INMOBILIARIO C.A., a quien le atribuye la comisión del delito de DIFAMACIÓN AGRAVADA, previsto en el único aparte del artículo 442 del Código Penal, señalando los elementos de convicción en los que se funda su escrito de acusación, así como los medios de pruebas ofrecidos a los efectos del juicio oral que se celebre en su oportunidad procesal, señalando al respecto lo siguiente:

   7.- Medios de pruebas:

   A los efectos del juicio oral que se celebrará en su oportunidad procesal, ofrezco, como pruebas, las siguientes:

   a) Publicación del Diario Ultima Hora, de fecha lunes 07 de febrero de 2.011,

   página 14, donde aparece la NOTIFICACIÓN contentiva de las especies difamatorias de la ciudadana A.D.L.N.S.V.; consignando el ejemplar del Diario, marcado "A".

   b) Publicación del Diario Ultima Hora, de fecha jueves 10 de febrero de 2.011, página 15, donde cursa la ACLARATORIA ordenada publicar por el ciudadano M.C., donde corrobora la publicación referida en el literal anterior de este escrito, al expresar que sí le otorgó poder para la administración de inmuebles y donde manifiesta que los conceptos emitidos por la ciudadana A.D.L.N.S.V., son de su única responsabilidad; la cual publicación agrego marcada "B", al presente escrito.

   c) Escrito dirigido por mi persona a la Editorial Llano Adentro, C. A. Diario Ultima Hora, solicitándoles información sobre las personas o instituciones que cancelaron sendos avisos y que ofrezco en original, con el respectivo sello de la recepción del Diario, fechado 25 de los corrientes, en anexo marcado "C"; y,

   d) Papel impreso del Diario Ultima Hora, en fecha 25 de los corrientes, donde se especifican quiénes pagaron los avisos mencionados en los literales a) y b); donde aparece un sello húmedo y el logotipo de la Empresa Editorial. Este escrito lo anexo marcado "D".

   Por ser el último medio probatorio ofrecido un instrumento privado, pido al Tribunal, muy respetuosamente, requiera, por vía de informes, si lo considera pertinente, información a la Editorial Llano Adentro o al Diario Ultima Hora sobre la persona o institución que canceló o por orden de quien se efectuó la publicación, de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal y cuyo único límite es que la práctica se efectúe con estricta observancia de las disposiciones de la citada ley adjetiva ordinaria penal, una de las cuales es el señalamiento de su necesidad y pertinencia.

   Manifiesto al Honorable Juez que actúe como rector de este proceso que me reservo el derecho de promover las pruebas que se producirán en el juicio oral, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En lo que corresponde al requisito de señalar la pertinencia y necesidad de los medios de prueba ofrecidos, hago del conocimiento de (la) Honorable Sentenciador (a) de Juicio que las pruebas ofrecidas son pertinentes porque guardan estrecha e íntima relación con el objeto que causa esta acusación privada, el cual es haber la ciudadana A.D.L.N.S.V. expresado adjetivos, oraciones gramaticales completas y epítetos altisonantes, estructuradores de imputaciones difamantes sobre mi persona, mi honor y reputación y que fueran difundidas en los ejemplares del Diario Ultima Hora, medio publicitario y periodístico de alcance local, estadal, regional y casi nacional. En lo que atañe a la utilidad de las pruebas, hago saber al Tribunal que los medios ofrecidos evidencian y son muy causantes de convicción sobre la certeza de las especies difamatorias, en virtud de que, como antes se expresó, son conocidas por un gran conglomerado y sobre todo por la colectividad donde presto mi asistencia jurídica a los que requieren mis servicios como profesional del derecho, en las mismas instalaciones y desde hace más de diez años y porque, además, con mayor peso jurídico, es el valor probatorio que le asigna el parágrafo único del artículo 442 eiusdem, antes transcrito.

   (Subrayado de esta Corte).

   2.-) En fecha 23 de noviembre de 2011, el Tribunal de Juicio Nº 01, Extensión Acarigua, recibió el escrito de acusación privada, le dio entrada y el curso de ley correspondiente (folio 19).

   3.-) En fecha 23 de noviembre de 2011, el Tribunal de Juicio Nº 01, Extensión Acarigua, recibió escrito suscrito por el ciudadano G.G.H., debidamente asistido por el Abogado S.R.Y.F., mediante el cual ratificó el escrito de acusación privada presentado, a los fines de dar cumplimiento a lo preceptuado en el segundo aparte del artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal (folio 21).

   4.-) En fecha 29 de noviembre de 2011, el Tribunal de Juicio Nº 01, Extensión Acarigua, dictó auto mediante el cual ordenó la subsanación del escrito de acusación, de conformidad con el artículo 407 del Código Orgánico Procesal Penal (folio 22).

   5.-) En fecha 29 de noviembre de 2011, se recibió poder especial otorgado por el ciudadano G.G.H. al Abogado S.R.Y.F. (folios 25 al 29).

   6.-) En fecha 02 de diciembre de 2011, el Tribunal de Juicio Nº 01, Extensión Acarigua, recibió escrito de subsanación de la acusación privada (folios 31 al 41).

   7.-) En fecha 17 de enero de 2012, se recibió escrito suscrito por el Abogado S.R.Y.F., mediante el cual expone: “A los solos fines de que esta causa no se considere abandonada, estando en conocimiento del cúmulo de causas que está tramitando el Juzgado, a su muy digno cargo, donde priva la circunstancia de existir detenidos, comparezco, muy respetuosamente, para demostrar mi interés en la sustanciación de la misma” (folio 43).

   8.-) En fecha 30 de enero de 2012, el Tribunal de Juicio Nº 01, Extensión Acarigua, mediante auto acordó admitir el escrito de acusación privada presentado por el ciudadano G.G.H., debidamente asistido por el Abogado S.R.Y.F., y ordenó notificar a la ciudadana A.D.L.N.S.V. a los fines de que se dé por notificada de la admisión de la misma y designe un defensor (folio 44).

   9.-) En fecha 27 de marzo de 2012, se recibió escrito suscrito por la ciudadana A.D.L.N.S.V., en el que solicita se le designe a la ciudadana A.C.M., como defensora de su confianza (folio 50). En esa misma fecha, el Tribunal de Juicio Nº 01, Extensión Acarigua, acordó librar boleta de notificación a la mencionada Abogada a los fines de que presente su aceptación o excusa a la designación recaída en su persona (folio 52).

   10.-) En fecha 28 de marzo de 2012, compareció por ante el Tribunal de Juicio Nº 01, Extensión Acarigua, la Abogada A.C.M., quien aceptó el cargo de defensora de confianza y prestó el juramento de Ley (folio 55).

   11.-) En fecha 02 de abril de 2012, el Tribunal de Juicio Nº 01, Extensión Acarigua, dictó auto acordando fijar audiencia oral especial para el día 26/04/2012 a las 09:00 am., a los fines de la conciliación entre las partes (folio 56), librando boletas de citación a las partes (folios 57 al 60).

   12.-) En fecha 18 de abril de 2012, se recibió escrito suscrito por la Abogada A.C.M., en la que señaló una serie de fundamentos, y solicitó de conformidad con el artículo 405 del Código Orgánico Procesal Penal, fuera declarara inadmisible la acusación por encontrarse prescrita la acción penal (folios 62 al 64).

   13.-) En fecha 24 de abril de 2012, se recibió escrito suscrito por la Abogada A.C.M., en el cual promueve pruebas (folio 73).

   14.-) En fecha 30 de abril de 2012, el Tribunal de Juicio Nº 01, Extensión Acarigua, dictó auto mediante el cual acordó diferir la celebración de la audiencia oral de conciliación para el día 31/05/2012 a las 10:50 am (folio 85).

   15.-) En fecha 31 de mayo de 2012, el Tribunal de Juicio Nº 01, Extensión Acarigua, llevó a cabo audiencia oral de conciliación de conformidad con el artículo 412 del Código Orgánico Procesal Penal, acordando el Tribunal declarar desistida la acusación privada presentada por el ciudadano G.G.H., por no haber promovido las pruebas tal y como lo señala el artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo condenó en costas de conformidad con el artículo 416 en su encabezamiento y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, decretando el sobreseimiento por extinción de la acción penal como consecuencia del desistimiento tácito de la acusación a favor de la ciudadana A.D.L.N.S. (folios 101 al 103).

   Del iter procesal arriba referido, se desprende, que el procedimiento en los delitos de acción dependiente de instancia de parte, se encuentra contemplado en el Libro Tercero “De los Procedimientos Especiales”, Título VII, artículo 400 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, el cual está destinado al enjuiciamiento de aquellos delitos cuya persecución la ley penal sustantiva reserva únicamente a la parte agraviada, mediante acusación privada. En este procedimiento establecido para los delitos de acción privada, la intervención estadal es mínima, por afectar éstos, bienes jurídicos de menor entidad que en los delitos de acción pública, por lo que recae exclusivamente sobre la víctima la carga de la titularidad de la acción debiendo pues en todo momento impulsar el proceso.

   Ante tal consideración, a los fines de darle respuesta al primer alegato formulado por el recurrente, respecto a que fue objeto de indefensión, toda vez que la decisión recurrida se publicó el día 6 de junio de 2012 y se le entregó copia simple de la sentencia en fecha 11 de junio de 2012, alegando que “si la decisión me hubiese sido entregada oportunamente, habría tenido el fin de semana para estudiar con análisis y profundidad, su lectura y apelación” y que “dos (2) días no es el plazo para preparar un recurso de apelación contra una decisión pensada y elaborada por un Juez”.

   En razón de lo anterior, observa esta Corte, que al recurrente en el presente proceso, no se le cercenó en modo alguno las facultades que se derivan del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto el ciudadano G.G.H., debidamente asistido por su Abogado de confianza S.R.Y.F., interpuso escrito de acusación privada. Posterior a ello, los referidos ciudadanos ratificaron su escrito ante el Tribunal de Juicio conforme lo establece el artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal. Luego procedieron a la subsanación ordenada por el Tribunal, obteniendo una decisión a la pretensión planteada en la celebración de la Audiencia de Conciliación, ante un juez competente para ello, no evidenciándose ni denegación de justicia ni mucho menos obstaculización al acceso a la jurisdicción, mas por el contrario, se obtuvo una resolución efectiva y fundada en derecho, circunstancias éstas que son esenciales e integrales del derecho a la tutela judicial efectiva.

   Ahora bien, que desde la fecha en que fue publicada la decisión impugnada y el tiempo que dispuso el recurrente para preparar su escrito de apelación, en virtud de que no le fueron entregadas las copias simples solicitadas en su oportunidad, no se configura como una circunstancia que genere indefensión, por cuanto el recurrente presentó en tiempo hábil su medio de impugnación en contra de la decisión que a su juicio resultó lesiva a sus intereses, y que si resultó o no suficiente el plazo que tuvo para estudiar o analizar el asunto y preparar su escrito de apelación, no es pertinencia de esta Alzada, ya que de haberse visto afectado con el retardo en la entrega de las copias solicitadas, debió haber realizado inmediatamente la correspondiente denuncia ante el Jefe de los Servicios Judiciales o ante el Coordinador Judicial del Circuito Judicial Penal, a los fines de que constara en autos dicha diligencia que evidenciara la irregularidad alegada.

   En razón de lo anterior, mal puede esta Corte considerar como cierta una denuncia que no consta en el expediente, máxime cuando fue oportunamente ejercido el correspondiente recurso de apelación; por lo que se declaran sin lugar el primer y segundo alegato formulado por el recurrente. Así se decide.-

   Ahora bien, respecto al tercer alegato formulado por el recurrente, respecto a que cursan a los folios 57 y 59 del expediente, las boletas de notificación dirigidas a su persona y su defendido para la celebración de la audiencia de conciliación, y ninguna de ellas aparecen firmadas, alegando “en qué momento habría presentado el escrito de pruebas a que se refiere el Tribunal Sentenciador?”, esta Corte hace las siguientes consideraciones:

   El artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia a la Audiencia de Conciliación, señalando: “Admitida la acusación privada, con la cual el acusador será tenido como parte querellante para todos los efectos legales, el tribunal de juicio ordenará la citación personal del acusado mediante boleta de citación, para que designe defensor, y, una vez juramentado éste, deberá convocar a las partes, por auto expreso y sin necesidad de notificación, a una Audiencia de Conciliación, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de diez días ni mayor de veinte, contados a partir de la fecha de aceptación y juramentación del cargo por parte del defensor o defensora del acusado o acusada” (Subrayado de esta Alzada).

   Dicha norma debe interpretarse en el sentido de que una vez juramentado el defensor privado de la escogencia del acusado o el que de oficio se le asigne, el tribunal fijará la fecha para una audiencia de conciliación, de la cual deberán enterarse las partes por estar a derecho.

   Así lo ha dejado asentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1748 de fecha 15/07/2005, donde entre otra cosa se indica, que en los delitos de acción dependiente de instancia de parte, la orden de citación personal del acusado, conforme lo indica el artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal, le corresponde al Juez y, practicada ésta, las partes “quedan a derecho”; en otras palabras, mediante auto expreso del Tribunal se fijará la Audiencia de Conciliación, sin necesidad de librar boletas de notificación, en razón de lo cual, independientemente que la Jueza de Juicio haya librado en fecha 02 de abril de 2012, auto acordando fijar audiencia de conciliación para el día 26/04/2012 a las 09:00 am., ya las partes se encontraban a derecho, por expresa disposición del artículo 409.

   Igualmente, dicha Sala del m.T., en sentencia Nº 1489 de fecha 31/07/2006, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, señaló que en los delitos de instancia de parte, practicada la citación personal del acusado y una vez juramentado el defensor, el juez deberá convocar a las partes, por auto expreso, sin necesidad de notificación, a una audiencia de conciliación, en razón de lo cual las partes están a derecho, y no se requiere la instancia del acusador para que el p.p. pase al acto procesal siguiente.

   En consecuencia, mal puede el recurrente justificar la omisión incurrida al no ofrecer los medios de pruebas conforme lo establece el artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando en su defensa que las boletas de notificación dirigidas a su persona y a su defendido para la celebración de la audiencia de conciliación, no aparecen firmadas, por cuanto desde la fecha en que el Tribunal mediante auto expreso convocó a la celebración de la Audiencia de Conciliación, ya las partes se encontraban a derecho. En razón de ello, se declara sin lugar el tercer alegato formulado por el recurrente. Así se decide.-

   Ahora bien, respecto al cuarto alegato formulado por el recurrente, en cuanto a que la Jueza a quo no le permitió promover sus pruebas en forma oral en la audiencia de conciliación, tal como le permitió a la parte acusada, esta Corte observa:

   Es de precisar, que el artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal, señala las facultades y cargas de las partes que deben realizar obligatoriamente, por escrito, en el lapso preclusivo señalado en la norma citada, es decir: “tres días antes del vencimiento del plazo fijado para la audiencia de conciliación”. Entre estas facultades y cargas, se encuentra: “Promover las pruebas que se producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad” (numeral 4 de la citada norma).

   Así pues, que por expresa disposición legal, en el p.p. a instancia de parte, ésta deberá promover las pruebas que se producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad, en el lapso preclusivo de tres (03) días antes de la celebración de la audiencia de conciliación; ello, no como una formalidad trivial, sino, entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas.

   En efecto, el p.p. está sujeto a términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídica, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa (Vid. Sala Constitucional, sentencia N° 707 de fecha 2 de junio de 2009).

   Asimismo, la Sala Constitucional, en sentencia N° 743 de fecha 30 de abril de 2004, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, con respecto a los lapsos procesales señaló: “…resulta pertinente el señalamiento de que los lapsos procesales que establecen las leyes deben ser respetados tal como fueron legalmente fijados y jurisprudencialmente aplicados, puesto que son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público”.

   Así pues, el artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal, establece las formalidades que debe cumplir toda querella o acusación privada de los delitos dependientes a instancia de parte, a saber:

   Artículo 401. Formalidades. La acusación privada deberá formularse directamente ante el tribunal de juicio y deberá contener:

   1.- El nombre, apellido, edad, estado, profesión, domicilio o residencia del acusador privado, el número de su cédula de identidad y sus relaciones de parentesco con el acusado;

   2.- El nombre, apellido, edad, domicilio o residencia del acusado;

   3.- El delito que se le imputa y del lugar, día y hora aproximada de su perpetración;

   4.- Una relación específica de todas las circunstancias especiales del hecho;

   5.- Los elementos de convicción en los que se funda la atribución de la participación del imputado en el delito (…)

   .

   De lo anterior se colige, que no existe la obligación legal para el querellante de señalar en su escrito de acusación lo relativo al ofrecimiento de pruebas; sin embargo, deberá cumplir con las otras formalidades que la norma señala, so pena de declarar su inadmisibilidad.

   Así las cosas, se observa del escrito de acusación privada presentada por el ciudadano G.G.H., debidamente asistido por el Abogado S.R.Y.F. (folios 01 al 11), que señala tanto los elementos de convicción en los que se funda, así como los medios de pruebas ofrecidos a los efectos del juicio oral que se celebre en su oportunidad procesal, señalando al respecto lo siguiente: “Manifiesto al Honorable Juez que actúe como rector de este proceso que me reservo el derecho de promover las pruebas que se producirán en el juicio oral, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal.”

   Por otro lado, el artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal, establece las facultades y cargas de las partes dentro del procedimiento de los delitos dependientes a instancia privada, al efecto señala lo siguiente:

   Artículo 411. Facultades y cargas de las partes. Tres días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia de conciliación, el acusador y el acusado podrán realizar por escrito los actos siguientes:

   1. Oponer las excepciones previstas en este Código, las cuales sólo podrán proponerse en esta oportunidad;

   2. Pedir la imposición o revocación de una medida de coerción personal;

   3. Proponer acuerdos reparatorios o solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos; y

   4. Promover las pruebas que se producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad

   . (Negrillas de la Corte).

   De lo anterior se colige, que la norma establece como carga procesal de las partes realizar el ofrecimiento de las pruebas en el lapso establecido, con indicación de su pertinencia o necesidad, no sólo a los fines de que la otra parte pueda conocerlas, controlarlas, contradecirlas e impugnarlas, sino también para que la parte tenga certeza de cuáles serán las pruebas que serán llevadas a juicio por su adversaria, todo con base a los derechos a la defensa e igualdad de las partes, que suponen reconocer a ambas las mismas cargas pero también los mismos derechos.

   Al respecto, conviene destacar, que el legislador patrio instruyó normas objetivas de aplicación común a los destinatarios de las leyes, sin concebir criterios de distinción que representen concesiones inmerecidas a favor de algunos o trato peyorativo respecto de otros, por ello, las diferencias que se introduzcan deben estar inspiradas en la realización del propósito constitucional de la igualdad real o en el desarrollo de los postulados de la justicia distributiva.

   En efecto, en relación a la actividad probatoria de las partes en el p.p. venezolano, rige el principio de preclusividad como garantía para las partes, en el respecto que cada una se atenga a las oportunidades previstas por el legislador para actuar a los fines que la adversaria pueda controlar oportunamente la prueba, todo con el objetivo de impedir la sorpresa de la contraparte con pruebas o actuaciones de último momento y que no alcance a contradecirlas.

   Señalado lo anterior, se observa en el caso concreto, que el hecho de que el recurrente haya señalado en la celebración de la audiencia de conciliación, que sus medios probatorios estaban en el escrito de la acusación privada, no tiene la facultad de subvertir el orden procesal, quebrantando el principio de igualdad entre las partes, al permitírsele promover pruebas durante todo el proceso sin que exista un lapso para ello -salvo los casos establecidos en la ley-, constituyendo una flagrante violación a los derechos constitucionales de la parte querellada o acusada, especialmente el derecho a la igualdad; en tal sentido, aun cuando el acusador señaló ab initio del juicio (a través de la acusación privada) los elementos en los cuales fundamentaba su acusación, no es suficiente para liberarlo de la carga procesal que ha impuesto el legislador a las partes en el proceso, en consecuencia, el acusador se encontraba obligado a dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 411 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal en la oportunidad correspondiente (Ver sentencia Nº 1794 de fecha 19/07/2005 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

   En razón de lo anterior, resulta forzoso para esta Alzada, declarar sin lugar el cuarto alegato formulado por el recurrente. Así se decide.-

   En cuanto a la quinta denuncia formulada por el recurrente, referida a que “ha quedado expresado en fallo precedente del foro venezolano que los momentos procesales de promoción de pruebas, como ya lo ha establecido la ley, la doctrina y la jurisprudencia, son: a) por escrito, al momento de la presentación de la acusación en el escrito acusatorio… tal inadmisibilidad tácita del elemento probatorio establecido como obligatorio por la norma sustantiva penal y que fuera ofrecido por mí en el escrito inicial de la acusación privada genera un estado de indefensión…”, procede esta Corte a resolverla en conjunto con el octavo alegato, referido a que la Jueza a quo incurrió en error de juzgamiento, por cuanto el acusador privado al hacer su ofrecimiento de pruebas en la interposición de la acusación, la contraparte pudo conocer cuáles eran las pruebas o elementos de convicción que soportaban la acusación “incluso con una antelación aún mayor de la que era computable desde la oportunidad que establece el artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal”, alegando el recurrente que la norma contenida en el artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal es de carácter imperativa, mientras que la que contiene el artículo 411 eiusdem es de carácter facultativa.

   Al respecto, es de destacar, tal y como se indicó en párrafos anteriores, que el sistema penal acusatorio establece un procedimiento especial para el tratamiento de los delitos de acción dependiente de instancia de parte.

   De modo pues, que el artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal es taxativo al establece entre las formalidades que debe contener la acusación privada, la indicación de los elementos de convicción en los que se funda la atribución de la participación del imputado en el delito (numeral 5), mas no hace referencia a la promoción de los medios de pruebas que se producirán en el juicio oral.

   Por lo que no existe la obligación legal para el querellante de señalar en su escrito de acusación, lo relativo al ofrecimiento de pruebas, no condicionando esto el cumplimiento de lo establecido en el artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresamente establece el catálogo de las facultades y cargas procesales que las partes pueden desplegar, una vez que ha sido fijada la oportunidad para la celebración de la audiencia de conciliación, en el procedimiento especial en los delitos de acción dependiente de instancia de parte, máxime cuando el ciudadano G.G.H., debidamente asistido por el Abogado S.R.Y.F. expresamente señaló en su escrito de acusación privada, que se reservaba el derecho de promover las pruebas que se producirían en el juicio oral, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En razón de lo anterior, el tratamiento de los delitos de acción dependiente de instancia de parte, tiene su procedimiento especial el cual debe ser respetado por las partes, indicando expresamente el artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal, el momento procesal de promoción de pruebas, por lo que se declara sin lugar el quinto y octavo alegato formulado por el recurrente. Así se decide.-

   En cuanto al sexto alegato formulado por el recurrente, referido a que la Jueza de Juicio incurrió en “errónea interpretación del artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal… toda vez que hubo una promoción de pruebas en acatamiento al artículo 442 parágrafo único del Código Orgánico Procesal Penal…”, esta Corte observa, que dicha norma invocada por el recurrente en nada se corresponde con el procedimiento especial objeto del presente estudio, mas sin embargo, del análisis del caso de marras, se desprende, que el recurrente alega que se cumplió con la carga procesal de promover las pruebas en el escrito de acusación privada, aun cuando no cumplió con la misma en la oportunidad prevista por el legislador, esto es, tres (3) días antes de la celebración de la audiencia de conciliación.

   Ahora bien, de los autos, resulta que la parte acusadora no promovió las pruebas correspondientes que se producirían en el juicio oral y público, por lo tanto, el efecto que produce tal omisión está previsto en la parte inicial del parágrafo segundo del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “Fuera de acto expreso, la acusación privada se entenderá desistida, con los mismos efectos señalados anteriormente, cuando el acusador o acusadora no promueva pruebas para fundar su acusación…”.

   Por lo que la decisión dictada por la Jueza de Juicio, de decretar el sobreseimiento por extinción de la acción penal como consecuencia del desistimiento tácito de la acusación, se encuentra ajustada a derecho, no asistiéndole la razón al recurrente. Así se decide.-

   Respecto al séptimo alegato formulado por el recurrente, referido a que hubo violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la terminación arbitraria del proceso, le cercenó al querellante la posibilidad de obtener una adecuada respuesta del órgano jurisdiccional, es de destacar, que muy por el contrario, alguna de las cargas procesales establecidas en el artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentran íntimamente vinculadas al ejercicio del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 constitucional, en el sentido de que constituyen una manifestación palmaria del mismo en el p.p., estando contenidas aquéllas, específicamente, en los numerales 1 y 4 de la citada norma adjetiva, a saber, la oposición de las excepciones previstas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, y la utilización de los medios probatorios a ser producidos en la oportunidad del juicio oral.

   De allí, que de permitírsele al acusador promover pruebas durante todo el proceso sin que exista un lapso para ello, representaría una violación a los derechos constitucionales de la parte acusada. Por lo que la inobservancia de la parte acusadora, de las estipulaciones establecidas en el procedimiento especial de los delitos dependientes a instancia de parte, acarreó el desistimiento de la acusación, lo cual no representa en modo alguno, una violación al derecho a la defensa, ni mucho menos a una tutela judicial efectiva, como lo pretende hacer ver el recurrente, ya que la decisión dictada por el órgano jurisdiccional se ajustó estrictamente a lo dispuesto en la ley, en cumplimiento al criterio jurisprudencial existente al respecto. Por lo que no le asiste la razón al recurrente. Así se decide.-

   Por último, observa esta Corte, que en el escrito de extensión del recurso de apelación presentado por el recurrente, hace mención al pronunciamiento de la Jueza a quo sobre la temeridad de la acusación y a la condenatoria en costas. Al respecto, se señaló en el texto de la recurrida lo siguiente: “Se declara que la acusación no fue falsa ni temeraria, por las motivaciones explicadas en capitulo citado supra. Se condena en costas al acusador G.G.H. de conformidad con el artículo 416 en su encabezamiento y 264 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.”

   El artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, expresamente establece: “El acusador privado o acusadora privada que desista o abandone el proceso pagará las costas que haya ocasionado”.

   De modo pues, que por imperio de la ley, las costas que se hayan ocasionado, deben ser asumidas por el acusador privado que desista o abandone el proceso, por lo que el Tribunal no puede omitir aplicar el contenido del referido artículo, ya que se ve obligado a dicho pronunciamiento. En razón de lo anterior, la decisión dictada por la Jueza de Juicio al respecto, se encuentra ajustada a derecho. Así se decide.-

   Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, y del análisis exhaustivo a las normas que rigen el procedimiento en los delitos de acción dependiente de instancia de parte, resulta forzoso para esta Corte de Apelaciones declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado S.R.Y.F., en su condición de apoderado judicial del querellante G.G.H., y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 06 de junio de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio N° 01, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, mediante la cual decretó el SOBRESEIMIENTO POR EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL COMO CONSECUENCIA DEL DESISTIMIENTO TÁCITO DE LA ACUSACIÓN, a favor de la ciudadana A.D.L.N.S., en la causa penal seguida por la presunta comisión del delito de DIFAMACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal, de conformidad con los artículos 48 ordinal 3º, 416 segundo aparte y 318 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

   DISPOSITIVA

   Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado S.R.Y.F., en su condición de apoderado judicial del querellante G.G.H.; y SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 06 de junio de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio N° 01, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua.

   Déjese copia, diarícese, y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

   Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los CUATRO (04) DÍAS DEL MES DE OCTUBRE DEL AÑO DOS MIL DOCE (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-

   La Jueza de Apelación Presidenta,

   MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ

   El Juez de Apelación, El Juez de Apelación,

   J.A.R.A.S.M.

   (PONENTE)

   El Secretario,

   J.A.V.

   Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

   El Secretario.-

   Exp.-5377-12

   JAR/.-