Decisión nº Q-0374-09 de Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de Nueva Esparta, de 13 de Agosto de 2010

200° Y 151°

ASUNTO: Q-0374-09.

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

   1. QUERELLANTE: J.R.O.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 8.222.799, con domicilio procesal en el Edificio Unión, piso 1, Grupo Juris, Av. 4 de Mayo cruce con calle Fajardo, Porlamar, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta.

   2. APODERADOS JUDICIALES DEL QUERELLANTE: Abogados J.V.S. OSUNA, SCHLAYNKER J.F.P., J.V.S.R., A.C. y R.A., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-2.107.705, V-13.132.827, V-10.539.314, V-11.143.104 y V-15.203.962, respectivamente, inscritos en Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 1.497, 80.073, 58.906, 63.038 y 121.469, en el orden indicado.

   3. ENTE QUERELLADO: INSTITUTO NEOESPARTANO DE POLICIA (INEPOL), Instituto autónomo creado por Ley, debidamente publicada en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, Número Extraordinario, de fecha 14-05-1.999, posteriormente reformada por Ley publicada en Gaceta Oficial Número Extraordinario E-099, de fecha 28-12-2001, con domicilio procesal en el Edificio sede de INEPOL, antigua avenida Constitución, hoy avenida Bolívar de la ciudad de La Asunción, Municipio Arismendi del estado Nueva Esparta.

   4. APODERADOS JUDICIALES DEL INSTITUTO QUERELLADO: Abogadas D.J.A.A., F.G.S., J.R.E., T.V., A.D.V.R.A., S.F.J. y DAMELYS S.F. venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-4.168.461, V-8.385.289, V-8.396.598, V-9.420.125, V-16.336.847, V-15.202.829 y V-9.420.652, respectivamente, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 22.040, 46.391, 38.601, 57.504, 112.470, 115.000 y 63.160 en el orden indicado, del mencionado domicilio procesal.

   5. APODERADAS JUDICIALES DE LA PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO: Abogadas L.S.F. y V.N.Q., venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-4.506.339 y V-13.735.552, respectivamente, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 18.378 y 40.454, en el orden indicado, con domicilio procesal en el Edificio sede de la Gobernación, ubicado en la antigua avenida Constitución, hoy avenida Bolívar de la ciudad de La Asunción, Municipio Arismendi del estado Nueva Esparta.

2. TRABA DE LA LITIS:

   En 14-07-2009, fue celebrada en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de esta Circunscripción Judicial, la audiencia preliminar a que se contraen los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el procedimiento contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano J.R.O.B., contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N° 041.09 de fecha 27-1-2009, emanada del Presidente del INSTITUTO NEOESPARTANO DE POLICIA (INEPOL), que lo destituye del cargo de Sub-Comisario en el mencionado Instituto Autónomo, de la cual fue notificado en fecha 6-2-2009. En dicha audiencia, se dio lectura a los términos en que se fijaron los límites de la controversia por el querellante y por el querellado, con la presencia de las partes y de la abogada L.S.F., en su carácter de apoderada judicial de la Procuraduría General del Estado Nueva Esparta, que se describen a continuación.

   La parte querellante manifiesta en su recurso que el día domingo 3-8-2008, aproximadamente, a las diez horas treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.), fue notificado del hallazgo de una pistola marca “Glock”, calibre 40, serial DRH566, con apuntador láser y selector de tiro, en un vehículo colisionado en la vía de Atamo, siendo incautada el arma por el Cabo Primero NIRSON GUERRA, según las declaraciones emitidas por el mismo que constan en el expediente administrativo, siendo trasladada el arma a la Comisaría de Porlamar, a la cual se encontraba adscrito y era el Jefe; asimismo indica:

   -Que una vez en conocimiento de la localización de la pistola, le informó del evento al Comisario General C.N. y a la Fiscal V del Ministerio Público Dra. MARITERESA DÍAZ; que de las declaraciones que cursan en el expediente administrativo, el mencionado Comisario General señaló que: “… En el mes de agosto el Sub-Comisario J.O. me informó de la recuperación de una pistola pero no me dijo detalles del procedimiento … Le pregunté por la referida pistola éste me dice que era la misma pistola que me había participado … Que donde estaba la referida arma, dijo que en el parque de la Comisaría … Que elaborara una acta, llamara al Fiscal y con todas las actuaciones remitiera dicha pistola al Departamento de Evidencias en la Comandancia y él procedió a retirarse … ”; que de tales actuaciones, no sólo se evidencia que él le participó, inmediatamente, la recuperación del arma a su Superior, sino que de haber existido algún tipo de hecho ilícito de su parte, sería coparticipe de ello, por no manifestarle de inmediato la situación y ser negligente en el cumplimiento de sus funciones, siendo estas obligaciones propias de su cargo.

   - Que llama su atención el hecho que el Comisario General alegue que le ordenó que el arma fuera puesta a la orden de evidencias, ya que declara no acordarse en qué fecha fue que le impartió la orden.

   - Que se demuestra en el proceso que al día siguiente de la recuperación del arma, la misma fue ingresada al Departamento de Evidencias, el cual labora sólo de lunes a viernes, habiendo sido recuperada el arma un domingo e ingresada al mencionado Departamento el lunes 4-08-2008, una vez realizadas las respectivas participaciones, en la tarde del día 3-08-2008, en cuyo día estaba libre.

   - Que en ese día 3-08-2008 se comunicó por teléfono con el Inspector J.C., para verificar si el arma permanecía en el parque, en cumplimiento de sus funciones, ordenando que permaneciera en resguardo, hasta que fuera remitida al Departamento de Evidencias y, en horas de la tarde del mismo día 3-08-2008, por vía telefónica, el Inspector J.C. le indicó que el Cabo Primero NIRSON GUERRA, le refirió que el Comisario Jefe L.R., adscrito a la División de Asuntos Comunitarios lo había llamado para preguntarle sobre la incautación del arma, con tono amenazante y diciéndole que se iba a meter en problemas, ya que él mandaría a retirar la pistola con el sargento ROMERO, lo cual condujo que llamara nuevamente al Comisario C.N., para informarle lo que ocurría y que para el día lunes llamaría al Comisario L.R. para saber el porqué de su interés sobre la pistola.

   - Que, de la respuesta dada a la pregunta N° 1 por el referido Comisario General, al señalar “Lo que me dijo el guardián vecinal por teléfono”, es una declaración referencial, y no debe ser valorado este testigo por el Tribunal porque no es presencial; al igual que, con relación a la respuesta dada a la pregunta N° 2, cuando dice que la persona que lo llamó por teléfono no se identificó con su nombre, lo cual permitiera al órgano realizar una investigación como sería citarlo a declarar, igual se observa que, de la supuesta llamada que él recibió, procedió a llamar a la Comisaría.

   -Que, entre sus funciones, no se encuentra la supervisión de la realización de los procedimientos que se pudieren haber establecido en esa Comisaría, por lo que mal puede establecer y aseverar hechos negativos como: 1.- La no elaboración de actas; 2.- La ausencia de notificación al Fiscal. 3.- Las funciones que por órdenes superiores él se encontraba obligado a realizar o no.

   -Que, el día lunes 4-08-2008, cuando se apersonó al despacho del Director del INEPOL Comisario C.N., para su entrevista y notificación de las novedades, llevando en su poder la referida arma para ser consignada en el Departamento de Evidencias, como se le ordenó, sólo estaba el Comisario E.J.T.U., quien aparece declarando y manifiesta que lo presenciado y ordenado no lo recuerda, dudando mucho en las respuestas dadas a las preguntas cuarta y quinta, siendo esto el objeto principal de esta investigación, por lo que este funcionario es un testigo referencial y no presencial de los hechos investigados.

   Prosigue indicando el querellante que, no sólo procedió a informarle al Director que la pistola se encontraba dentro del sobre, ordenándole que la trasladara al Departamento de Evidencias, lo que realizó al momento, sino también le participó el llamado de atención que supuestamente le formuló el Comisario L.R., por haberse metido en cuestiones que no eran de su competencia y que le explicara el motivo por el cual requería el arma.

   Manifiesta que, a pesar de existir evidencias en el expediente administrativo en contra del Comisario General L.R., no se le abrió un procedimiento para averiguar cuál era su intención con el armamento, ya que el arma ni se encontraba bajo su competencia, ni podía ser entregada sin la orden del Fiscal del Ministerio Público.

   Argumenta que, del mismo oficio emitido por la Fiscalía del Ministerio Público, se desprende que la Fiscal establece que, en caso de haber recibido la notificación el día 4-08-2008, en que se encontraba de guardia, hubiera girado instrucciones al respecto. Sin embargo, sostiene que, durante todo el procedimiento administrativo, le fue notificado por vía telefónica a la Fiscal del Ministerio Público, la recuperación del arma.

   Alega que no existe ningún procedimiento determinado en la Ley, Reglamento Interno o en la Ley del Estatuto de la Función Pública que establezca los pasos a seguir en el caso de recuperación de un arma de fuego, que, en su caso, se pretende establecer un supuesto procedimiento inexistente y alegre, creándole sanciones por su no cumplimiento, fundamentando la sanción contra la cual recurre, por unos supuestos establecidos en la Ley, que el acto no especifica; que éste vicio corresponde a un falso supuesto, de acuerdo a la Doctrina, ya que se pretende subsumir hechos en normas y procedimientos inexistentes, el cual afecta de nulidad absoluta el acto recurrido y que le solicita al Tribunal sea declarado así.

   Arguye que procedió de forma diligente a preservar la integridad del arma, ordenando que la novedad de la recuperación del arma fuera asentada en el Libro de Novedades como se desprende del expediente administrativo y que, en cumplimiento de las órdenes impartidas por su Superior, la trasladó al Departamento de Evidencias ubicado en la sede del Instituto, consignándola y quedando así a la orden de la Fiscalía del Ministerio y del Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas (CICPC), por lo que el arma dejó de estar bajo su custodia.

   Acota que su conducta fue diligente, cumplió con su obligación preservando el arma en custodia, realizando todos los actos administrativos que por costumbre y por no existir un manual de procedimientos, se llevan a cabo en INEPOL, asentando en el Libro de Novedades, el traslado y consignación del arma por oficio a la oficina competente, en virtud de lo cual considera que el acto administrativo recurrido está fundamentado en un falso supuesto; que la Administración pretende irresponsablemente destituirlo, alegando que su conducta violó procedimientos establecidos en supuestas normas, sin señalar en qué forma su conducta violó procedimientos inexistentes, pero que la Administración pretende señalar, violándosele el principio de legalidad; que para la aplicación de una sanción deben ser subsumidos los hechos en la norma, vulnerándosele también su derecho a la defensa, al aplicársele una sanción por violación de un procedimiento inexistente, que no le permitió demostrar su cumplimiento cuando no existe manual que así lo establezca y solicita sea declarado por el Tribunal.

   Argumenta que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece la aplicación de la norma especial con preferencia a cualquier otra norma; que por tratarse de un funcionario público se encuentra sujeto a la Ley del Estatuto de la Función Pública; que al entrar en vigencia dicha Ley, deroga el Reglamento disciplinario de INEPOL, así como el Código de Conducta Policial, por lo que la Administración trata de enmarcar una presunta conducta violatoria de la norma en los supuestos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública; que el acto que recurre pretende subsumir su conducta a un Reglamento Interno disciplinario no vigente que fue derogado al entrar en vigencia Ley del Estatuto de la Función Pública; que sumado a esto, el Reglamento Interno se equipara a la existencia de un contrato, ya que las partes se encuentran en la obligación de cumplir, siempre que haya sido conocida su existencia, bien que en el momento de su ingreso, se les haya entregado un ejemplar del mismo con su notificación de existencia o, en forma tácita, cuando se ha participado ya sea en la formación, sustanciación o decisión de procedimiento fundamentado en dicho Reglamento, hecho que se dio desde su ingreso:

   Manifiesta que, los reglamentos internos disciplinarios como mal los denomina la Institución, no constituyen leyes, por lo que no puede establecerse el precepto que señala que la ignorancia de la Ley no excusa de su cumplimiento; que de haber existido reglamento que estableciera el procedimiento, el mismo le debió ser notificado desde el momento que ingresó a INEPOL, más aun, por el cargo que ostentaba teniendo a funcionarios bajo su mandato, lo que nunca sucedió; que igual circunstancia se da, para el caso de la supuesta vigencia del Código de Conducta Policial, el cual también quedó derogado, desde la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, porque colide con los diferentes procedimientos, normas y sanciones establecidas y así solicita sea declarado por el Tribunal.

   Aduce que, le fue violado el debido proceso y el derecho a la defensa, por cuanto en el procedimiento sancionatorio que le realizó la Administración en su contra, le violentó la disposición contenida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las garantías judiciales y administrativas de un debido proceso, ya que no tuvo asistencia jurídica al momento en que fue interrogado en el Departamento de Asuntos Internos, lo que vicia de nulidad absoluta el proceso; que lo obligaron a rendir declaración sobre unos supuestos hechos, que luego le fueron imputados y que finalizaron con el acto administrativo de su destitución, mediante el cual no solo a él le fueron imputados dichos hechos, sino también a su esposa, Inspectora M.D.V.M.C., contra quien lo obligaron a declarar; que por ello solicita la nulidad absoluta del presente acto; que en este sentido, el acto administrativo recurrido pretende alegar que no se le obligó a rendir declaración en su contra, cuando se le llamó a declarar sobre un hecho sin saber de que se trababa; que si el acto de apertura del acto administrativo se refiere a la ubicación del arma, y posteriormente, se le imputa una falta, se observa que fue obligado a declarar bajo engaño contra sí y contra su propia cónyuge.

   Acota que el procedimiento de destitución, del cual fue objeto, violó el contenido de la norma dispuesta en el ordinal 1° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual señala que “Los actos administrativos serán absolutamente nulos …1) cuando así esté expresamente determinado por una norma constitucional …”; que el artículo 30, eiusdem, regula los principios generales del procedimiento refiriéndose a la imparcialidad y el artículo 61 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prohíbe la discriminaciones de sexo, raza, credo o condición social, por lo que la Administración no debió parcializarse por ninguna posición y debió mantenerse siempre neutra y equitativa por la obligación de respetar el orden establecido en el artículo 34 de la mencionada Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para la decisión de los asuntos, en concordancia con la presunción de inocencia prevista en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; añade que la notificación que se le hizo de la apertura de un acto administrativo establece en forma taxativa que se trata de un expediente administrativo de destitución, entendiéndose que para hablar de destitución ha debido existir un procedimiento previo, donde se haya determinado su culpa, mediante el cual se proceda a la subsunción de los hechos a la norma y que permitiera la aplicación de un precepto contenido en un proceso, en el que hubiera podido ejercer su derecho a la defensa y un control probatorio; considera que la Administración lo prejuzgó sin ejercer su derecho a la defensa incurriendo en el vicio denominado por la doctrina como “desviación de poder”, ya que la Administración empleó su poder jurídico para fines contrarios al ordenamiento jurídico, incompatible con la norma atributiva de competencia, porque sin haber presentado su escrito de descargos, ya existía una notificación que le hablaba de un procedimiento disciplinario de destitución; que esto demuestra la parcialidad en la sustanciación del expediente, lo que evidencia abuso de poder, la existencia de un falso supuesto y el capricho del organismo para lograr su destitución, violando el principio de la proporcionalidad de las sanciones administrativas; que el mismo funcionario que toma la decisión final participa en la sustanciación del expediente al suscribir el oficio que es dirigido a la Fiscal del Ministerio Público (folio 139 de la tercera pieza del expediente administrativo); que le llama la atención, que el funcionario toma la decisión final, instruye la causa antes de que la misma hubiera culminado su instrucción, evidenciándose con ello la existencia de abuso de poder, un falso supuesto y una violación al derecho de defensa y solicita sea declarado así por el Tribunal.

   Argumenta que existió una carencia de técnica legislativa en la decisión, cuando procede a rechazar, negar y contradecir y posteriormente dice “así se declara”, entendiéndose que procede a dar contestación a los diferentes alegatos, convirtiéndose en juez y parte, al rechazar, negar y contradecir con la finalidad de decidir la valoración de la pruebas y los diferentes argumentos explanados; que este rechazo, puede entenderse si no existe ninguna pretensión en contra de la Institución; que niega, si no se le está realizando ninguna petición y que éste contradice, los alegatos que fueron esgrimidos por el accionante en su escrito de descargos; que al Director de INEPOL le corresponde decidir conforme a derecho, subsumiendo los hechos a la norma y aplicando el derecho, pero no le es permitido ser parte del proceso, lo que demuestra un claro abuso de poder y así solicita sea declarado por el Tribunal.

   Arguye que, una de las consecuencias concretas de la aplicación de la Ley, es la de respetar el orden que establece el artículo 34 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para la decisión de los asuntos; que se evidencia de las declaraciones realizadas por el funcionario S.D.J.M.E., la apertura del procedimiento que se llevó a cabo por órdenes recibidas por el Coronel SANDREA, Presidente de INEPOL, quien ordenó que se realizara la investigación correspondiente para determinar el paradero de una pistola marca Glock, calibre 40, recuperada por el funcionario NIRSON GUERRA, en un accidente de tránsito sucedido el día 3-08-2008, en la Avenida “L.C. de Arismendi”, a la altura de Atamo Norte.

   Manifiesta que el funcionario NIRSON GUERRA, al rendir declaración, dijo que, efectivamente, se trasladó hasta la Comisaría de Porlamar, con el objeto de comprobar la veracidad de las novedades que aparecían en las copias anexas a la nota informativa, procediendo a revisar, tanto el Libro de novedades, como el Libro de parque; que mediante oficio solicitó la apertura de la averiguación para determinar la responsabilidad a que hubiere lugar; indica que tal conducta del referido funcionario incurre en el vicio de un verdadero abuso de poder; invoca el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es el funcionario de mayor jerarquía dentro de la Unidad el idóneo para solicitar a la Oficina de Recursos Humanos la averiguación a que diere lugar.

   Alega que cursa en el írrito expediente, que en la recuperación del arma se siguieron los canales regulares, al haber sido asentada, tanto en el Libro de Novedades como en el Libro de Parque; que posteriormente, el arma fue trasladada al Departamento de Evidencias, de acuerdo al Libro de novedades del respectivo Departamento y de la inspección realizada de los oficios cursantes al folio 81, 82 y 83, donde consta que el arma se encuentra en el Departamento de Evidencias de ese cuerpo; que la investigación ordenada por el Coronel A.S.D., Presidente de INEPOL, alcanzó su fin, conforme a la hoja de control N° 439-08, folio 4 de la primera pieza del expediente administrativo, que era la localización del arma; que los funcionarios sustanciadores del procedimiento, inexplicablemente, de manera abusiva y carente de fundamentación jurídica por no tener cualidad ni capacidad para ello, ordenaron la apertura de una averiguación en su contra, para determinar su responsabilidad, por presuntas violaciones a los procedimientos internos, los cuales considera inexistentes; que del análisis de la norma, se desprende que la apertura de la averiguación era para determinar el paradero físico del arma; que de existir algún tipo de conducta contraria a las disposiciones establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, o en el supuesto Reglamento que rige al INEPOL o en el Código de Conducta Policial, se ha debido notificar al Superior Jerárquico, para que él ordenara la apertura del procedimiento administrativo correspondiente; que el Inspector ordena la apertura del procedimiento, lo instruye y lo notifica de un acto de apertura de expediente disciplinario de destitución en su contra, violando de manera flagrante el debido proceso y el derecho a la defensa, por lo que se reserva, de conformidad con el artículo 79 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las acciones que por irregularidades administrativas tenga en contra del ciudadano S.D.J.M.E.; considera que todos estos actos no se encuentran amparados por el principio de la legalidad obligatorio para la validez de todo acto administrativo, ya que están viciados de nulidad absoluta y así solicita se declarado por el Tribunal.

   Aduce que, a pesar de no existir una orden emanada de la autoridad competente para ventilar este procedimiento sino para la localizar el arma, se abrió el mismo y de haber existido algún tipo de responsabilidad de su parte que lo hiciera acreedor de sanción, el funcionario ha debido sopesar, que la Ley del Estatuto de la Función Pública en los ordinales 1 y 2 del artículo 82, establece dos tipos de sanciones, 1.- Amonestación escrita y 2.-Destitución.

   Considera que el expediente adolece de una falta de argumentación jurídica que culmina con una falta de motivación para la formulación de los cargos imputados; que el funcionario instructor, arbitrariamente, determina que la supuesta conducta por él realiza.a. una destitución y no una amonestación por escrito; agrega, qué desconoce el criterio que tuvo el funcionario instructor, para decidir que su conducta ameritaba destitución, ya que son dos procedimientos diferentes que acarrean consecuencias distintas, el de la amonestación consagrado en los artículos 83, 84 y 85 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el de la destitución consagrados en los artículos del 86 al 89 eiusdem; que el funcionario no hace una verdadera motivación que permita subsumir su conducta en la norma; que si hubiese existido alguna falta de su parte en el procedimiento, pudo haber sido motivo de amonestación escrita; que no se tomó en cuenta su tiempo de servicio en INEPOL, el cargo que ostentaba y la inexistencia de procedimiento alguno que lograra empañar su nombre dentro de la Institución, sin percatarse de los daños que le causó a su familia, a su carrera y a su persona; que se le imputa y solicita su destitución en base a una averiguación administrativa, cuyo acto originario no existe, en razón que lo ordenado fue la apertura de una averiguación que determinara el paradero de un arma de fuego; que el arma, cuyo paradero se ordenó investigar, se recuperó el día 3-08-2008 y la misma fue ingresada al Departamento de Evidencias al día siguiente de su recuperación, 4-08-2008, lo cual se desprende del acta de recepción de evidencias que cursa al folio 141 de la primera pieza del expediente administrativo; que describe el arma y se encuentra asentada en el Libro de novedades.

   Reitera e insiste en la solicitud de nulidad del acto administrativo recurrido porque en el expediente constan todos los vicios, en las pruebas aportadas unilateralmente por INEPOL, las declaraciones que le fueron tomadas de forma írrita y violatoria a la norma del debido proceso, a los testigos, la ausencia de asistencia jurídica al momento en que él declaró, haberlo puesto a declarar en su contra y en el de su esposa, y por el desconocimiento de estar incurso en una investigación administrativa; que tales vicios son el de inmotivación, la no subsunción de los hechos a la norma, que permita la aplicación del precepto al momento en que se imputan, como implícito en la causal de destitución establecida en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en sus ordinales 6° y 7°; que el ordinal 6° contempla un cúmulo de acciones, sin ningún señalamiento de manera motivada; sin la existencia de procedimiento previamente establecido o señalado en la Ley, de donde se pueda desprender un análisis de su conducta para enmarcarlo dentro del precepto establecido en la norma; que fundamentan su destitución en una supuesta falta o actos lesivos al buen orden o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública, sin análisis de los hechos en el acto administrativo contra el cual se recurre; que no se establece en el acto la subsunción de su conducta como vías de hecho ejecutadas por él que ocasionaría atentado de cualquier índole al derecho ajeno y contra las personas; que se hace un simple señalamiento de unas supuestas pruebas y de hechos que sucedieron; que esto no puede considerarse motivación para un acto administrativo, ya que el mismo debe bastarse por sí mismo; que su comportamiento siempre fue ajustado a lo que un funcionario se encontraba obligado realizar; que al no decir el acto que realizó o contra quien cometió injuria, que permitiera subsumir tales hechos en la norma para aplicarle una sanción, también incurrió en carencia de motivación; que en ninguna parte del acto administrativo motivan cuál fue su falta de probidad o la conducta que permitiera subsumirse dentro de una falta de probidad y cuáles fueron los actos lesivos al buen nombre o a los intereses del órgano o entes de la Administración Pública; que en el expediente administrativo, en nada se subsumen los supuestos hechos a la norma, dejándolo en un estado de indefensión.

   Indica el querellante que la Doctrina y la Jurisprudencia han establecido que en un procedimiento, los hechos son objetos de prueba, no el derecho; que para la existencia de un verdadero contradictorio debe haber un verdadero debate probatorio, amparado en los hechos controvertidos y fundamentados en la norma, debidamente motivados, hechos de los cuales adolece tanto el procedimiento administrativo del cual fue objeto, como del acto contra el cual recurre.

   Arguye que, en ninguna parte del acto administrativo se motivó la insubordinación en la cual incurrió que le permita la aplicación de la sanción de la falta supuestamente cometida, limitándose únicamente a concatenar las normas del Estatuto de la Función Pública con las del Reglamento Disciplinario del Instituto Neoespartano de Policía, como el Código de Conducta Policial, el cual se encuentra subordinado en su aplicación a la Ley del Estatuto de la Función Pública, que derogó su aplicación, teniendo que estar enmarcada dentro de los preceptos de dicha Ley; que mal pudo ocasionar un daño a la Institución Policial a la cual se debe, como a sus intereses y a persona alguna, cuando el armamento cuyo paradero se ordenó investigar, nunca salió de la Institución, ya que siempre estuvo dentro de ella, por lo que no sabe cuál es el acto lesivo que cometió en contra de dicha institución; que no sabe como se subsume su conducta en este precepto al formularle los cargos que sirvieron de base para el acto administrativo recurrido de manera inmotivada, limitándose a definir lo que es una falta de probidad o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública; que el acto recurrido invoca el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pero no entiende en que forma su conducta pudo verse involucrada en este supuesto; que, de la misma manera, señala el ordinal 7 como una arbitrariedad, sin que se señale cuál fue su conducta, sin dejar a un lado el hecho de que las supuestas normas que pretenden aplicársele o que le aplicaron, en forma alguna, fueron relacionadas o subsumidas a su conducta, por cuanto solo se limitaron en un ejercicio de flojera al señalarla y no motivarlas con la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que solicita sea declarada la nulidad del acto administrativo recurrido.

   Aduce que, en el caso de que sus anteriores alegatos no sean tomados en cuenta, el acto administrativo cuya nulidad solicita, adolece además de los vicios siguientes:

   -Que el acto está carente de todo fundamento legal.

   -Que el legislador obliga a mantener una debida proporcionalidad y adecuación entre el supuesto de hecho y los fines de la norma, por lo que no puede pretenderse que en una supuesta acción que nunca realizó, sin ningún tipo de consecuencia ni daños, para la Institución o para la colectividad y desarrollada en el desempeño de sus funciones para las cuales fue asignado, tal acto pueda alcanzar su fin y no ser susceptible de ser declarado nulo, más aun cuando ha existido una violación flagrante del debido proceso y del derecho a la defensa, y una falta de proporcionalidad total en la aplicación de una sanción que no puede imponerse, porque él no incurrió en ningún tipo de hecho generativo de sanción ni violentó norma alguna.

   -Que esta querella la formula, de conformidad con el derecho consagrado en el artículo 51 de la Constitución del República Bolivariana de Venezuela; que no se le permitió un verdadero control probatorio, al no estar delimitados cuáles hechos se le imputaron para poder ejercer su defensa y aportar la pruebas al proceso, de acuerdo al artículo 49, eiusdem; que el acto administrativo es absolutamente nulo, según el articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en su numeral 4, quedando entonces bajo la discrecionalidad del órgano emisor, la potestad de reconocer la presente petición.

   -Que el acto emitido carece de formalismo, debido a lo cual es necesario en la formación del referido expediente administrativo, su motivación del mismo, de acuerdo al artículo 5 de Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; que la ambigüedad con que se adelantó el referido expediente administrativo, se presta para muchas interpretaciones; que en el mismo no se dejó establecida la presunta falta cometida por el recurrente en el ejercicio de sus funciones, decidiendo su destitución en base al incumplimiento de un procedimiento en la ley, sin señalar qué ley y qué procedimiento violó.

   -Que al no encontrarse incurso en causal alguna de destitución, al cumplir cabalmente como lo ha querido resaltar, precedentemente, durante más de dieciséis (16) años en pro de esta organización policial y más aun, a la colectividad a que se debe, solicita al Tribunal, sea declarada con lugar la presente querella y se anule el acto administrativo contra el cual recurre, fundamentándose en los artículos 28, 79, 89, 90 y 92 de La Ley del Estatuto de la Función Pública; así como los artículos 12, 18, 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; así como su reincorporación al puesto de trabajo del cual fue destituido, junto con la cancelación de los sueldos dejados de percibir hasta la fecha en que se produzca ésta, de manera efectiva y el pago de las costas y costos del proceso.

   Finalmente pide, en virtud de lo dispuesto en el artículo 109 del la Ley del Estatuto de la Función Pública, sea dictada como Medida Cautelar Innominada la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo contra el cual se recurre y ordene la incorporación a su puesto de trabajo, junto con sus beneficios laborales, ya que él recurrente y su esposa fueron destituidos de sus cargos, quedándose así sin sustento para su familia, causándoles un daño irreparable que los deja en estado de inseguridad.

   Por su parte, las abogadas D.J.A.A. y A.D.V.R., actuando con el carácter de apoderadas judiciales del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), alegaron en su escrito de contestación a la querella de fecha 6-7-2009, lo siguiente:

   Consideran las referidas apoderadas del querellado, como punto previo a ser analizado por este Tribunal Superior, la improcedencia de la sustitución del instrumento poder efectuado por el abogado J.V.S.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 58.906, en la persona de la abogada M.M.N., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 41.339, quien fuera trabajadora y apoderada judicial retirada por su representado en un procedimiento de reducción personal; que dicha sustitución atenta contra el valor superior de la ética previsto en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que el conjunto de normas morales que regulan la conducta humana, está por encima de cualquier otra norma o ley que forme parte del ordenamiento jurídico; que la aludida sustitución quebranta los artículos 1, 2 y 50 del Código de Ética Profesional del Abogado Venezolano, por lo que consideran procedente la aplicación del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil por parte del Juzgador; que el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que funge como norma macro del ordenamiento jurídico, debe ser aplicada con preferencia a cualquier otra disposición, como lo dispone el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil; que la sustitución del poder realizada en la abogada M.M.N.B., resulta contraria a las buenas costumbres, a la Ley de la Ética Profesional; que resulta contrario a los principios de ética profesional si se acepta la sustitución del poder que previamente fue otorgado por el abogado J.V.S. en la presente causa y de forma paradójica la abogada M.M.N.B., fue promovida como testigo en el expediente Q-0199-09; que siendo esta situación irregular, contraviene a la ética profesional, por lo que la representación judicial solicita la aplicación del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil.

   Niegan, rechazan y contradicen que su representado hubiera violado el procedimiento legal durante la configuración de los hechos que originaron el procedimiento administrativo; que dichos hechos se iniciaron en razón que el día domingo 3-8-2008, fue practicado un procedimiento donde se recuperó un arma de fuego; que la conducta del recurrente, quien ostentaba para ese momento el grado de Sub- Comisario, pudiera encuadrase dentro de los delitos de porte, detentación u ocultamiento ilícito de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, mas aun cuando el mismo recurrente alega que se comunicó con la DRA. MARITERESA DÍAZ, quien según él se encontraba de guardia ese día domingo 3-8-2008, lo cual fue totalmente contradicho y desvirtuado por dicha funcionaria, a través del oficio N° NE1-7818-08 de fecha 19-9-2008, que cursa en el folio 156 de la tercera pieza del expediente administrativo, toda vez que para la fecha en que fue incautada el arma, el Fiscal III del Ministerio Público se encontraba de guardia para conocer los delitos de flagrancia y no la Fiscalía V que ella representa; que de habérsele notificado sobre la recuperación de un arma de fuego, el Ministerio Público hubiera ordenado que el arma fuera remitida al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con el acta policial y oficio dirigido a la Fiscalía Superior de este Estado, a los fines de verificar si la misma proviene de un delito e iniciar la correspondiente investigación; que, en virtud de lo expuesto, consideran que desde el momento en que se incautó el arma de fuego en, 3-8-2008, el querellante simuló haber efectuado todas las diligencias y actuaciones ordenadas por el Ministerio Público, demostrándose en la sede administrativa que el recurrente “mintió”, ya que dichas actuaciones no se practicaron y menos, la comunicación obligatoria con el Ministerio Público de guardia, a los que se encuentran subordinados los cuerpos de seguridad.

   Invoca la representación judicial del querellado, que mal puede sostener el querellante la inexistencia en la legislación venezolana de procedimiento penal alguno en los casos de recuperación de arma de fuego, al afirmar que, mediante llamada telefónica, se comunicó con la Fiscal del Ministerio Público, por cuanto conocía que el procedimiento penal a seguir, cuando se trata de delitos de porte, detentación u ocultamiento ilícito de arma de fuego, es el contenido en los artículos 111, 112, 113 y 114 del Código Orgánico Procesal Penal; que de haberse tratado de un delito flagrante debió seguirse el procedimiento contenido en el articulo 248 de la precitada norma; que por ello no se configura en el acto recurrido el vicio de falso supuesto, ya que su representado al dictar el acto fundamenta su decisión en la incautación del arma de fuego respecto a la cual nunca se inició el procedimiento penal correspondiente en los artículos antes señalados y en los artículos 26 y 27 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ratificado por la representante del Ministerio Público mediante el oficio ya señalado.

   Arguyen que no se puede obviar que el querellante violó flagrantemente la cadena de custodia prevista en el numeral 2 del artículo 15 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, es decir, el curso vigilado y controlado que deben seguir las evidencias materiales obtenidas en el proceso de investigación, fundamentalmente, con relación a la inspección del lugar del hecho y la ocupación del objeto, mediante la reseña detallada de su hallazgo, con todas las características posibles, su rápido sometimiento a las experticias, reconocimientos o comprobaciones necesarias para la orientación de la investigación o los descartes a que hubiere lugar y finalmente, su conservación para su exhibición en el juicio en su totalidad o mediante muestras indubitadas, cuando éstas no se hayan consumido o alterado durante las experticias, lo que forma parte de uno de los deberes principales de todo funcionario policial, mas aun cuando se ostenta el cargo de alto grado de Sub-Comisario y con facultades de supervisión, como en el caso del querellante, quien para el momento, era Jefe de la Región Policial N° 1.

   Alegan que quedó demostrado con las pruebas analizadas en sede administrativa, la violación del deber de participar al Ministerio Público de los procedimientos policiales ocurridos, por parte del querellante, en razón de ser ésta una de las principales funciones de los cuerpos de seguridad del Estado, con lo cual también se demostró que contravino el Código Orgánico Procesal Penal, las leyes que le son afines y los deberes previstos en el Código de Ética Policial, en el Reglamento Interno de los Funcionarios Policiales del Instituto Neoespartano de Policía; inobservando igualmente, el artículo 4, literales b, c y d del Código de Conducta Policial y no siguiendo la misión y visión de la policía, que debe ser el norte de la actuación de todo miembro de ese Instituto de seguridad, lo que evidencia que el querellante, fungiendo como encargado de la Comisaría de Porlamar y siendo el titular de la Región Policial 1, llevó un tratamiento irregular de las evidencias, generando de conformidad con el artículo 30 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, responsabilidades y sanciones por una conducta que resultó contraria a la probidad, ética, moral, rectitud, honestidad y buena fe en las labores inherentes al cargo que detentaba, configurando así la causal de destitución prevista en el artículo 86, numerales 6 y 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, todo lo cual solicitan sea apreciado por el Tribunal.

   Niegan, rechazan y contradicen que su representado hubiere violado el principio de la reserva legal, por que él reconoce la potestad punitiva del Estado Administración Pública-Poder Ejecutivo, en consonancia con el principio general de la legalidad administrativa, es decir, que la Administración Pública en ejercicio de la potestad sancionatoria debe orientar sus acciones en función y con base a los mandatos constitucionales y legales previamente establecidos; que bajo este criterio y en respeto a la reserva legal absoluta, contenida en el artículo 156, numeral 32 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la materia disciplinaria es competencia del Poder Público Nacional; que por ello la Junta Directiva de su representado, como máxima autoridad jerárquica, procedió a desaplicar del Reglamento Disciplinario para los Funcionarios del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), en sus artículos 63 al 121, ambos inclusive, relacionados con sanciones, causales de amonestación escrita y destitución de los procedimientos para sancionar a los funcionarios policiales, las medidas cautelares, causales de inhibiciones, las facultades para interponer el recurso contencioso administrativo y las circunstancias atenuantes y agravantes quedando en plena vigencia el Titulo II, Capitulo IV referido a los deberes de los funcionarios policiales, mediante Resolución N° 041.05 de fecha 26-8-2005 dictada por ese órgano colegiado; que dicha decisión fue adoptada según los criterios asentados por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 11-7-2001, caso F.A.M.M. vs. el Ministerio del Interior y Justicia; Tribunal Superior de Carrera Administrativa en decisión de fecha 21-9-2004, caso J.J.F.V.. Estado Portuguesa y las recomendaciones de la Procuraduría General del Estado, por lo que el recurrente mal puede alegar la violación del principio de reserva legal, al quedar demostrado que el procedimiento disciplinario fue instruido y sustanciado conforme a la Ley del Estatuto de la Función Pública y así solicitan sea apreciado por este Juzgado.

   Niegan, rechazan y contradicen que su representado haya la violación el debido proceso y al derecho a la defensa; que cuando el recurrente alega, que en la oportunidad de ser interrogado por el Departamento de Asuntos Internos no estuvo asistido por abogado, se hace necesario señalar que tal declaración rendida en fecha 19-9-2008, forma parte de lo que la ley y la doctrina jurídica han llamado declaración preliminar o actuación previa, la cual es perfecta y legalmente permitida; que dicha actuación se encuentra dentro del procedimiento contenido en el artículo 89, numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido a la instrucción del respectivo expediente, los cuales permite a la Administración, profundizar e informarse de los hechos ocurridos, que el funcionario que rinde declaración en ese momento no se le imputa ni se le señala ningún tipo de hecho y mucho menos de responsabilidades sobre los mismos; que en ese sentido, el mismo declara como cualquier funcionario que por sus funciones laborales, específicamente, tenga conocimiento, de una u otra manera, de los hechos investigados; que por ello, en esa etapa, no es necesaria la asistencia jurídica, ni es requisito indispensable para que se alegue o declare la nulidad de la actuación o declaración, pero es imprescindible destacar que si el funcionario, voluntariamente, decide hacerse acompañar por su abogado asistente durante el acto de la declaración preliminar, es perfectamente permitido; que, no obstante, a los folios que conforman la declaración preliminar rendida ante la División de Asuntos Internos, inserta al folio 54 de la primera pieza del expediente administrativo, no consta que el querellante manifestare indisposición para rendir declaración debido a la falta de asistencia jurídica; que, en cambio, de la misma se evidencia que el querellante rindió una declaración voluntaria, no sujeta a coacción ni apremio alguno; que de haber existido violación a la debida asistencia jurídica requerida por el querellante, él debió dejar constancia de su indisposición al momento de rendir su declaración preliminar, pretendiendo ahora, en sede judicial, invocar la presunta violación de debido proceso por falta de asistencia jurídica, durante la evacuación de dicha declaración ante Asuntos Internos de INEPOL; que en tal sentido consideran que, la defensa del querellante es extemporánea y así solicitan sea apreciado por el Tribunal.

   Indican que su representado, durante la instrucción del procedimiento disciplinario de destitución, no fue obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge; que es obligación de toda persona declarar sobre los hechos ocurridos en el ejercicio de su competencia, sin que por ello, se le viole su derecho al debido proceso, respetándosele su libre albedrío, cuya condición inherente al ser humano; que la ley prohíbe declarar contra sí mismo, y se acepta y es legal la confesión cuando es hecha y rendida en forma voluntaria, sin violación del debido proceso; que se habla de voluntariedad, cuando se está en presencia del libre albedrío espontáneo, libre de coacción o apremio; que al declarar sobre hechos que la Administración investiga, averigua y son inherentes a la función de servicio, no se le obliga a declarar, a través de coacción o imputación, ni a declarar contra sí mismo, tampoco se le obliga a confesarse culpable, sino que, en ese caso, la Administración está ejerciendo su función o potestad, sin que ello sea considerado violatorio de la norma; que la declaración de hechos o sobre los hechos, jamás se considera una confesión; que, en cuanto al criterio de obligar que utiliza el querellante, es imposible imaginar en un procedimiento disciplinario, donde la Administración, en cumplimiento de una de sus obligaciones, utiliza su potestad sancionatoria; que ello no lo alegó el recurrente inmediatamente y firmó su declaración sin decirlo; que, el recurrente no sabe o desconoce que, al estar conforme con la declaración rendida por él mismo, convalida y acepta todos los presuntos vicios que pudiesen existir; que al guardar silencio, no decir nada y firmar conforme, dicha conformidad es la aceptación; que de haberse configurado esta situación, la aceptó silenciosamente y no la impugnó, especialmente, cuando se trata de un funcionario policial con experiencia de dieciséis (16) años de servicio; que cuando el querellante afirma que la Administración lo obligó y coaccionó a declarar en contra de la Inspectora (INP) M.D.V.M.C., quien es su esposa, confunde nuevamente la obligación o el deber con la coacción; que el hecho de declarar sobre la verdad de los hechos investigados o de lo ocurrido, no significa que esté confesando, o que está declarando en contra de sí mismo o de alguien en específico; que en el presente caso se está en presencia de dos ciudadanos, ex-funcionarios policiales de su representado que solicitan la nulidad del acto administrativo que los destituyó del cargo que ocupaban para INEPOL, según expedientes Nos. Q-0374-09 y Q-0375-09; que, lamentablemente, cometieron hechos inherentes al servicio, conducentes a la apertura de una averiguación administrativa, cuya investigación disciplinaria fue realizada por hechos ejecutados con ocasión de las funciones que ambos desempeñaban dentro de la Institución, como Jefe de la Región Policial 1 y encargado de la Comisaría de Porlamar, en el supuesto del Sub- Comisario J.O.B. y en su condición de Jefe del Departamento de Evidencias, en el caso de M.D.V.M.C.; que la Administración estaba obligada a investigar y sancionar, como ocurrió en el presente caso, del que resulta ser cónyuges entre sí, hecho éste aislado de la investigación iniciada, ya que a los efectos de citarlos para rendir sus declaraciones en el procedimiento administrativo, no se les afectó en sus respectivas situaciones personales por ser actos voluntarios, lo cual quedó sujeto a su discrecionalidad, concurriendo ambos funcionarios a rendir declaración; que al notar el querellante de la existencia de una irregularidad durante el curso de su declaración, pudo denunciarla en esa oportunidad ejerciendo las acciones y recursos correspondientes para hacer valer su derecho ante la afectación del debido proceso, por haber declarado en contra de su cónyuge, por lo que solicitar la nulidad del testimonio, realizado voluntariamente, deriva en desatinado y fuera del orden tanto lógico como jurídico, por lo que piden sea declarado así por el Tribunal.

   Niegan, rechazan y contradicen la presunta violación de los principios de la imparcialidad, igualdad, no discriminación, del procedimiento previo y proporcionalidad de las sanciones administrativas, así como los vicios de desviación de poder, abuso de poder y falso supuesto, por cuanto la Administración, al dar inicio a un procedimiento plasmado en el auto de apertura, no violó “per se” el derecho a la defensa; que invoca para su alegato, sentencia de la Sala Constitucional N° 960 del 23-5-2002, siendo axioma del Contencioso Administrativo que los vicios procedimentales son intrascendentes, salvo que violen el derecho a la defensa; que al igual que ocurre cuando el interesado no conoce de la existencia del procedimiento que puede afectarlo, se impide al administrado su participación o el ejercicio de sus derechos y cuando se le impide realizar actividades probatorias, invocan para este alegato la sentencia de la Sala Constitucional del 24-1-2001, caso Supermercado Fátima, por lo que no puede alegar el recurrente violación del procedimiento previo y menos aun del derecho de la defensa, por cuanto del expediente administrativo quedó demostrado que la investigación dirigida a determinar la incidencia en las causales de destitución previstas en el artículo 86, numerales 6 y 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se enmarcó dentro del procedimiento disciplinario establecido en el articulo 89, eiusdem, donde se le notificó al querellante de la apertura de un procedimiento disciplinario garantizándole el ejercicio de su derecho a la defensa y la realización de la actividad probatoria; que al no encontrarse acreditada la violación del debido proceso, mal puede prosperar la denuncia que sobre el acto formula el querellante.

   Arguyen que, el alegato del vicio de desviación de poder, no se acredita en el presente caso, por cuanto el funcionario que dictó el acto administrativo recurrido persiguió, con su actuación, una finalidad distinta de la contemplada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, limitándose el querellante a realizar su denuncia en términos vagos e imprecisos, lo cual no es suficiente para la comprobación del vicio en referencia que supuestamente se produjo en una investigación basada en hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo; que invocan para este alegato, la sentencia N° 2005-02128 de la Sala Político Administrativa de fecha 21-4-2005; que en el acto impugnado no existen indicios que la finalidad perseguida por la Administración fuera distinta a la prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo cual solicitan que, ante la falta de evidencias del vicio denunciado, dicho alegato sea desestimado.

   Aducen que, no asiste al querellante, el alegato de abuso de poder, ya que al dictarse el acto administrativo recurrido fueron comprobados los hechos que le sirvieron de fundamento, por cuanto previamente se constató y apreció que él tuvo conocimiento del arma de fuego recuperada, la sustrajo desde la Comisaría de Porlamar y la trasladó hasta la sede de la Comandancia de INEPOL, notificándole el procedimiento al entonces Presidente de INEPOL, Comisario General C.O.N., quien dio la orden para que se hicieran todos los procedimientos pertinentes, entre ellos, la notificación a la Fiscalía del Ministerio Público; que éstas actuaciones no fueron realizadas, quedando demostrado en el expediente administrativo que el recurrente violó flagrantemente la cadena de custodia, garantía que forma parte de uno de los deberes principales de los funcionarios policiales, mas cuando ostentaba un grado de Sub-Comisario, quedando demostrado en el expediente administrativo que el querellante violó los deberes de probidad y honestidad en el ejercicio del cargo; que con las pruebas analizadas, adminiculadas y concatenadas, violó los deberes previstos en el Código de Ética Policial y el Reglamento Interno de los Funcionarios Policiales del INEPOL; que también inobservó los deberes de subordinación, fidelidad, etc., no siguiendo la visión y misión de la Policía, lo que constituye el norte de la actuación de los miembros de la institución, por lo que no se configura en el presente caso la concurrencia del vicio de desviación de poder, toda vez que no se encuentra acreditado que su representado hubiera realizado una errónea constatación, apreciación y calificación de los presupuestos de hecho que sirvieron de fundamento al acto administrativo recurrido, encontrándose acreditada la gravedad de los hechos cometidos al simular el recurrente la realización de actuaciones policiales y la comunicación con la representación del Ministerio Público, quien es el titular de la acción penal, única persona autorizada para dar instrucciones en los casos de comisión de un hecho punible, procedimiento policial éste que pudo haber sido realizado, sin dilación ni maniobra artificiosa, si el recurrente hubiera dado cumplimiento al procedimiento contenido en el Código Orgánico Procesal Penal, el cual conocía perfectamente por su trayectoria de diez y seis (16) años de experiencia policial; que, en consecuencia, la institución policial al imponer dicha sanción, si respetó el principio de proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma para alcanzar un verdadero equilibrio en el cumplimiento de los fines de la Administración Pública, cumpliéndose los trámites, requisitos y formalidades necesarias para su validez y eficacia, lo cual solicitan sea apreciado por el Tribunal; que para tal alegato, invocan la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 21-4-2005, caso D.C. contra el Ministerio de la Defensa.

   Argumentan que, existe una debida separación entre el funcionario que instruye el expediente administrativo y quien adopta la decisión, que el último no participa en forma alguna durante la instrucción del expediente como lo pretende hacer valer el recurrente, siendo el hecho de que el Presidente del Instituto firme una comunicación oficial, en nada prejuzga sobre el fondo del asunto, ya que la firma de las comunicaciones son propias de sus atribuciones como Presidente, conforme al artículo 13, literal “a” de la Ley del Instituto Neoespartano de Policía, quien se constituye en un cuerpo de seguridad debiendo observar una correcta disciplina y subordinación, tanto administrativa como operativa, sin que el contenido de la comunicación enviada prejuzgue sobre el fondo del asunto en los casos de investigaciones disciplinarias.

   Relatan que, no se acredita en autos, el alegato de la concurrencia del falso supuesto indicado por el querellante, por cuanto en la motivación del acto aquí recurrido fueron apreciados los hechos, no denotándose errónea o falsa apreciación de los mismos por parte de su representado.

   Afirman que el querellante invoca, conjuntamente, los vicios de ausencia total de motivación y errónea apreciación, es decir, el vicio del falso supuesto, lo que resulta contradictorio, ya que ambos vicios en la causa se enervan entre sí, y así lo ha sostenido la jurisprudencia asentada en sentencia de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia del 3-10-1.990, caso Interdica, S.A. Vs. República, ratificada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fallo 5-5-2005, caso G.J.R. contra el Ministerio de Industria y Comercio, la cual establece que dichos vicios no pueden coexistir y que ambas denuncias resultan incompatibles.

   Niegan, rechazan y contradicen, el alegato del recurrente, sobre la violación del orden del artículo 34 de Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para la decisión de los asuntos, tomando como fundamento que el Comisario (INP) S.M.E. al abrir la averiguación administrativa, violó flagrantemente la Ley, que en este sentido, es cierto que al inicio de la averiguación, la ordena el Presidente de INEPOL, Coronel (GNB) A.S., lo hace en referencia al paradero de un arma de fuego pistola marca Glock, calibre 40, no es menos cierto que de una investigación se determinó que el funcionario incurso puede haber incurrido en una serie de hechos o procedimientos que pueden constituirse en causales de destitución, por lo que verificada la concurrencia de una o varias de estas causales, el funcionario encargado de realizar la investigación solicita la apertura de una averiguación administrativa a la Oficina de Recursos Humanos, tal como lo señala el artículo 89, numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; que en el presente caso el mencionado Coronel ordenó la apertura del procedimiento administrativo, al Superior Jerárquico o Jefe de la Unidad de funcionario, en la persona del Comisario (INP) S.M., quien era el Superior de recurrente, tal como lo señala la Ley; que el querellante afirma y trae a los autos, lo previsto en el articulo 89, eiusdem; que les extraña la afirmación equivocada del querellante, en el sentido de la existencia de abuso de poder y violación de la ley en el acto de apertura del expediente, por lo que solicitan que dicho alegato no debe prosperar; que el Comisario S.M., además de ordenar la apertura del expediente, lo instruyó y notificó de dicha apertura al querellante; que, de las actas que integran el expediente, se evidencia que S.M. solo solicitó como Superior Jerárquico, la apertura del expediente a la Directora de Recursos Humanos, todo conforme al artículo 89,eiusdem, correspondiéndole la instrucción del expediente a dicha Dirección, tal como se evidencia en las actas, por lo que no se configura la violación del debido proceso, confundiendo el querellante de manera errónea el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   Niegan, rechazan y contradicen, el alegato del recurrente de que el acto administrativo recurrido adolece del vicio de inmotivación, por falso y carente de contenido, por cuanto el acto contiene la expresión de los supuestos de hecho y de derecho que le sirvieron de fundamento, por lo cual el vicio de inmotivación y falso supuesto no pueden coexistir por las razones jurisprudenciales ya analizadas y que se dan aquí por reproducidas.

   Niegan, rechazan y contradicen, el alegato del recurrente respecto a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, que durante la fase de sustanciación del procedimiento administrativo se le garantizó al querellante su derecho a la defensa, accediendo al expediente, a ser oído, formular alegatos y pruebas, todo lo cual aparece evidenciado en el expediente, observándose que el querellante fue sometido a una averiguación exhaustiva y efectiva de carácter disciplinario, en la que dispuso de todos los mecanismos procesales para el ejercicio de su defensa, por lo que mal puede señalarse que la actuación de la Administración resultó violatoria de su derecho; que, con relación a la presunta violación del debido proceso, el querellante sólo se limitó a enunciarla sin más argumentos, no existiendo ningún sustento en que haga reposar su petitorio, por cuanto del expediente administrativo devienen las declaraciones de los funcionarios de INEPOL, declaraciones que nunca fueron objetadas por el recurrente, quedando demostrado que el acto administrativo recurrido estuvo ajustado a derecho, por cuanto se dio cumplimiento a cada uno de los actos procedimentales, como el antiformalismo, la simplificación, la eficacia y la economía procedimental, para lograr el efectivo ejercicio de derecho a la defensa y a la efectiva resolución del fondo del asunto mediante el acto definitivo, del expediente administrativo se desprende que la actuación de su representado estuvo ajustada a derecho, por cuanto el hoy querellante fue oído en varias oportunidades, siendo objeto de investigación y de procedimiento administrativo disciplinario, teniendo acceso a los recursos tantos administrativos como judiciales, obteniendo la resolución de fondo fundada en derecho y un p.e., con lo que se dio cumplimiento a todas las fases del mismo, tales como inicio, sustanciación, decisión y eficacia, conforme al criterio asentado en sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 27-4-2000, y de la Sala Político Administrativa N° 5629 del 11-8-2005, por lo que, en el presente caso, no concurrió el vicio de nulidad absoluta, previsto en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ni la configuración de la violación del derecho fundamental a la defensa, contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que, solicitan sean desechados los vicios denunciados por el querellante por ser infundados.

   Concluyen señalando que, resulta imperioso recordar el perfil de comportamiento de los funcionarios policiales, que deben ser ejemplos para la ciudadanía, guiados por la rectitud y probidad en su conducta y en sus acciones, según la naturaleza de sus cargos y de las funciones que desempeñan, mas si se trata de un funcionario que ostentaba el grado de Sub-Comisario, como lo era el querellante, ya que en el momento de los hechos se desempeñaba como Jefe de la Región Policial N° 1 y Encargado de la Comisaría de Porlamar, debiendo abstenerse de cometer hechos que comprometieran su responsabilidad al quedar determinado en el curso de procedimiento administrativo que el recurrente, teniendo conocimiento que había sido recuperada un arma de fuego, la sustrae de la Comisaría de Porlamar trasladándola hasta la sede de la Comandancia General del INEPOL, noficándole del procedimiento al entonces Presidente del Instituto, quien ordenó se hicieran todos los procedimientos pertinentes, dentro de los cuales se encontraba la participación al fiscal del Ministerio Público, actuaciones éstas que no realizó, violando flagrantemente la cadena de custodia, garantía que forma parte de uno de los deberes principales de los funcionarios policiales, especialmente, el cargo que ostentaba de Sub-Comisario, quien ejercía especialmente la supervisón para el momento cuando era Jefe, todo lo cual quedó confirmado con las pruebas analizadas, adminiculadas y concatenadas respecto a la violación de los deberes previstos en el Código de Ética Policial y el Reglamento Interno de los Funcionarios Policiales de INEPOL; por ello solicitan sea declarado sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, negándose la solicitud de nulidad del acto impugnado, se niegue la medida cautelar solicitada, sea declarada improcedente la solicitud de condenatoria en costas procesales para su representado por ser el ente querellado un Instituto Público Estadal, que goza de privilegio irrenunciable de no ser condenado en costas de conformidad con el artículo 98 de la Ley Orgánica de la Administración Pública y articulo 65 y 76 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, artículo 75 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley de la Procuraduría del Estado Nueva Esparta y el criterio reiterado en distintas oportunidades por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 172 de fecha 18-2-2004, caso A.S. y sentencia N° 050789 de fecha 29-7-2005, caso Procuraduría General del Estado Lara.

   En fecha 10-6-2009, se ordena la apertura del Cuaderno Separado para proveer sobre la solicitud de medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo, contenido en la Resolución N° 041-09 de fecha 27-1-2009, formulada en el escrito libelar, la cual no fue acordada por el Tribunal, al no encontrarse debidamente fundamentada, ni demostrada la concurrencia de los requisitos del “fumus boni iuris” y el “periculum in mora”, de acuerdo al criterio asentado en la sentencia de fecha 3-2-2009, caso E.M.C. contra la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, dictada por la Sala Político Administrativa.

   En fecha 15-7-2009, las partes solicitaron la suspensión del lapso de pruebas, desde el día 15-7-2009, hasta el día 3-8-2009, ambos inclusive, lo cual fue acordado por el Tribunal, mediante auto de esa misma fecha, fijándose la reanudación de la causa, a partir del día 4-8-2009 (folios 196 al 197 de la primera pieza del cuaderno principal).

3. MOTIVACIÓN PARA DECIDIR.-

   3.1.- PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES:

   En fechas 5-8-2009 y 10-8-2009, los apoderados judiciales del querellante, abogados J.V.S.R. y R.A., y del querellado, abogadas D.J.A.A. y A.D.V.R.A., promovieron sus respectivas pruebas, las cuales fueron admitidas por el Tribunal en fecha 16-9-2009, siendo impugnadas y desconocidas por la representación judicial del querellante, las documentales distinguidas en el correspondiente escrito con las letras A, B. C. D, E, F, G, H, I, J. Al respecto, el Tribunal consideró procedente pronunciarse sobre la mencionada incidencia de impugnación y desconocimiento en este fallo definitivo, por lo que al valorarse las pruebas aportadas por la parte querellada, resolverá la misma.

   3.1.1.- Pruebas promovidas por la parte querellante:

   En fecha 5-8-2009, los apoderados judiciales del querellante, abogados J.V.S.R. y R.A., promovieron las siguientes pruebas (folios 201 al 204 primera pieza del Cuaderno Principal):

   1. Reprodujeron el mérito favorable que se desprende de las documentales que se señalan a continuación:

      A.1) Inspección extrajudicial practicada en fecha 6-10-2008, por el Juzgado de los Municipios Arismendi, A.d.C. y Gómez de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en el Departamento de Evidencias, ubicado en la planta baja de la sede central del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), de cuyo contenido se desprende que la misma no pudo ser evacuada, ya que de acuerdo a lo afirmado por el Comisario General E.T.U., debe solicitarse por escrito si el arma se encuentra en calidad de depósito en dicho Departamento, para responder las condiciones en que la misma se encuentra. Dicha prueba nada aporta a la resolución del presente asunto, ya que en su práctica no se obtuvo resultas de sus particulares, por lo que se desecha del proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE ESTABLECE.

      A.2) Copia de Recepción de Evidencias relativa a una arma de fuego, tipo pistola marca Glock, calibre 40, serial DRH566, color negro, calibre 40 ACP, con selector de tiro y apuntador laser, así como cargador del mismo, calibre sin cartuchos, suministrada al Departamento de Evidencias con fecha de ingreso el día 4-8-2008, por el SUB/COM J.O., CIV: 8.222.799, dejándose constancia que tal circunstancia se encuentra asentada en el Libro de Novedades, folio N° 212, recibida bajo resguardo, conforme por el Cabo Segundo J.Q.. Dicho recaudo se encuentra inserto al folio 78 de la tercera pieza del Cuaderno Separado y se valora bajo presunción de legitimidad. ASÍ SE ESTABLECE.

      A.3) Hoja de control N° 439-08 de la Presidencia de INEPOL, que riela al folio 8 de la primera pieza del Cuaderno Separado (folio 4 de la anterior foliatura de INEPOL), en la cual se expresa en el renglón de “Instrucciones”, que se “inicia averiguación sobre la ubicación del arma de fuego tipo pistola, presuntamente recuperada en accidente de tránsito, ocurrido en av. L.C., a la altura del Sector Atamo, tal como se especifica en las novedades anexas”. Dicha prueba documental no constituye en sí misma, la orden de apertura del procedimiento administrativo disciplinario que nos ocupa, ni que su objeto sea, exclusivamente, la localización de un arma de fuego, ya que cuando comienza una investigación por una presunta actuación irregular como indica la propia carátula, inserta al folio 4 de la misma pieza, que distingue a la averiguación con el N° 44-2008, se presume que se inicia en forma preliminar, para determinar la veracidad de los hechos que posteriormente podrían dar lugar al establecimiento de responsabilidades disciplinarias. Sin embargo, de la misma carátula se aprecia que, ya aparece como RELACIONADO en dicha averiguación, el Sub-Comisario J.R.O.B., en la causa denominada como “Presunta Actuación Irregular”, en la Comisaría Policial N° 01, asignada el 18-09-2008 al Sub-Comisario J.R., como funcionario instructor. Igualmente, si se examinan ambos recaudos con el auto de apertura, propiamente dicho, que da comienzo a la investigación preliminar, se observa que la averiguación administrativa se abre contra el referido Sub-Comisario, en virtud de irregularidades ocurridas durante la recuperación del arma antes descrita e identificada, de acuerdo a los documentos que le fueron remitidos a la Jefe de Dirección de Recursos Humanos. ASÍ SE ESTABLECE.

      A.4) Oficio N° 892-08, de fecha 10-11-2008, dirigido por el Presidente del Instituto querellado, Coronel (GNB) A.J.S.D., a la Fiscala I del Ministerio Público, mediante el cual remite oficio N° 1230-08 de esa misma fecha, a dicha funcionaria donde la Sub-Comisario DOLORES ANTONIA ÁLVAREZ DA´SILVA, en su carácter de Directora de Recursos Humanos, requiere información sobre la aludida arma de fuego, y si el investigado J.R.O.B., le preguntó “que haría con la pistola y cuáles fueron sus instrucciones el día 04 de agosto de 2.008”, de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, numeral 6 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dichos oficios cursan a los folios del 142 al 144 de la tercera pieza del Cuaderno Separado (folios 139 al 141 de la foliatura de INEPOL) y se valoran bajo presunción de legitimidad, al no haber sido desvirtuadas por su contraparte. ASÍ SE ESTABLECE.

      Al respecto, el Tribunal aprecia que la actuación correspondiente a la instrucción de la investigación, como es el oficio N° 1230-08 de fecha 10-11-2008, es efectuada por la Directora de Recursos Humanos, quien por disposición del numeral 2 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública tramita la causa y tiene competencia para ello, mientras que el oficio N° 892-08, también de dicha fecha, dirigido por el Coronel (GNB) A.J.S.D., a la Fiscala I del Ministerio Público, lo que hace es remitir anexo, el requerimiento de informes para la tramitación de la investigación, como funcionario que preside la Institución y no como funcionario sustanciador de la causa, por lo que este Juzgado no considera que dicho Presidente está sustanciando la causa y, simultáneamente, adoptando la decisión final en el sentido alegado por la representación judicial del querellante. ASÍ SE ESTABLECE.

      A.5) Copia simple del oficio N° 823-08 de fecha 21-10-2008, dirigido por al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminológicas, el cual riela al folio 206 del Cuaderno Principal, por el cual el Coronel (GNB) A.J.S.D., en su carácter de Presidente del Instituto querellado, remite al Jefe de la Sub-Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminológicas, la referida pistola que se encontraba en calidad de resguardo en el ente policial. Dicha comunicación, que igualmente riela al folio 359 de la primera pieza del Cuaderno Separado (folio 356 de la foliatura de INEPOL), se aprecia y valora como fidedigna, de acuerdo a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE ESTABLECE.

      A.6) Copia de la constancia de nacimiento y bautismo del hijo del querellante, C.E.O.M., expedida por el P.A. H: MATA SALAZAR, de la Parroquia El Sagrario de la Catedral de Nuestra Señora de La Asunción, en La Asunción, inserta al folio 205 de la primera pieza del Cuaderno Principal, donde aparece como su madrina, la ciudadana DOLORES ALVARES DA´SILVA, la cual se aprecia y valora como fidedigna, en atención a lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por no haber sido contradicha ni impugnada por el querellado. ASÍ SE ESTABLECE.

      Sin embargo, el Tribunal aprecia que, aún cuando existía una causal de inhibición por parte de la funcionaria instructora de la averiguación, contemplada en el numeral 2° del artículo 36 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que se presume que entre ella y el investigado había amistad íntima en virtud del compadrazgo que les une, el querellante nunca se opuso al trámite del procedimiento alegando dicha causal o solicitando la declaración del impedimento por parte de la prenombrada funcionaria; ni tampoco reclamó tal situación, ante el Superior Jerárquico de la Directora de Recursos Humanos, Coronel (GNB) A.J.S.D., para que tuviera conocimiento del asunto y la relevara de la instrucción del procedimiento, designando a otro funcionario en su lugar.

      Por otra parte, también se observa que la funcionaria que sustanció la averiguación, Directora de Recursos Humanos, no es el mismo funcionario que decidió la causa investigada, Presidente del INEPOL, por lo que el trámite de sustanciación de la averiguación no violó el derecho a la defensa ni el debido proceso del querellante, toda vez que a ella no le correspondió dictar la decisión de destitución. Por otra parte, de las actuaciones instructoras de la referida Directora, tampoco se advierte que hubiera incurrido en abuso de autoridad por la sólo existencia de la causal de inhibición que la misma debió plantear.

      Así las cosas, este Juzgado Superior concluye que el impedimento que existe entre la Directora de Recursos Humanos, DOLORES ALVARES DA´SILVA y el investigado, J.R.O.B., acreditado en la constancia de bautismo analizada anteriormente, no produjo violación del derecho constitucional al debido proceso, establecido en el encabezamiento del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ASÍ SE ESTABLECE.

   2. Pruebas promovidas para requerir informes a los siguientes funcionarios:

      B.1) A la Fiscalía I del Ministerio Público del Estado Nueva Esparta, para remitir a este Juzgado Superior, copia del manual de procedimientos que deben cumplir los funcionarios públicos al momento de recuperar un arma no implicada en ningún tipo de delito, mediante oficio N° 1043, de fecha 16-09-2009, quien no respondió expresamente la referida comunicación. Sin embargo, en virtud de que la representación judicial del querellado promovió también prueba de informes donde solicitó información acerca del tipo de procedimiento aplicable en casos de recuperación de armas de fuego, este Juzgado Superior se referirá sobre el particular en el literal J) del punto 3.1.2.) referente a las pruebas aportadas por el ente querellado. ASÍ SE ESTABLECE.

      B.2) Oficio N° 1042-09 de fecha 16-9-2009, dirigido al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a los fines de que informe si se encuentra o se ha encontrado en dicho organismo, una pistola marca Glock, calibre 40, serial DRH566, que el funcionario C/1 N.G., presuntamente había recuperado el día 03-08-2008 y el motivo por el cual se encontraba o se encuentra la preidentificada arma, en dicha Institución.

      Al respecto, mediante oficio N° 9700-073-0032 de fecha 27-1-2010, el abogado M.T.V., Comisario Jefe Delegación Estadal Nueva Esparta Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, informa al Tribunal que en fecha 21-10-08, se recibió un arma de fuego marca Glock, calibre 40, serial DRH566, con selector de tiro y apuntador laser, así como un cargador de mismo calibre sin cartuchos, y que éstos, fueron enviados a Caracas en fecha 2-3-2009, a la División de Dotación de Equipos Policiales del Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminológicas, según memo número 1668, en fecha 2-3-2009; remitiéndose copia de la referida comunicación (folios 25 al 31 de la segunda pieza del Cuaderno Principal).

      Dichos informes se aprecian y valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, para demostrar que el arma de fuego en referencia, fue recibida en fecha 21-10-2008, por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminológicas, encontrándose actualmente en la División de Dotación de Equipos Policiales de ese Cuerpo. ASÍ SE ESTABLECE.

   3. Pruebas testimoniales de los ciudadanos J.L.V. PERNÌA, FREDDY JOSÈ H.G., A.A. y G.S.C.A., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros V-9.468.513, V-9.468.513, V-4.652.813 y V-2.942.746, respectivamente, todos de este domicilio. Al respecto, el Tribunal negó la admisión del testimonio del primero de los ciudadanos nombrados, por cuanto no se expresó el domicilio del testigo tal como lo exige el artículo 482 del Código de Procedimiento Civil y admitió las testimoniales restantes. Sin embargo, la co-apoderada judicial de la parte querellante, abogada R.A., renunció a la prueba testimonial del ciudadano A.A., ya identificado.

      En este sentido, el Tribunal observa con relación a la declaración rendida a las nueve horas de la mañana (9:00 a.m.) del día 15-10-2009, por el testigo FREDDY JOSÈ H.G., antes identificado, ante el Juzgado del Municipio Díaz de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, con la comparecencia de ambas partes, previa juramentación del mismo, que dicho ciudadano respondió “NO” a la pregunta “CUARTA” formulada por los apoderados judiciales del querellante, abogados J.V.S.R. y R.A., sobre si durante su experiencia policial, había visto, leído o tenido conocimiento de algún manual de procedimiento por el cuál debía regirse un funcionario en el caso de incautación de armas y resguardo de evidencias; asimismo, a la pregunta “SEXTA”, sobre la base de la inexistencia de ese manual de procedimiento escrito, indicara dicho testigo, qué es lo que normalmente se hace cuando se incauta un arma o se quiere resguardar una evidencia, él contestó lo siguiente: “En caso del detenido con arma se lleva al despacho el arma se notifica al fiscal, si es adolescente o adulto al fiscal responsable, por instrucción del fiscal, por lo general, el arma se envía al CICPC, para la experticia y luego al despacho con las resultas expedidas por dicho organismo, luego se envía a la sala de evidencia con copia del acta policial que motivó la incautación del arma y una planilla diseñada por la misma institución en la que se anotan las características del arma y las consideraciones por las cuales está allí para que en definitiva pase a la sala de evidencia y quede en resguardo”.

      Igualmente, a la pregunta “SEPTIMA”, sobre si el procedimiento que él acababa de relatar se encontraba establecido en algún tipo de manual de procedimiento o si cada Institución lo establece de acuerdo a sus directrices, el testigo respondió que “La actuación policial para la detención o incautaciones debe adecuarse a lo que establece el COPP, la normativa penal, en cuanto a las detenciones, incautaciones, notificaciones y todo el procedimiento a seguir, ahora, la disposición del arma, cada institución debe adecuar la manera en que ella debe ser resguardada, manual como tal no existe, hay un patrón discrecional cual se recibe el arma (sic.), debe existir el llenado en una planilla, una notificación al superior de darse el caso y el objetivo final es su resguardo, del arma claro”. En este orden de ideas, cuando la pregunta “NOVENA”, le interroga sobre el procedimiento a seguir por un funcionario policial cuando el arma aparece en un sitio, no estaba solicitada y no se ha cometido ningún delito con ella, el ciudadano FREDDY JOSÈ H.G., aclara respondiendo lo siguiente: “Lo que pasa es que hay una confusión, si hay detenido se cumple la formalidad que acabo de decir en la pregunta anterior, si no hay detenido, el arma igual debe ir al despacho, se debe ubicar al menos 1 ó 2 testigos o los que pudieran ubicarse o que den fe del hallazgo del arma, se debe notificar al Ministerio Público, porqué, CICPC no le hace experticia a ningún arma sin orden fiscal, para poder determinar si está involucrada en algún hecho delictivo, pero igual el arma debe quedar en resguardo en el despacho o queda en resguardo en el despacho”.

      Por su parte, la representante judicial de la parte querellada, abogada A.R.A., le interrogó en las repreguntas TERCERA y CUARTA, nuevamente, sobre el procedimiento a seguir en los casos de hallarse un arma de fuego sin persona detenida y qué código o ley establece tal procedimiento, respectivamente. Al respecto, el testigo contestó, sin incurrir en contradicciones, lo siguiente: A la TERCERA, que “Se recupera el arma, se hallan testigos, se lleva al despacho, se notifica al fiscal y el arma queda en resguardo en el despacho, claro, el funcionario internamente debe notificar a su superior inmediato sobre el procedimiento”; y a la CUARTA, que: “El COPP establece los lineamientos en cuanto a los procedimientos policiales con detenidos, la responsabilidad de notificarle al Ministerio público (sic.) sobre los hechos delictivos sobre los cuales tenga conocimiento”.

      Ahora bien, en cuanto a las actuaciones o funciones que debe cumplir el Jefe de Comando ante el hallazgo de un arma de fuego sin que existan personas detenidas señaladas en la interrogante SEXTA, el testigo respondió que: “…hay que precisar que el responsable directo del procedimiento es él o los que actúen en tal procedimiento, la responsabilidad de ellos es notificar al jefe de guardia o al jefe de la unidad sobre determinada diligencia, la responsabilidad del jefe de unidad es asegurarse que se cumpla conforme a la Ley, puede darse el caso incluso, que un jefe de unidad no esté presente en el Comando, pero existen subordinados supervisores que deben por igual asegurar el cumplimiento estricto del trabajo”. A la pregunta DÉCIMA, ¿Diga el testigo de acuerdo a su profesión y años de experiencia en Instituciones donde ha laborado, si el Jefe de Comando debe remitir un arma de fuego incautada en procedimientos practicados por la policía a la Sala de Evidencias sin estar acompañada del Acta policial, planilla de control de evidencias y sin las resultas de la experticia realizada al arma de fuego?, el testigo contestó, lo siguiente: “De poder puede hacerlo, quede a discrecionalidad del receptor en la sala de evidencias el recibirla o no, al final de cuentas si debe existir un acta policial y al final de cuentas lo que importa es el resguardo del arma en la institución y hay que dejar evidencia de ellos, eso es lo importante”.

      De las respuestas bajo examen se concluye que, para el testigo, en los organismos policiales donde ha laborado no existe un manual de procedimiento y el procedimiento aplicable en casos de incautación de arma sin detenido, debe adecuarse a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal (COPP) y, aún cuando no haya un manual de procedimiento, sí existe un patrón discrecional del asunto como sería: 1°) El resguardo del arma en el despacho una vez que se incaute; 2°) La búsqueda de uno, dos o los testigos que hubiere para que declaren sobre el hallazgo del arma;3°) El aviso al Supervisor inmediato, llenado de una planilla, notificación al representante del Ministerio Público para que instruya sobre el particular y remisión del arma al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminológicas con la orden del Fiscal, por cuanto dicho Cuerpo no practica experticia, sin tal orden; que en el caso, del Jefe de Comando, éste es responsable directo del procedimiento; sin embargo, debe notificar al Jefe de Guardia o al Jefe de la Unidad sobre las diligencias; que el Jefe de Unidad tiene la responsabilidad de asegurarse que se cumpla la Ley, pero puede darse el caso en que un Jefe de Unidad no esté presente en el Comando, por lo que los subordinados o supervisores, también deben garantizar que se de cumplimiento “estricto” al trabajo; y que es responsabilidad del funcionario que recibe en el Departamento de Evidencias el arma incautada sin acta policial, ya que debe existir la misma.

      En esa misma fecha 15-10-2009, declaró a las once horas de la mañana (11:00 a.m.), ante el mismo Juzgado, el ciudadano G.S.C.A., quien fue debidamente juramentado y a la pregunta CUARTA y SEXTA, relativas a la existencia de un procedimiento escrito en casos de incautación de armas y resguardo de evidencias, o de un manual de procedimiento o instructivo, respondió que “No”. También contestó a la pregunta OCTAVA: ¿Diga el testigo que sucedía cuando existía algún tipo de evidencia u objeto recuperado durante el fin de semana o en horas nocturnas, por alguna comisaría?, lo siguiente: “Se quedaban bajo resguardo en las Comisarías”. Cuando se le interrogó acerca de si el funcionario que se encontraba de guardia para ese momento en la Comisaría, era el responsable de realizar cualquier tipo de notificación y practicar las diligencias necesarias para el respectivo resguardo? (NOVENA), el testigo respondió que “El oficial de día debía hacer todas las diligencias pertinentes al caso”. Asimismo, a la pregunta DÉCIMA, sobre si en casos en que no hubiere manual de procedimientos, operaba la discrecionalidad del funcionario de guardia, el testigo contestó que si operaba la misma.

      Igualmente, a la pregunta DÉCIMA PRIMERA, relacionada con su experiencia como Policía, donde se le interroga si era igual el procedimiento que aplicaba INEPOL en los casos de detenidos por armas de fuego o en la recuperación de un arma sin detenido, el testigo respondió que: “Con arma con detenidos se llamaba al fiscal del ministerio público y se le notificaba y si era sin detenido, se guardaba en evidencia y posteriormente se notificaba al fiscal”.

      Ahora bien, en las repreguntas, la prenombrada representante judicial de la parte querellada formuló, con relación a la CUARTA, sobre qué Ley o Código se aplica en la realización de procedimiento policiales, en las Instituciones donde ha prestado servicios, el testigo respondió que el Código Penal y el COPP; a la QUINTA, respecto al procedimiento a seguir en los casos de incautación de armas de fuego cuando existan o no personas detenidas, el testigo contestó que cuando hay personas detenidas se notifica al Fiscal del Ministerio Público y cuando no, se le notifica posteriormente al Fiscal del Ministerio Público; a la SEXTA, cuando se le repreguntó sobre las diligencias que debe practicar el Jefe de Comando ante la incautación de armas de fuego en procedimientos policiales, cuando existan o no personas detenidas, el testigo contestó que “el funcionario que hace el procedimiento debe hacer un acta y notificar al fiscal del ministerio público y esperar que él ordene lo conducente, lo mismo se debe hacer cuando no hay detenidos”; y con relación al tiempo en que debe practicarse la notificación al Fiscal del Ministerio Público en los casos de hallazgo de armas de fuego sin personas detenidas, interrogado en la repregunta SÉPTIMA, el testigo respondió que a discrecionalidad del Jefe de Comisaría o de Zona.

      En este sentido, se aprecia que el testigo coincide con el testigo FREDDY JOSÈ H.G., cuando señala que debe seguirse el procedimiento previsto en el Código Orgánica Procesal Penal, incluso en los casos de incautación de arma sin detenido; que debe notificarse posteriormente al Ministerio Público; que debe levantarse un acta policial y esperar que el Ministerio Público ordene lo conducente. Asimismo, se aprecia que el testigo G.S.C.A., no se contradijo en sus respuestas a las repreguntas OCTAVA y NOVENA, donde se le interrogó sobre lo mismo, es decir, acerca de las funciones o el procedimiento que debe seguir el Jefe de Comando en los casos en que se presume la comisión de un hecho punible, ocurrido en la jurisdicción del comando a su cargo, en las cuales contestó que el mencionado Jefe de Comando debe coordinar lo concerniente al procedimiento, notificación al fiscal, actas que lleve el presunto hecho punible y todo lo concerniente al caso; y fue hábil y conteste en responder las preguntas y repreguntas que se le hicieron.

      De otro lado, se observa que las testimoniales evacuadas el día 15-10-2009, ante el Juzgado del Municipio Díaz de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, provienen de testigos calificados, por cuanto los ciudadanos FREDDY JOSÈ H.G. y G.S.C.A., ya identificados, son funcionarios policiales; el primero de los nombrados, con el rango de Sub-Comisario, 21 años de experiencia entre la DISIP y POLIMARIÑO, donde actualmente labora y el segundo de ellos, Comisario Jefe con“4 o 5 años en INEPOL” y jubilado de esta Institución. Igualmente, de las respuestas que dieron los mencionados testigos, a las preguntas y repreguntas que le fueron formuladas, se advierte que dieron razones fundadas de sus dichos y no incurrieron en contradicciones, por lo que sus testimonios se aprecian y valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE ESTABLECE.

   4. La exhibición del manual de procedimientos internos del INEPOL, cuyo acto se celebró en fecha 28-9-2009, a las dos horas de la tarde (2:00 p.m.), luego de reanudarse el servicio de energía eléctrica, interrumpido a la una hora y quince minutos de la tarde (1:15 p.m.), encontrándose representadas ambas partes. En dicho acto la abogada A.R.A., en su carácter de apoderada judicial de la parte querellada, consignó la Resolución N° 027.09, emanada del Instituto Neoespartano de Policía, mediante la cual se ordenó la clausura inmediata del Departamento de Evidencias del ente querellado y la formulación de la denuncia respectiva, debido a las irregularidades observadas en el Departamento de Evidencias del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), por la Comisión Interventora del precitado Departamento, previa anuencia de la Fiscalía Superior del Estado Nueva Esparta. Asimismo, la mencionada Profesional del derecho observó que el documento solicitado para su exhibición, corresponde a las normas y procedimientos que debe regir y son de obligatorio cumplimiento durante el traslado de las evidencias físicas a la sede de la Comandancia General del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL) y, por tanto, en la promoción de la prueba de exhibición, no se indicaron los datos requeridos para su respectiva evacuación en la sede de este Tribunal; que su promoción sólo se basa en una afirmación que realiza la representación judicial del querellante, sin que se haya aportado elemento alguno que haga presumir que el instrumento requerido se halle en poder de su representado. En esa oportunidad intervino el abogado J.V.S.R., e hizo las siguientes consideraciones: 1) Que el alegato esgrimido con relación a la prueba promovida ha tenido que realizarse en la etapa de oposición de las pruebas, hecho que hubiera permitido el pronunciamiento del Tribunal sobre la incidencia planteada. 2) Que los requisitos procedimentales para la promoción y evacuación de esta prueba permiten que, si existen pruebas en autos de que el instrumento cuya exhibición se pide, se encuentra en poder del adversario, el Tribunal debe admitirla y ordenar su exhibición; que en este caso, el querellado, tanto en el acto contra el cual se recurre, como en la audiencia preliminar así como en el escrito de promoción de pruebas, alegó que no cumplió con los procedimientos establecidos para el resguardo de evidencia, motivo por el cual se solicitó la exhibición del respectivo manual de procedimiento y que, de conformidad al principio de la comunidad de la prueba, podía haber beneficiado a cualquiera de las partes en este proceso, ya que, una vez que se procede a su evacuación deja de ser de las partes para ser del proceso. 3) Que al tratarse de un documento administrativo, el hecho de que el Departamento de Evidencias sea clausurado, no impide que el mismo sea exhibido, por cuanto al tratarse de un manual de procedimientos tiene que encontrarse a la orden, disposición y conocimiento de todos los funcionarios adscritos al ente. Hechas las consideraciones expuestas, el prenombrado abogado impugnó y desconoció la Resolución presentada por la parte querellada, por cuanto la misma no habla de un manual de procedimientos, ni es un manual de procedimientos, y viola el principio de que nadie puede producir para sí, su propia prueba, además de que la misma era de fecha 23-9-2009, reciente a la celebración del cato, porque fue dictada cinco (5) días antes de la realización de este acto,16-9-2009. Finalmente, el precitado co-apoderado judicial solicitó que el Tribunal, tuviera como no exhibido, el instrumento que se ordenó presentar y se apliquen al caso, las consecuencias establecidas en el Código de Procedimiento Civil.

      Siendo entonces que este Juzgado debe resolver la incidencia surgida en el desarrollo de la prueba de exhibición, cuyo acto fue celebrado en fecha 28-9-2009, en esta oportunidad de dictar el fallo definitivo, para apreciarla y valorarla a los fines legales correspondientes, en atención a lo previsto en el cuarto y último aparte del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, se observa lo siguiente:

      En el presente caso, consta de autos que inicialmente, el querellante no presentó copia del manual de procedimientos, cuya inexistencia siempre afirmó, ni tampoco indicó los datos del mismo. Sin embargo, aún cuando desde el comienzo el querellante había negado la existencia de dicho manual, contradictoriamente promovió su exhibición y el Tribunal consideró procedente admitirla, de conformidad con lo establecido en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto de autos surgían elementos suficientes para crear convicción de su existencia y de su posible presentación ante el Tribunal. Entre estos elementos de presunción, se encontraba el alegato persistente del ente querellado que sostenía la violación del procedimiento a seguirse cuando se recuperaba un arma sin detenido por parte del funcionario policial investigado.

      Pero es el caso, que en el acto de evacuación de la exhibición, la abogada A.R.A. presentó una Resolución para justificar la clausura del Departamento de Evidencias, pero nada señaló respecto a la vinculación de esa Resolución con el manual a ser exhibido, si existía o no; o si se trataba de un manual específico sobre resguardo de evidencia dentro de ese Departamento, o por el contrario, el manual donde estuviera contemplado el procedimiento a seguirse cuando se recupera un arma de fuego, sin comisión de delito.

      De allí que si no existía manual alguno, desde el mismo momento en que fueron publicados en el expediente, los escritos de pruebas y tuvo conocimiento de dicha promoción de exhibición, la representación judicial del querellado debió oponerse o apelar de su admisión, tal como señaló el abogado J.V.S.R., o en su defecto, pudo manifestarle al Tribunal que dicho manual no existe, y que no podía exhibir lo que no tiene la Institución.

      De manera que, con tal conducta el día de la exhibición, la representación judicial del ente querellado, confirmó la presunción inicial sobre la posible existencia, en poder del querellado, de un manual o texto donde se establecen los procedimientos de la institución respecto al resguardo de armas y que en virtud de la presentación de dicha Resolución, el mismo se encontraba en el Departamento de Evidencia que estaba clausurado, por cuanto de no ser así, entonces ¿para qué había consignado la Resolución que clausuraba dicho Departamento, si no era para justificar su falta de presentación?.

      En consecuencia, este Juzgado Superior para resolver el asunto, con base a las manifestaciones efectuadas por las partes, y las exposiciones ya enunciadas, realizadas por ellas en el acto de exhibición, conforme a lo dispuesto en el cuarto y último aparte del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, observa lo siguiente:

      De la querella interpuesta por el ciudadano J.R.O.B. se advierte que fue alegada la falta o inexistencia de un manual donde se establezca el procedimiento a seguir en caso de incautación de un arma de fuego que no esté incriminada en un delito, quedando a discrecionalidad del funcionario la actuación correspondiente en el presente caso. Tal hecho constituye objeto de prueba para el querellante en el presente proceso y hacia tal demostración fueron promovidas por él, algunas pruebas. Por su parte, la representación judicial del ente querellado argumentó, en el escrito de contestación a dicha querella, que el recurrente violó los deberes legales previstos en el Código de Ética Policial y en el Reglamento Interno de los Funcionarios Policiales que tiene INEPOL, lo cual a su vez fue una de las razones de la destitución del funcionario en el acto recurrido, lo que también configura un hecho que sería probado en el lapso probatorio por el ente querellado. Pero es el caso, que de la lectura del escrito de contestación, la representación judicial del querellado, nada expresó sobre la existencia de algún manual de procedimiento dentro de la institución que estableciera el procedimiento aplicable en casos como el que nos ocupa, sino la inaplicación del procedimiento previsto en el Código Orgánico Procesal Penal.

      De allí que, la no exhibición del supuesto manual de procedimientos por la representación judicial del ente querellado, aún cuando pudiera presumirse que se encontraba en el Departamento de Evidencias (ya que de lo contrario no puede determinar la exactitud de texto alguno de documento administrativo con previsión de procedimientos, tal como lo establece el tercer aparte del artículo 436, ya que el querellante nunca presentó copia del mismo. Por consiguiente, se concluye que no existe un manual de procedimiento específico donde se establezca un procedimiento especial a seguir por los funcionarios del INEPOL, en casos de incautación de armas sin detención de su portador y, de existir el mismo, se desconoce su contenido y por tanto, no puede ser apreciado ni valorado en este fallo, a través de la prueba de exhibición. ASÍ SE DECIDE.

      3.1.2.- Pruebas promovidas por la parte querellada:

      En fecha 10-08-2009, los apoderados judiciales del querellado, abogadas D.J. AZUAJE ARÈVALO y ALIDA DEL VALLE RODRÌGUEZ ARISMENDI actuando con el carácter de apoderados judiciales del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), promovieron las siguientes pruebas:

   1. Reprodujeron el mérito favorable de las documentales que corren insertas del folio 1 al 370 del expediente administrativo sustanciado por su representado, correspondientes a los folios que van del 3 al 366 de la primera pieza, 2 al 272 de la segunda pieza y 2 al 372 de la tercera pieza del Cuaderno Separado, cuyo tenor es el siguiente:

      A.1) Auto de apertura del expediente N° 14-2008 de fecha 18-09-2008, de cuyo texto se aprecia y valora el inicio de una investigación preliminar por el Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), contra el Sub-Comisario J.R.O.B., en virtud de irregularidades observadas durante la recuperación del arma de fuego tipo pistola marca “GLOCK”, calibre . 40, serial TRH566 y posterior retiro del parque de la Comisaría de Porlamar, y las novedades asentadas en el Libro correspondiente de la Comisaría de Porlamar en fechas 3 y 4 de agosto de 2008 (folios 3 al 34 de la primera pieza del Cuaderno Separado). Dicha documental se aprecia y valora de conformidad con lo establecido en el artículo 67 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. ASÍ SE ESTABLECE.

      A.2) Declaraciones preliminares rendidas por el investigado, en fecha 19-9-2008, y otros funcionarios policiales, así como actas procedimentales de sustanciación e inspecciones técnicas insertas del folio 1 al 198 del expediente administrativo (folios 35 al 201 de la primera pieza del Cuaderno Separado). Dichas actuaciones procedimentales se aprecian y valoran de conformidad lo establecido en el artículo 67 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. ASÍ SE ESTABLECE.

      A.3) Auto de apertura del procedimiento disciplinario seguido al ciudadano J.R.O.B., de fecha 21-10-2008, emitido por la Oficina de Recursos Humanos del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), en el cual se le determinan los cargos correspondientes y se le imputa, individualmente, el incumplimiento de los deberes establecidos en los numerales 2, 5 y 11 del artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función, de los previstos en los numerales 1, 4, 5, 17 y 24 del artículo 30 del Reglamento Disciplinario del INEPOL, y de los establecidos en los literales b, d y t del artículo 4 del Código de Conducta Policial, y las faltas de destitución señaladas en los numerales 6 y 7 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

      Dicha documental se aprecia y valora bajo presunción de legitimidad, como parte integrante del expediente administrativo disciplinario, que demuestra el cumplimiento de las fases procedimentales a que se contraen los numerales 2 y 3 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. ASÍ SE ESTABLECE.

      Asimismo, se observa que dicho auto fue invocado por la representación judicial para demostrar que al investigado se le indicó que le asistía el derecho a acceder al expediente para ejercer su defensa y se le notificó del mismo en fecha 31-10-2008, lo cual, efectivamente, aparece probado en autos cuando en la parte “in fine”, dispone que: “…por lo que se les notifica que de conformidad con la precitada Ley, en sus numerales 3 y 4 del Artículo 89 en el quinto día hábil después de haber quedado notificado, esta Jefatura de Recursos Humanos le formulará los referidos cargos y en el lapos de Cinco (05) día hábiles siguientes, deberá consignar su escrito de descargos. Asimismo, se le hace del conocimiento que de conformidad con el numeral 05 del mismo artículo de la citada Ley tiene total acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, dejándose constancia de ello en ele expediente.“

      Sin embargo, la notificación que se le hiciera a dicho investigado de la apertura del expediente, consta en el folio 281 de la misma primera pieza del Cuaderno Separado, como practicada en fecha 23-10-08, a las “09:15 horas”, lo cual también comprueba que el ciudadano J.R.O.B., tuvo conocimiento del mencionado auto de apertura y en consecuencia, se le garantizó su derecho a acceder al expediente y con ello el derecho a la defensa. ASÍ SE ESTABLECE.

      A.4) Acto de formulación de cargos dictado por la Dirección de Recursos Humanos del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), en fecha 30-10-2008, en el quinto (5°) día hábil después de la notificación del querellante, donde se imputaron los cargos correspondientes y, a su vez, se le indicó al querellante que disponía de un lapso de cinco (5) días hábiles para consignar su escrito de descargos, de acuerdo al artículo 89, numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

      De la parte “in fine” de la referida formulación de cargos, se observa que la referida Dirección expresa que: “se abre un lapso de cinco (05) días hábiles siguientes para presentar el escrito de descargos. Una vez transcurrido el lapso antes indicado, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que promueva y evacue las pruebas que considere concernientes, de conformidad a lo establecido en los numerales 4 y 6 del artículo 89, de la Ley del estatuto de la Función Pública. Es todo”. Asimismo, se advierte que fue notificado de dicha formulación de cargos el día 31-10-2008, según consta de los folios que van del 205 al 272 de la segunda pieza del Cuaderno Separado.

      En consecuencia, ambas pruebas documentales demuestran el conocimiento que el investigado tuvo de los cargos que le fueron imputados, a objeto de ejercer dentro del plazo allí fijado, de acuerdo a lo establecido en el numeral 6 del artículo 89 del la Ley del Estatuto de la Función Pública, su derecho a la defensa a través de la presentación de su escrito de descargos. ASÍ SE ESTABLECE.

      A.5) Auto dictado en fecha 6-11-2008 por la Dirección de Recursos Humanos del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), cursante al folio 4 de la tercera pieza del Cuaderno Separado, mediante el cual se deja constancia de la recepción del escrito de defensa presentado por el investigado J.R.O.B., constante de veinte (20) folios útiles.

      Dicha documental, conjuntamente con el escrito de descargos presentado por el querellante ante la referida Dirección instructora, inserto desde el folio 8 al 27 de la tercera pieza del Cuaderno Separado, se aprecian y valoran bajo la presunción de legitimidad, al formar parte integrante del expediente administrativo disciplinario. ASÍ SE ESTABLECE.

      A.6) Escrito de promoción de pruebas cursante del folio 77 al 87 de la tercera pieza del Cuaderno Separado, presentado por el investigado ante la Dirección de Recursos Humanos del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), constante de un (1) folio útil y anexos en diez (10) folios útiles.

      Asimismo, con relación a dicho escrito, se observa en el expediente disciplinario, auto dictado en fecha 10-11-2008, por la Dirección de Recursos Humanos, mediante el cual se deja constancia de haberse recibido el mismo, en once (11) folios útiles, inserto al folio 76 del Cuaderno Separado.

      Ambas documentales se aprecian y valoran bajo presunción de legitimidad, como parte integrante del expediente administrativo disciplinario y demuestran que se le garantizó al querellante, el ejercicio de su derecho a la defensa. ASÍ SE ESTABLECE.

      A.7) Opinión jurídica de la Consultora Jurídica del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), de fecha 20-1-2009, en atención al artículo 89, numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, inserta a los folios 161 al 278 de la tercera pieza del Cuaderno Separado.

      Dicha documental se aprecia y valora bajo presunción de legitimidad, como parte integrante del expediente administrativo disciplinario, que demuestra el cumplimiento de la fase procedimental a que se contrae el numeral 8 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. ASÍ SE ESTABLECE.

      A.8) Resolución N° 041-09 de fecha 27-1-2009, emanada de la Presidencia del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), mediante el cual se decidió la destitución del querellante, por falta de probidad y la comisión de un acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública, de acuerdo a lo previsto en el artículo 86, numerales 6 y 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; incumplimiento de los deberes como funcionario público, establecido en el artículo 33, numerales 2, 5 y 11 e incumplimiento de los deberes como funcionario policial establecido en el artículo 30, numerales 1, 4, 5, 17, 23 y 24 del Reglamento Disciplinario del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL).

      Dicha Resolución se encuentra inserta a los folios que van del 283 al 372 de la tercera pieza del Cuaderno Separado y constituye el acto administrativo, el cual se valora como instrumento fundamental de la querella, objeto de impugnación, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. ASÍ SE ESTABLECE.

   2. Copias certificadas del Reglamento Disciplinario para los funcionarios Policiales del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL) que acompaño al escrito de pruebas (folios 218 al 233 de la primera pieza del Cuaderno Principal), señalada con la letra “A”; del Acta ordinaria N° 001-2004, marcada con la letra “B” (folios 234 al 240 de la primera pieza del Cuaderno Principal); Acta Extraordinaria de Sesión Extraordinaria N° 002-2004 de fecha 19-1-2004, marcada con la letra “C”, por la cual se aprueba el Reglamento por la Junta Directiva del INEPOL (folios 241 al 245 de la primera pieza del Cuaderno Principal) y por último, Acta Ordinaria N° 008-2004 de fecha 27-7-2004, mediante la cual se reforma el Reglamento Disciplinario para los Funcionarios Policiales del Instituto Neoespartano de Policía, marcado con la letra “D” (folios 246 al 252 de la primera pieza del Cuaderno Principal).

      Dichas actas correspondientes al expediente administrativo disciplinario, tal como se señaló precedentemente, fueron impugnadas y desconocidas por el abogado J.V.S.R., co-apoderado judicial del querellante, en fecha 21-9-2009, con fundamento en las siguientes razones:

      1°) Con relación a la documental distinguida con la letra “A”, por ser una copia simple certificada por el mismo organismo querellado y no suscrita por su representado.

      2°) Con respecto a las instrumentales “B”, “C”, “D” y “G”, por tratarse de unas supuestas copias de un libro de acta de la Junta Directiva de la querellada, emitidas por la misma parte, carentes de valor probatorio y no oponibles a mi representado por no estar suscritas por él en forma alguna.

      3°) En lo que concierne a las documentales “F” y “M”, lo que se busca con éstas, es la desaplicación del supuesto Reglamento Interno, utilizado por el querellado para fundamentar el acto contra el cual se recurre.

      4°) En cuanto al recaudo “I”, por tratarse de copia simple no suscrita por mi representado y no consta en forma alguna que el mismo se encuentre aprobado.

      5°) Con referencia al recaudo “J” por tratarse de una copia simple.

      Ahora bien, es el caso que por auto de fecha 23-9-2009, el Tribunal ordenó expedir por Secretaría cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 10-8-2009, exclusive, fecha en que aparecen publicadas las pruebas por secretaría, de acuerdo a lo establecido en el artículo 110 del Código Procesal Civil, hasta el día 21-9-2009, inclusive, oportunidad en que el referido apoderado judicial de la parte querellante impugnó y desconoció las referidas documentales (folio 291 de la primera pieza del Cuaderno Principal).

      En fecha 23-9-2009, mediante nota de secretaría se hace constar en el expediente, que desde el día 10-8-2009, exclusive, hasta el día 21-9-2009, inclusive, habían trascurrido ochos (8) días de despacho, discriminados así: Agosto: Martes 11, Miércoles 12, Jueves 13, Viernes 14; Septiembre: Miércoles 16, Jueves 17, Viernes 18 y Lunes 21 (folio 292 de la primera pieza del cuaderno principal).

      De manera que, al haber transcurrido un lapso que exceden los cinco (5) días a que se contrae el primer aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, la impugnación y el desconocimiento que de las documentales referidas hizo el mencionado co-apoderado judicial del querellante, son extemporáneas y, por tanto, su formulación no puede prosperar. ASÍ SE ESTABLECE.

      En consecuencia, este Juzgado Superior aprecia y valora las referidas documentales promovidas por la representación judicial del querellado, como fidedignas, ya que la presunción de legitimidad que las envuelve, no fue desvirtuada por su contraparte. ASÍ SE ESTABLECE.

   3. Copia certificada del Acta de Sesión Ordinaria N° 008-2004 de fecha 27-7-2004, emitida por la Junta Directiva del INEPOL, por la cual se reforma el Reglamento Disciplinario para los Funcionarios Policiales del INEPOL, la cual se aprecia y valora bajo la presunción de legitimidad, como garantía de la reserva legal nacional establecida en el numeral 32 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ASÍ SE ESTABLECE.

   4. Copias certificadas de los oficios Nros. OPG N° 0901-05 y OPG N° 1379-05 de fechas 23-5-2005 y 16-8-2005, marcados con letras “E” y “F”, respectivamente, emanados de la Procuraduría General del Estado Nueva Esparta, mediante los cuales se recomienda al Instituto querellado, desaplicar el Reglamento Disciplinario para los funcionarios policiales del mismo desde los artículos 63 al 121, ambos inclusive, relacionados con sanciones, causales de amonestación escrita y destitución, los procedimientos para sancionar a los funcionarios policiales, las medidas cautelares, las causales de inhibiciones, el ejercicio del recurso contencioso administrativo y de las circunstancias atenuantes y agravantes, quedando vigentes el Titulo I, Disposiciones Generales; Titulo II Administración de Personal(Disposiciones generales, grados y jerarquías del funcionario policial, calificación del servicio del personal policial, deberes de los funcionarios policiales, egresos de los funcionarios policiales, uniforme, credenciales y distintivos de los funcionarios policiales; Título III, Normas disciplinarias del Personal Policial (Consejo Disciplinario, Normas de conducta y disciplina del personal policial, órdenes y su cumplimiento, definición y clasificación de las faltas, recompensas, calificación de la conducta).

      Dichas documentales se aprecian y valoran de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley de Reforma Parcial de la Procuraduría del Estado Nueva Esparta. ASÍ SE ESTABLECE.

   5. Copias certificadas del Acta de Sesión Extraordinaria N° 006-2005 de la Junta Directiva del INEPOL, de fecha 26-8-2006, distinguida con la letra “G”, mediante el cual se desaplica el Reglamento Disciplinario para los funcionarios Policiales del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), desde el artículo 63 al 121, ambos inclusive, relacionados con las sanciones, causales de amonestación escrita y destitución, los procedimientos para sancionar a los funcionarios policiales, las medidas cautelares, causales de inhibiciones, ejercicio del recurso contencioso administrativo y de las circunstancias atenuantes y agravantes, en virtud del respeto al principio de reserva legal absoluta, ya que las sanciones y el procedimiento para imponerlas, se regulan por Ley formal, vedando tal posibilidad a la norma reglamentaria.

      De la lectura al mencionado Reglamento se infiere que quedaron en plena vigencia y por tanto, aplicables a los funcionarios policiales, el Titulo I, Disposiciones Generales; Titulo II Administración de Personal(Disposiciones generales, grados y jerarquías del funcionario policial, calificación del servicio del personal policial, deberes de los funcionarios policiales, egresos de los funcionarios policiales, uniforme, credenciales y distintivos de los funcionarios policiales; Título III, Normas disciplinarias del Personal Policial (Consejo Disciplinario, Normas de conducta y disciplina del personal policial, órdenes y su cumplimiento, definición y clasificación de las faltas, recompensas, calificación de la conducta).

      Así las cosas, se observa que la Administración Policial acogió el dictamen de la Procuraduría General del Estado Nueva Esparta y respetó la reserva legal nacional establecida en el numeral 32 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ASÍ SE ESTABLECE.

   6. Copia certificada de la Resolución N° 041.05, emanada de la Junta Directiva del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), de fecha 26-8-2005, marcada con la letra “H”, mediante la cual se desaplica el Reglamento Disciplinario para los funcionarios policiales del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), desde el artículo 63 al 121 ambos inclusive, la cual se aprecia y valora bajo presunción de legitimidad, como garantía de la reserva legal nacional establecida en el numeral 32 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ASÍ SE ESTABLECE.

   7. Copias certificadas de los lineamientos que rigen la entrada y salida de evidencias del Departamento adscrito al Instituto Neoespartano de Policía, que corren insertos del folio 264 al 273 del Cuaderno Principal.

      Dicha documental se aprecia y valora bajo presunción de legitimidad, como órdenes reguladoras y contraloras de la actividad del Departamento de Evidencias relativa a los casos de entrada y salida de los objetos al referido Departamento, de conformidad con lo establecido en el artículo 42 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, en concordancia con el artículo 18, eiusdem. ASÍ SE ESTABLECE.

      En este sentido, cabe resaltar que dichas órdenes se aplican exclusivamente a la actividad que se desarrolla en el Departamento de Evidencias por los funcionarios policiales de la Institución y con tal carácter deben ser observadas y cumplidas por todos ellos, sin excepción. ASÍ SE ESTABLECE.

   8. Copia certificada del Oficio N° 011.07 de fecha 15-1-2007, emanado de la Presidencia del Instituto Neoespartano de Policía (folio 274 de la primera pieza del Cuaderno Principal), mediante la cual se observa que toda comunicación externa debe ser firmada por el Presidente del referido Instituto.

      Dicha documental se aprecia y valora bajo la presunción de legitimidad, como documento público administrativo que no fue desvirtuado por el querellante, de conformidad con el literal a) del articulo 13 de la Ley del Instituto Neoespartano de Policía y al ser una instrucción impartida por la autoridad superior del ente descentralizado, también se aprecia y valora en atención a lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, en concordancia con el artículo 18, eiusdem. ASÍ SE ESTABLECE.

      Al respecto, cabe resaltar que si se adminicula la mencionada comunicación con el oficio N° 892-08, de fecha 10-11-2008, dirigido por el Coronel (GNB) A.J.S.D., a la Fiscala I del Ministerio Público, tal como se señaló precedentemente en el literal A.4) del punto 3.1.1) relativo a las pruebas aportadas por el querellante, se aprecia que el prenombrado Coronel, actuó en ésta última comunicación como Presidente del INEPOL, remitiéndole anexo al Ministerio Público, el requerimiento de informes para la tramitación de la investigación, siguiendo las instrucciones que, previamente, en fecha 15-1-2007, había impartido el abogado P.B. cuando fue Presidente del Instituto Neoespartano de Policía, las cuales regirían a partir de esa fecha con relación a él y a cualquier otro Presidente que se designara con posterioridad. En consecuencia, dichas instrucciones quedaron para ser cumplidas, de manera permanente, en la Institución hasta que las mismas fueran revocadas o modificadas por otro Presidente. De lo expuesto, resulta obvio y evidente que tal actuación, no la hizo el Coronel A.S., como funcionario sustanciador o instructor de la causa investigada, sino como Presidente del ente descentralizado. ASÍ SE ESTABLECE.

   9. Resolución N° 364 de fecha 21-9-2006, emanada del Ministerio del Interior y Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.527, por la cual se dicta el Código de Conducta Policial (folios 275 de la primera pieza del Cuaderno Principal), para los funcionarios civiles o militares que cumplen funciones policiales en el ámbito nacional, estadal y municipal.

      Dicha documental se aprecia y valora como instrumento normativo que regula las conductas en el ejercicio de la función policial. ASÍ SE ESTABLECE.

   10. Prueba de informe solicitando información a la Fiscalía III del Ministerio Público del Estado Nueva Esparta, si ante ese órgano cursa expediente penal Nº 17F3-1175.09, y de ser afirmativo, la identificación de las personas investigadas, el delito que se les atribuye y el estado actual de la investigación.

       A tal efecto, al admitir dicha prueba, el Tribunal ordenó librar oficio N° 1040-09 de fecha 16-9-2009, dirigido a la referida Fiscalía III del Ministerio Público del Estado Nueva Esparta, requiriendo la información solicitada y en fecha 23-2-2010, la Secretaria del Tribunal agregó oficio N° N. E.-.3-0307, de la misma fecha, emanado del Fiscal Tercero del Ministerio Público, abogado P.A.N., por el cual se responde que ante ese despacho cursa investigación signada bajo el N° 17f3-1175-09 en la cual aparece investigado el ciudadano J.R.O.B., sin que se le haya imputado delito alguno, ni dictado acto conclusivo, hasta esa fecha, por encontrarse en fase de investigación.

       Dicha prueba de informes se aprecia y valora, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, al demostrar que hasta la presente fecha el Ministerio Público no ha dictado acto conclusivo en su caso y, por tanto, no se le ha imputado delito alguno. ASÍ SE ESTABLECE.

   11. Prueba de informe solicitando información a la Fiscalía I del Ministerio Público del Estado Nueva Esparta, sobre el procedimiento policial practicado en fecha 3-8-2008, por el funcionario NIRSON GUERRA, adscrito a la Comisaría de Porlamar del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), donde presuntamente fue recuperada una pistola GLOCK, calibre 40, serial DRH566, y si el funcionario Sub-Comisario (INP) J.R.O.B., para entonces Comandante de dicha Comisaría, le participó (vía telefónica, o por comunicación escrita) a esa Fiscalía, dicho procedimiento en el que se recuperó la referida arma y si le preguntó qué haría con la pistola recuperada y cuáles fueron las instrucciones impartidas por ese Despacho el día 4-8-2008.

       A tal efecto, al admitir dicha prueba, el Tribunal ordenó librar oficio N° 1041-09 de fecha 16-9-2009, a la Fiscalía I del Ministerio Público del Estado Nueva Esparta, para que requiriera la información solicitada y en fecha 25-1-2009, la Secretaria del Tribunal agregó oficio N° NE-1-0119-10 de fecha 11-1-2010, emanado de la Fiscal Primera del Ministerio Público, abogada MARITERESA DÍAZ DÍAZ, donde le manifiesta a este Juzgado Superior “…que no cursa en los registros de este despacho Fiscal recaudos relacionados con algún procedimiento practicado en esa fecha que fuera notificado a esta Representación del Ministerio Público, por lo que resulta imposible informar las instrucciones que se impartieron, si fuera el caso. No obstante le informo que las instrucciones que impartimos a los Fiscales del Ministerio Público en casos de procedimientos donde son recuperadas armas de fuego, es entre otras, la remisión de la misma al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a los fines de practicar las experticias correspondientes, de acuerdo a las normas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal” (resaltado del Tribunal).

       Dicha prueba de informes se aprecia y valora de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil para demostrar que en los archivos de la Fiscalía I del Ministerio Público, no cursan recaudos relacionados con el procedimiento correspondiente a la recuperación de una pistola GLOCK, calibre 40, serial DRH566, ni que se le hubieran impartido instrucciones al funcionario J.R.O.B., para entonces Comandante de dicha Comisaría, por ese órgano. Asimismo, a través de la indicada prueba, se informa que el procedimiento seguido, en casos como el que nos ocupa, es la remisión del arma de fuego al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de acuerdo al Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE ESTABLECE.

   12. Las testimoniales de los ciudadanos NIRSON J.G.G., S.D.J.M.E., L.D.J.R., E.J.T.U., L.E.P., C.O.N.S.A.G.R. y YREALY DEL VALLE J.N., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-9.427.200, V-9.309.798, V-5.881.813, V-8.581.635, V-9.171.185, V-9.171.185, V-9.427.072 y V-11.537.405, respectivamente, funcionarios adscritos al Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), todos con domicilio en la Avenida Constitución (hoy Avenida Bolívar), Edificio Sede INEPOL, La Asunción, Estado Nueva Esparta, las cuales fueron admitidas por el Tribunal en el auto de fecha 16-9-2009. Sin embargo, la representación judicial de ente querellado, no instó el traslado del Alguacil para la entrega de los despachos de comisión relativos a estas pruebas en el Juzgado de Municipio correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 400 del Código de Procedimiento Civil y por ello dichas testimoniales no fueron evacuadas.

       A tales efectos, la parte querellada solicitó la prórroga del lapso probatorio en fecha 2-10-2009, a los efectos indicados, fundamentándose en que las comisiones y demás diligencias solicitadas por ella, no pudieron efectuarse, en razón que el Alguacil del Juzgado no pudo practicar las diligencias y comisiones con anticipación por encontrarse practicando otras diligencias concernientes con asuntos de amparo, fijándole oportunidad para ese día viernes, 2-10-2009.

       Mediante auto de fecha 7-10-2009, el Tribunal ordenó expedir por secretaria cómputo de los días de despachos transcurridos desde el 16-9-2009, exclusive, fecha en que se inició el lapso promoción de pruebas, hasta el día 1-10-2009, inclusive, oportunidad en que el mismo venció, para lo cual la Secretaria dejó constancia que en ese lapso de tiempo habían transcurrido diez (10) días de despacho. De manera que, resultaba a todas luces, claro y evidente, que la solicitud de prórroga del lapso probatorio había sido formulada por la parte querellada, luego de vencido éste, considerando el Tribunal en su decisión de fecha 30-10-2009, que se trataba de una reapertura del lapso probatorio y no de una prórroga, en los siguientes términos:

       Ahora bien, en cuanto a la solicitud de prórroga, propiamente dicha, formulada por la parte querellada en los términos que anteceden, bajo la justificación que ya ha sido desvirtuada con los anteriores razonamientos de hecho y de derecho, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha interpretado los Principios de IMPRORROGABILIDAD e INEBREVIALIDAD de los lapsos procesales, en el fallo N° 937 de fecha 4-07-2002, recaído en el caso L.H.D.S. contra FOGADE, en los siguientes términos: “…Al respecto observa la Sala que los artículos 202 y 203 del Código de Procedimiento Civil dan cuenta clara de la vigencia en Venezuela de los principios de improrrogabilidad e inabreviabilidad de los lapsos procesales, como regla general. En efecto, establecen dichos dispositivos lo siguiente: Artículo 202.- Los términos o lapsos procesales no podrán prorrogarse ni abrirse de nuevo después de cumplidos, sino en los casos expresamente determinados en la Ley, o cuando una causa no imputable a la parte a que lo solicite lo haga necesario. En todo caso en que el curso de la causa quede en suspenso por cualquier motivo, la causa reanudará su curso en el mismo estado en que se encontraba al momento de la suspensión. Pueden las partes, de común acuerdo, suspender el curso de la causa por un tiempo que determinaran en acta ante el Juez. Artículo 203.- Los términos o lapsos procesales no podrán abreviarse sino en los casos permitidos por la Ley, o por voluntad de ambas partes, o de aquélla a quien favorezca el lapso, expresada ante el juez, y dándose siempre conocimiento a la otra parte. Ahora bien: Nuestro Código de Procedimiento Civil no establece cuándo se está en presencia de una paralización del juicio, pero resulta evidente que su normativa distingue, aunque no haya un uso uniforme de la terminología, entre la suspensión (por motivos legales o por el común acuerdo de las partes) y la paralización o detención (por cualquier otro motivo). El artículo 202 se encuentra referido a este último supuesto, por cuanto supone la posibilidad de que la parte solicite la prórroga o la reapertura del lapso. Sin embargo, las prórrogas no pueden ser nunca acordadas sino cuando se las decreta antes de cumplirse el término que se trata de prorrogar, porque de otro modo se acordaría, no la prolongación de éste, sino una reapertura del lapso cumplido. No obstante, vale la pena advertir, que deben mediar circunstancias de hecho especiales o de fuerza mayor, cuya prueba conste en autos, bastantes para justificar la concesión de dichas prórrogas…” (Resaltado del Tribunal). El aparte décimo primero del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, aplicable supletoriamente al presente caso, prevé la prolongación del lapso probatorio de la siguiente manera: “Una vez practicada la citación cualquiera de las partes podrá solicitar la apertura de un lapso para promover y evacuar las pruebas que consideren convenientes para la mejor defensa de sus intereses, dicho lapos será de cinco días hábiles para promoverlas y treinta días continuos para evacuarlas; en caso de que fuere necesario, dicho plazo podrá extenderse por una sola vez, por un lapso de quince días continuos, cuando sea necesario… (Resaltado del Tribunal)”. Aplicando el precedente jurisprudencial transcrito al caso de especie, se concluye que, en primer lugar, la abogada solicitante A.D.V.R.A., no manifestó al Tribunal su inconformidad con la fijación de oportunidad que le comunicara el Alguacil de este Juzgado, para llevar el despacho de pruebas testimoniales y los informes correspondientes fuera del lapso de evacuación de pruebas, para que se proveyera al respecto, a sabiendas que ella tenía la carga procesal de impulsar e instar su práctica, conforme al Principio Dispositivo previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 506, eiusdem, en el sentido de proporcionar el transporte o los medios económicos necesarios para el traslado del Alguacil hasta el Juzgado comisionado y los entes u órganos a los cuales se les requerían los informes respectivos, tal como ya ha sido explicado en este fallo; y en segundo lugar, la mencionada Profesional del derecho, tampoco hizo su petición de prórroga oportunamente, es decir, antes de concluirse el lapso de evacuación de pruebas, toda vez que lo efectuó luego de su vencimiento, configurándose así, en lugar de una solicitud de prórroga como lo regulan los artículos 21.12 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y 202 del Código de Procedimiento Civil, una solicitud de reapertura del término probatorio de acuerdo con ésta última norma citada, lo cual no puede acordarse por el Juez, sino se acreditan circunstancias de hecho especiales o de fuerza mayor, que no aparecen demostradas suficientemente en autos, en virtud de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos. De haber la representante judicial del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), al comienzo del lapso de evacuación de pruebas, advertido al Tribunal de las circunstancias que esgrime como “inimputables” a ella, este Juzgado Superior hubiera concedido la prórroga solicitada ante la evidente demostración de su interés procesal en probar sus alegatos, ya que lo estaba haciendo al inicio del aludido término de evacuación y en forma tempestiva. Sin embargo, no puede ahora la apoderada judicial de la parte querellada pretender justificar su falta de diligencia, trasladando su carga procesal al Alguacil de este Tribunal para responsabilizarlo del asunto. En consecuencia, este Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, NIEGA LA REAPERTURA DEL LAPSO PROBATORIO solicitada por la abogada A.D.V.R.A., en representación del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), en virtud de los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, a la l.d.P.D. que regula el procedimiento contencioso administrativo funcionarial, y en atención a la carga procesal que le atribuye el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil y la extemporaneidad de su solicitud de prórroga. Así se decide” (folios 312 al 320 del Cuaderno Principal).

       En consecuencia, al no haberse evacuado las declaraciones de los ciudadanos NIRSON J.G.G., S.D.J.M.E., L.D.J.R., E.J.T.U., L.E.P., C.O.N.S.A.G.R. y YREALY DEL VALLE J.N., anteriormente identificados, no hay testimoniales que examinar. ASÍ SE ESTABLECE.

       Apreciadas y valoradas como han sido las pruebas que anteceden, este Juzgado Superior procede a pronunciarse sobre el PUNTO PREVIO alegado por la representación judicial de la parte querellada, en su contestación a la querella, correspondiente a la sustitución de poder efectuada por la abogada M.M.N. B., en la persona del abogado J.V.S.R., de la siguiente manera:

       3.2) PUNTO PREVIO: DE LA IMPROCEDENCIA DE LA SUSTITUCIÓN DEL MANDATO, EFECTUADA POR EL ABOGADO J.V.S.R., A LA ABOGADA M.M.N. B.

       Las apoderadas del querellado, abogadas D.J.A.A. y A.D.V.R.A., alegaron la improcedencia de la sustitución del instrumento poder, efectuada por el abogado J.V.S.R., a la abogada M.M.N., quien fuera trabajadora y apoderada judicial retirada por su representado en un procedimiento de reducción personal, para ser resuelto como punto previo.

       Al respecto, la mencionada representación judicial argumentó que dicha sustitución atenta contra el valor superior de la ética previsto en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como, contraviene los artículos 1, 2 y 50 del Código de Ética Profesional del Abogado Venezolano, considerando procedente la aplicación del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil; que el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que funge como n.m.d. ordenamiento jurídico, debe ser aplicada con preferencia a cualquier otra disposición, como lo dispone el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil; que la sustitución del poder realizada en la persona de la abogada M.M.N. B., resulta contraria a las buenas costumbres, a la Ley de la Ética Profesional, de manera que, si se acepta la aludida sustitución del poder, previamente conferido, entre otros, al abogado J.V.S. en la presente causa, se estaría avalando una situación irregular y, por tanto, solicitan la aplicación del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil.

       Así las cosas, este Juzgado Superior observa que el artículo 1 del Código de Ética Profesional del Abogado Venezolano establece que: “Las normas contenidas en este código serán de obligatorio cumplimiento para todos los Abogados en su vida pública y privada. Su aplicación corresponderá previstos (sic.) en la Ley y sus disposiciones no podrán enervarse ni relajarse por convenios de ningún tipo. Serán nulos todos los actos que pretendan contrariarlo, ya emanen de personas o entidades públicas o privadas “. (Resaltado del Tribunal).

       Asimismo, el artículo 50, eiusdem, dispone que:

       Cuando un abogado desempeñare un cargo judicial u otro destino público y se retirase de ellos, no deberá aceptar asuntos en los conocidos como funcionario. Tampoco patrocinará asuntos similares a aquellos en que hubiere emitido dictamen adverso en su carácter oficial, mientras no justifique satisfactoriamente su cambio de opinión. Es aconsejable que el abogado, durante algún tiempo se abstenga de actuar profesionalmente por ante el tribunal u oficina pública que estuvo a su cargo o de la que fue empleado”. (Resaltado del Tribunal).

       Aplicando las disposiciones éticas transcritas al presente caso, se advierte que al folio 124 de la primera pieza del Cuaderno Principal, cursa diligencia de fecha 28-5-2009, contentiva de sustitución del poder apud-acta para actuar en el presente proceso, que le fue conferido por el querellante J.R.O.B., en fecha 14-5-2009, a varios abogados y a J.V.S.R., en la persona de la Profesional del derecho, M.M.N. B., titular de la cédula de identidad N° V- 6.497.783 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 41.339, por parte del último de los nombrados. En dicho poder apud-acta de fecha 14-5-2009, se encuentra enunciada la facultad de sustituir el referido poder en abogado o abogados de confianza de los mandatarios, entre quienes está el co-apoderado J.V.S.R..

       Ahora bien, por notoriedad judicial el Tribunal conoce que la mencionada abogada, a quien le fue sustituido poder, fue retirada del ente querellado mediante un procedimiento de reducción de personal, habiendo sido dictada decisión por este Tribunal en dicha causa el día 20-7-2009 (expediente N° Q-206-09, nomenclatura de este Juzgado Superior); en el referido fallo, se ordenó su reincorporación al Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), en calidad de ASESORA JURÍDICA.

       Igualmente, conforme a los recaudos “B”, “C” y “D”, presentados por la representación judicial del querellado, con el escrito de contestación de la demanda, los cuales se aprecian y valoran como fidedignos, consta que la abogada M.M.N. B., ingresó al Instituto Policial en fecha 1-10-2002 y egresó del mismo el día 30-9-2004; que se desempeñó en la base de la Comisaría de Porlamar, como ASESORA JURÍDICA, durante tres (3) años, once (11) meses y veintinueve (29) días, y que fue co-apoderada del referido ente descentralizado, desde el día 14-6-2005 y ratificada el día 20-1-2006, con el otorgamiento de nuevo poder.

       De manera que la precitada abogada, desempeñó un destino público para el INSTITUTO NEOESPARTANO DE POLICÍA (INEPOL), y se retiró del mismo, además fue reincorporada por este Juzgado mediante el fallo referido, que actualmente se encuentra en conocimiento de la Alzada, ya que contra el mismo se ejerció recurso de apelación por la representación de la Institución policial. En virtud de lo expuesto, la abogada M.M.N. B., no debió aceptar el instrumento poder apud-acta que le sustituyera el abogado J.V.S.R., para representar al ciudadano J.R.O.B. en el presente procedimiento contencioso administrativo funcionarial, por cuanto procedería judicialmente contra los intereses del INSTITUTO NEOESPARTANO DE POLICÍA (INEPOL), donde había laborado y era su obligación abstenerse, por lo menos, mientras se resolviera su situación de empleo público con dicho ente, a través del recurso de apelación, como tiempo prudencial aconsejable por el artículo 50 del Código de Ética Profesional del Abogado Venezolano, donde se encuentra establecida la prohibición de dicho ejercicio profesional.

       En consecuencia, se impone para este Juzgado Superior declarar la NULIDAD DE LA SUSTITUCIÓN DEL INSTRUMENTO PODER APUD- ACTA, que efectuara el abogado J.V.S.R., mediante diligencia de fecha 28-5-2009, inserta al folio 124 de la primera pieza del Cuaderno Principal, en la persona de la abogada M.M.N. B., antes identificada, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 1 y 50 del Código de Ética Profesional del Abogado Venezolano, en aplicación del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil que obliga al Juez a sancionar las faltas a la lealtad, probidad y ética profesional en el proceso. ASÍ SE DECIDE.

       Decidido entonces, el PUNTO PREVIO propuesto por la representación judicial del ente querellado, procede este Juzgado Superior a resolver el fondo del asunto en los siguientes términos:

       3.3) FONDO DEL ASUNTO: DE LOS VICIOS QUE AFECTAN AL ACTO ADMINISTRATIVO DE DESTITUCIÓN.

       En el recurso contencioso funcionarial interpuesto por el ciudadano J.R.O.B., asistido de abogados, en fecha 29-4-2009, se alegó la violación del debido proceso, al ser llamado el mencionado funcionario policial a declarar en una investigación por la recuperación de un arma de fuego, donde resultó imputado con causal de destitución.

       En este sentido, cabe señalar que en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se encuentra previsto el procedimiento sumario en los casos en que la Administración Pública estime conveniente, para determinar la verdad de algún hecho que ha de averiguar de oficio, con los elementos de juicio necesarios para el esclarecimiento del asunto y durante el lapso de treinta (30) días (artículos 67 y 69, eiusdem). Al respecto, cabe resaltar que en este tipo de procedimiento, de naturaleza investigativa y preliminar a cualquier otro procedimiento administrativo, la Administración en ejercicio de facultades inquisitivas puede recabar pruebas y ofrecer unilateralmente aquellas que tuviera en su poder para averiguar la veracidad o certeza de los hechos. Pero es el caso que, cuando el funcionario sustanciador que ha iniciado el procedimiento sumario considere que, por la complejidad del asunto, deba seguirse el procedimiento ordinario, lo determinará así, una vez haya oído a los interesados y se encuentre autorizado por su Superior Jerárquico (artículo 68 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos). ASÍ SE ESTABLECE.

       De allí que la investigación preliminar que cursa en el expediente administrativo desde el folio 1 al folio 200 (folios 5 al 203 del Cuaderno Separado), se encuentra ajustada a las disposiciones contenidas en los comentados artículos 67, 68 y 69 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que, ante la incautación de una arma de fuego en un accidente de tránsito, de características especiales, tales como tipo pistola, marca Glock, calibre .40, serial DRH566, con selector de tiro, cacerina de 15 cartuchos y mira láser, ocurrida en la avenida L.C. de Arismendi en fecha 3-8-2008 y llevada hasta la Comisaría de Porlamar, por el funcionario NIRSON J.G.G. y su irregular traslado hasta la sede del ente querellado e ingreso al Departamento de Evidencias, con la adicional intervención del Jefe de la Dirección de Asuntos Comunitarios, Comisario L.D.J.R., resultaba lógico y necesario esclarecer la verdad de los hechos con la apertura de un procedimiento sumario. Además, en la respuesta a la pregunta DÉCIMA SEGUNDA, de la declaración preliminar del actual querellante el día 19-9-2008, respondió:“Que la investigación se haga como tal y se busque el responsable sobre esta mala interpretación sobre ese armamento, porque en todo momento el Director Comisario General C.N. tenía conocimiento y se encontraba en depósito en el departamento de evidencias de ese Instituto, el cual es un depósito judicial y lo retiré de la Comisaría para preservar la misma por lo que dije anteriormente. Es todo”.

       Por consiguiente, la citación practicada al querellante para tal fin, con su anuencia, por el sólo hecho que, posteriormente, se determinara su presunta responsabilidad disciplinaria en el asunto, no viola el debido proceso que se le asistía de acuerdo a lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que dicha declaración debía rendirse, como en efecto, se hizo, en el trámite de una investigación preliminar. ASÍ SE DECIDE.

       En conclusión, de las pruebas documentales a.e.e.p.3.) de esta motiva, correspondientes a las actas del procedimiento administrativo disciplinario, cuya reproducción favorable promovió la parte querellada en el lapso probatorio, quedó suficientemente demostrado el cumplimiento de las fases procedimentales previstas en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en lo que respecta al procedimiento ordinario que utilizó la Administración Policial para determinar la responsabilidad disciplinaria del funcionario J.R.O.B., por lo que este Juzgado Superior declara que el INSTITUTO NEOESPARTANO DE POLICÍA (INEPOL) no incurrió en violación de los derechos constitucionales de acceso al expediente, a la defensa y al debido proceso, previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que el mencionado querellado le permitió el acceso al expediente en ambas fases procesales para la preparación de su defensa, a la presentación de su escrito de descargos y al lapso probatorio del procedimiento disciplinario, pudiéndose determinar una separación entre la instrucción del expediente por el funcionario asignado y la decisión definitiva contra la cual se recurre que dictara la máxima autoridad jerárquica del Instituto, tal como lo demostró la representación judicial de la parte querellada. ASÍ SE DECIDE.

       Igualmente, de las comentadas pruebas documentales también quedó comprobado que los hechos sobre los cuales fue encuadrada la conducta del funcionario, en criterio de la Administración y que en lo sucesivo se explicará porque el Tribunal no lo comparte, se encontraban delimitados en los cargos formulados por la Administración Policial al hoy querellante; que sí se motivó el auto de apertura del procedimiento disciplinario, el cual tuvo lugar después que la investigación preliminar arrojó resultados sobre la presunta incriminación de tres (3) funcionarios policiales en el asunto investigado, entre los cuales se encontraba el ciudadano J.R.O.B.; y también se dejaron establecidas, en el procedimiento disciplinario, las faltas graves, que a juicio de la Administración Policial, correspondían imputarles al hoy recurrente. ASÍ SE DECIDE.

       Por otra parte, en cuanto a la ausencia de asistencia jurídica del investigado J.R.O.B., en el momento de su declaración preliminar en fecha 19-9-2008 y la conminación del ente querellado en ponerlo a declarar en contra de su cónyuge, no vulneraron su derecho a la defensa y al debido proceso, toda vez que en el procedimiento sumario tales declaraciones pueden rendirse, espontánea y voluntariamente, sin instrucción o asesoramiento de un Profesional del Derecho, ya que las actuaciones que allí se llevan a cabo, conducen a esclarecer los hechos investigados, habida cuenta que el Encargado de la Comisaría de Porlamar era el prenombrado Sub-Comisario, donde fue llevada el arma recuperada y en consecuencia, por razones de sus funciones policiales él tenía conocimiento del asunto. Ahora bien, si la esposa del querellante, estaba llamada a declarar, por cuanto era la Jefe del Departamento de Evidencias y también conocía del asunto investigado en virtud del traslado del arma hasta esa Unidad, ello no implica que obligatoriamente se le estaba incriminando, para el momento de la averiguación preliminar. Además, aún cuando, en el procedimiento disciplinario subsiguiente u ordinario, ya se les habían imputado faltas de destitución a ambos funcionarios, la comparecencia sin abogado a prestar declaración del actual querellante, no constituye “per se” un menoscabo o violación de su defensa, porque no es un requisito obligatorio en este tipo de procedimientos. ASí SE DECIDE.

       En el peor de los casos, si los cónyuges investigados no deseaban o estaban impedidos de colaborar con la Administración Policial, prestando sus respectivas declaraciones, porque en las mismas pudieran incriminarse mutuamente, ambos o cualquiera de ellos, podían acogerse al precepto constitucional previsto en el ordinal 5° del artículo 49 de la Carta Magna que establece: “Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consaguinidad y segundo de afinidad”. Tal afirmación debe provenir del investigado y no de la Administración Policial, ya ésta actúa en uso o ejercicio de facultades sancionatorias y debe averiguar en el procedimiento administrativo, todo aquello que sea conveniente y necesario para el esclarecimiento del asunto; precepto constitucional éste, que por su conocimientos y años de ejercicio de la función policial, tenía conocimiento el querellante.

       Para mayor abundamiento, se advierte que, en el momento de tales declaraciones, ninguno de ambos cónyuges, J.R.O.B. o M.D.V.M., manifestaron al funcionario instructor apremio o coacción del órgano administrativo para declarar, ni reclamaron ante el Superior Jerárquico o Presidente del Instituto, que habían sido obligados a declarar en contra de su esposo o esposa, respectivamente, o en el caso específico del querellante, en contra de su cónyuge M.D.V.M.C., ni tampoco la falta de asistencia jurídica en dicha declaración, por lo que considera este Juzgado Superior que no hubo violación de los derechos a la defensa y al debido proceso del querellante, por tales circunstancias. ASÍ SE DECIDE.

       Ahora bien, en cuanto a las razones de ilegalidad fundamentadas por la representación judicial del querellante en la existencia de vicios de nulidad absoluta, que afectan la Resolución N° 041.09 de fecha 27-1-2009, emanada del Presidente del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), que lo destituye, tales como abuso de autoridad, desviación de poder, inmotivación, falso supuesto y violación del principio de proporcionalidad, este Juzgado Superior, procede a su examen en los siguientes términos:

       En cuanto a la falta de procedimiento establecido para aplicarse en casos donde se incauta un arma de fuego sin comisión de hecho punible o detenido, al no constar regulación expresa en texto normativo alguno, alegada por el querellante, el Tribunal observa que el arma encontrada en un accidente de tránsito a la altura del Sector Atamo de la avenida L.C. de Arismendi, por el funcionario NIRSON J.G.G. fue llevada por éste a la Comisaría de Porlamar, un día domingo 3-8-2008, que aún cuando el querellante J.R.O.B., no estaba presente, era el encargado de la misma y giró instrucciones por teléfono a sus subordinados, como Jefe de dicha Unidad.

       Al respecto, señaló que había avisado de manera telefónica al Comisario General C.N. y a la Doctora MARÍTERESA DÍAZ, como Fiscal del Ministerio Público, siguiendo los canales regulares, al haber sido asentada, tanto en el Libro de Novedades como en el Libro de Parque de dicha Comisaría, posteriormente, trasladándole el día Lunes 4-8-2008 al Departamento de Evidencias, lo cual ha sido verificado por este Juzgado Superior de la revisión a la hoja de recepción de evidencias suscrita por el Cabo Primero J.Q. (folio 84 de la primera pieza del Cuaderno Separado) y de la comunicación enviada a su Jefe M.D.V.M.C. (folio 85 de la misma pieza).

       Abundando en su argumento, la representación judicial del querellante adujo que no existe ningún procedimiento determinado en la Ley, Reglamento Interno o en la Ley del Estatuto de la Función Pública que establezca los pasos a seguir en el caso de recuperación de un arma de fuego; que en su caso se pretende establecer un supuesto procedimiento inexistente y alegre, para crear sanciones por su no cumplimiento, lo cual configura el vicio de falso supuesto, al subsumir hechos en normas y procedimientos inexistentes, que afecta de nulidad absoluta el acto recurrido; y que al utilizarse como fundamento del acto administrativo que lo destituye, la violación e inobservancia de las normas previstas para la incautación de armas, según un ordenamiento que para el querellante no existe, también se le violó el derecho a la defensa en el procedimiento administrativo.

       Sobre este particular, la representación judicial del querellado rebatió tal argumento afirmando que el querellante incurrió en violación de los artículos 112 al 114 del Código Orgánico Procesal Penal, al reconocer que efectivamente hubo incautación de un arma de fuego, la notificación al Fiscal del Ministerio Público quien indicó cuáles eran las instrucciones en los casos de recuperación de armas de fuego; en el expediente administrativo se evidencia el incumplimiento de las fases del artículo 116 del Código Orgánico Procesal Penal, que deben ser observadas, especialmente, por todos los funcionarios policiales que presten servicios a un órgano de apoyo de la investigación penal, que en este caso es la policía regional, INEPOL; que en sede administrativa y en sede judicial, el querellante nunca comunicó la incautación del arma de fuego al Ministerio Público y así quedó demostrado con el oficio de fecha 19-12-2008, librado por la doctora MARITERESA DÍAZ, Fiscal V del Ministerio Público, donde ella textualmente señaló que para el 3-8-2008, fecha en que se incautó el arma de fuego no se encontraba de guardia, según el cronograma llevado por la vindicta pública, sino la Fiscalía III del Ministerio Público, y que el procedimiento seguido en estos casos es la remisión del arma al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminológicas, para ser sometida a una experticia, y como no se puede hablar de delito porque el arma no estuvo involucrada en ninguno, las copias certificadas de las actuaciones deben remitirse a la Fiscalía Superior, lo cual quedó demostrado en el expediente administrativo; que también se evidenció con la prueba de informes y en sede judicial, que la vindicta pública señala no recuerda si el querellante le hizo o no, llamada telefónica, ratificando que el procedimiento a seguir en los procedimientos de incautación de armas de fuego es la remisión mencionada; que los testigos promovidos en este proceso judicial, a pregunta 9° y las repreguntas 3°, 4°, 5°, 6°, 7° y 8° que le fueron formuladas al ciudadano F.H., así como a las preguntas 5° y 11° y las repreguntas 5° y 6°, hechas al ciudadano G.C., fueron contestes en afirmar que si hay un procedimiento y se encuentra establecido en el Código Orgánico Procesal Penal; que este procedimiento es el establecido en los artículos 111 al 114, eiusdem, por lo que mal puede afirmarse que el querellante con diez y seis (16) años en ejercicio de la función policial, desconozca tales artículos 111 al 114 del Código Orgánico Procesal Penal que por imperativo legal deben observarse; a lo que debe sumarse el deber ineludible de garantizar la custodia de evidencias físicas, como representante de un órgano de apoyo la investigación penal, observando el artículo 202, último aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

       De todo lo expuesto, el Tribunal advierte que, de los resultados de la exhibición promovida por el querellante y admitida por el Tribunal, se concluyó que no había un manual especial de la Institución querellada donde se encuentre previsto, específicamente, un procedimiento para la incautación de arma, pero ello no obsta para que, en un caso como éste, un funcionario policial adscrito a dicho ente, no aplique un procedimiento existente en algún cuerpo legal para garantizar el resguardo y custodia del arma recuperada. En este sentido, tal como lo aseveró la abogada A.D.V.R.A., tanto de las comunicaciones dirigidas por la Fiscal V del Ministerio Público, tanto a su representada en el curso del procedimiento administrativo, como en vía judicial, ante este Juzgado Superior, como de las preguntas formuladas a los testigos promovidos por el querellante, se determinó que en casos como el que nos ocupa, se aplican las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal.

       En efecto, del oficio N° NE-1-0119-10 de fecha 11-1-2010, dirigido por la Fiscal V del Ministerio Público a este Tribunal, en respuesta a los informes que le fueron requeridos por oficio N° 1041-09 de fecha 16-9-2009, dicha funcionaria expresó que:”…en casos de procedimientos donde son recuperadas armas de fuego, es entre otras, la remisión de la misma al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a los fines de practicar las experticias correspondientes, de acuerdo a las normas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal” (resaltado del Tribunal).

       Esta afirmación fue corroborada igualmente por el testigo calificado FREDDY JOSÈ H.G., funcionario con catorce (14) años de experiencia policial, quien afirmó en sus deposiciones SÉPTIMA y NOVENA, lo siguiente: