Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 10 de Julio de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN

JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA

DE CARACAS.

CORTE DE APELACIONES

SALA 2

Caracas, 10 de Julio de 2.007

197º y 148º

PONENTE: O.R.C..

EXPEDIENTE Nº 02401

ACUSADOS: J.S.S.G.

J.L.B.

DEFENSORES PRIVADOS: L.G. – Z.P.

N.D.V.A.C.

FISCALÍA QUINCUAGÉSIMA PRIMERA DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS: ABG. M.E.R.

VÍCTIMA: THAY L.K.F.

PROCEDENCIA: JUZGADO DÉCIMO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Corresponde a esta Sala decidir los Recursos de Apelación intentados, el primero, por las Abogadas: L.G. y Z.P., en su carácter de defensoras del ciudadano: J.S.S.G. y el segundo, por la Abogada: N.D.V.A.C., en su condición de defensora del ciudadano: J.L.B., ambos, contra la Sentencia Definitiva emanada del JUZGADO DÉCIMO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en fecha 24 de Mayo de 2.007, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional mencionado CONDENÓ a los prenombrados acusados a las penas de TRECE (13) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN y DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN respectivamente, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, a las penas accesorias de Ley y a las costas.

DE LA ADMISIBILIDAD

En fecha 2 de Julio de 2.007, esta Sala se pronunció:

El primer recurso referido fue ejercido con fundamento jurídico en el artículo 452.2 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro del término que establece el artículo 453 ejusdem y no incurso en causal de inadmisibilidad alguna de las taxativamente previstas en el artículo 437 ibídem, por lo que se ADMITE y ASÍ SE DECLARA.

El segundo recurso aludido fue incoado con fundamento en el artículo 452 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro del término que establece el artículo 453 ejusdem y no incurso en causal de inadmisibilidad alguna de las taxativamente previstas en el artículo 437 ibídem, por lo que también se ADMITE y ASÍ SE DECLARA.

A los fines de dar cumplimiento con la Audiencia prevista en los artículos 455 y 456 del Código Orgánico Procesal Penal, se fija oportunidad para el día 10 de Julio de 2.007 a las once de la mañana (11:00 a.m.) en la sede de este Tribunal Colegiado.

DEL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 6 de Junio de 2.007, las Abogadas: L.G. y Z.P., en su carácter de defensoras del ciudadano: J.S.S.G. apelaron la Sentencia Definitiva emanada del JUZGADO DÉCIMO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en fecha 24 de Mayo de 2.007, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional mencionado CONDENÓ al prenombrado acusado a la pena de TRECE (13) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, a las penas accesorias de Ley y a las costas, en los siguientes términos:

Estando dentro de la oportunidad legal, a que se refiere el contenido del artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, para la interposición del Recurso de Apelación lo hago en los siguientes términos.

Apelo de manera formal del contenido de la sentencia de fecha 24 de Mayo del año 2007, en razón de los siguientes fundamentos.

DENUNCIA PRIMERA. FALTA DE ESTABLECIMIENTO DE LOS HECHOS DADOS POR PROBADOS FUNDAMENTALES EN CUANTO A LA RESPONSABILIDAD PENAL DE MI REPRESENTADO EL CIUDADANO J.S.S.G. ..... FUNDAMENTADO EN EL ARTÍCULO 452 DENUNCIO LA INFRACCIÓN DEL ORDINAL 2° DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL POR RESULTAR INMOTIVADO EL FALLO RECURRIDO. Vicio este que se constituye en violación de ley por aplicación del contenido del artículo 364 ordinal 4º del Código Ejusdem. 173 Ibidem.

La motivación de una sentencia esta constituida por las razones de hecho y de derecho que dan a los jueces como fundamento del dispositivo, el deber de apreciar todas las pruebas de los hechos para valorarlas a posteriori, concretando así el deber de motivación de la sentencia que esta a cargo del juez y el cual esta basado en el derecho que tiene toda persona de acceso a la justicia (Articulo 26 del Texto Constitucional) que debe garantizar la obtención de una resolución de fondo y fundada en derecho, motivación que además es imprescindible para ejercer los recursos.

A consideración de esta representación en el presente caso resulta evidente la falta de establecimiento de los hechos dados por probados fundamentales en cuanto a la responsabilidad de nuestro representado el ciudadano J.S.S.G., en la comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal vigente para el momento de los hechos.

Por cuanto el fallo recurrido al tratar la parte correspondiente a la responsabilidad de mi representado dejo de establecer según la libre, razonada y motivada apreciación de los hechos en los cuales se apoyo para determinar su responsabilidad penal en la comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal condenándolo a cumplir la pena de Trece Años (13) años y seis (6) meses de prisión.

Ha sostenido la reiterada Jurisprudencia.

"La sentencia no debe reducirse a una simple enumeración resumen El trascripción del materia' probatorio de autos, ese resumen es necesario, pero solo constituye la base de la motivación del fallo.

Esta motivación debe contener el análisis de las pruebas. La comparación de una con otras V culminar con la determinación precisa de los hechos Que se dan por probados...."( Sent. 19 de Noviembre del año 1.976, Gaceta Forense 94, 3° etapa Pág. 692) (Subrayado nuestro).

En el mismo orden de ideas en sentencia reciente el Tribunal Supremo de Justicia estableció:

(Omissis).

La sentencia en contra de nuestro representado el ciudadano J.S.S.G., tuvo como fundamento la deposición en juicio de los ciudadanos: J.G.R.C. (Funcionario que practico el procedimiento), THAY L1NG K.F.S. (victima). Ahora bien;

los testimonios dados por el funcionario y la victima es contradictorio excluyéndose entre si; ya que el funcionario J.R. manifestó que tuvo conocimiento del hecho por la denuncia puesta ante el modulo cercano al lugar y la victima Thay L.F. manifestó que fue su cuñado quien dio aviso a la policía, ella señalo que siendo las dos de la madrugada ella se traslado al modulo de la policía a poner la denuncia, el funcionario señalo que la victima se encontraba sola al momento de poner la denuncia y que los hechos ocurrieron en horas de la mañana 11 a.m., de dichos testimonios se infiere sin lugar a equívocos la inocencia de nuestro representado en el delito por el cual se condeno, circunstancia esta que se deduce del contenido del acta de debate oral y publico donde se recogieron las testimoniales señaladas; Sin embargo la Juez de la recurrida tomo en consideración estos testimonios que no señalan nada al respecto para producir un fallo condenatorio.

El articulo 364 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, establece entre otros requisitos de la sentencia que esta debe contener la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estime acreditados. Estos fundamentos o razones de hecho deben consistir, tal como lo asentado nuestro máximo tribunal en " ... Establecer el Juez, la existencia o comprobación de todos los hechos Que demuestren la conclusión aseverada por el v en hacer constar cuales pruebas de autos evidencias sus asertos .... (Sent. 23 de Noviembre del .972, Gaceta forense No. 78 Pág. 788)

De la sentencia recurrida ante ese Tribunal de Alzada, se evidencia que la Juez A-quo considero que mi representado el ciudadano J.S.S.G., era responsable de la comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el articulo 460 del Código Penal, condenándolo a cumplir la pena de de trece (13) años y seis (6) meses de prisión, no obstante denuncio que incurrió en la violación del supuesto contenido en el articulo 364 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto omitió el análisis, apreciación y comparación de los elementos probatorios que le sirvieron de fundamento para esa resolución judicial, lo que se traduce en un vicio de in motivación.

En el presente caso se observa que el fallo recurrido establece la responsabilidad penal de mi representado con la testimonial del funcionario policial J.R., no estableciendo en modo alguno el análisis, comparación y decantación de su testimonio ni estableciendo de qué modo llego a la convicción del acerto jurídico que produce el fallo condenatorio.

Se observa del contenido de la sentencia que la juez de merito solo se limito a transcribir lo dicho por el funcionario en el debate oral y público sin analizar en modo alguno los órganos de pruebas señalados.

La Juez de merito solo se limito a narrar en su sentencia lo expuesto en el debate, estableció como fundamento de su sentencia lo siguiente:

"PUNTO 111 CONSIDERACIONES DE HECHO Y E

DERECHO Con base en la labor realizada, los hechos Que se declaran probados constituyen el delito de Robo Agravado, ilícito previsto v sancionado en el articulo 460 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, cometido avanzada la noche del 03 de Octubre del año 2.007.........

(Comillas y subrayado nuestro).

En el caso bajo examen, no hubo consideraciones de derecho y resulta, obvio que la sentencia recurrida no puede ser motivada con una simple coletilla de esta naturaleza; sino que debe establecerse un análisis de los Órganos de Pruebas, decantarlos y compararlos entre si, para obtener una certeza judicial que valga por si misma y donde no existan vicios ni dudas. En el caso de marras no se analizo en modo alguno le testimonio del funcionario y la victima, los cuales resultaron contradictorios entre si y fueron tomados en consideración a pesar de esta circunstancia.

Realizada la trascripción parcial del fallo recurrido se puede evidenciar que efectivamente el Juzgador de la recurrida se limita a señalar que la responsabilidad de mi defendido se evidencia con los testimonios de los ciudadanos J.G.R.C. (Funcionario que practico el procedimiento) y THAY L1NG K.F.S. (victima). en el acto de la Audiencia Oral y Publica. Testimonios estos que según el Juez de la recurrida analizo y aprecio. Sin embargo omitió por completo su comparación y el establecimiento de los hechos que de ellos se derivan, para fundamentar su determinación judicial, lo que constituye un vicio por falta de motivación en la decisión, mas aun cuando se observa que la declaraciones son confusas y contradictorias y no precisan en modo alguno la relación entre el sujeto activo de la acción y el hecho ilícito. Sin embargo el Juez de la recurrida dio por probado su acertó judicial, con sus deposiciones, produciendo una sentencia condenatoria.

La jurisprudencia ha sostenido. (Omissis).

"...En este sistema de valoración probatorio, las pruebas llevadas a los autos forman o no una certeza judicial y este en forma razonada y motivada las apreciara o las desestimara, estableciendo los elementos de hecho y de derecho para condenar o absolver citando las disposiciones sustantivas y procedí mentales ... En el sistema de la Sana Critica no basta en que el Juez se convenza así mismo y lo manifieste en su sentencia. es necesario Que razonando y motivando libremente la decisión tenga fuerza de dejar demostrado la razón de ese convencimiento .. " (Sent. 08-07 -94 Dr. G.R.C.) (Subrayado nuestro.)

En los debates orales se recogen los principios contenidos en los artículos 14 ORALIDAD, 15 PUBLICIDAD, 16 INMEDIACION, 17 CONCENTRACION y 18 CONTRADICCION; todos del Código Orgánico Procesal Penal Penal. Así mismo las pruebas se apreciaran según la regla de la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, según se desprende del contenido del artículo 22 ejusdem. En virtud de las cuales acoge o desecha las pruebas, para expresar cabalmente las razones de hecho, es necesario que el Juzgador efectué el análisis de las pruebas, las compare entre si, para concluir en el establecimiento claro y cierto de los hechos que se dan por probados.

En el presente caso queda demostrado tal como se señala en la presente denuncia, que el Juez de la recurrida no dio cumplimiento al contenido del articulo 364 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal, violentando de esta manera el contenido del articulo 22 ejusdem.

El vicio en que incurrió el Juez de Merito tiene una significación dentro del proceso, e incide sin lugar a equívocos en la resolución del juicio, ya en virtud de esa omisión el Juzgador A-quo concluyo en la condenatoria de mi representado el ciudadano J.S.S.G., condenándolo a cumplir la pena de TRECE (13) años Y SEIS (6)MESES de prisión, por la comisión del delito de Robo Agravado, y es de señalarse honorables Jueces de Alzada, que al existir un vicio de motivación en la sentencia como lo es la falta de establecimiento de los hechos que se dan por probados en cuanto a la responsabilidad penal se crea un estado de indefensión al acusado pues se hace imposible la defensa y el rechazo de los fundamentos del sentenciador, ya que no se sabe cuales son. En razón de los fundamentos antes expuestos es que solicito la nulidad absoluta del fallo recurrido y se ordene un nuevo juicio oral y publico. y Así SOLICITO SEA DECLARADO.” SIC

DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 13 de Junio de 2.007, la Abogada: N.D.V.A.C., en su condición de defensora del ciudadano: J.L.B., apeló la Sentencia Definitiva emanada del JUZGADO DÉCIMO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en fecha 24 de Mayo de 2.007, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional mencionado CONDENÓ al prenombrado acusado a la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, a las penas accesorias de Ley y a las costas, así:

RECURSO DE FONDO

CAPITULO I

INFRACCION DEL ARTICULO 452 NUMERAL 4º DEL CÓDIGO ORGANICO PROCESAL PENAL

Con base a las disposiciones consagradas en los artículos 452 y 455 ejusdem, recurro del fallo publicado de fecha veinticuatro (24) de Mayo del dos mil siete (2007), dictado por el Juzgado Decimo Septimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial del Distrito Capital, por la falta de aplicación del articulo 457 en concordancia con el articulo 80 y 82 del Codigo Penal y por errónea o indebida aplicación del articulo 460 ejusdem; ya que en los autos esta demostrado que el hecho cometido por J.L.B., en fecha veintiuno 04 de Octubre del dos mil tres (2003), no configura el delito calificado por el tribunal de juicio en cuanto a que las circunstancias en las que se realizaron el procedimiento policial funcionarios, no necesariamente están encuadradas en la norma del artículo 460 ibidem, por referir al Robo Agravado: pues para el momento de los hechos a mi defendido se le decomisa un presunto blosa azul y negro, así lo demostró la experticia realiza por la experta J.C.C., la cual realiza el reconocimeinto legal de la pieza, A tal sentido el fallo cita:

"...se procede a dar lectura parcial a la Experticia de Reconocimiento legal cuya resulta riela al folio 116 de la primera pieza cuyo objeto del examen son un (01) bolso del tipo morral en colores azul y negro...

... Siendo las 01:40 horas de la mañana, cuando nos encontrabamos en la sede del puesto policial La Cañada, al lugar se presenta una ciudadana que manifesto ser y llamarse THAY L.F.S.... esta manifesto que momentos antes en la pasarella de Agua Salud cuatro (04) ciudadanos portando armas de fuego la despojaron de sus pertenencias, y que estos se encontraban en las adyacencias de la calle real de la cañada por lo que procedimos a realizar un recorrido en la busqueda de los ciudadanos y en la planta baja del bloque 20 de la Cañada avistamos a cuatro ciudadanos quienes al notar la presencia policial tratan de emprender la huida, por lo que le dimos la voz de alto y le practicamos la retencion preventiva ... le realizamos la respectiva revision corporal superficial localizandole a uno de los ciudadanos colocado en la espalda de color azul y negro ... y al cuarto un fascimil de arma de fuego tipo pistola, de material sintetico, color plateado...

No obstante, el fallo aduce:

... Del testimonio rendido por el funcionario J.G.C.: tomando en cuenta el tiempo que ha pasado recuerdeo que estaba en ,servicio en el modulo de la Cañada y se acerco una ciudadana señalando que cuatro (4) sujetos la habian despojado de sus pertenencias, hicimos el recorrido y en el bloque 20, avistamos a los cuatro n( 4) ciudadanos, le dimos la voz de alto y se les incauto un (1) bolso, un (1) facsimil de arma de fuego y la ciudadana los reconocío y reconocía a los objetos de su propiedad...

A mi defendido se le atribuye el delito de Robo Agravado, a los efectos de la calificación del delito, no se toma en consideración, en ningún momento, el hecho de que el mismo no gozo, ni por breves momentos del fin perseguido, al no poder disponer del objeto una vez que le fue incautado por los funcionarios policiales, impidiendo de esta forma que se perfeccionara el hecho, es decir, no se perfecciono el apoderamiento, aunado a que no fue la persona a quien se le incauto el fascimil de arma de fuego tipo pistola.

En tal sentido paso a realizar algunas reflexiones:

La Justicia es según ULPIANO "la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo" (''Justicia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi). Teniendo esta definición una conexión lógica y ética con esta otra, también latina: (CICERÓN). "Summum jus, summa injuria", esto es, ''Exceso de justicia, exceso de injusticia”

Por ello la Constitución Bolivariana de la Republica de Venezuela hace primar la Justicia sobre toda otra consideración y en su artículo 257 manda: (Omissis).

La Sala de Casación penal a tal efecto ha establecido: (Omissis).

Así como, en Sentencia 24 de Noviembre de 2004, con ponencia del Magistrado Julio Elías Mayaudon Grau, establece el nuevo criterio acogido por el maximo tribunal, y a tenor expone lo siguiente: (Omissis).

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, la disponibilidad, no se concreto, pues los efectivos policiales, momentos despues de ocurrir el hecho detuvieron a los imputados, incautandoles los bienes robados, no dejando en consecuencia que se perfeccionara el delito de ROBO AGRAVADO a mi defendido ciudadano J.L.B., debido a que no se perfecciono el apoderamiento, asi como, no se evidencia el ROBO AGRAVADO, por el uso de un fascimil de arma de fuego, para ello debe existir un requisito sine quanon, el de la amenaza a la vida con un objeto (arma de fuego), que sea capaz de producir lesion o muerte, en este caso, no se pone en riesgo la vida de la ciudadana THAY UNG, toda vez, que basta solamente la coaccion ejercida hacia ella para opoderarse de sus pertenencias, nunca se puso en riesgo la vida o la integridad fisica de la victima, intencion esta de los imputados.

De la misma manera el sentenciador: (Omissis).

Por las razones antes expuestas correspondió aplicarse el principio de proporcionalidad debiendo incidir en la calificación del delito y por ende en una disminución de la pena mucha más favorable para mi defendido, habida cuenta que el sentenciador debe tomar en consideración otras circunstancias concurrentes en el hecho como es el caso de los antecedentes penales, situación económica del mismo, vinculación con hechos de la misma naturaleza de los investigados, que permitan una adecuada correlación entre las circunstancias y la deducción del tribunal de calificar ROBO AGRABADO

En virtud de que al ciudadano J.L.B. no debe atribuírsele la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el articulo 460 del Codigo Penal vigente para el momento de los hechos; estimo que la sala debe anular el fallo relativo a la calificación del delito y a la pena impuesta a mi defendido, dictar una decisión propia e imponerle la pena correspondiente por el delito de ROBO GENERICO FRUSTADO prevista en el articulo 457 en concordancia con el articulo 80 y 82 del Codigo Penal, con las complementarias de ley.

CAPITULO II

INFRACCION DEL ARTICULO 452 numeral 3°

DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL

Así mismo, recurro del fallo con base en el numeral 3° del artículo 452 ibidem, por quebrantamiento u omisión de formas sustanciales del procedimiento que causa indefensión. Toda vez que se comprueba a mi defendido el delito de ROBO ABRAVADO, basándose en pruebas que fueron obtenidas y realizadas ilícitamente, ya que consta en el expediente (folios tres y cuatro) acta de aprehensión policial y de entrevista realizada a la ciudadana FREITES S.T.U.K., cuyo procedimiento al ser ejecutado se encuentra viciado toda vez que de la entrevista dada por la ciudadana en fecha 04 de octubre 2003, no concuerda y es totalmente discordante con la exposición dada en debate oral y publico de fecha 16 de mayo de 2007. y la cual fue reproducida en la sentencia definitiva, en tal sentido se observa:

Acta de Entrevista de fecha 04 de Octubre de 2003: (Omissis).

En esta sentido el fallo se aduce: (Omissis).

La entidad de esta garantía llega hasta la Constitución Bolivariana de la Republica de Venezuela, el debido procedo, el derecho a la defensa e igual de las partes son piezas fundamental, esencial y obligatoria para que el ejercicio de la función jurisdiccional del Estado se materialice. ¿Podría deducirs«;! legalmente prueba de actuaciones policiales violatorias de disposiciones legales, incluyendo constitucionales, que para colmo configuran hechos delictivos?

Además de su consagración constitucional, este derecho encuentra desarrollo legislativo en los artículo 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece claras limitaciones a los órganos de seguridad del Estado en garantía y protección del derecho a defensa e igualdad de las partes, así como al debido proceso.

El estado implanta las reglas por medio de las cuales deben probarse los hechos punibles y la forma como los jueces deben valorarlas, ya se trate del sistema sana critica y las máximas de experiencias y en ello debe ser estricto el ordenamiento judicial, pues constituye la asiento principal del debido proceso. Así pues:...."para realizar el estudio de las pruebas debatidas en el proceso, es necesario e indispensable comparar las pruebas existentes en autos para así llegar a la verdad procesal". Sentencia 417, de fecha 31-03-2000.

... El sistema de valoración probatoria, escogido por el Código Orgánico Procesal Penal, de sana crítica, impone al juez la obligación de realizar una libre, motivada y razonada labor de análisis, comparación y decantación del acervo probatorio del proceso, lo cual debe dejarse establecido en el contexto del fallo ... " Sentencia 301, del 16-03-2000.

Establece el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal La ilicitud de la prueba, en la que señala los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio licito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones del Código.

No podrán utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícito.

En consecuencia dichas pruebas son i1ícitas, por ende son nulas y como tales no pueden ser admitidas por el proceso para la comprobación del delito de ROBO AGRAVADO. estimo que la sala debe anular el fallo y dictar una decisión propia.

Pido a la honorable Sala, declare con lugar el presente recurso con el pronunciamiento de Ley.

SIC

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 24 de Mayo de 2.007, el JUZGADO DÉCIMO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, sentenció:

“-II-

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO

El juicio oral en esta causa ha tenido como objeto la acusación presentada por la oficina Fiscal 510 del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, a cargo de la Dra. M.E.R., contra los acusados J.L.B. y J.S.S.G., plenamente identificados en autos, de la cual conoce el Juzgado 280 de Control de este Circuito Judicial Penal, siendo los hechos que a eso de la 01:40 de la madrugada del 04-10-2003, funcionarios policiales dejan constancia que se presentó una ciudadana al puesto policial de La Cañada en la urbanización "23 de Enero", La Cañada, Caracas, manifestando que en el sector Agua Salud, cuatro (4) sujetos con arma de fuego la habían despojado de sus pertenencias y que esos sujetos se encontraban en las inmediaciones, motivo por el cual, los funcionarios efectúan un recorrido y observan a cuatro (04) personas a quienes les practican la detención preventiva y la inspección, incautándo1es varios objetos, siendo que tanto los sujetos como los objetos recuperados fueron reconocidos por la denunciante, habiendo quedado identificados dos de esos sujetos como J.L.B.A. y J.S.S.G..

Examinada la acusación en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 11 de noviembre de 2004, el juzgado de control la admite por Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, delito cometido en perjuicio de la ciudadana THAY L.K.F. (fs. 10 a 19 y 20 a 26, todos de la pieza II).

En la audiencia celebrada en fecha 22 de mayo del año en curso, el acusado J.L.B., manifiesta su voluntad de declarar y niega toda responsabilidad en los hechos.

Por su parte el acusado J.S.S.G., se acoge al precepto constitucional.

Las respectivas Defensas, exponentes de la Defensa Pública del Estado venezolano, a lo largo del De bate Oral y Público, manifiestan que sus defendidos no son responsables del hecho por el cual el Ministerio Público los acusa y solicitan la aplicación del principio "In Dubio Pro Reo" y que se les dicte sentencia de naturaleza absolutoria.

III

LO QUE EL TRIBUNAL ESTIMA PROBADO

OMISSIS

En el desarrollo del Debate Oral V Público, se obtuvo:

En la audiencia celebrada en fecha 04 de mayo del presente año, rinde testimonio propuesto por el Ministerio Público, el funcionario J.G.R.C., quien cumplidas las exigencias de ley y luego de tener a la vista el Acta Policial que reconoció en su contenido y firma, manifestó: "Tomando en cuenta el tiempo que ha pasado recuerdo que estaba de servicio en el módulo de La Cañada y se acercó una ciudadana señalando que cuatro (4) sujetos la habían despojado de sus pertenencias, hicimos el recorrido y en el Bloque 20, avistamos a los cuatro (4) ciudadanos, le dimos la voz de alto, y se les incautó un (1) bolso, un (1) facsimil de arma de fuego y la ciudadana los reconoció y reconoció a los objetos de su propiedad, pero ahorita no me recuerdo muy bien las características de ellos, porque fue hace casi cuatro años, pasamos a la testigo, el procedimiento y la evidencia incautada...”. El Ministerio Público interroga al funcionario: "...Han trascurrido años, pero, recuerda al otro funcionario que e..staba con usted? Contesta: Estaba J.P. conmigo; Recuerda los objetos incautados? Contesta: Se les incautó un (1) bolso, un (1) monedero, un (1) arma facsimil y un (1) zarcillo, algo así; Que rango tenía usted para ese momento? Contesta: Yo era Agente en ese momento; Cuando vio el Acta observó si su firma aparecía al pie de la misma? Contesta: Si reconocí mi firma en el acta policial; Recuerda las características de la ciudadana que denunció? Contesta: No recuerdo las características de la ciudadana que denunció los hechos, es que ha pasado tiempo; Recuerda la hora de los hechos? Contesta: Era como de diez a once de la mañana, de día; Donde ocurrieron los hechos, lo recuerda? Contesta: Eso es en la calle Real de La Cañada en el Bloque 20; Para el 04 de octubre de 2003 dónde se desempeñaba usted? Contesta: Eso era en la Comisaría, Módulo de La Cañada en el Bloque 15, Diego de Lozada, Distrito 14, Zona Uno; Eso pertenece al 23 de Enero? Contesta: 23 de Enero, se divide en distritos; Cuantos ciudadanos aprehendieron? Contesta: Agarramos a cuatro (4) ciudadanos; Esos cuatro (4) ciudadanos fueron señalados por la victima? Contesta: Fueron señalados dos o tres por la víctima; recuerda la edad de la victima? No; Recuerda la edad que tenían los sujetos? Los sujetos podrían tener 19 o 20 años...”. La Defensa Pública N° 72, DRA. B.V., interroga al funcionario: " ... Señor JOSÉ recuerda si cuando la supuesta victima se le acerca estaba sola? Contesta: La víctima estaba sola; Que fue lo que la victima manifestó? Contesta: Señaló que acababa de ser víctima de un asalto; A qué hora fue, de que hora exactamente estamos hablando? Contesta: Eso fue en la mañana, como a las once de la mañana (11:00 a.m.), de diez (10:00 a.m.), a once de la mañana (11:00 a.m.); Que fue exactamente lo que la presunta victima manifestó? Contesta: Dijo que había sido robada por cuatro (4) sujetos, en la pasarela de Agua Salud; Después qué hacen ustedes? Contesta: Procedemos a realizar el recorrido y pasamos el procedimiento al despacho correspondiente; Puede decir la distancia entre la pasarela de Agua Salud y el Bloque 20 del 23 de Enero? Contesta: No sabría calcular, pero está adyacente; En compañía de quien hace el recorrido? Contesta: Hice el recorrido con un efectivo; Cuando llegan al Bloque 20, por qué detienen a las personas? Contesta: Se detienen por la manera que tomaron al ver la comisión policial, eran cuatro también y se tornaron nerviosos, iban a realizar la huida, y tomando en cuenta que eran cuatro sujetos presumimos que eran ellos y los pasamos al módulo policial; Presumen que eran ellos y si ellos simplemente vivían allí y por eso estaban allí? Contesta: Es algo de rutina, pasamos y verificamos, si son de allí los radiamos para ser verificados ya que había un procedimiento de denuncia de una ciudadana que hace el señalamiento de cuatro sujetos; O sea, ustedes los retienen preventivamente sin orden judicial? Contesta: Se retienen para verificar; Que llama usted retener? Contesta: Se pasa al despacho para las averiguaciones, se toma nota y se deja constancia de ser verificados; Allí los retienen en un calabozo, en qué? Contesta: Ellos se sientan en una silla mientras se les toma la nota; Que incautaron exactamente? Contesta: Incautamos un bolso, un (1) monedero, un facsimil de arma de fuego y un (1) zarcillo ... ". La Defensa Pública Nº 77, Dra. MILEXI BUENO, interroga al funcionario: " ... Recuerda la hora de la retención de los ciudadanos? Contesta: La hora de su detención fue en la mañana; Recuerda la hora de la revisión de los ciudadanos? Contesta: La revisión a esa misma hora aproximadamente, se le hace de inmediato al revisión corporal; Quien hizo la revisión corporal? Contesta: La revisión corporal al hizo J.P.; En compañía de quien mas? Contesta: Nosotros dos hicimos la revisión; En ese momento habían otras personas distintas a la comisión policial u a los aprehendidos? Contesta: Si, habían otras personas pero no se tomó a nadie por temor de futuras represalias; Por qué no se dejo constancia en el acta que las personas no colaboraron por represalias? Contesta: No se dejo constancia de eso por que se me paso por alto; la presunta victima los reconoció? Contesta: No, no se observaron las reglas del procedimiento de reconocimiento? Contesta: No, no se observaron es que la victima llegó y de una vez dijo que eran ellos...”

1. a de permiso y no estaba uniformado, pero los muchachos que llegaron si; A que cuerpo policial pertenecía? Contesta: Mi cuñado era e la Policía Metropolitana; De que objetos la

despojan? Contesta: Me despojaron de mi bolso de la universidad, mis documentos y mis cosas personas, mi cartera, mi teléfono, prendas; El hecho fue de dia o de noche? Contesta: Eso fue después de las once de la noche; Recuerda cuantos funcionarios intervinieron? Contesta: Eran muchos policias, no sé cuántos; Usted logró ver el arma? Contesta: Si, vi el arma, la vi cuando uno de ellos me apuntó y cuando los agarraron el policía me preguntó si esa era el arma y dije que si; Usted conoce de armas, si le digo si es arma de fuego o arma blanca sabría indicarle al tribunal si era arma de fuego? Contesta: No reconozco armas, pero sé que era un arma de fuego, eso 10 sé; Esas personas que aprehendió la policía usted podría decir que edades tenían esas personas? Contesta: Después de esos hechos declaré y los policías me dijeron que eran tres mayores y un menor de edad ... ". La Defensa Pública N°. 72 Penal, Dra K.Q., interroga a la declarante: " ... Ciudadana FREITES la Defensa le va a preguntar, en el momento que estaba en Catia, era Catia, estaba usted sola o acompañada? Contesta: Eso es la avenida Sucre, pero eso es Agua Salud, estaba sola; Acostumbra usted venir en esa ruta? Contesta: Siempre vengo en esa ruta y no había ocurrido algo así; Recuerda la hora? Contesta: Eso fue después de las once de la noche; Usted estaba a las 12:00 de la noche en la Estación de El Metro Agua Salud? Contesta: No sé si fue a las doce, se que fue entre las once y las doce de la noche; Usted venía en camioneta? Contesta: Venía en camioneta porque El Metro no estaba funcionando; Podría decir que estaba usted haciendo en la pasarela? Se hace constar que el Ministerio Público objeta la pregunta siendo ajena a los hechos. El tribunal ha lugar. Continúa el interrogatorio. En el momento que le llegan los sujetos venía usted? Contesta: Yo venía subiendo por las escaleras en la pasarela donde había luz; Usted esperaba a esos ciudadanos arriba en la pasarela? Contesta: Lo hice en ese caso porque no había Metro y yo subo por allí cuando vengo de la universidad; Usted manifestó que estaban armados? Contesta: Uno de ellos estaba armado; Puede usted describir las características del arma? Contesta: No conozco si es revolver o pistola pero era un arma pequeña; Puede indicar en qué parte de su cuerpo la amenazaron? Contesta: El me apuntó y me dijo vente para acá; En que posición estaba la persona que tenía el arma respecto a usted? Contesta: El estaba como escondido en una parte de la pasarela de donde me llamaron; Estaba al frente, alIado, detrás? Contesta: El estaba diagonal a mi; Puede indicar 10 que le sustrajeron? Contesta: Me quitaron mi bolso con mis cosas de la universidad, mi celular, mis documentos y prendas; Puede indicar las características del bolso? Contesta: El bolso era tipo morral azul, sencillo, no era de marca ni nada; Usted estaba con los funcionarios cuando los aprehendieron? Contesta: El muchacho salió corriendo mi cuñado y nosotros detrás de el, en el bloque 20 el subió y estaban en el piso 4; Usted vio cuando los revisaron? Contesta: No estuve presente al momento de la revisión; Su cuñado estaba en la pasarela? Contesta: Mi cuñado llegó después que me habían robado; Usted los había visto antes, algún vínculo, compañeros de clases? Contesta: Nunca había visto a esos sujetos; Su cuñado los había visto antes? Contesta: Mi cuñado no los había visto antes tampoco; Que grado de instrucción tiene su cuñado? Contesta: Mi cuñado es Distinguido de la Policía Metropolitana, el estaba graduado; Usted recuperó los objetos que le sustrajeron? Contesta: Muchos de los objetos los recuperé; Quien e regresó esos objetos? Contesta: Esos objetos me los regresó la policía; Usted nos manifestó que le faltaban objetos? La policía me dijo que los otros objetos no los encontraron; A que hora denunció? Contesta: Ese fue un proceso que tardó todo la noche y la policía me trasladó para poner al denuncia, dio las 02:00 de la madrugada; A cuantos sujetos aprehendieron? Contesta: Aprehendieron a cuatro sujetos ... ". La Defensa Pública N°. 77 Penal, Dra MILEXI BUENO, interroga a la declarante: " ... Señora THAY FREITES, usted dijo que su cuñado observó a los ciudadanos, podría aclarar como tiene conocimiento que se cuñado sabía que a usted la habían robado? Contesta: Cuando mi hermana y mi cuñado llegan vieron que me estaban ayudando a ponerme el sostén y la franela, eran cuatro muchachos y los identifique por el color de la camisa y él sale corriendo; Cuando el sale corriendo usted sigue detrás de su cuñado? Contesta: Yo salí con mi hermana corriendo también y llegamos al bloque 20 y el me dijo que me quedara en planta y el subió al piso 4; Como sabe usted que estaban en el piso 4? Contesta: Se que estaba allí porque se escuchaban los gritos, detuvo a las cuatro personas mi cuñado y posteriormente llegó la policía; Que lapso pasó entre que su cuñado detiene y que llega la policía? Contesta: El lapso de tiempo no fue mucho, pudo ser veinte minutos hasta que llegó la policía; Tiene conocimiento como es que los funcionarios policiales tienen conocimiento de los hechos? Contesta: Yo me enteré después que mi cuñado me dijo que el llamó a uno de sus compañeros y le dijo que lo estaban atracando a el para que fuera rápido y llegaran y así llegaron muchos policías allí; Recuerda usted cuantos funcionarios policiales eran? Contesta: No sé cuantos pero podría ser mas de veinte policías: Contesta: No recuerdo nombres de los funcionarios que actuaron; Que fue después de las once de la noche, comiera la luz? Contesta: La luz es clara, blanca, donde yo estaba se podia ver bien, pero donde estaba el chico estaba más oscuro; La luz donde estaba el chico y los otos sujetos, como era? Contesta: Donde ellos estaban era oscuro, había poquita luz; Usted dice que recuperó objetos de su pertenencia, cuales recupero? Contesta: Yo vi mis útiles, calculadora, bolso, cartera, mi celular eso estaba, lo que me faltaba era el dinero de una suplencia que cobré y el reloj, todo lo demás estaba allí; Cómo la recuperó? Contesta: Debo suponer que los muchachos lo devolvieron, me lo devuelven cuando estaban allá arriba; Su cuñado y los funcionarios subieron al piso 4 y usted estaba en planta, en que momento se lo devolvieron? Contesta: Yo estaba en planta y una persona que no fue mi cuñado me devolvió el bolso y le dije que me hace falta el reloj y el dinero que no estaba; Los funcionarios le dijeron a quien de los sujetos le encontraron las pertenencias? Contesta: No me dijeron nada los funcionarios; En que momento le refirieron los funcionarios lo del arma de fuego? Contesta: Ya los estaban llevando al módulo y uno de los funcionarios me dijo que esperara allí y uno de los señores me dice esta es el arma? y yo el dije que si y el funcionario me dice que era de mentira el arma; Cuando dice que se mete en el Módulo, podría indicar donde está el Módulo, podría decir la distancia? Contesta: El Módulo está entre los bloques 18,19 y 20, alIado del bloque 18 a una distancia corta del Módulo al bloque 20; Tiene conocimiento si en el momento que su cuñado aprehende había otras personas? Contesta: Cuando estaba en planta mucha gente me acompañó; Pero en el piso 4 solo estaban su cuñado y los funcionarios? Contesta: Se escuchaban los gritos de un familiar de uno de ellos que estaba allí, debo suponer que alguno de ellos vive allí, se escuchaban los gritos; Como sabe que era familia de ellos? Contesta: Daba gritos y se sentía mal, ella no decía nada solo su cara de decepción y no tuve contacto para hablar con ella y yo estaba muy nerviosa, era la primera vez que me pasaba algo así. .. ". El tribunal para formarse mejor criterio y a la luz de la Tutela Judicial Efectiva, pregunta a la declarante: " ... Usted manifestó que estaba oscuro o había poquita luz donde "estaba el chico y los otros sujetos", aún así observó usted el arma como señaló? Contesta: Observé porque donde el estaba apuntándome había luz, el estaba pegado a la pared y se le veía su cara y el arma, me señala y me dice ven acá...”.

En la audiencia celebrada en fecha 16 de mayo del presente año, rinde testimonio propuesta por el Ministerio Público la ciudadana J.C.C.L., de profesión u oficio TSU, en Criminalística, Experto adscrito a la División Físico Comparativa del CICPC, quien cumplidos los extremos de ley, manifiesta luego que se le pone de vista y manifiesto la experticia cursante al folio 116 con su vuelto de la pieza I de las actuaciones para que informe al respecto: "Si, se trata de una Experticia de Reconocimiento Legal, en este caso la evidencia suministrada por orden de la Fiscalía 51 del Ministerio Público se trata de un (01) bolso tipo morral en el cual se encontraba una (01) cartera, las piezas objeto de estudio puede ser utilizada para transportar cuerpos u objetos, para contenedor, es todo". El Ministerio Público, interroga a la experto: " ... Reconoce usted la firma que aparece al pie de la Experticia sobre la cual informó? Contesta: Si reconozco como mía la firma de la experticia; Para ese momento que cargo desempeñaba usted, entiendo que también era experta? Contesta: Yo era investigador criminal y si, experto de la División Físico Comparativa; De que Cuerpo? Contesta: Del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas; A solicitud de que Fiscalía recibió usted las evidencias? Contesta: Recibí los objetos para la experticia a solicitud de la Fiscal 51 del Ministerio Público; Esa experticia es basada al fisico de las evidencias? Contesta: Es una descripción fisica de las evidencias ...”. La Defensa Pública N°. 72 Penal, Dra K.Q., interroga a la experta: " ... Podría indicar como llega el bolso? Contesta: Llega embalada, rotulada y suministrada por la Policía Metropolitana; Según su experiencia ese procedimiento cuando el policía aprehende los remite de una vez? Contesta: No se como trabaja la Policía Metropolitana, nosotros somos objetivos y no tenemos conocimiento de lo que ocurrió, se sabe del expediente pero no que ocurrió, si es homicidio, robo, violación; Esos objetos llegaron embalados? Contesta: Estos objetos llegaron embalados y rotulados; El monedero tenía compartimiento secreto? Contesta: El monedero de uso femenino, no recuerdo la cantidad de compartimientos, pero si eran varios compartimientos; Esos objetos estaban en buen estado? Contesta; En regular estado; Recuerda la fecha del reconocimiento? Contesta: No recuerdo la fecha del reconocimiento; De que color era el bolso? Contesta: El bolso era azul y negro ... ".

En la audiencia celebrada en fecha 18 de mayo del presente año, rinde testimonio propuesto por la Defensa el ciudadano P.J.M., quien cumplidas las exigencias de ley, manifiesta: "Ellos dos son conocidos y amigos, los conozco desde pequeños, hace tiempo una noche yo venía de la bodega hacia el bloque y estaban ellos allí compartiendo y yo pasé y los llevaron preso, yo los conozco a ellos, yo pasé y los ví como a las diez y estaban jugando y tomando detrás del bloque, llegó la policía, yo seguí y a ellos se los llevaron presos, es todo". La Defensa Pública N°. 72 Penal, Dra K.Q., interroga al declarante: " ... Eso fue en la planta o en otro piso? Contesta: Eso fue abajo por allí por el ascensor; Recuerda la hora? Contesta: Eso fue de noche, de diez y media a once; Cuantos policías estaban? Contesta: Habían varios policías, no recuerdo; Usted vio a alguna persona señalar a alguno de los acusados? Contesta: Vi a Juan; Usted vio a una muchacha señalarlos? Contesta: No vi a nadie señalándolos, yo pasé; Usted vio si les decomisaron algo, algún objeto? Contesta: No; Que le decomisaron arma? Contesta: No, yo no vi, yo pasé y los agarraron y se los llevaron; Usted escuchó si les leyeron sus derechos? Contesta: No, yo pasé por detrás del bloque; Dónde los agarraron? Contesta: Los agarraron allí en planta baja cerca de los ascensores; Había gente del edificio? Contesta: Creo que si habían personas...". El Ministerio Público, interroga al declarante: " ... Usted indique de dónde los conoce a estos jóvenes? Contesta: Son conocidos del barrio, vivo en el bloque 20; En que piso vive usted? Contesta; Vivo en el piso 4; Cuando pasó eso? Contesta: Eso fue hace tiempo, hace tres o cuatro años; Que cuerpo policial vio usted? Contesta: Eran unos policías uniformados de azul, creo que de la Metropolitana; Recuerda usted cuantos policias eran? Contesta: Eran varios policias, cantidad no sé;_A quienes se llevaron detenidos? Contesta: Yo que me recuerde vi a JUAN; A JUAN, podría indicar el apellido? Contesta: A J.B., que se llevaban detenido; a cuantas personas se llevó la Policía? Contesta: No sé a cuántas personas se llevó la policía, yo pasaba por el sitio y era de noche; Dónde los agarraron en el piso 4 o en la planta baja? Contesta: Lo agarraron en planta baja, yo seguí; Los tenían acostados en el piso? Contesta: Fue de momento eso ... ". La ciudadana Juez hace preguntas al declarante: "... Concretamente que fue lo que usted observó? Contesta: Que venía pasando una noche y estaba un grupo de muchachos compartiendo y llegó la policía y los agarraron y yo seguí para mi casa; A cuantas personas se llevaron? Contesta: La cantidad no sé, los agarraron y seguí; Escuchó algo en particular? Contesta: No, yo los saludo de amigos, vengo de mi trabajo; Esta acostumbrado a ver que por esa zona la policía hace procedimiento y detiene a ciudadanos? Contesta: Eso es muy grande, llevo cincuenta años allí viviendo, eso se ha acabado últimamente; Recuerda usted a qué hora pasó por allí? Eran las once, once y media, hace tiempo ya...”.

En la audiencia celebrada en fecha 21 de mayo del año que discurre, se incorpora al juicio por su lectura parcial la Experticia de Reconocimiento Legal, cuya resulta riela al folio 116 de la primera pieza, practicada por la experta J.C.C.L., cuyo objeto del examen son un (al) bolso del tipo morral en colores azul y negro, una (al) Carpeta de las comúnmente utilizadas para archivar documentos y una (O 1) cartera de uso femenino del tipo monedero.

Una vez incorporado al proceso el material probatorio. la labor de quien sentencia es analizarlo y apreciarlo dentro de las reglas de la sana crítica. El artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro al señalar que la libre convicción, debe basarse en las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y ¬las máximas de experiencia, es decir, debe utilizarse el método de la sala crítica para llegar a una conclusión razonada, en este marco, este Juzgado determina lo siguiente:

Del testimonio rendido por el funcionario J.G.R.C.: "Tomando en cuenta el tiempo que ha pasado recuerdo que estaba de servicio en el módulo de La Cañada y se acercó una ciudadana señalando que cuatro (4) sujetos la habían despojado de sus pertenencias, hicimos el recorrido y en el Bloque 20, avistamos a los cuatro (4) ciudadanos, le dimos la voz de alto, y se les incautó un (1) bolso, un (1) facsimil de arma de fuego y la ciudadana los reconoció y reconoció a los objetos de su propiedad, pero ahorita no me recuerdo muy bien las características de ellos, porque fue hace casi cuatro años, pasamos a la testigo, el procedimiento y la evidencia incautada...", “OMISSIS”

Del testimonio rendido por la ciudadana THA Y L.K.T.F.S., victima de los hechos: "Fue a finales del año, octubre de 2003, venia de la universidad, había problemas en El Metro, salía a las 10:30 de la noche y había problemas en El Metro y me tuve que venir en camioneta, iba por la pasarela y estaba esperando a mi hermana y uno de ellos me apuntó y me dijo que me acercara, me quitó todas las pertenencias y me dijo que no hiciera nada y me quedara tranquila, ellos me quitaron todo, zarcillos y me halaron la franela para ver si tenia dinero, me dijeron que me diera media vuelta, luego me fui y llegaron mi hermana y mi cuñado y mi cuñado los vio y corrió detrás de ellos y nosotras corrimos letrás y llegamos al bloque 20 que era cuando mi cuñado los agarró en el piso 4 y ellos me devolvieron la mitad de mis cosas y no se que sucedió allí porque llegó la policía...”, “OMISSIS”

Del testimonio rendido por la ciudadana J.C.C.L.: "Si, se trata de una Experticia de Reconocimiento Legal, en este caso la evidencia suministrada por orden de la Fiscalía 51 del Ministerio Público se trata de un (01) bolso tipo morral en el cual se encontraba una (01) cartera, las piezas objeto de estudio puede ser utilizada para transportar cuerpos u objetos, para contenedor ... ", mediante el cual reconoce contenido y firma de la Experticia de Reconocimiento Legal, cursante al folio 116 con su vuelto de la pieza 1 de las actuaciones e informa al respecto, manifestando que la evidencia proveniente de la oficina Fiscal 51 ° del Ministerio Público le llegó embalada, rotulada y suministrada por la Policía Metropolitana y examinó un (01) bolso azul y negro del tipo morral en el cual se encontraba una (O 1) cartera y una carpeta, de dicho testimonio se infiere la procedencia de los objetos, que se ha observado la cadena de custodia y el examen realizado a dichos objetos.

OMISSIS

TESTIMONIO QUE SE DESESTIMA

El ciudadano P.J.M., propuesto por la Defensa del acusado J.S.S.G. rindió testimonio en fecha 18 de mayo del presente año: "Ellos dos son conocidos y amigos, los conozco desde pequeños, hace tiempo una noche yo venía de la bodega hacia el bloque y estaban ellos allí compartiendo y yo pasé y los llevaron preso, yo los conozco a ellos, yo pasé y los vi como a las diez y estaban jugando y tomando detrás del bloque, llegó la policía, yo seguí y a ellos se los llevaron presos ... ", de su dicho se desprende que no presenció los hechos y que manifiesta conocer a ambos acusados desde pequeños y relata que esa noche solo vio a J.L. y para nada menciona al otro acusado. Además manifiesta que vive en el piso 4 y resulta que en ese piso se practicó la detención de los acusados, lo que causa suspicacia, circunstancia estas que no le generan confianza al Tribunal y se le desecha y así se decide.

EL MINISTERIO PÚBLICO PRESCINDE DE TESTIMONIALES

En las audiencias celebradas en fechas 18 y 21 de mayo del año en curso, el Ministerio Público prescinde de las testimoniales de los expertos J.J. y A.S. y el funcionario policial J.P..

LA DEFENSA PRIVADA PRESCINDE DE TESTIMONIALES

En la audiencia celebrada el 18 de mayo del año en curso, la Defensa Pública N°. 72 Penal, Dra. K.Q., prescinde de las testimoniales de los ciudadanos ARGENIS VILLANUEV A, M.M., J.A.L. y R.T., en vista que no se les pudo localizar.

NEGADA LA EXHIBICIÓN SOLICITADA POR LA DEFENSA PÚBLICA

En la audiencia celebrada en fecha dieciocho (18) de mayo del presente año, la Defensa Pública N°. 72 Penal, Dra. K.Q., con el argumento de encontrar contradicción entre lo dicho por el funcionario policial aprehensor y la víctima, solicita la exhibición de los objetos recuperados y el Ministerio Público se opone manifestando que se les practicó la experticia y sumado a ello resulta imposible visto el tiempo trascurrido, y que la Fiscalía no guarda evidencias porque son devueltas a la Policía. Esta Instancia se pronunció al respecto en estos términos: "Al revisar las actuaciones se observa que el juzgado 280 de Control a raíz de la Audiencia Preliminar admitió los medios de prueba ofrecidos por la Fiscalía y por la Defensa Pública 77.0 Penal. En tal oportunidad y así consta en el Auto de Apertura (folios 20 a 26 de la pieza 11), en ningún momento el Minísterio Público ni las respectivas Defensas solicitaron la exhibición en el Debate Oral y Público de los objetos y el Tribunal de Juicio se mueve en el marco de las pruebas admitidas por el Juez de Control, salvo la prueba nueva, que no es el caso, y que tampoco podría acordarla esta Instancia porque no llena las exigencias del artículo 359, ejusdem. Además, de la simple lectura del artículo 242 que sirve de soporte a la solicitud de la Defensa, se desprende que el objeto a exhibir, deberá incorporarse al procedimiento legal y lícitamente. Además se comparte el criterío Fiscal pues dado el tiempo que ha transcurrido y visto que los objetos fueron examinados por la experto, resultaría realmente inoficiosa una exhibición, que, se reitera, no está prevista en la ley adjetiva penal en las circunstancias explanadas. En todo caso, de concretar la Defensa las contradicciones que ha observado, se pronunciará el tribunal en la definitiva. En estos términos se niega la solicitud y así se decide ... ".

DE LOS ALEGATOS DE LAS DEFENSAS

La Defensa Pública N°. 72 Penal, Dra K.Q., argumenta que hay contradicciones entre el funcionario policial aprehensor y la victima, en cuanto a las circunstancias de la denuncia, si la victima fue acompañada por su cuñado o fue sola, si fue el cuñado quien detuvo a los acusados o los funcionarios po1icia1es, si la victima reconoció los objetos y si estaba o no presente cuando la inspección, también en cuanto al número de funcionarios que intervinieron. Manifiesta que no pudo la victima observar el arma y además que no se respetó la cadena de custodia.

Por su parte, la Defensa Pública N°. 77 Penal, Dra MILEXIA BUENO, argumenta que es evidente la contradicción entre el funcionario aprehensor y la víctima, que la Fiscalía no logró acreditar que esos objetos hayan sido de la victima y que no se acreditó la existencia del arma.

Lo cierto es, que las contradicciones alegadas por las respectivas defensoras no permiten perder de vista, que analizado el material probatorio y concatenado los elementos entre sí, se percata, quien decide, que el funcionario J.G.R.C., reconoció en contenido y firma el Acta Policial de Aprehensión y su dicho guarda armonía con el dicho de la victima toda vez que en la madrugada del 04 de octubre de 2003, la victima THAY L.K.F.S., denunció los hechos sucedido s en su perjuicio momentos antes, ante el Módulo ubicado en La Cañada y se origina la actividad policial que produce la aprehensión de cuatro (04) sujetos y la incautación de parte de los objetos que le habían robado, objetos que reconoció como los de su propiedad y de los cuales momentos antes se habían apoderado los sujetos, que resultaron aprehendidos luego que ella informara de los hechos a su cuñado, para ese entonces funcionario policial.

Estos testimonios lucen en armonía con lo manifestado por la experta J.C.C.L., quien realiza la experticia a solicitud de la Fiscalía 51 del Ministerio Público, al bolso azul y negro del tipo morral, al monedero y a la carpeta y quien señala que ambos objetos que llegaron embalados y rotulados, vía Policía Metropolitana, siendo que tampoco hay dudas respecto a que funcionarios de este cuerpo policial fueron los encargados del procedimiento.

Respecto al arma de fuego el funcionario J.G.R.C., manifestó que dicha arma se recuperó y resultó ser un facsímile de arma de fuego, corroborando así la versión de la victima THAY L.K.F.S., quien señala que la poca luz que había le permitió ver la cara de uno de los sujetos quien se encontraba pegado a la pared y la amenazaba con un arma de fuego.

Y, no se trata solamente del arma de fuego, también es de resaltar la presencia de los cuatro (4) sujetos, entre ellos los dos acusados, uno de ellos manifiestamente armado (agravante de violencia psíquica), el actuar al amparo de la oscuridad como es la avanzada hora de la noche (agravante porque constituye violencia psíquica), el jalón de la blusa a la victima (agravante porque constituye violencia física-psíquica), para que se cumplieran las agravante s exigidas por el tipo delictual, cuya finalidad fue lograr que la victima resultara constreñida y permitiera que se apoderaran de sus bienes y así se decide.

DEL "IN DUBIO PRO REO"

Las respectivas Defensoras Públicas, alegan que el Debate genera dudas y que la duda favorece a sus defendidos. Sobre esa base solicitan sentencia absolutoria y la libertad de sus representados. Al respecto, es importante señalar, que el Tribunal no tiene dudas respecto a que los dos acusados cometieron el delito por el cual lo acusó la representación Fiscal.

Quedó plenamente demostrada la comisión del ilícito así como la responsabilidad de los dos acusados, en la comisión del mismo y por ello es preciso acotar que toda sentencia condenatoria se basa en la certeza del juzgador, razones por las cuales no puede favorecerse al acusado con la aplicación del principio "In Dubio Pro Reo", el cual el Código Orgánico Procesal Penal regula por contrario imperio en su artículo 13 y así se decide.

III

CONSIDERACIONES DE HECHO Y DE DERECHO

OMISSIS

b.

IV

PENALIDAD

Los acusados J.L.B. y J.S.S.G., son autores responsables del delito Robo Agravado, ilícito previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, cometido a avanzada hora de la noche del 03 de octubre de 2003 en el Sector Agua Salud del "23 de Enero", en perjuicio de la ciudadana THA Y L.F.S.. Se observa que cobra vigencia en este caso, el examen de la sucesión de leyes penales, toda vez que los hechos se perpetraron bajo la vigencia del Código Penal, publicado en Gaceta Oficial N°. 5.494 del 20-10-2000 (Extraordinaria), estado vigente para esta fecha el publicado en Gaceta Oficial N°. 5.768 (Extraordinaria) de fecha 13-04-2005, concerniendo a quien decide, determinar, entre la ley que regía para la fecha de la ejecución del acto y la vigente para el momento de librar esta sentencia, cuál es la más favorables a los acusados.

Así las cosas, en el Código Penal bajo cuya vigencia ocurrieron los hechos, el robo agravado tipificado en su artículo 460, está sancionado con pena de ocho (8) a dieciséis (16) años de presidio. En el actual Código Penal, este delito está previsto y sancionado en el artículo 458, con pena de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión, observándose modificado el monto de la pena que se agrava y el presidio por la prisión, que es más favorable.

No es permitido entender la retroactividad de las leyes en materia penal en el sentido de que se pueden combinar las disposiciones de un código con las de otro, porque eso equivale a hacer un código nuevo, que resulta no ser ni el uno ni el otro, siendo lo prudente quedar a criterio del Juez aplicar el que considere más beneficioso y en este orden de ideas, se observa que aún cuando el monto de la pena es menor en el Código de la epoca, la sanción es presidio cuyas penas accesorias contenidas en el artículo 13 benefician menos a los acusados que las que corresponde a prisión que trae el actual Código, que a su vez la pena es más alta.

Por ello, resultando la de prisión más conveniente, a criterio del despacho, se aplica la pena de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión, porque es la más favorable y conforme al artículo 2 del Código Penal.

En este marco, se observa que los hechos se perpetraron en fecha 04 de Octubre de 2003 y el acusado J.L.B., quien manifiesta haber nacido el 24-05-84, contaba para ese momento con diecinueve (19) años de edad, evidenciándose que era menor de veintiún (21) años y mayor de dieciocho (18) años cuando cometió el delito, lo que hace aplicable el artículo 74 ordinal 1 0, ibidem, que obliga a quien sentencia a la consideración de tal circunstancia atenuante aplicando la pena en menos del término medio pero sin bajar del límite inferior, por lo que la pena señalada se aplicará en el caso de este acusado sin bajar del límite inferior, en diez (10) años de prisión y así se decide.

Por su parte a J.S.S.G., nacido en fecha 24-07-80, de veintitrés (23) años de edad al cometer el hecho, se toma el término medio, no habiendo en su caso circunstancia atenuante a considerar, por lo que se le condena a cumplir la pena de trece (13) años y seis (Q§) meses de prisión, por aplicación del artículo 37 también del Código Penal que consagra la do simetría penal y así se decide.

A los dos acusados también se les condena a las penas accesorias de ley, correspondientes a prisión, consagradas en el artículo 16 del Código Penal. Y, se les condena en costas, en el marco de lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 22-02-2005, expediente 03-2451, con ponencia del Dr. J.E. CABRERA R., reiterando el criterio sostenido en la sentencia No. 1943 del 15 de julio de 2003 y en fecha 15-04-2004 dictada en el expediente N°. 03-2426, con ponencia del Dr. J.M.O., que determinan que los jueces penales únicamente pueden imponer a las personas condenadas por sentencia firme, como pena accesoria a la principal, el pago de las costas procesales cuando, a su juicio, ellas procedan como forma de restituir -a expensas del penado- a las víctimas del delito y cuando tengan por finalidad la obtención, a expensas de la persona condenada por sentencia firme, del monto equivalente a los emolumentos y honorarios de los auxiliares de justicia que no sean integrantes de cuerpos de funcionarios del Estado y así se decide.

-V-

DISPOSITIV A

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, resuelve:

Primero

CONDENA al ciudadano J.L.B. venezolano, nacido en Caracas, en fecha 24-05-84. de 22 años de edad y contaba 19 para el momento de los hechos, hijo de I.B., de estado civil soltero, de profesión u oficio empleado de librería, residenciado en 23 de Enero, La Cañada, Bloque 21 apartamento 121, letra "A", piso 1, teléfono 858-3688, municipio Libertador del distrito Capital y titular de la cédula de identidad N° V-17.754.765, a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, por ser autor responsable de la comisión de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en al artículo 460 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, de conformidad con el artículo 74 ordinal 1 0, ejusdem, cometido en agravio de la ciudadana THAY L.F.S., titular de la cédula de identidad N°. 14.446.096.

Segundo

CONDENA al ciudadano J.S.S.G., venezolano, nacido en Caracas, en fecha 24-07-80, de 26 años de edad, hijo de J.R.S.S. y Y.A. de García, de estado civil soltero, de profesión u oficio Vigilante, residenciado en "23 de Enero", Bloque 20, letra "H", piso 3, apartamento 321, teléfono 858-2232 y titular de la cédula de identidad N° V-14.528.014, a cumplir la pena de TRECE (13) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, por ser autor responsable de la comisión de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en al artículo 460 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, de conformidad con el artículo 37, del Código Penal que consagra la dosimetría penal y no habiendo atenuante a considerar, cometido en agravio de la ciudadana THA y L.F.S., titular de la cédula de identidad N°. 14.446.096.

Las penas las cumplirán en el establecimiento penal que disponga la autoridad competente que bien puede ser el Tribunal de Ejecución o el Ministerio del Poder Popular del Interior y Justicia, correspondiéndole el cómputo definitivo al Juzgado de Ejecución.

Tercero

A los dos acusados también se les CONDENA a las PENAS ACCESORIAS DE LEY, correspondientes a prisión, consagradas en el artículo 16, del Código Penal.

Cuarto

Y, se les CONDENA EN COSTAS, en el marco de lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 22-02-2005, expediente 03-2451, con ponencia del Dr. J.E. CABRERA R., que reitera el criterio sostenido en la sentencia No. 1943 del 15-07-2003 y en fecha 15-04-2004, dictada en el expediente N°. 03-2426, con ponencia del Dr. J.M.O., que determinan que los jueces penales únicamente pueden imponer a las personas condenadas por sentencia firme, como pena accesoria a la principal, el pago de las costas procesales cuando, a su juicio, ellas procedan como forma de restituir -a expensas del penado- a las víctimas del delito y cuando tengan por finalidad la obtención, a expensas de la persona condenada por sentencia firme, del monto equivalente a los emolumentos y honorarios de los auxiliares de justicia que no sean integrantes de cuerpos de funcionarios del Estado.” SIC

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El 10 de Julio de 2.007 a las once de la mañana (11:00 a.m.), previa notificación de todas las partes, se llevó a cabo la Audiencia prevista en los artículos 455 y 456 del Código Orgánico Procesal Penal, con la presencia de las Abogadas: L.G. y Z.P., defensoras privadas del acusado: J.S.S.G. y de la Profesional del derecho: N.D.V.A., defensora del acusado: J.L.B., como también de los enjuiciados de autos, quienes hicieron sus alegatos en forma oral.

En el primer Recurso de Apelación intentado, se alegó falta de establecimiento de los hechos dados por probados fundamentales en cuanto a la responsabilidad penal de su representado el acusado J.S.S.G., con sustento en el artículo 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal por resultar inmotivado el fallo recurrido, vicio este que se alegó constituye violación de ley por falta de aplicación del contenido del artículo 364 ordinal 4º del Código ejusdem y 173 ibídem.

En el aludido libelo impugnativo, se arguyó ausencia del establecimiento de los hechos que el tribunal estimó como acreditados para sustentar la responsabilidad penal del acusado: J.S.S.G., utilizando como apoyo el numeral 4º del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los fundamentos de hecho y de derecho que debe contener toda Sentencia.

En tal sentido es imperioso precisar que en cuanto a los hechos el a quo estimó probado que:

A muy avanzada hora de la noche del 03 de octubre de 2003, la ciudadana THAY L.K.F.S., regresaba de la universidad y como no estaba funcionando El Metro, se vio en la necesidad de caminar por la pasarela ubicada en el sector Agua Salud, esperando a su hermana y a su cuñado, entonces, cuatro (4) sujetos, uno de ellos que ella observa pegado a la pared, la amenaza con un arma de fuego y le dice "ven acá" y bajo tal amenaza a su vida, se apoderan de sus pertenencias, el bolso tipo morral de colores azul y negro, con sus cosas de la universidad, su teléfono celular, sus documentos, zarcillos, dinero producto de una suplencia y hasta le halaron la franela buscando más dinero. Cuando le informa a su cuñado lo sucedido, éste persiguió a los sujetos y resultaron aprehendidos en el piso 4 del bloque 20, recuperándose parte de sus bienes, como el bolso, la carpeta y su monedero, que fueron posteriormente examinados por la experto J.C.C.L. Y no se recuperó ni el dinero, ni el reloj.

Respecto a la declaración rendida por el funcionario aprehensor: J.G.R.C., la Jueza de la recurrida estimó:

quien reconoció su firma en el Acta Policial de Aprehensión, se infiere que estaba de servicio en el módulo de La Cañada ya entrada la madrugada del 04 de octubre de 2003, y recibe la denuncia de la victima THAY L.K.F. y en el Bloque 20 de La Cañada, en el 23 de Enero, en la ciudad de Caracas, avista a los cuatro (4) ciudadanos y les incauta objetos que fueron reconocidos por la victima como de su propiedad y de los cuales había sido despojada momentos antes, recordando entre ellos un (1) bolso y un (1) monedero, un (1) zarcillo y también manifiesta que se incautó un (1) arma de fuego del tipo facsimil.

Relativo a la testimonial de la víctima ciudadana: THAY L.K.F.S., en el fallo quedó fijado:

se infiere que la noche de los hechos como no había servicio de Metro, la joven se vio en la necesidad de pasar por la pasarela mientras esperaba por su hermana y su cuñado y cuatro sujetos, uno de ellos pegado a la pared y a quien a pesar de la poca luz le vio la cara y el arma de fuego con la cual la apuntaba, se apoderaron de sus pertenencias y al llegar su cuñado y ella referirle lo que le había pasado, intervino y aprehendieron a los cuatro sujetos y recuperó parte de sus bienes como el bolso del tipo morral, su cartera, sus útiles (la carpeta), pero no recuperó el dinero producto de una suplencia ni el reloj.

Particularmente relativo a la deposición de la experta ciudadana: J.C.C.L., se estableció en el fallo impugnado:

mediante el cual reconoce contenido y firma de la Experticia de Reconocimiento Legal, cursante al folio 116 con su vuelto de la pieza 1 de las actuaciones e informa al respecto, manifestando que la evidencia proveniente de la oficina Fiscal 51 ° del Ministerio Público le llegó embalada, rotulada y suministrada por la Policía Metropolitana y examinó un (01) bolso azul y negro del tipo morral en el cual se encontraba una (O 1) cartera y una carpeta, de dicho testimonio se infiere la procedencia de los objetos, que se ha observado la cadena de custodia y el examen realizado a dichos objetos.

La única documental presente, la valoró:

Incorporada al juicio por su lectura parcial la Experticia de Reconocimiento Legal N°. 9700-035-6365, practicada por la experta J.C.C.L., cuyo objeto del examen son un (O 1) bolso del tipo morral en colores azul y negro, una (01) Carpeta de las comúnmente utilizadas para archivar documentos y una (O 1) cartera de uso femenino del tipo monedero, queda demostrada la existencia de los objetos examinados.

Luego entró a un análisis conjunto y comparación de todo el cúmulo probatorio:

Analizado en conjunto el anterior material probatorio, se percata, quien decide, que el funcionario J.G.R.C., reconoció en contenido y firma el Acta Policial de Aprehensión y su dicho resulta en plena contesticidad con el dicho de la victima toda vez que en la madrugada del 04 de octubre de 2003, la victima THAY L.K.F.S., denunció los hechos sucedidos en su perjuicio momentos antes, ante el Módulo ubicado en La Cañada y se origina la actividad policial que produce la aprehensión de cuatro (04) sujetos y la incautación de parte de los objetos que le habían robado, objetos que reconoció como los de su propiedad y de los cuales momentos antes se "habían apoderado los sujetos, que resultaron aprehendidos luego que ella informara de los hechos a su cuñado, para ese entonces funcionario policial.

Los dichos contestes del funcionario J.G.R.C. y la victima THAY L.K.F.S., también lucen en armonía con lo manifestado por la experta J.C.C.L., a quien le corresponde practicar en su condición de experto adscrito a la División Físico Comparativa del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.LC.P.C.), la Experticia de Reconocimiento Legal N°. 9700-035-6365, que realiza a solicitud de la Fiscalía 51 del Ministerio Público, consisten te en una descripción física de un bolso azul y negro del tipo morral, (01) cartera monedero de uso femenino y una carpeta y quien señala que ambos objetos que llegaron embalados y rotulados.

Examinado el anterior material probatorio generado en el Debate, obtiene este Tribunal la plena certeza que avanzada la noche del 03 de octubre de 2003. la ciudadana THAY L.K.F.S., regresaba de la Universidad y por no haber el servicio de El Metro, se yio en la necesidad de andar a pie por la pasarela ubicada en Agua Salud en Catia, esperando a su hermana y a su cuñado, cuando cuatro (4) sujetos, uno de los cuales observa pegado a la pared amenazándola con un arma de fuego y quien le dice "ven acá" y se apoderan de sus pertenencias, el bolso tipo morral, color azul, con sus cosas de la universidad, su teléfono celular, documentos, prendas, y hasta le halaron la franela buscando dinero, y enterado su cuñado, siguió a los sujetos y fueron aprehendidos en el piso 4 del bloque 20, recuperándose parte de sus cosas, como el bolso tipo morral en colores azul y negro, la carpeta y la cartera monedero, todos estos objetos existen porque fueron examinados por la experto J.C.C.L..

Y, respecto al arma de fuego el funcionario J.G.R.C., manifestó que dicha arma se recuperó y resultó ser un facsímilee de arma de fuego, corroborando así la versión de la victima THAY L.K.F.S., quien señala que la poca luz que había le permitió ver la cara de uno de los sujetos quien se encontraba pegado a la pared y la amenazaba con un arma de fuego y la llamó y la despoj aran de sus pertenencias, la violentaron también físicamente porque le halaron la blusa buscando más dinero.

En el entendido, por máxima de experiencia, que solo un experto conocedor de armas de fuego es capaz de distinguir con toda claridad, una verdadera de una falsa, bastó el uso del facsímile, el actuar al amparo de la oscuridad como es la avanzada hora de la noche (agravante porque constituye violencia psíquica), la presencia de cuatro (4) sujetos, uno de ellos manifiestamente armado (agravante de violencia4"Psíquica), el jalón de la blusa a la victima (agravante porque constituye violencia física-psíquica), para que se cumplieran las agravantes exigidas por el tipo delictual, cuya finalidad fue lograr que la victima resultara constreñida y permitiera que se apoderaran de sus bienes.

Es importante traer a colación, en este punto, la decisión dictada por la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11-08-2005, en el expediente número AA30-P-2.005-000266, caso: L.B. /Pablo Murillo, con la ponencia del Magistrado Dr. E.A.A., según la cual, la circunstancia agravante del delito de robo, queda demostrada con el uso de un arma falsa por cuanto influye en el ánimo y respuesta de la víctima y que resulta absurdo pretender que ésta identifique y verifique si dicha arma es idónea o no para lesionarla o extinguirla.

Conforme a todo' lo antes explanado, se configura la amenaza a la vida y las agravante s del tipo penal demostrado como es el delito pluriofensivo ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal aplicable al momento de la perpetración de los hechos que no es otro que el publicado en la Gaceta Oficial N°. 5.494 de fecha 20 de octubre de 2.000, cometido en perjuicio de la ciudadana THAY L.K.F.S., titular de la cédula de identidad N°. V- 14.446.096 y así se decide.

Además, quedó demostrada, con toda certeza para esta juzgadora, la responsabilidad de los dos acusados J.L.B. y J.S.S.G., toda vez que según el dicho del funcionario policial J.G.R.C., se les aprehendió en compañía de otros dos (02) sujetos y tenían en su poder parte de las pertenencias de la victima, reconocidas por ella, ante el propio funcionario y de cuya existencia no hay dudas porque la experta J.C.C.L., examinó el bolso, la carpeta y el monedero recuperados.

A todos los elementos probatorios se les agrega lo manifestado por el acusado J.L.B., quien señala “...a juro hay que pasar por la pasarela y nosotros pasamos y vimos a la muchacha y ella no nos vio y le pasamos por un lado, uno de nosotros le lanzó un piropo y pasamos al bloque y de aquí al bloque de nosotros hay como cuatro cuadras, pasamos, vi al cuñado de la chama y a la hermana porque los conozco de vista...”, de lo que se infiere que admite el acusado su presencia en la pasarela, admite que la victima se encontraba en la pasarela y admite que también vio en el lugar al cuñado y a la hermana de la victima, esto sumado al análisis efectuado al material de pruebas, genera en esta sentenciadora la certeza a la cual tantas se ha hecho referencia.

Así las cosas, el material de pruebas examinado, le entrega a la sentenciadora la plena certeza de la comisión del delito y de la responsabilidad en el mismo de los dos acusados, no hay dudas al respecto y así se decide.

Sumado a todo ello dejó plasmados los fundamentos de hecho y de derecho en el capítulo denominado consideraciones de hecho y de derecho:

Con base en la labor realizada, los hechos que se declaran probados constituyen el delito Robo Agravado, ilícito previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, cometido avanzada la noche del 03 de octubre de 2003, en el Sector Agua Salud en el "23 de Enero", Caracas, cuando la ciudadana THAY L.K.F.S., regresaba de la Universidad y por no haber el servicio de El Metro, se vio en la necesidad de andar a pie por la pasarela ubicada en Agua Salud en Catia, esperando a su hermana y a su cuñado, cuando cuatro (4) sujetos, bajo amenaza de muerte, entre ellos los dos acusados, se apoderan de sus pertenencias, el bolso tipo morral, color azul, con sus cosas de la universidad, su teléfono celular, documentos, prendas y fueron aprehendidos en el piso 4 del bloque 20, recuperándose parte de las cosas, como el bolso, la carpeta y la cartera monedero, todos estos objetos existen porque fueron examinados por la experto J.C.C.L..

Y, respecto al arma de fuego el funcionario J.G.R.C., manifestó que dicha arma se recuperó y resultó ser un facsímile de arma de fuego, corroborando así la versión de la victima THAY L.K.F.S., quien señala que la poca luz que había le permitió ver la cara de uno de los sujetos quien se encontraba pegado a la pared, amenazándola con un arma de fuego y le dij o "ven acá" y la despoj aran de sus pertenencias, la violentaron también físicamente porque le halaron la blusa buscando más dinero

En el entendido, por máxima de experiencia, que solo un experto conocedor de armas de fuego es capaz de distinguir con toda claridad, una verdadera de una falsa, bastó el uso del facsímile, el actuar al amparo de la oscuridad como es la avanzada hora de la noche (agravante porque constituye violencia psíquica), la presencia de cuatro (4) sujetos, uno de ellos manifiestamente armado (agravante de violencia psíquica), el jalón de la blusa a la victima (agravante porque constituye violencia física-psíquica), para que se cumplieran las agravantes exigidas por el tipo delictual, logrando que la victima resultara constreñida y permitiera que se apoderaran de sus bienes.

Además, quedó demostrada la responsabilidad de los dos acusados J.L.B. Y J.S.S.G. toda vez que según el dicho del funcionario policial J.G.R.C., se les aprehendió en compañía de otros dos (02) sujetos y tenían en su poder parte de las pertenencias de la victima THAY L.F.S., siendo recuperadas y reconocidas por ella, ante el propio funcionario y de cuya existencia no hay dudas porque fueron examinados el bolso, la carpeta y el monedero por la experto J.C.C.L., quien bajo juramento garantizó la cadena de custodia, reconociendo la victima a los dos acusados que fueron aprehendidos, por lo que resulta procedente dictarles sentencia de naturaleza condenatoria a cada uno de ellos, de conformidad con el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal y así se decide.

Por lo que ante la ambigüedad del sustento jurídico de la supuesta norma infringida en el fallo en examen, planteada en la impugnación, se aprecia claramente que la Juez de Juicio dio cumplimiento estricto a las exigencias tanto del numeral 3º como del 4º del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece los requisitos de la sentencia, ya que valoró individualmente cada una de las pruebas evacuadas, incluso se pronunció respecto a las desechadas y luego realizó esa operación de análisis y comparación de unas con otras para obtener una acertada decisión que la llevó dentro de sus atribuciones al pleno convencimiento de las condenatorias dictadas.

En la situación específica del acusado: J.S.S.G., se comprobó que de acuerdo a la declaración del funcionario aprehensor: J.G.R.C., quien ratificó el acta policial correspondiente; se le incautó en el momento de su detención un par de zarcillos y una pulsera de metal de color plateado, a los cuales le practicó experticia de reconocimiento legal la ciudadana: J.C.C.L., reconocidos por la víctima: THAY L.K.F.S., como de su propiedad, quien también identificó a este aprehendido como uno de los participantes en el robo.

Por lo que SE DECLARA SIN LUGAR esta llamada por la apelante denuncia primera, aunque fue la única. Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

En el segundo Recurso de Apelación la defensora del acusado: J.L.B., con basamento en el numeral 2º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, en un planteamiento inicial, reconoció la participación en el delito de su patrocinado, pero en grado de frustración, ya que considera que no pudo disponer de lo robado, y con un facsímil que no un arma de fuego propiamente dicha, por lo que solicitó la nulidad del fallo por la calificación del delito, el que se dicte una decisión propia y la imposición de una pena acorde con los cambios solicitados.

En este planteamiento, el criterio de esta Sala, en cuanto al momento de consumación del robo, siguiendo criterios de doctrinarios extranjeros como: G.M., F.C. y G.G., como también de tratadistas venezolanos como: H.G.A., A.G.F. y J.R.M.T., es que se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro aunque sea por momentos; basta con que el objeto ya haya sido tomado o asido agarrado por el sujeto activo, bien directamente por éste o porque obligó a la víctima a entregársela. Y en esto consiste el momento consumativo de tal delito. Si alguien usa violencia y quita el objeto ajeno, el delito de robo se perfecciona aunque no haya aprovechamiento posterior. Por lo que admite el grado de tentativa pero no el de frustración.

En el presente caso, los cuatro individuos que robaron a la ciudadana: THAY L.K.F.S., fueron aprehendidos pocos instantes después de haber cometido el delito, pero ya habían despojado de sus pertenencias a la víctima, aunque luego se les encontraron algunas de ellas, como el bolso de color azul al acusado- apelante: J.L.B., por lo que conforme a lo expuesto anteriormente, el hecho punible de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal vigente para el año 2.003, se consumó plenamente.

En el punto del uso de facsímil en los delitos de ROBO AGRAVADO, la opinión de quienes aquí deciden, como se plasma en el Código Penal Venezolano Comentado de J.R.L.S. es que la mayoría de las personas no sabe de armas y no podría reconocer e identificar cuándo un arma es real o fingida, sobre todo habida cuenta que las imitaciones son casi perfectas. El hecho de que un arma falsa impacte en la forma antes comentada el ánimo de las víctimas de robos, significa que al instante se vulneraron dos derechos de mucha entidad que protege el Derecho Criminal cuando persigue el delito de robo: la libertad personal y la propiedad. Y siendo esa forma de sojuzgar el ánimo idéntica a la de un arma real, y por consiguiente todopoderosa como total es la indefensión a la cual quedan reducidas las víctimas, es harto justificado el agravar la conducta de quienes roban con un arma de imitación: en realidad la conducta es igualmente criminal en orden a disminuir la defensa, afectar la propiedad, lesionar la salud mental por el trauma psíquico y hasta matar, ya que a veces han sufrido infartos las aterrorizadas víctimas.

Por lo que SE DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación por este primer motivo. Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

Luego la recurrente, con fundamento en el numeral 3º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentó ilicitud de las pruebas por cuanto halló contradicciones entre el contenido de la entrevista levantada el 4 de Octubre de 2.003 a la víctima THAY L.K.F.S. y su deposición del 16 de Mayo de 2.007 durante el debate oral y público.

Desconoce la defensora con esa aseveración que la entrevista citada no fue mas que un elemento de convicción tomado por el Ministerio Público para ofrecer el testimonio por ante el Juez de Control de la Audiencia Preliminar, para que fuera evacuada por la Jueza de Juicio la testimonial de la ciudadana: THAY L.K.F.S., y que realmente lo tomado en cuenta en el fallo con estricto cumplimiento de los principios de oralidad, publicidad e inmediación, fue lo declarado por la víctima en el debate, por lo que cualquier contradicción con lo tomado en una entrevista anterior es inoficiosa e irrelevante a los fines de la sentencia que se impugnó.

Entrevista por demás totalmente lícita, ya que fue practicada por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana como parte de esas diligencias iniciales para las que están facultados de acuerdo al artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor:

Artículo 284. Investigación de la Policía. Si la noticia es recibida por las autoridades de policía, éstas la comunicarán al Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes y sólo practicarán las diligencias necesarias y urgentes.

Las diligencias necesarias y urgentes estarán dirigidas a identificar y ubicar a los autores y demás participes del hecho punible, y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

Por lo que igualmente SE DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación por este segundo motivo. Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

Vistos los pronunciamientos que anteceden, SE CONFIRMA el fallo impugnado. Y ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos con anterioridad, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación intentado por las Abogadas: L.G. y Z.P., en su carácter de defensoras del ciudadano: J.S.S.G. contra la Sentencia Definitiva emanada del JUZGADO DÉCIMO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en fecha 24 de Mayo de 2.007, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional mencionado CONDENÓ al prenombrado acusado a la pena de TRECE (13) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, a las penas accesorias de Ley y a las costas.

SEGUNDO

DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación incoado por la Abogada: N.D.V.A.C., en su condición de defensora del ciudadano: J.L.B., contra la Sentencia Definitiva emanada del JUZGADO DÉCIMO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en fecha 24 de Mayo de 2.007, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional mencionado CONDENÓ al prenombrado acusado a la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, a las penas accesorias de Ley y a las costas.

TERCERO

CONFIRMA la Sentencia Definitiva emanada del JUZGADO DÉCIMO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en fecha 24 de Mayo de 2.007, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional mencionado CONDENÓ a los acusados: J.S.S.G. y J.L.B. a las penas de TRECE (13) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN y DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN respectivamente, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, a las penas accesorias de Ley y a las costas.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

EL JUEZ TITULAR PRESIDENTE,

O.R.C.

PONENTE

LA JUEZ TITULAR, LA JUEZ PROVISORIA,

ELSA JANETH GÓMEZ MORENO BELKIS ALIDA GARCÍA

EL SECRETARIO,

L.A.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.-

EL SECRETARIO,

L.A.

Exp. Nº 2401