Decisión nº DP11-R-2012-000324 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Aragua, de 20 de Diciembre de 2012

Fecha de Resolución20 de Diciembre de 2012
EmisorJuzgado Superior Segundo del Trabajo
PonenteAngela Morana
ProcedimientoDiferencia De Prestaciones Sociales

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

EL TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA

En el juicio que por DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y DEMAS BENEFICIOS LABORALES, sigue el ciudadano R.A.H., titular de la Cedula de Identidad Nº: V-13.949.427, representado judicialmente por los ciudadanos abogados M.R.G.G., P.L.C. y S.J.S. de C., inscritos en el Inpreabogado bajo el Nro. 32.036, 170.486 y 151.449, (folios 14 al 17 del presente asunto), contra la sociedad mercantil TRANSLIMACOSTA, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 12 de Abril de 2007, bajo el Nº 255, Tomo 26-A., representada judicialmente por el abogado J.L.L.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 82.278 (folio 31 al 37 del presente asunto), el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, dicto Sentencia de fecha 09 de Agosto de 2012, mediante la cual declaró Con lugar la demanda. (Folios 17 al 192).

Contra la anterior decisión fue ejercido recurso de apelación por la representación judicial de la parte actora (folio 193) y por la representación de la parte demandada (folio 195).

Recibido el expediente del a-quo, se fijó oportunidad para la audiencia, celebrada la misma y dictado el pronunciamiento del fallo oral, se pasa a reproducir el mismo, en los siguientes términos, conforme al artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, precisando quien juzga que, por razones de orden estrictamente metodológico, se pronunciará en primer término respecto a la apelación de la parte demandada.

I

APELACION DE LA PARTE DEMANDADA

Fundamenta su apelación en los siguientes puntos:

  1. - Que el juez a-quo, no descontó las liquidaciones anuales que le hacia el patrono al trabajador, debió considerar esto como un anticipo. 2.- El A-quo le concedió el carácter salarial a una serie de conceptos considerados por la parte demandante como salarios a saber: Gastos de gasoil, peaje, comida, hospedaje, indicando que eso no constituye salario, porque estas son cantidades que no ingresan al patrimonio del trabajador, considerando que eso no es salario entonces todos los demás conceptos demandados, las diferencias demandadas, no proceden; por otra parte el A-quo al determinar el monto a condenar no tomo en cuenta la totalidad de los anticipos efectuados y que la empresa no adeuda suma alguna al trabajador.

    II

    APELACION D ELA PARTE ACTORA

    Arguyó la parte actora recurrente en la audiencia oral y pública celebrada ante esta Alzada, que el motivo de la apelación se fundamenta en la falta de aplicación de la ley contemplada en el artículo 159 y 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en varios puntos de la sentencia, los cuales se resumen a continuación:

    1) Primer punto: Cuando el Juzgador desconoce y no valora la prueba que riela en el folio 20 marcada “D” donde alega que no fue promovida en el lapso de promoción de la prueba, fundamentando la apelación sobre este punto en el articulo 509 del Código Procesal Civil, debido que es deber de todo J. valorar todas las pruebas y mas cuando están agregadas al expediente, sin embargo, valiendo en el Principio de la Comunidad de la prueba la parte demandada lo consigna marcado “C”, el cual establece que esa cantidad fue cancelada de manera ilícita de forma tal que el articulo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que las prestaciones sociales deben ser canceladas al termino de la relación laboral y únicamente la Ley Sustantiva establece dos modos en los cual se debe cancelar o anticipar: 1) cuando el trabajador solicita el Anticipo de conformidad con el articulo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo y cuando hay una sustitución de patrono, éstos extremos no fueron dados debido a que no se termino al relación en Diciembre de 2010 ni tampoco hubo un anticipo, solicitando la repetición de dicho pago fundamentándolo en el articulo 92 y 89 numeral 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. 2) Segundo punto: El Juzgador de primer grado cuando hace el cálculo de la alícuota de utilidades, la calcula a 15 días, señalando que el actor es un chofer de gandola y en la audiencia de juicio se alego que no se aplicó el Laudo Arbitral que protege a todos los chóferes de gandolas y el Juzgador A-quo calculó la alícuota a 15 días cuándo la cláusula 77 del Laudo Arbitral establece que son 40 días de utilidades, al no aplicar esa norma el Juzgador incurre en citrapetita. 3) Tercer punto: El Juzgador a-quo condena que se cancele la diferencia de los domingo laborados, específicamente por falta de aplicación en la diferencia de los domingos por no haber aplicado el articulo 154 de la ley Orgánica del Trabajo, debido que a que cuando se trabaja los domingos, se establece en la norma que se debe cancelar el domingo laborado mas el día de descanso mas el recargo del 50 %.- 4) Cuarto punto: La Diferencia de Pago de Utilidades debió ser condenada por el a-quo conforme a la cláusula 77 del Laudo Arbitral que protege a los Choferes de gandolas, debido a que el ciudadano Juez A quo, calcula a 27,5 días cuando el Laudo Arbitral establece en la Cláusula 77 que es a 40 días, nuevamente al no aplicar esa norma incurre en citrapetita. 5) Quinto punto: Igualmente el Juzgador de primer grado condena a la parte demandada a las vacaciones y no aplica la cláusula 73 del Laudo Arbitral debido a que el Juzgador la calcula a 15 días y el Laudo Arbitral establece a que es a 35 días, igualmente no se aplicó la cláusula numero 43 debido a que el día 16 de marzo, es un día Feriado para los Choferes de Gandolas, y como se establece en el caudal probatorio el ciudadano de la parte actora trabajador el día 16 de marzo y la cláusula 43 establece que ese día debe ser cancelado triple. 6) Sexto punto: Igualmente el Juzgador A quo calcula las prestaciones sociales no incluye los domingos y como es sabido, los domingos forma parte del salario integral al no incluir los domingos que ya fueron condenados en el calculo de prestaciones sociales creando un detrimento a favor del ciudadano del actor incurriendo en citrapetita y, finalmente, el Patrono descuenta al Trabajador un Préstamo efectuado en un 100%, cuando la Ley indica que tuvo que haber descontado un 50 % según el 165 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    La parte demandada indica al respecto, que en ningún momento examinadas las Actas Procesales se va a encontrar en el Libelo argumentación alguna respecto al Laudo Arbitral, haciendo referencia que el Laudo Arbitral se menciono en la Audiencia de Juicio de una manera superficial, sin argumentación ninguna, las bases de cálculo no determinadas por la parte demandante no contemplan la aplicación del Laudo Arbitral, por lo tanto debe ser desechado; Indica que los demás conceptos, las Diferencias que reclama bajo el recurso de apelación efectuado por la parte demandante, no tienen aplicación alguna en su conjunto por cuanto las bases de cálculo, el salario base utilizado contempla unos cálculos o mejor dicho unos ingresos al trabajador que no constituyen un salario, por lo tanto eso da restante con la petición de Diferencia de pago de Prestaciones, pago de días domingo, pago de utilidades, bonos vacacionales etc. En cuanto a lo expuesto y relacionado por el apoderado de la parte actora sobre el cobro de un Préstamo, el apoderado judicial de la parte demandada indica que esto se hizo con posterioridad al termino de la Relación Laboral.

    Precisado lo anterior y cumplidas las formalidades legales, se pronuncia esta juzgadora, bajo las siguientes consideraciones:

    III

    ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA Y DE LA PARTE DEMANDADA

    Alegó la parte actora en el escrito libelar (folio 01 al 13 del presente asunto), lo siguiente:

    Que, inicio relación laboral bajo ajeneidad y subordinación con la compañía demandada en fecha 25 de enero del año 2010, ejerciendo el cargo de chofer.

    Que, la empresa le cancelaba un salario a destajo de forma semanal.

    Que, laboraba los días domingo.

    Que, no le cancelaban el porcentaje del 50% que establece el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    Que, el patrono le cancelo la cantidad de Bs. 11.968,46 en el mes de diciembre del año 2010, 40 días por concepto de antigüedad y la causal que alego el patrono fue “Motivo de egreso, Liquidación Anual”, sin haber terminado la relación laboral, ni tampoco se hizo la solicitud de anticipo.

    Que, la relación termino por renuncia voluntaria, laborando preaviso hasta el 31 de julio de 2011.

    Que, el patrono al pagarle de manera anticipada la antigüedad, viola el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    Que, cuando el patrono cancela en fecha 31 de diciembre de 2010, el concepto de utilidades a razón de Bs. 27,5 días por el periodo comprendido desde el 25 de enero de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2010, lo cancela a un salario diario de Bs. 218,18 violando el articulo 146 en su parágrafo primero de la Ley Orgánica del Trabajo.

    Que, el salario del accionante esta compuesto por remuneraciones de carácter permanente que fueron utilizadas para el cálculo del salario integral, para obtener la antigüedad quedando identificados como: A) viáticos, B) Viajes y C) Gastos este último incluye gastos de comida, peaje y gasoil.

    Diferencias en el pago de vacaciones comprendidas en el periodo 25/01/2010 al 25/01/2011: Cancelo 17 días de vacaciones, con un salario diario de Bs. 162,83 cuando en realidad por ser un trabajador que ganaba un salario a destajo le debió promediar el mismo como lo indica el articulo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo. Conceptos cancelados de manera incompleta al término de la relación laboral en el año 2011.

    -De las vacaciones fraccionadas: El patrono cancelo por concepto de vacaciones fraccionadas la cantidad de Bs. 1.973,97 a razón de Bs. 219.33 diarios, cuando debió promediarle el sueldo de los meses, por ser un trabajador que dicho salario era a destajo.

    -D.B.V. Fraccionado: El patrono cancelo por concepto de bono vacacional fraccionadas la cantidad de Bs. 877,32 a razón de Bs. 219.33 diarios, cuando debió promediarle el salario de los meses completos laborados, por ser un trabajador que dicho sueldo era a destajo.

    -Utilidades Fraccionadas: El patrono cancelo por concepto de utilidades fraccionadas la cantidad de Bs. 3.289,95 a razón de Bs. 219.33 diarios, cuando debió promediarle el salario de los meses de servicio, y cancelarle 16 días y no 15.

    -De la antigüedad por culminación de la relación laboral: El patrono calcula dicho concepto y lo multiplica por 45 días, violentando el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, debido a que laboro 6 meses y 6 días, correspondiéndole 60 días, yerra también el patrono en tomar como salario la cantidad de Bs. 219,33 cuando el salario integral diario del último mes laborado fue de Bs. 490,10.

    Solicita que la empresa le cancele los siguientes conceptos:

    Tiempo de servicio: Fecha de ingreso: 25 de enero de 2010.

    F. de egreso: 31 de julio de 2011.

    Tiempo efectivo de trabajo: un (1) año, seis (6) meses y seis (6) días.

    Antigüedad: Comprendida desde el 01 de mayo de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2010, por la cantidad de Bs. 17.185,75.

    Antigüedad: Comprendida desde el 01 de enero de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2011, por la cantidad de Bs. 13.266,61.

    Intereses de antigüedad: Se le adeuda por la cantidad de Bs. 3.913,98.

    Diferencia que se adeuda por concepto de utilidades fraccionadas, comprendidas desde el periodo de 01 de enero de 2011 hasta el 31 de julio de 2011, por la cantidad de Bs. 1.866,96.

    Diferencia de vacaciones y el bono vacacional comprendidos desde el 25 de enero de 2010 al 31 de diciembre de 2010, con un saldo a favor del demandante de Bs. 645,38.

    Diferencia que se adeuda por concepto de vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado comprendido desde el 25 de enero de 2011 hasta el 31 de julio de 2011, por Bs. 1.213,94, que se le adeuda al accionante por vacaciones fraccionadas.

    Diferencia del bono vacacional fraccionado, se le adeuda la cantidad de Bs. 435,35.

    Antigüedad por culminación de contrato por la cantidad de Bs. 17.119,59.

    Diferencia del pago por los días domingos laborados, por la cantidad de Bs. 37.679,76.

    Por lo que se estima la presente demanda por la cantidad de Bs. 87.634,90.

    Alegó la parte demandada en el escrito de Contestación de la Demanda (folios 144 al 152 del presente asunto), lo siguiente:

    Niegan, rechazan y contradicen en toda y cada una de sus partes el libelo de la demanda.

    Los argumentos que señalan que el patrono transgredió lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo al cancelar al trabajador la totalidad de la prestación de antigüedad causada antes y con ocasión de la ruptura de la relación laboral y que en consecuencia deberá pagarle nuevamente dicho concepto. En todo caso se estaría en presencia de un anticipo con cargo a la prestación de antigüedad causada en el periodo a liquidar, es decir, deberá restarse de la antigüedad calculada al término de la relación laboral.

    Los argumentos que los salarios base utilizados por el patrono para cancelar los conceptos que conforman sus derechos laborales, debió incluir las cantidades pagadas al actor por viajes, los gastos de viaje (viáticos, gastos de comida, peaje, gasoil) por ser remuneraciones de carácter permanente. El chofer recibía una cantidad de dinero y cuando llegaba debía justificar cada gasto que hacían en el camino con la obligación de devolver la cantidad no usada, por lo general no justificaba o no entregaba el sobrante, por lo que debía imputarse esa cantidad como un adelanto de su salario, por lo que el dinero de gastos de reembolso o viáticos no pueden imputarse como salarios.

    Es cierto que la fecha de ingreso del accionante a la empresa y de egreso a la misma sean el 25 de enero de 2010 y 31 de julio de 2010, respectivamente, y en consecuencia su antigüedad para la fecha en que este renuncio a su cargo, era de 1 año, 6 meses y 5 días.

    Es cierto que el accionante devengara su salario por viajes y que renuncio voluntariamente al cargo de chofer desde el 25/01/2010.

    Es falso, que los salarios indicados en el libelo de la demanda sean los que efectivamente debió devengar el trabajador durante la vigencia del contrato de trabajo.

    Es falso, que el patrono adeude cantidad alguna por los conceptos que se detallan, ya que las sumas totales de los mismos fueron cancelados en las oportunidades correspondientes:

    Diferencia de bonos vacacionales y vacaciones comprendidas en los periodos: 25/01/2010 al 25/01/2011 por Bas. 1.567,35 y 645,38 respectivamente, y desde el 25/01/2011 al 31/07/2011 (fracción) por los montos de Bs. 1.213,94 y 435,35 en ese orden.

    Diferencia por concepto de utilidades correspondientes al periodo 25/01/2010 al 31/12/2010 por un monto de Bs. 2.890,84 y las fraccionadas correspondientes al periodo 01/01/2011 al 31/07/2011 por un monto de Bs. 1.866,96.

    Antigüedad causada desde el 01/05/2010 al 31/12/2010 por un monto de Bs. 17.185,75.

    Antigüedad causada desde el 01/01/2011 al 31/07/2011 por un monto de Bs. 17.950,00.

    Diferencia por concepto de prestación de antigüedad desde el 01/01/2011 al 31/07/2011, por un monto de Bs. 4.683, 39.

    Es falsa la pretensión de cobro por parte del accionante por concepto de días domingos laborados ya que el mismo jamás laboro en los días respectivos, tanto así que las leyes en lo relativo al transporte terrestre prohíben la circulación los días feriados.

    Es falso que se le diera al accionante cantidad alguna por concepto de intereses sobre prestación de antigüedad, ya que los cálculos no se corresponden con la realidad.

    Es falso que se le hayan causado a favor del demandante por concepto de antigüedad las cantidades que detalla el libelo.

    Es falso que se adeude una diferencia por domingos laborados de el 02 de mayo de 2010 hasta el 31 de julio de 2011.

    Es falso que el patrono le haya cancelado las sumas que el actor dice en el libelo de la demanda por concepto de domingos y feriados laborados, ya que el trabajador nunca presto servicios esos días, por prohibición expresa en materia de transporte terrestre. Dichos montos se corresponden con el pago normal de los días de descanso y demás feriados, y no porque el trabajador haya laborado esos días, sino porque en un derecho previsto en las normas aludidas.

    Es falso que el demandante haya devengado el salario integral diario (promedio), que señala en el libelo desde el mes de mayo de 2010 hasta el mes de julio de 2011.

    Es falso que el demandante haya devengado el salario normal diario (promedio), que señala en el libelo desde el mes de mayo de 2010 hasta el mes de julio de 2011.

    Es falso que el demandante haya devengado el salario normal, que señala en el libelo desde el mes de mayo de 2010 hasta el mes de julio de 2011.

    Es cierto que el demandante haya devengado por concepto de viajes (salario normal), las cantidades que señala en el libelo desde el mes de mayo de 2010 hasta el mes de julio de 2011.

    Es falso que el patrono hay cancelado la suma de Bs. 13.266,61 por concepto de anticipo de antigüedad siendo el monto correcto anticipado asciende a Bs. 25.707,47.

    Es falso, que el patrono haya cancelado la suma de Bs. 5.619,45 que el libelo dice en su libelo haber recibido por concepto de vacaciones y bono vacacional siendo que el monto correcto pagado, asciende a Bs. 6.759,28.

    Es falso, que el patrono adeude al actor la suma de Bs. 3.913,98 por concepto de intereses, siendo que la suma correcta es de Bs. -80,69.

    Es falso, que el patrono adeude al actor la suma de Bs. 87.634,90 por concepto de prestaciones sociales.

    Solicitan sea declarada Sin Lugar la demanda.

    IV

    MOTIVACIONES PARA DECIDIR

    Debe precisar este Juzgado conforme al efecto devolutivo que tiene el recurso de apelación, mediante el cual la causa apelada es transmitida al Tribunal Superior, adquiriendo el juez de dicha instancia ciertos poderes, partiendo siempre del principio general de que tal efecto devolutivo se produce en la medida de la apelación, el cual encuentra su fundamento en el principio del vencimiento como causa de la apelación y del principio de la personalidad de la apelación, según el cual la decisión de alzada no produce beneficio a la parte que ha consentido el fallo sino a aquella que lo ha apelado. Así se declara.

    Establecido lo anterior, se pasa a valorar los medios probatorios aportados por las partes.

    La parte actora produjo en el escrito de promoción cursante en los folios 39 y 40 del presente asunto:

    Pruebas documentales:

    1).- Con respecto a la marcada “B”, contentivo de Recibo de pago por la cantidad de Bs. 11.968,46, anexado junto con el libelo de la demanda, cursante en el folio 18 del presente asunto, este Tribunal le confiere valor probatorio a la referida documental como demostrativa de cantidades dinerarias canceladas al trabajador en el periodo señalado por la prestación de sus servicios. ASI SE DECIDE.

    2).- Con respecto a la marcada “C”, contentivo de Documento anexado junto con el libelo de la demanda, cursante en el folio 19 del presente asunto, se le confiere valor probatorio demostrándose de la misma la cancelación efectuada por la demandada al actor por concepto de Pago de 17 días de Vacaciones Anuales Periodo 2010-2011. ASI SE DECIDE.-.

    3).- Con respecto a la marcada “D”, que riela en el folio 20 del presente asunto, promovido a los efectos de demostrar que la empresa descontó al trabajador el 100% de un préstamo de 4800 Bs. Este Tribunal verifica que de la misma no se evidencia -en los términos indicados- el descuento argumentado por la parte actora, razón por la cual se desecha del proceso.- ASI SE DECIDE

    4)- Con respecto a la marcada “1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33”, contentivo de Recibos de pago, cursante en el folio 41 al 73 del presente asunto, este Tribunal le confiere valor probatorio a las referidas documentales como demostrativas de los conceptos y cantidades pagadas al trabajador en los periodos allí señalados. ASI SE DECIDE.

    Pruebas de la parte demandada: (folios 74 y 75 del presente asunto):

  2. - En cuanto al Mérito Favorable de los Autos. Es criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que comparte y aplica quien aquí Juzga, que ello no es susceptible de valoración, ya que no constituye un medio de prueba, pues deviene del análisis de todas las pruebas traídas al proceso, razón por la cual esta juzgadora considera improcedente su valoración. Así se establece.

  3. - Con relación a la marcada “A-1 al A-70”, O. de Recibos los cuales contiene montos de salario que se le pagaban al trabajador cursante en el folio 92 al 133 del Presente asunto, promovidos a los efectos de demostrar en que consistían los gastos y el salario, el salario corresponde al renglón viaje que aparece en el recibo, los demás son gastos de viajes que no forman parte del patrimonio del trabajador. Este Tribunal le confiere pleno valor probatorio a las referidas documentales como demostrativas de los conceptos y cantidades pagadas al trabajador en el periodo en el señalado. ASI SE DECIDE.

  4. - Con relación a la marcada “B-1 al B-14”, O. de recibos por concepto de CESTA TICKET cancelado al trabajador accionante, cursante en el folio 134 al 140 del presente asunto.- Visto que no es un hecho controvertido el pago del cesta ticket, se desechan del proceso. ASI SE DECIDE.-

  5. - Con relación a la marcada “C-1 al C-2 y D-1”, cursante en el folio 141 al 143 del Presente asunto, se verifica que ya este tribunal se pronunció supra, se ratifica su valoración. ASI SE DECIDE.

    Establecido lo anterior se observa:

    La parte demandada dirige los puntos de su apelación a la revisión de dos aspectos fundamentales: 1.- Que el juez a-quo, no descontó las liquidaciones anuales que le hacia el patrono al trabajador, debió considerar esto como un anticipo y 2.- El A-quo le concedió el carácter salarial a una serie de conceptos considerados por la parte demandante como salarios a saber: Gastos de gasoil, peaje, comida, hospedaje, indicando que eso no constituye salario, porque estas son cantidades que no ingresan al patrimonio del trabajador, considerando que eso no es salario entonces todos los demás conceptos demandados, las diferencias demandadas, no proceden; por otra parte el A-quo al determinar el monto a condenar no tomo en cuenta la totalidad de los anticipos efectuados y que la empresa no adeuda suma alguna al trabajador.

    En tal sentido, sobre el primer punto, se hace preciso resaltar que ya la Sala de Casación Social se ha pronunciado en amplitud respecto a este punto estableciendo: Sentencia de fecha 25 de noviembre de 2008 con P. delM.A.V.C., en el juicio que por cobro de prestaciones sociales intentó el ciudadano O.H.M., contra la sociedad mercantil FLAG INSTALACIONES, S.A.:

    …”omissis…Ahora bien, el derecho a la prestación por antigüedad está previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual dispone:

    Artículo 108. Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes.

    Después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario.

    La prestación de antigüedad, atendiendo a la voluntad del trabajador, requerida previamente por escrito, se depositará y liquidará mensualmente, en forma definitiva, en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad o se acreditará mensualmente a su nombre, también en forma definitiva, en la contabilidad de la empresa. Lo depositado o acreditado mensualmente se pagará al término de la relación de trabajo y devengará intereses según las siguientes opciones:

    1. Al rendimiento que produzcan los fideicomisos o los Fondos de Prestaciones de Antigüedad, según sea el caso y, en ausencia de éstos o hasta que los mismos se crearen, a la tasa del mercado si fuere en una entidad financiera;

    2. A la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país; si el trabajador hubiese requerido que los depósitos se efectuasen en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad o en una entidad financiera, y el patrono no cumpliera con lo solicitado; y

    3. A la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, si fuere en la contabilidad de la empresa.

      El patrono deberá informar anualmente al trabajador, en forma detallada, el monto que le acreditó en la contabilidad de la empresa, por concepto de prestación de antigüedad.

      La entidad financiera o el Fondo de Prestaciones de Antigüedad, según el caso, entregará anualmente al trabajador los intereses generados por su prestación de antigüedad acumulada. Asimismo, informará detalladamente al trabajador el monto del capital y los intereses.

      Los intereses están exentos del Impuesto sobre la Renta, serán acreditados o depositados mensualmente y pagados al cumplir cada año de servicio, salvo que el trabajador, mediante manifestación escrita, decidiere capitalizarlos.

      PARÁGRAFO PRIMERO.- Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a:

    4. Quince (15) días de salario cuando la antigüedad excediere de tres (3) meses y no fuere mayor de seis (6) meses o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente;

    5. Cuarenta y cinco (45) días de salario si la antigüedad excediere de seis (6) meses y no fuere mayor de un (1) año o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente; y

    6. Sesenta (60) días de salario después del primer año de antigüedad o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos seis (6) meses de servicio, durante el año de extinción del vínculo laboral.

      PARÁGRAFO SEGUNDO.- El trabajador tendrá derecho al anticipo hasta de un setenta y cinco por ciento (75%) de lo acreditado o depositado, para satisfacer obligaciones derivadas de:

    7. La construcción, adquisición, mejora o reparación de vivienda para él y su familia;

    8. La liberación de hipoteca o de cualquier otro gravamen sobre vivienda de su propiedad;

    9. Las pensiones escolares para él, su cónyuge, hijos o con quien haga vida marital; y

    10. Los gastos por atención médica y hospitalaria de las personas indicadas en el literal anterior.

      Si la prestación de antigüedad estuviere acreditada en la contabilidad de la empresa, el patrono deberá otorgar al trabajador crédito o aval, en los supuestos indicados, hasta el monto del saldo a su favor. Si optare por avalar será a su cargo la diferencia de intereses que pudiere resultar en perjuicio del trabajador.

      Si la prestación de antigüedad estuviere depositada en una entidad financiera o un Fondo de Prestaciones de Antigüedad, el trabajador podrá garantizar con ese capital las obligaciones contraídas para los fines antes previstos.

      PARÁGRAFO TERCERO.- En caso de fallecimiento del trabajador, los beneficiarios señalados en el artículo 568 de esta Ley, tendrán derecho a recibir la prestación de antigüedad que le hubiere correspondido, en los términos y condiciones de los artículos 569 y 570 de esta Ley.

      PARÁGRAFO CUARTO.- Lo dispuesto en este artículo no impide a los trabajadores o a sus causahabientes el ejercicio de las acciones que puedan corresponderles conforme al derecho común.

      PARÁGRAFO QUINTO.- La prestación de antigüedad, como derecho adquirido, será calculada con base al salario devengado en el mes al que corresponda lo acreditado o depositado, incluyendo la cuota parte de lo percibido por concepto de participación en los beneficios o utilidades de la empresa, de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de esta Ley y de la reglamentación que deberá dictarse al efecto.

      PARÁGRAFO SEXTO.- Los funcionarios o empleados públicos nacionales, estadales o municipales, se regirán por lo dispuesto en este artículo.

      Dicha norma consagra la forma de realizar el cálculo de la prestación por antigüedad; dispone que el dinero correspondiente a este concepto deberá ser depositado y liquidado de manera mensual, ya sea en un fideicomiso individual o en un fondo de prestaciones de antigüedad o a su nombre en la contabilidad de la empresa, pero sólo será entregado al trabajador al término de la relación laboral. En el Parágrafo Segundo del citado precepto legal, se establece que el trabajador podrá recibir anticipos hasta de un setenta y cinco por ciento (75%) de lo acreditado o depositado a cuenta de la prestación por antigüedad, siempre y cuando sea para satisfacer obligaciones derivadas de: a) La construcción, adquisición, mejora o reparación de vivienda para él y su familia; b) La liberación de hipoteca o de cualquier otro gravamen sobre vivienda de su propiedad; c) Las pensiones escolares para él, su cónyuge, hijos o con quién haga vida marital, y; d) Los gastos por atención médica para él, su cónyuge, hijos o con quién haga vida marital.

      De manera que, resulta importante recalcar que el dinero correspondiente a la prestación por antigüedad, por mandato legal, sólo deberá ser cancelado al trabajador al finalizar la relación laboral, a menos de que se trate de un anticipo, cuyo límite máximo es el setenta y cinco por ciento, siempre y cuando se presente alguno de los supuestos consagrados en el Parágrafo Segundo del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo...”.

      En vista de lo anteriormente expuesto y evidenciándose que no consta en las actas procesales la solicitud de anticipo de prestación de antigüedad alguna formulada por la parte actora conforme a las previsiones contempladas en la Ley Orgánica del Trabajo, es por lo que se declara improcedente la solicitud de la parte demandada de que tales cantidades se le tenga como anticipo, por lo que la recurrida actuó ajustada a derecho. Así se decide.

      Con relación al segundo punto, verifica quien juzga de las pruebas cursantes a los folios 41 al 133 que las cantidades canceladas por la demandada al actor por concepto de Comida, gastos de peaje, gasoil y viáticos, constituyen activos que ingresaron a su patrimonio, es decir, componen prestaciones pagadas por el trabajo que forman parte del salario y no prestaciones pagadas para el trabajo, es decir, como medio de permitir o facilitar la ejecución del mismo, las cuales tienen naturaleza extra salarial; en consecuencia, de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, y conforme a los hechos establecidos por la recurrida, esta Alzada aprecia que los conceptos precisados y reclamados por el actor - comida, gastos de peaje, gasoil y viáticos – en la forma cancelada por la demandada al actor si poseen naturaleza salarial, tal como lo estableció la recurrida, pues no adolecen de la intención retributiva del trabajo, por lo que esta Superioridad concluye que, contrario a lo alegado por la recurrente, el Tribunal a quo sí aplicó el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia, se desestima la presente denuncia. Así se establece

      En razón de las anteriores consideraciones, la apelación interpuesta por la demandada se declara sin lugar tal como será establecido mas adelante en la dispositiva de la presente decisión.- Así se decide.

      Determinado lo anterior, pasa a pronunciarse este Tribunal respecto a la apelación interpuesta por la parte atora, verificándose, en primer término, que, esta juzgadora se pronunció supra respeto a la documental marcada “D”, cursante al folio 20, toda vez que fue acompañada al escrito libelar, no obstante, la recurrida debió precisar, la improcedencia de dicho pedimento dado los términos direccionados por la propia parte actora solicitando una “repetición de pago” cuyo prisma contamina el campo laboral, más aun, cuando se verifica que la reclamación está contenida - encogidamente - en el libelo de demandada, para entonces argumentar y fundamentar el mismo de manera sobrevenida ante esta Alzada, siendo importante precisar que las partes deben actuar bajo el principio de la buena fe, resultando a su vez, la verificación por parte de esta Alzada de la improcedencia del descuento parcial del préstamo aducido, toda vez que de las pruebas se verifica que el mismo si cumple con los requisitos para su descuento total, tal como lo efectuó la recurrida, por lo que lo que tales pedimentos resultan improcedentes y así lo declara este Tribunal. Así se decide

      Precisado lo anterior, se verifica igualmente que, en caso de autos, es procedente lo solicitado por la parte actora en cuanto a la aplicación por parte del laudo arbitral invocado, el cual no aplico la recurrida, incurriendo en la infracción por falta de aplicación de normas de orden público que rigen la materia laboral, tanto de rango constitucional – articulo 89 y 96 – como legal - Artículos , 10 y 59 de la Ley Orgánica del Trabajo y 5 y 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo - pues, aun cuando haya sido solicitada su aplicación en la audiencia de juicio, debe establecer esta Alzada que el laudo arbitral entre las empresas de transporte de carga pesada en Escala Nacional publicado en Gaceta Oficial el 05 de diciembre de 1980 bajo el No. 2.696, Extraordinario, dichas normas desarrollan los principios constitucionales de irrenunciabilidad de los derecho laborales que no pueden ser relajados por convenios particulares; y los dos últimos de las citadas Leyes, el principio de la aplicación de la norma más favorable al trabajador.

      Así, se observa, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión de fecha 03 de octubre de 2002, dictaminó respecto a las contrataciones colectivas, lo que a continuación se destaca:

      …el principio iura novit curia, elimina a las partes la carga de probar el derecho, ya que éste no está a pruebas, en el sentido en que se prueban los hechos. Las pruebas de los hechos se adelantan en una determinada dimensión procesal (término probatorio u oportunidades prefijadas), mientras que la prueba del derecho, porque las partes quieran presentárselo al juez, temerosos de que éste no aplique el derecho vigente, puede tener lugar en cualquier estado y grado del proceso, como un elemento coadyuvante a la función judicial, con el fin que si el juez no buscare el derecho correcto aplicable, lo conociere, pero sin que lo aportado por las partes en ese sentido vincule al juez.

      Siendo fuente del Derecho Laboral, si el juez conoce de alguna manera la convención colectiva vigente, la aplica; pero si no la conociere, está obligado a indagar sobre su existencia y contenido, y solo si tal indagación falla, sentenciará sin tomarla en cuenta…

      Igualmente, en sentencia Nº 14, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 23 de enero de 2003, se estableció:

      … Además por el principio iura novit curia, el juez conoce el derecho, antes mencionado, basta que las partes aleguen el fundamento de hecho de su pretensión para que el juez seleccione libremente la apropiada regla de derecho, aun si las partes lo ignoran y la aplique a la solución del caso concreto, para lo cual no tiene limitación alguna y para ello puede valerse de todos los medios de los cuales disponga…

      Por su parte, la Sala de Casación Social ha establecido en diuturnas decisiones, tal es el caso de la Sentencia de fecha 31 días del mes de julio del año 2.006 Ponencia del Magistrado A.V.C.L.A.G.A., representado judicialmente por los abogados R.P.H., N.R.G. y H.R.R. contra la COMPAÑÍA ANÓNIMA DE ADMINISTRACIÓN Y FOMENTO ELÉCTRICO (C.A.D.A.F.E.):

      … Ahora bien, observamos en el caso que nos ocupa, un punto muy controversial en el derecho del trabajo, el cual no es otro que el problema que encierra la aplicación del principio denominado “de la norma más favorable” la cual forma parte del “principio protector”, al igual que las reglas de “indubio pro operario” y “de la condición más beneficiosa” con las que se complementan y con las que según algunos autores, llega a confundirse.

      Pues bien, previo al análisis de las reglas que sirven de base para determinar a través del principio de favor la norma más beneficiosa para el trabajador, no debemos pasar por alto lo que la doctrina ha denominado “jerarquía normativa”, la cual constituye el más elemental mecanismo para asegurar la aplicación de unas normas sobre otras.

      Dicha jerarquía normativa, proviene de la posición orgánica que ocupe el sujeto del que nace la norma; la jerarquía es, esencialmente, una cuestión política o más exactamente, de organización de los poderes y como tal regla de general aplicación, está garantizada por la Constitución, es decir, la primera jerarquía de la que arrancan todas las normas, es el respeto y sometimiento a la Constitución tanto de los poderes públicos como de los ciudadanos. La Constitución es la norma jurídica, superior a cualquier otra, sea cual fuese su procedencia, y serán nulas las leyes que contradigan sus preceptos. Ahora, son las leyes, y las disposiciones con fuerza de ley, las que aparecen colocadas jerárquicamente a continuación de la Constitución; y luego vienen a continuación las normas en que se plasma la potestad reglamentaria, que a su vez, están sometidas al orden de jerarquía de sus órganos, según lo establezcan las leyes y no podrán ser aplicados por los jueces si vulneran la Constitución y las leyes, es decir, si vulneran el principio de jerarquía normativa.

      Ahora bien, una de las características del derecho laboral es que, dentro de la profusión de sus fuentes, dos adquieren singular relevancia, como son, la norma internacional, en particular la proveniente de los convenios emanados de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y la Convención Colectiva de Trabajo, como fuente autónoma de derecho objetivo, típicamente laboral. (E.U., O.. Formas de Acción Gremial en la Empresa).

      En sintonía con lo anterior, podemos decir que esta “pirámide normativa” o “gradación normativa” en materia laboral, la encontramos en Venezuela en su artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual señala que:

      Artículo 60: Además de las disposiciones constitucionales y legales de carácter imperativo, para la resolución de un caso determinado se aplicarán, en el orden indicado:

      a) La convención colectiva de trabajo o el laudo arbitral, si fuere el caso;

      b) El contrato de trabajo;

      c) Los principios que inspiran la Legislación del Trabajo, tales como los contenidos explícita o implícitamente en declaraciones constitucionales o en los Convenios y Recomendaciones adoptadas en el seno de la Organización Internacional del Trabajo y en la jurisprudencia y doctrina nacionales;

      d) La costumbre y el uso, en cuanto no contraríen las disposiciones legales ni los principio a que se refiere el literal anterior;

      e) Los principios universales admitidos por el Derecho del Trabajo;

      f) Las normas y principios generales del Derecho; y

      g) La equidad.

      De la transcripción de la norma precedentemente expuesta, se deduce, que en la cúspide normativa (encabezamiento del artículo en estudio) se ubica obviamente la Constitución Nacional, la cual además de consolidar su propia preeminencia destaca los tratados internacionales sobre relaciones de trabajo y seguridad social, los cuales privarán sobre cualquier norma de rango legal en cuanto fueren más favorables al trabajador (artículo 5° del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo); luego las normas legales de carácter imperativo ocupan el escalón inmediato y con ella, las normas que se le asimilen (leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, etc.); el nivel siguiente es ocupado por la convención colectiva o el laudo arbitral, si fuere el caso, a los cuales se les atribuye fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado; luego el contrato de trabajo; los principios que inspiran la legislación del trabajo; la costumbre y el uso (a falta de regulación legal, convencional o contractual); y por último la equidad.

      Como consecuencia directa de esta jerarquización, se entiende que la norma superior prevalece sobre la subalterna cuando haya entre ellas insalvables diferencias, sin embargo, este principio de derecho común es de alguna manera subvertido o mejor dicho ajustado en el derecho laboral, explicándose con ello sin duda alguna, buena parte de los supuestos de colisión o conflictos entre normas, lo que conlleva luego, en ir en búsqueda de la norma más beneficiosa a ser aplicada.

      La jerarquía normativa en el derecho del trabajo a veces se ve alterada, puesto que es el contenido de la norma el que decide según su mayor o menor favorabilidad para los trabajadores, la disposición aplicable; posición jerárquica de la norma (jerarquía estática) y prioridad de aplicación (jerarquía dinámica). Es más, lo normal es que precisamente la disposición de rango inferior (convenio colectivo) se aplique prioritariamente sobre normas legales y reglamentarias. (A.M.M.. Derecho del Trabajo).

      Como señala el autor M.P.C., si esto no fuese así, el principio de norma más favorable no tendría cabida, ya que habría que aplicar los criterios comunes de dirimencia: (a) la norma de rango superior prevalece siempre sobre la inferior; (b) la norma más reciente, sobre la más antigua; y (c) la norma especial sobre la general. Pero en el derecho positivo contemporáneo las diferentes fuentes, más bien que constituir una jerarquía stricto senso, se complementan y se ajustan a fin de mejorar al asalariado. Por lo tanto, la prelación en el derecho laboral, salvo excepciones, hace prevalecer la norma más favorable al trabajador cualquiera sea su rango; y así la ley general innova en la especial y la más antigua puede sobreponerse a la más nueva, si son más favorables, pero no a la inversa.

      En otras palabras, de las características propias del sistema normativo laboral se desprende que no todos los problemas de aplicación de las normas se plantean como colisiones normativas que, regulando de distinta forma una misma materia, se resuelven aplicando la jerarquía en las normas en conflicto. En el ordenamiento jurídico laboral lo característico no es la colisión normativa que se resuelve aplicando la norma vigente con derogación (o inaplicación) de cualquier otra. La colisión peculiar del derecho del trabajo es la que se da entre dos normas igualmente validas y vigentes que regulan de forma diferente una misma realidad, un mismo centro de imputación normativo, un sector o una empresa. Este panorama es consecuencia no sólo de la diversidad de normas sino de la pluralidad de sujetos con capacidad normativa (las normas estatales, legales o reglamentarias, y los convenios colectivos). La pluralidad normativa, además despliega su vigencia sectorialmente, en cada conjunto (sector o empresa) de la actividad productiva. (M.C.P. y M.Á. De La Rosa. Derecho del Trabajo).

      Pues bien, en sintonía con lo anterior, y en virtud de todo lo anteriormente expuesto, atendiendo lo dispuesto en los artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo y 6º de su reglamento, es decir, con fundamento al principio general de la jerarquía normativa y el principio de favor, se concluye, que para el caso que nos ocupa, se aplica el laudo arbitral en referencia y en consecuencia, la recurrida debió, cuantificar la alícuota de la utilidades que conforman el salario integral, a razón de de 40 días anuales, conforme a lo establecido en la cláusula 77 del mencionado laudo, y en tal sentido la diferencia de la prestación de antigüedad y sus intereses será cuantificado a través de experticia complementaria del fallo conforme lo indicado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será practicada según lo dispuesto en la norma antes indicada, bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un experto contable que será designado por el Juez que conozca de la fase de ejecución, 2º) El experto contable de la cuantificación efectuada por el Juzgador de primer grado cuyos salarios constan a los folios 186, tomara los mismos y solo adecuará e integrada la alícuota de utilidades a razón de 40 días anuales, es decir, se regirá por lo dispuesto en Cláusula 77 del laudo arbitral en referencia. 3º) Para la cuantificación de los intereses sobre la prestación de antigüedad el perito se regirá por lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, utilizará la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

      Determinado lo anterior, y visto que efectivamente el juzgado a-quo no aplico la mencionada cláusula 77, pasa esta Juzgadora a cuantificar como más abajo lo efectúa esta Alzada, las diferencias reclamadas de utilidades con base al menciona cláusula, lo cual se declara procedente:

      Clausula 77: La empresa garantizaran a sus trabajadores amparados por el presente laudo la cantidad de cuarenta (40) salarios por concepto de utilidades anuales,…

      En tal sentido, las Diferencias de las utilidades reclamadas por el actor corresponde:

      -Diferencia Utilidades año 2010: Salario Promedio Bs.257,34 x 40 días = Bs.10.293,oo – Bs. 6.000,oo (Abono) = Bs. 4.293,60

      -Diferencia Fracción Utilidades año 2011: Salario Promedio Bs.321,48 x (3,33 días x 6 meses = 20 días) x 20 días = Bs.6.429,60 – Abono: Bs.3.289,95 = Bs.3.139,65; resultando un total por estos conceptos a cancelar de Bs.7.433,25. Así se establece

      Determinado lo anterior, verifica quien juzga que la recurrida no aplicó la cláusula 73 del laudo arbitral invocado, lo cual se hace procedente en los términos indicados supra por esta Superioridad y en tal sentido, las diferencias reclamadas las cuantifica esta Alzada de seguidas:

      Cláusula 73: Las empresas concederán a sus trabajadores 25 días continuos de disfrute de vacaciones anuales con pago de treinta y cinco (35) salarios…”

      -Diferencia Vacaciones año 2010: Salario Bs.257,34 x 35 días = Bs.9.006,oo – Bs. 2.768,16 (Abono) = Bs. 6.238,74

      -Diferencia Fracción Vacaciones (Febrero 2011 al 31 de julio 2011): Salario Bs.321,48 x (2,91 días x 6 meses = 20 días) x 17,46 días = Bs.5.613,04 – Abono: Bs.1.973,97 = Bs.3.639,07; resultando un total por estos conceptos a cancelar de Bs.9.877,81. Así se establece

      Se ratifica lo condenado la cantidad condenada por el a-quo que asciende a Bs. 1.284,47, por concepto de Diferencia de Bono Vacacional de los periodos 2010 y 2011, ya que no fue solicitada su revisión. Así se establece

      Precisado lo anterior, se verifica que el a-quo efectuó correctamente la cuantificación de la diferencia reclamada por el actor de los días domingos laborados para todos los efectos legales y en consecuencia, se ratifica la cantidad condenada que ascienden a la suma de Bs.5.743,84. Así se establece

      Sumadas las anteriores cantidades, resulta un total de VEINTICUATRO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLIVARES CON TREINTA Y SIETE CENTIMOS (Bs.24.339,37) que debe cancelar la demandada a la parte actora por los conceptos supra establecidos, mas, las cantidades que resulten con ocasión a la experticia complementaria ordenada. Así se establece

      Finalmente, se ratifica la procedencia de los intereses de mora generados sobre la cantidad condenada, conforme lo establecido en el Articulo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por ser materia de orden público, razón por la cual serán cuantificados a través de una experticia complementaria del fallo, conforme lo indicado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será practicada según lo dispuesto en la norma antes indicada, rigiéndose la experticia complementaria del fallo in comento bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada. 2º) Para la cuantificación el perito se regirá por lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, utilizará la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, 3º) La cuantificación de los intereses moratorios se realizará a partir del 31 de julio de 2011 fecha de terminación de la relación laboral. 4º) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses y se excluirá el monto condenado por salarios caídos. Así se decide.

      Se ratifica la procedencia de la corrección monetaria en los términos y parámetros establecidos por el a-quo, razón por la cual serán cuantificados a través de una experticia complementaria del fallo, conforme lo indicado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será practicada según lo dispuesto en la norma antes indicada, rigiéndose la experticia complementaria del fallo in comento bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor, si las partes no lo pudieran acordar. 2º) El perito, a los fines del cálculo de la indexación, ajustará su Dictamen sobre la base del promedio de la tasa pasiva anual de los seis (06) primeros bancos comerciales del país. 3°) Para la cantidad respectiva de PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD, se calculará desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, 31 de julio de 2011; 4°) Para los restantes conceptos, se calculará desde la fecha de notificación del demandado, es decir, 20 de octubre d e2011 hasta que la sentencia quede definitivamente firme y se excluirá el monto condenado por salarios caídos; 5°) Deberá excluirse del cómputo los lapsos en que la causa estuvo paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como huelgas de funcionarios tribunalicios y por vacaciones judiciales. ASÍ SE DECIDE.-

      Por último, precisa esta Superioridad que, de la revisión que ha sido efectuada al presente asunto con apego al orden público definido por la Sala Constitucional en sentencia N.. 2201 del 16/09/2002 con ponencia del Magistrado P.R.R.H.: …"El orden público está integrado por todas aquellas normas de interés público, que son de cumplimiento incondicional, que no pueden ser derogadas por las partes y, en las cuales el interés general de la sociedad y del estado supedita el interés particular, para la protección de ciertas instituciones que tienen elevada importancia para el mantenimiento de la seguridad jurídica, tales como la oportunidad para la contestación de la demanda, la apertura del lapso probatorio, y la preclusión de los actos procesales, entre otras" , se verifica que el juzgador a-quo no debió declarar con lugar la demanda interpuesta y en tal sentido, por todas las razones antes expuestas, debe este Tribunal Superior declarar Sin Lugar la apelación interpuesta por la parte demandada, Parcialmente Con Lugar la apelación interpuesta por la parte actora, modificar el fallo apelado en los términos antes expuestos y Parcialmente Con Lugar la demanda interpuesta. Así se decide.

      V

      D E C I S I Ó N

      Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua con sede en la ciudad de Maracay, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación ejercida por la parte demandada, en contra de la decisión dictada en fecha 09 de agosto de 2012, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora en consecuencia, SE MODIFICA la anterior decisión en los términos antes expuestos, y se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano R.A.H., titular de la Cedula de Identidad Nº: V-13.949.427, por concepto de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos que incoara contra la sociedad de comercio TRANSLIMASCOTA C.A., supra identificada, se condena a la demandada a cancelar a la parte actora la suma de VEINTICUATRO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLIVARES CON TREINTA Y SIETE CENTIMOS (Bs.24.339,37) más las cantidades que resulten de la experticia complementaria del fallo ordenada en la motiva de la presente decisión. TERCERO: Dada la naturaleza de la presente decisión no hay condenatoria en costas.

      P., regístrese, déjese copia y remítase las presentes actuaciones al Juzgado Decimo Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de la Maracay, a los fines de su ejecución.

      Remítase copia certificado de la presente decisión al Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de la Maracay, a los fines de su conocimiento y control.

      Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay, a los Veinte (20) días del mes de diciembre de 2012. Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

      La J. Superior,

      A.M. GONZALEZ

      La Secretaria,

      M.Q.U.

      En esta misma fecha, siendo 3:25 pm., se publicó y registró la anterior sentencia.

      La Secretaria,

      M.Q.U.

      REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

      EN SU NOMBRE

      PODER JUDICIAL

      EL TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA

      En el juicio que por DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y DEMAS BENEFICIOS LABORALES, sigue el ciudadano R.A.H., titular de la Cedula de Identidad Nº: V-13.949.427, representado judicialmente por los ciudadanos abogados M.R.G.G., P.L.C. y S.J.S. de C., inscritos en el Inpreabogado bajo el Nro. 32.036, 170.486 y 151.449, (folios 14 al 17 del presente asunto), contra la sociedad mercantil TRANSLIMACOSTA, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 12 de Abril de 2007, bajo el Nº 255, Tomo 26-A., representada judicialmente por el abogado J.L.L.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 82.278 (folio 31 al 37 del presente asunto), el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, dicto Sentencia de fecha 09 de Agosto de 2012, mediante la cual declaró Con lugar la demanda. (Folios 17 al 192).

      Contra la anterior decisión fue ejercido recurso de apelación por la representación judicial de la parte actora (folio 193) y por la representación de la parte demandada (folio 195).

      Recibido el expediente del a-quo, se fijó oportunidad para la audiencia, celebrada la misma y dictado el pronunciamiento del fallo oral, se pasa a reproducir el mismo, en los siguientes términos, conforme al artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, precisando quien juzga que, por razones de orden estrictamente metodológico, se pronunciará en primer término respecto a la apelación de la parte demandada.

      I

      APELACION DE LA PARTE DEMANDADA

      Fundamenta su apelación en los siguientes puntos:

  6. - Que el juez a-quo, no descontó las liquidaciones anuales que le hacia el patrono al trabajador, debió considerar esto como un anticipo. 2.- El A-quo le concedió el carácter salarial a una serie de conceptos considerados por la parte demandante como salarios a saber: Gastos de gasoil, peaje, comida, hospedaje, indicando que eso no constituye salario, porque estas son cantidades que no ingresan al patrimonio del trabajador, considerando que eso no es salario entonces todos los demás conceptos demandados, las diferencias demandadas, no proceden; por otra parte el A-quo al determinar el monto a condenar no tomo en cuenta la totalidad de los anticipos efectuados y que la empresa no adeuda suma alguna al trabajador.

    II

    APELACION D ELA PARTE ACTORA

    Arguyó la parte actora recurrente en la audiencia oral y pública celebrada ante esta Alzada, que el motivo de la apelación se fundamenta en la falta de aplicación de la ley contemplada en el artículo 159 y 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en varios puntos de la sentencia, los cuales se resumen a continuación:

    1) Primer punto: Cuando el Juzgador desconoce y no valora la prueba que riela en el folio 20 marcada “D” donde alega que no fue promovida en el lapso de promoción de la prueba, fundamentando la apelación sobre este punto en el articulo 509 del Código Procesal Civil, debido que es deber de todo Juzgador valorar todas las pruebas y mas cuando están agregadas al expediente, sin embargo, valiendo en el Principio de la Comunidad de la prueba la parte demandada lo consigna marcado “C”, el cual establece que esa cantidad fue cancelada de manera ilícita de forma tal que el articulo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que las prestaciones sociales deben ser canceladas al termino de la relación laboral y únicamente la Ley Sustantiva establece dos modos en los cual se debe cancelar o anticipar: 1) cuando el trabajador solicita el Anticipo de conformidad con el articulo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo y cuando hay una sustitución de patrono, éstos extremos no fueron dados debido a que no se termino al relación en Diciembre de 2010 ni tampoco hubo un anticipo, solicitando la repetición de dicho pago fundamentándolo en el articulo 92 y 89 numeral 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. 2) Segundo punto: El Juzgador de primer grado cuando hace el cálculo de la alícuota de utilidades, la calcula a 15 días, señalando que el actor es un chofer de gandola y en la audiencia de juicio se alego que no se aplicó el Laudo Arbitral que protege a todos los chóferes de gandolas y el Juzgador A-quo calculó la alícuota a 15 días cuándo la cláusula 77 del Laudo Arbitral establece que son 40 días de utilidades, al no aplicar esa norma el Juzgador incurre en citrapetita. 3) Tercer punto: El Juzgador a-quo condena que se cancele la diferencia de los domingo laborados, específicamente por falta de aplicación en la diferencia de los domingos por no haber aplicado el articulo 154 de la ley Orgánica del Trabajo, debido que a que cuando se trabaja los domingos, se establece en la norma que se debe cancelar el domingo laborado mas el día de descanso mas el recargo del 50 %.- 4) Cuarto punto: La Diferencia de Pago de Utilidades debió ser condenada por el a-quo conforme a la cláusula 77 del Laudo Arbitral que protege a los Choferes de gandolas, debido a que el ciudadano Juez A quo, calcula a 27,5 días cuando el Laudo Arbitral establece en la Cláusula 77 que es a 40 días, nuevamente al no aplicar esa norma incurre en citrapetita. 5) Quinto punto: Igualmente el Juzgador de primer grado condena a la parte demandada a las vacaciones y no aplica la cláusula 73 del Laudo Arbitral debido a que el Juzgador la calcula a 15 días y el Laudo Arbitral establece a que es a 35 días, igualmente no se aplicó la cláusula numero 43 debido a que el día 16 de marzo, es un día Feriado para los Choferes de Gandolas, y como se establece en el caudal probatorio el ciudadano de la parte actora trabajador el día 16 de marzo y la cláusula 43 establece que ese día debe ser cancelado triple. 6) Sexto punto: Igualmente el Juzgador A quo calcula las prestaciones sociales no incluye los domingos y como es sabido, los domingos forma parte del salario integral al no incluir los domingos que ya fueron condenados en el calculo de prestaciones sociales creando un detrimento a favor del ciudadano del actor incurriendo en citrapetita y, finalmente, el Patrono descuenta al Trabajador un Préstamo efectuado en un 100%, cuando la Ley indica que tuvo que haber descontado un 50 % según el 165 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    La parte demandada indica al respecto, que en ningún momento examinadas las Actas Procesales se va a encontrar en el Libelo argumentación alguna respecto al Laudo Arbitral, haciendo referencia que el Laudo Arbitral se menciono en la Audiencia de Juicio de una manera superficial, sin argumentación ninguna, las bases de cálculo no determinadas por la parte demandante no contemplan la aplicación del Laudo Arbitral, por lo tanto debe ser desechado; Indica que los demás conceptos, las Diferencias que reclama bajo el recurso de apelación efectuado por la parte demandante, no tienen aplicación alguna en su conjunto por cuanto las bases de cálculo, el salario base utilizado contempla unos cálculos o mejor dicho unos ingresos al trabajador que no constituyen un salario, por lo tanto eso da restante con la petición de Diferencia de pago de Prestaciones, pago de días domingo, pago de utilidades, bonos vacacionales etc. En cuanto a lo expuesto y relacionado por el apoderado de la parte actora sobre el cobro de un Préstamo, el apoderado judicial de la parte demandada indica que esto se hizo con posterioridad al termino de la Relación Laboral.

    Precisado lo anterior y cumplidas las formalidades legales, se pronuncia esta juzgadora, bajo las siguientes consideraciones:

    III

    ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA Y DE LA PARTE DEMANDADA

    Alegó la parte actora en el escrito libelar (folio 01 al 13 del presente asunto), lo siguiente:

    Que, inicio relación laboral bajo ajeneidad y subordinación con la compañía demandada en fecha 25 de enero del año 2010, ejerciendo el cargo de chofer.

    Que, la empresa le cancelaba un salario a destajo de forma semanal.

    Que, laboraba los días domingo.

    Que, no le cancelaban el porcentaje del 50% que establece el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    Que, el patrono le cancelo la cantidad de Bs. 11.968,46 en el mes de diciembre del año 2010, 40 días por concepto de antigüedad y la causal que alego el patrono fue “Motivo de egreso, Liquidación Anual”, sin haber terminado la relación laboral, ni tampoco se hizo la solicitud de anticipo.

    Que, la relación termino por renuncia voluntaria, laborando preaviso hasta el 31 de julio de 2011.

    Que, el patrono al pagarle de manera anticipada la antigüedad, viola el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    Que, cuando el patrono cancela en fecha 31 de diciembre de 2010, el concepto de utilidades a razón de Bs. 27,5 días por el periodo comprendido desde el 25 de enero de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2010, lo cancela a un salario diario de Bs. 218,18 violando el articulo 146 en su parágrafo primero de la Ley Orgánica del Trabajo.

    Que, el salario del accionante esta compuesto por remuneraciones de carácter permanente que fueron utilizadas para el cálculo del salario integral, para obtener la antigüedad quedando identificados como: A) viáticos, B) Viajes y C) Gastos este último incluye gastos de comida, peaje y gasoil.

    Diferencias en el pago de vacaciones comprendidas en el periodo 25/01/2010 al 25/01/2011: Cancelo 17 días de vacaciones, con un salario diario de Bs. 162,83 cuando en realidad por ser un trabajador que ganaba un salario a destajo le debió promediar el mismo como lo indica el articulo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo. Conceptos cancelados de manera incompleta al término de la relación laboral en el año 2011.

    -De las vacaciones fraccionadas: El patrono cancelo por concepto de vacaciones fraccionadas la cantidad de Bs. 1.973,97 a razón de Bs. 219.33 diarios, cuando debió promediarle el sueldo de los meses, por ser un trabajador que dicho salario era a destajo.

    -Del Bono Vacacional Fraccionado: El patrono cancelo por concepto de bono vacacional fraccionadas la cantidad de Bs. 877,32 a razón de Bs. 219.33 diarios, cuando debió promediarle el salario de los meses completos laborados, por ser un trabajador que dicho sueldo era a destajo.

    -Utilidades Fraccionadas: El patrono cancelo por concepto de utilidades fraccionadas la cantidad de Bs. 3.289,95 a razón de Bs. 219.33 diarios, cuando debió promediarle el salario de los meses de servicio, y cancelarle 16 días y no 15.

    -De la antigüedad por culminación de la relación laboral: El patrono calcula dicho concepto y lo multiplica por 45 días, violentando el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, debido a que laboro 6 meses y 6 días, correspondiéndole 60 días, yerra también el patrono en tomar como salario la cantidad de Bs. 219,33 cuando el salario integral diario del último mes laborado fue de Bs. 490,10.

    Solicita que la empresa le cancele los siguientes conceptos:

    Tiempo de servicio: Fecha de ingreso: 25 de enero de 2010.

    F. de egreso: 31 de julio de 2011.

    Tiempo efectivo de trabajo: un (1) año, seis (6) meses y seis (6) días.

    Antigüedad: Comprendida desde el 01 de mayo de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2010, por la cantidad de Bs. 17.185,75.

    Antigüedad: Comprendida desde el 01 de enero de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2011, por la cantidad de Bs. 13.266,61.

    Intereses de antigüedad: Se le adeuda por la cantidad de Bs. 3.913,98.

    Diferencia que se adeuda por concepto de utilidades fraccionadas, comprendidas desde el periodo de 01 de enero de 2011 hasta el 31 de julio de 2011, por la cantidad de Bs. 1.866,96.

    Diferencia de vacaciones y el bono vacacional comprendidos desde el 25 de enero de 2010 al 31 de diciembre de 2010, con un saldo a favor del demandante de Bs. 645,38.

    Diferencia que se adeuda por concepto de vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado comprendido desde el 25 de enero de 2011 hasta el 31 de julio de 2011, por Bs. 1.213,94, que se le adeuda al accionante por vacaciones fraccionadas.

    Diferencia del bono vacacional fraccionado, se le adeuda la cantidad de Bs. 435,35.

    Antigüedad por culminación de contrato por la cantidad de Bs. 17.119,59.

    Diferencia del pago por los días domingos laborados, por la cantidad de Bs. 37.679,76.

    Por lo que se estima la presente demanda por la cantidad de Bs. 87.634,90.

    Alegó la parte demandada en el escrito de Contestación de la Demanda (folios 144 al 152 del presente asunto), lo siguiente:

    Niegan, rechazan y contradicen en toda y cada una de sus partes el libelo de la demanda.

    Los argumentos que señalan que el patrono transgredió lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo al cancelar al trabajador la totalidad de la prestación de antigüedad causada antes y con ocasión de la ruptura de la relación laboral y que en consecuencia deberá pagarle nuevamente dicho concepto. En todo caso se estaría en presencia de un anticipo con cargo a la prestación de antigüedad causada en el periodo a liquidar, es decir, deberá restarse de la antigüedad calculada al término de la relación laboral.

    Los argumentos que los salarios base utilizados por el patrono para cancelar los conceptos que conforman sus derechos laborales, debió incluir las cantidades pagadas al actor por viajes, los gastos de viaje (viáticos, gastos de comida, peaje, gasoil) por ser remuneraciones de carácter permanente. El chofer recibía una cantidad de dinero y cuando llegaba debía justificar cada gasto que hacían en el camino con la obligación de devolver la cantidad no usada, por lo general no justificaba o no entregaba el sobrante, por lo que debía imputarse esa cantidad como un adelanto de su salario, por lo que el dinero de gastos de reembolso o viáticos no pueden imputarse como salarios.

    Es cierto que la fecha de ingreso del accionante a la empresa y de egreso a la misma sean el 25 de enero de 2010 y 31 de julio de 2010, respectivamente, y en consecuencia su antigüedad para la fecha en que este renuncio a su cargo, era de 1 año, 6 meses y 5 días.

    Es cierto que el accionante devengara su salario por viajes y que renuncio voluntariamente al cargo de chofer desde el 25/01/2010.

    Es falso, que los salarios indicados en el libelo de la demanda sean los que efectivamente debió devengar el trabajador durante la vigencia del contrato de trabajo.

    Es falso, que el patrono adeude cantidad alguna por los conceptos que se detallan, ya que las sumas totales de los mismos fueron cancelados en las oportunidades correspondientes:

    Diferencia de bonos vacacionales y vacaciones comprendidas en los periodos: 25/01/2010 al 25/01/2011 por Bas. 1.567,35 y 645,38 respectivamente, y desde el 25/01/2011 al 31/07/2011 (fracción) por los montos de Bs. 1.213,94 y 435,35 en ese orden.

    Diferencia por concepto de utilidades correspondientes al periodo 25/01/2010 al 31/12/2010 por un monto de Bs. 2.890,84 y las fraccionadas correspondientes al periodo 01/01/2011 al 31/07/2011 por un monto de Bs. 1.866,96.

    Antigüedad causada desde el 01/05/2010 al 31/12/2010 por un monto de Bs. 17.185,75.

    Antigüedad causada desde el 01/01/2011 al 31/07/2011 por un monto de Bs. 17.950,00.

    Diferencia por concepto de prestación de antigüedad desde el 01/01/2011 al 31/07/2011, por un monto de Bs. 4.683, 39.

    Es falsa la pretensión de cobro por parte del accionante por concepto de días domingos laborados ya que el mismo jamás laboro en los días respectivos, tanto así que las leyes en lo relativo al transporte terrestre prohíben la circulación los días feriados.

    Es falso que se le diera al accionante cantidad alguna por concepto de intereses sobre prestación de antigüedad, ya que los cálculos no se corresponden con la realidad.

    Es falso que se le hayan causado a favor del demandante por concepto de antigüedad las cantidades que detalla el libelo.

    Es falso que se adeude una diferencia por domingos laborados de el 02 de mayo de 2010 hasta el 31 de julio de 2011.

    Es falso que el patrono le haya cancelado las sumas que el actor dice en el libelo de la demanda por concepto de domingos y feriados laborados, ya que el trabajador nunca presto servicios esos días, por prohibición expresa en materia de transporte terrestre. Dichos montos se corresponden con el pago normal de los días de descanso y demás feriados, y no porque el trabajador haya laborado esos días, sino porque en un derecho previsto en las normas aludidas.

    Es falso que el demandante haya devengado el salario integral diario (promedio), que señala en el libelo desde el mes de mayo de 2010 hasta el mes de julio de 2011.

    Es falso que el demandante haya devengado el salario normal diario (promedio), que señala en el libelo desde el mes de mayo de 2010 hasta el mes de julio de 2011.

    Es falso que el demandante haya devengado el salario normal, que señala en el libelo desde el mes de mayo de 2010 hasta el mes de julio de 2011.

    Es cierto que el demandante haya devengado por concepto de viajes (salario normal), las cantidades que señala en el libelo desde el mes de mayo de 2010 hasta el mes de julio de 2011.

    Es falso que el patrono hay cancelado la suma de Bs. 13.266,61 por concepto de anticipo de antigüedad siendo el monto correcto anticipado asciende a Bs. 25.707,47.

    Es falso, que el patrono haya cancelado la suma de Bs. 5.619,45 que el libelo dice en su libelo haber recibido por concepto de vacaciones y bono vacacional siendo que el monto correcto pagado, asciende a Bs. 6.759,28.

    Es falso, que el patrono adeude al actor la suma de Bs. 3.913,98 por concepto de intereses, siendo que la suma correcta es de Bs. -80,69.

    Es falso, que el patrono adeude al actor la suma de Bs. 87.634,90 por concepto de prestaciones sociales.

    Solicitan sea declarada Sin Lugar la demanda.

    IV

    MOTIVACIONES PARA DECIDIR

    Debe precisar este Juzgado conforme al efecto devolutivo que tiene el recurso de apelación, mediante el cual la causa apelada es transmitida al Tribunal Superior, adquiriendo el juez de dicha instancia ciertos poderes, partiendo siempre del principio general de que tal efecto devolutivo se produce en la medida de la apelación, el cual encuentra su fundamento en el principio del vencimiento como causa de la apelación y del principio de la personalidad de la apelación, según el cual la decisión de alzada no produce beneficio a la parte que ha consentido el fallo sino a aquella que lo ha apelado. Así se declara.

    Establecido lo anterior, se pasa a valorar los medios probatorios aportados por las partes.

    La parte actora produjo en el escrito de promoción cursante en los folios 39 y 40 del presente asunto:

    Pruebas documentales:

    1).- Con respecto a la marcada “B”, contentivo de Recibo de pago por la cantidad de Bs. 11.968,46, anexado junto con el libelo de la demanda, cursante en el folio 18 del presente asunto, este Tribunal le confiere valor probatorio a la referida documental como demostrativa de cantidades dinerarias canceladas al trabajador en el periodo señalado por la prestación de sus servicios. ASI SE DECIDE.

    2).- Con respecto a la marcada “C”, contentivo de Documento anexado junto con el libelo de la demanda, cursante en el folio 19 del presente asunto, se le confiere valor probatorio demostrándose de la misma la cancelación efectuada por la demandada al actor por concepto de Pago de 17 días de Vacaciones Anuales Periodo 2010-2011. ASI SE DECIDE.-.

    3).- Con respecto a la marcada “D”, que riela en el folio 20 del presente asunto, promovido a los efectos de demostrar que la empresa descontó al trabajador el 100% de un préstamo de 4800 Bs. Este Tribunal verifica que de la misma no se evidencia -en los términos indicados- el descuento argumentado por la parte actora, razón por la cual se desecha del proceso.- ASI SE DECIDE

    4)- Con respecto a la marcada “1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33”, contentivo de Recibos de pago, cursante en el folio 41 al 73 del presente asunto, este Tribunal le confiere valor probatorio a las referidas documentales como demostrativas de los conceptos y cantidades pagadas al trabajador en los periodos allí señalados. ASI SE DECIDE.

    Pruebas de la parte demandada: (folios 74 y 75 del presente asunto):

  7. - En cuanto al Mérito Favorable de los Autos. Es criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que comparte y aplica quien aquí Juzga, que ello no es susceptible de valoración, ya que no constituye un medio de prueba, pues deviene del análisis de todas las pruebas traídas al proceso, razón por la cual esta juzgadora considera improcedente su valoración. Así se establece.

  8. - Con relación a la marcada “A-1 al A-70”, O. de Recibos los cuales contiene montos de salario que se le pagaban al trabajador cursante en el folio 92 al 133 del Presente asunto, promovidos a los efectos de demostrar en que consistían los gastos y el salario, el salario corresponde al renglón viaje que aparece en el recibo, los demás son gastos de viajes que no forman parte del patrimonio del trabajador. Este Tribunal le confiere pleno valor probatorio a las referidas documentales como demostrativas de los conceptos y cantidades pagadas al trabajador en el periodo en el señalado. ASI SE DECIDE.

  9. - Con relación a la marcada “B-1 al B-14”, O. de recibos por concepto de CESTA TICKET cancelado al trabajador accionante, cursante en el folio 134 al 140 del presente asunto.- Visto que no es un hecho controvertido el pago del cesta ticket, se desechan del proceso. ASI SE DECIDE.-

  10. - Con relación a la marcada “C-1 al C-2 y D-1”, cursante en el folio 141 al 143 del Presente asunto, se verifica que ya este tribunal se pronunció supra, se ratifica su valoración. ASI SE DECIDE.

    Establecido lo anterior se observa:

    La parte demandada dirige los puntos de su apelación a la revisión de dos aspectos fundamentales: 1.- Que el juez a-quo, no descontó las liquidaciones anuales que le hacia el patrono al trabajador, debió considerar esto como un anticipo y 2.- El A-quo le concedió el carácter salarial a una serie de conceptos considerados por la parte demandante como salarios a saber: Gastos de gasoil, peaje, comida, hospedaje, indicando que eso no constituye salario, porque estas son cantidades que no ingresan al patrimonio del trabajador, considerando que eso no es salario entonces todos los demás conceptos demandados, las diferencias demandadas, no proceden; por otra parte el A-quo al determinar el monto a condenar no tomo en cuenta la totalidad de los anticipos efectuados y que la empresa no adeuda suma alguna al trabajador.

    En tal sentido, sobre el primer punto, se hace preciso resaltar que ya la Sala de Casación Social se ha pronunciado en amplitud respecto a este punto estableciendo: Sentencia de fecha 25 de noviembre de 2008 con P. delM.A.V.C., en el juicio que por cobro de prestaciones sociales intentó el ciudadano O.H.M., contra la sociedad mercantil FLAG INSTALACIONES, S.A.:

    …”omissis…Ahora bien, el derecho a la prestación por antigüedad está previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual dispone:

    Artículo 108. Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes.

    Después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario.

    La prestación de antigüedad, atendiendo a la voluntad del trabajador, requerida previamente por escrito, se depositará y liquidará mensualmente, en forma definitiva, en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad o se acreditará mensualmente a su nombre, también en forma definitiva, en la contabilidad de la empresa. Lo depositado o acreditado mensualmente se pagará al término de la relación de trabajo y devengará intereses según las siguientes opciones:

    1. Al rendimiento que produzcan los fideicomisos o los Fondos de Prestaciones de Antigüedad, según sea el caso y, en ausencia de éstos o hasta que los mismos se crearen, a la tasa del mercado si fuere en una entidad financiera;

    2. A la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país; si el trabajador hubiese requerido que los depósitos se efectuasen en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad o en una entidad financiera, y el patrono no cumpliera con lo solicitado; y

    3. A la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, si fuere en la contabilidad de la empresa.

      El patrono deberá informar anualmente al trabajador, en forma detallada, el monto que le acreditó en la contabilidad de la empresa, por concepto de prestación de antigüedad.

      La entidad financiera o el Fondo de Prestaciones de Antigüedad, según el caso, entregará anualmente al trabajador los intereses generados por su prestación de antigüedad acumulada. Asimismo, informará detalladamente al trabajador el monto del capital y los intereses.

      Los intereses están exentos del Impuesto sobre la Renta, serán acreditados o depositados mensualmente y pagados al cumplir cada año de servicio, salvo que el trabajador, mediante manifestación escrita, decidiere capitalizarlos.

      PARÁGRAFO PRIMERO.- Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a:

    4. Quince (15) días de salario cuando la antigüedad excediere de tres (3) meses y no fuere mayor de seis (6) meses o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente;

    5. Cuarenta y cinco (45) días de salario si la antigüedad excediere de seis (6) meses y no fuere mayor de un (1) año o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente; y

    6. Sesenta (60) días de salario después del primer año de antigüedad o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos seis (6) meses de servicio, durante el año de extinción del vínculo laboral.

      PARÁGRAFO SEGUNDO.- El trabajador tendrá derecho al anticipo hasta de un setenta y cinco por ciento (75%) de lo acreditado o depositado, para satisfacer obligaciones derivadas de:

    7. La construcción, adquisición, mejora o reparación de vivienda para él y su familia;

    8. La liberación de hipoteca o de cualquier otro gravamen sobre vivienda de su propiedad;

    9. Las pensiones escolares para él, su cónyuge, hijos o con quien haga vida marital; y

    10. Los gastos por atención médica y hospitalaria de las personas indicadas en el literal anterior.

      Si la prestación de antigüedad estuviere acreditada en la contabilidad de la empresa, el patrono deberá otorgar al trabajador crédito o aval, en los supuestos indicados, hasta el monto del saldo a su favor. Si optare por avalar será a su cargo la diferencia de intereses que pudiere resultar en perjuicio del trabajador.

      Si la prestación de antigüedad estuviere depositada en una entidad financiera o un Fondo de Prestaciones de Antigüedad, el trabajador podrá garantizar con ese capital las obligaciones contraídas para los fines antes previstos.

      PARÁGRAFO TERCERO.- En caso de fallecimiento del trabajador, los beneficiarios señalados en el artículo 568 de esta Ley, tendrán derecho a recibir la prestación de antigüedad que le hubiere correspondido, en los términos y condiciones de los artículos 569 y 570 de esta Ley.

      PARÁGRAFO CUARTO.- Lo dispuesto en este artículo no impide a los trabajadores o a sus causahabientes el ejercicio de las acciones que puedan corresponderles conforme al derecho común.

      PARÁGRAFO QUINTO.- La prestación de antigüedad, como derecho adquirido, será calculada con base al salario devengado en el mes al que corresponda lo acreditado o depositado, incluyendo la cuota parte de lo percibido por concepto de participación en los beneficios o utilidades de la empresa, de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de esta Ley y de la reglamentación que deberá dictarse al efecto.

      PARÁGRAFO SEXTO.- Los funcionarios o empleados públicos nacionales, estadales o municipales, se regirán por lo dispuesto en este artículo.

      Dicha norma consagra la forma de realizar el cálculo de la prestación por antigüedad; dispone que el dinero correspondiente a este concepto deberá ser depositado y liquidado de manera mensual, ya sea en un fideicomiso individual o en un fondo de prestaciones de antigüedad o a su nombre en la contabilidad de la empresa, pero sólo será entregado al trabajador al término de la relación laboral. En el Parágrafo Segundo del citado precepto legal, se establece que el trabajador podrá recibir anticipos hasta de un setenta y cinco por ciento (75%) de lo acreditado o depositado a cuenta de la prestación por antigüedad, siempre y cuando sea para satisfacer obligaciones derivadas de: a) La construcción, adquisición, mejora o reparación de vivienda para él y su familia; b) La liberación de hipoteca o de cualquier otro gravamen sobre vivienda de su propiedad; c) Las pensiones escolares para él, su cónyuge, hijos o con quién haga vida marital, y; d) Los gastos por atención médica para él, su cónyuge, hijos o con quién haga vida marital.

      De manera que, resulta importante recalcar que el dinero correspondiente a la prestación por antigüedad, por mandato legal, sólo deberá ser cancelado al trabajador al finalizar la relación laboral, a menos de que se trate de un anticipo, cuyo límite máximo es el setenta y cinco por ciento, siempre y cuando se presente alguno de los supuestos consagrados en el Parágrafo Segundo del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo...”.

      En vista de lo anteriormente expuesto y evidenciándose que no consta en las actas procesales la solicitud de anticipo de prestación de antigüedad alguna formulada por la parte actora conforme a las previsiones contempladas en la Ley Orgánica del Trabajo, es por lo que se declara improcedente la solicitud de la parte demandada de que tales cantidades se le tenga como anticipo, por lo que la recurrida actuó ajustada a derecho. Así se decide.

      Con relación al segundo punto, verifica quien juzga de las pruebas cursantes a los folios 41 al 133 que las cantidades canceladas por la demandada al actor por concepto de Comida, gastos de peaje, gasoil y viáticos, constituyen activos que ingresaron a su patrimonio, es decir, componen prestaciones pagadas por el trabajo que forman parte del salario y no prestaciones pagadas para el trabajo, es decir, como medio de permitir o facilitar la ejecución del mismo, las cuales tienen naturaleza extra salarial; en consecuencia, de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, y conforme a los hechos establecidos por la recurrida, esta Alzada aprecia que los conceptos precisados y reclamados por el actor - comida, gastos de peaje, gasoil y viáticos – en la forma cancelada por la demandada al actor si poseen naturaleza salarial, tal como lo estableció la recurrida, pues no adolecen de la intención retributiva del trabajo, por lo que esta Superioridad concluye que, contrario a lo alegado por la recurrente, el Tribunal a quo sí aplicó el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia, se desestima la presente denuncia. Así se establece

      En razón de las anteriores consideraciones, la apelación interpuesta por la demandada se declara sin lugar tal como será establecido mas adelante en la dispositiva de la presente decisión.- Así se decide.

      Determinado lo anterior, pasa a pronunciarse este Tribunal respecto a la apelación interpuesta por la parte atora, verificándose, en primer término, que, esta juzgadora se pronunció supra respeto a la documental marcada “D”, cursante al folio 20, toda vez que fue acompañada al escrito libelar, no obstante, la recurrida debió precisar, la improcedencia de dicho pedimento dado los términos direccionados por la propia parte actora solicitando una “repetición de pago” cuyo prisma contamina el campo laboral, más aun, cuando se verifica que la reclamación está contenida - encogidamente - en el libelo de demandada, para entonces argumentar y fundamentar el mismo de manera sobrevenida ante esta Alzada, siendo importante precisar que las partes deben actuar bajo el principio de la buena fe, resultando a su vez, la verificación por parte de esta Alzada de la improcedencia del descuento parcial del préstamo aducido, toda vez que de las pruebas se verifica que el mismo si cumple con los requisitos para su descuento total, tal como lo efectuó la recurrida, por lo que lo que tales pedimentos resultan improcedentes y así lo declara este Tribunal. Así se decide

      Precisado lo anterior, se verifica igualmente que, en caso de autos, es procedente lo solicitado por la parte actora en cuanto a la aplicación por parte del laudo arbitral invocado, el cual no aplico la recurrida, incurriendo en la infracción por falta de aplicación de normas de orden público que rigen la materia laboral, tanto de rango constitucional – articulo 89 y 96 – como legal - Artículos , 10 y 59 de la Ley Orgánica del Trabajo y 5 y 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo - pues, aun cuando haya sido solicitada su aplicación en la audiencia de juicio, debe establecer esta Alzada que el laudo arbitral entre las empresas de transporte de carga pesada en Escala Nacional publicado en Gaceta Oficial el 05 de diciembre de 1980 bajo el No. 2.696, Extraordinario, dichas normas desarrollan los principios constitucionales de irrenunciabilidad de los derecho laborales que no pueden ser relajados por convenios particulares; y los dos últimos de las citadas Leyes, el principio de la aplicación de la norma más favorable al trabajador.

      Así, se observa, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión de fecha 03 de octubre de 2002, dictaminó respecto a las contrataciones colectivas, lo que a continuación se destaca:

      …el principio iura novit curia, elimina a las partes la carga de probar el derecho, ya que éste no está a pruebas, en el sentido en que se prueban los hechos. Las pruebas de los hechos se adelantan en una determinada dimensión procesal (término probatorio u oportunidades prefijadas), mientras que la prueba del derecho, porque las partes quieran presentárselo al juez, temerosos de que éste no aplique el derecho vigente, puede tener lugar en cualquier estado y grado del proceso, como un elemento coadyuvante a la función judicial, con el fin que si el juez no buscare el derecho correcto aplicable, lo conociere, pero sin que lo aportado por las partes en ese sentido vincule al juez.

      Siendo fuente del Derecho Laboral, si el juez conoce de alguna manera la convención colectiva vigente, la aplica; pero si no la conociere, está obligado a indagar sobre su existencia y contenido, y solo si tal indagación falla, sentenciará sin tomarla en cuenta…

      Igualmente, en sentencia Nº 14, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 23 de enero de 2003, se estableció:

      … Además por el principio iura novit curia, el juez conoce el derecho, antes mencionado, basta que las partes aleguen el fundamento de hecho de su pretensión para que el juez seleccione libremente la apropiada regla de derecho, aun si las partes lo ignoran y la aplique a la solución del caso concreto, para lo cual no tiene limitación alguna y para ello puede valerse de todos los medios de los cuales disponga…

      Por su parte, la Sala de Casación Social ha establecido en diuturnas decisiones, tal es el caso de la Sentencia de fecha 31 días del mes de julio del año 2.006 Ponencia del Magistrado A.V.C.L.A.G.A., representado judicialmente por los abogados R.P.H., N.R.G. y H.R.R. contra la COMPAÑÍA ANÓNIMA DE ADMINISTRACIÓN Y FOMENTO ELÉCTRICO (C.A.D.A.F.E.):

      … Ahora bien, observamos en el caso que nos ocupa, un punto muy controversial en el derecho del trabajo, el cual no es otro que el problema que encierra la aplicación del principio denominado “de la norma más favorable” la cual forma parte del “principio protector”, al igual que las reglas de “indubio pro operario” y “de la condición más beneficiosa” con las que se complementan y con las que según algunos autores, llega a confundirse.

      Pues bien, previo al análisis de las reglas que sirven de base para determinar a través del principio de favor la norma más beneficiosa para el trabajador, no debemos pasar por alto lo que la doctrina ha denominado “jerarquía normativa”, la cual constituye el más elemental mecanismo para asegurar la aplicación de unas normas sobre otras.

      Dicha jerarquía normativa, proviene de la posición orgánica que ocupe el sujeto del que nace la norma; la jerarquía es, esencialmente, una cuestión política o más exactamente, de organización de los poderes y como tal regla de general aplicación, está garantizada por la Constitución, es decir, la primera jerarquía de la que arrancan todas las normas, es el respeto y sometimiento a la Constitución tanto de los poderes públicos como de los ciudadanos. La Constitución es la norma jurídica, superior a cualquier otra, sea cual fuese su procedencia, y serán nulas las leyes que contradigan sus preceptos. Ahora, son las leyes, y las disposiciones con fuerza de ley, las que aparecen colocadas jerárquicamente a continuación de la Constitución; y luego vienen a continuación las normas en que se plasma la potestad reglamentaria, que a su vez, están sometidas al orden de jerarquía de sus órganos, según lo establezcan las leyes y no podrán ser aplicados por los jueces si vulneran la Constitución y las leyes, es decir, si vulneran el principio de jerarquía normativa.

      Ahora bien, una de las características del derecho laboral es que, dentro de la profusión de sus fuentes, dos adquieren singular relevancia, como son, la norma internacional, en particular la proveniente de los convenios emanados de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y la Convención Colectiva de Trabajo, como fuente autónoma de derecho objetivo, típicamente laboral. (E.U., O.. Formas de Acción Gremial en la Empresa).

      En sintonía con lo anterior, podemos decir que esta “pirámide normativa” o “gradación normativa” en materia laboral, la encontramos en Venezuela en su artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual señala que:

      Artículo 60: Además de las disposiciones constitucionales y legales de carácter imperativo, para la resolución de un caso determinado se aplicarán, en el orden indicado:

      a) La convención colectiva de trabajo o el laudo arbitral, si fuere el caso;

      b) El contrato de trabajo;

      c) Los principios que inspiran la Legislación del Trabajo, tales como los contenidos explícita o implícitamente en declaraciones constitucionales o en los Convenios y Recomendaciones adoptadas en el seno de la Organización Internacional del Trabajo y en la jurisprudencia y doctrina nacionales;

      d) La costumbre y el uso, en cuanto no contraríen las disposiciones legales ni los principio a que se refiere el literal anterior;

      e) Los principios universales admitidos por el Derecho del Trabajo;

      f) Las normas y principios generales del Derecho; y

      g) La equidad.

      De la transcripción de la norma precedentemente expuesta, se deduce, que en la cúspide normativa (encabezamiento del artículo en estudio) se ubica obviamente la Constitución Nacional, la cual además de consolidar su propia preeminencia destaca los tratados internacionales sobre relaciones de trabajo y seguridad social, los cuales privarán sobre cualquier norma de rango legal en cuanto fueren más favorables al trabajador (artículo 5° del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo); luego las normas legales de carácter imperativo ocupan el escalón inmediato y con ella, las normas que se le asimilen (leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, etc.); el nivel siguiente es ocupado por la convención colectiva o el laudo arbitral, si fuere el caso, a los cuales se les atribuye fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado; luego el contrato de trabajo; los principios que inspiran la legislación del trabajo; la costumbre y el uso (a falta de regulación legal, convencional o contractual); y por último la equidad.

      Como consecuencia directa de esta jerarquización, se entiende que la norma superior prevalece sobre la subalterna cuando haya entre ellas insalvables diferencias, sin embargo, este principio de derecho común es de alguna manera subvertido o mejor dicho ajustado en el derecho laboral, explicándose con ello sin duda alguna, buena parte de los supuestos de colisión o conflictos entre normas, lo que conlleva luego, en ir en búsqueda de la norma más beneficiosa a ser aplicada.

      La jerarquía normativa en el derecho del trabajo a veces se ve alterada, puesto que es el contenido de la norma el que decide según su mayor o menor favorabilidad para los trabajadores, la disposición aplicable; posición jerárquica de la norma (jerarquía estática) y prioridad de aplicación (jerarquía dinámica). Es más, lo normal es que precisamente la disposición de rango inferior (convenio colectivo) se aplique prioritariamente sobre normas legales y reglamentarias. (A.M.M.. Derecho del Trabajo).

      Como señala el autor M.P.C., si esto no fuese así, el principio de norma más favorable no tendría cabida, ya que habría que aplicar los criterios comunes de dirimencia: (a) la norma de rango superior prevalece siempre sobre la inferior; (b) la norma más reciente, sobre la más antigua; y (c) la norma especial sobre la general. Pero en el derecho positivo contemporáneo las diferentes fuentes, más bien que constituir una jerarquía stricto senso, se complementan y se ajustan a fin de mejorar al asalariado. Por lo tanto, la prelación en el derecho laboral, salvo excepciones, hace prevalecer la norma más favorable al trabajador cualquiera sea su rango; y así la ley general innova en la especial y la más antigua puede sobreponerse a la más nueva, si son más favorables, pero no a la inversa.

      En otras palabras, de las características propias del sistema normativo laboral se desprende que no todos los problemas de aplicación de las normas se plantean como colisiones normativas que, regulando de distinta forma una misma materia, se resuelven aplicando la jerarquía en las normas en conflicto. En el ordenamiento jurídico laboral lo característico no es la colisión normativa que se resuelve aplicando la norma vigente con derogación (o inaplicación) de cualquier otra. La colisión peculiar del derecho del trabajo es la que se da entre dos normas igualmente validas y vigentes que regulan de forma diferente una misma realidad, un mismo centro de imputación normativo, un sector o una empresa. Este panorama es consecuencia no sólo de la diversidad de normas sino de la pluralidad de sujetos con capacidad normativa (las normas estatales, legales o reglamentarias, y los convenios colectivos). La pluralidad normativa, además despliega su vigencia sectorialmente, en cada conjunto (sector o empresa) de la actividad productiva. (M.C.P. y M.Á. De La Rosa. Derecho del Trabajo).

      Pues bien, en sintonía con lo anterior, y en virtud de todo lo anteriormente expuesto, atendiendo lo dispuesto en los artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo y 6º de su reglamento, es decir, con fundamento al principio general de la jerarquía normativa y el principio de favor, se concluye, que para el caso que nos ocupa, se aplica el laudo arbitral en referencia y en consecuencia, la recurrida debió, cuantificar la alícuota de la utilidades que conforman el salario integral, a razón de de 40 días anuales, conforme a lo establecido en la cláusula 77 del mencionado laudo, y en tal sentido la diferencia de la prestación de antigüedad y sus intereses será cuantificado a través de experticia complementaria del fallo conforme lo indicado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será practicada según lo dispuesto en la norma antes indicada, bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un experto contable que será designado por el Juez que conozca de la fase de ejecución, 2º) El experto contable de la cuantificación efectuada por el Juzgador de primer grado cuyos salarios constan a los folios 186, tomara los mismos y solo adecuará e integrada la alícuota de utilidades a razón de 40 días anuales, es decir, se regirá por lo dispuesto en Cláusula 77 del laudo arbitral en referencia. 3º) Para la cuantificación de los intereses sobre la prestación de antigüedad el perito se regirá por lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, utilizará la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

      Determinado lo anterior, y visto que efectivamente el juzgado a-quo no aplico la mencionada cláusula 77, pasa esta Juzgadora a cuantificar como más abajo lo efectúa esta Alzada, las diferencias reclamadas de utilidades con base al menciona cláusula, lo cual se declara procedente:

      Clausula 77: La empresa garantizaran a sus trabajadores amparados por el presente laudo la cantidad de cuarenta (40) salarios por concepto de utilidades anuales,…

      En tal sentido, las Diferencias de las utilidades reclamadas por el actor corresponde:

      -Diferencia Utilidades año 2010: Salario Promedio Bs.257,34 x 40 días = Bs.10.293,oo – Bs. 6.000,oo (Abono) = Bs. 4.293,60

      -Diferencia Fracción Utilidades año 2011: Salario Promedio Bs.321,48 x (3,33 días x 6 meses = 20 días) x 20 días = Bs.6.429,60 – Abono: Bs.3.289,95 = Bs.3.139,65; resultando un total por estos conceptos a cancelar de Bs.7.433,25. Así se establece

      Determinado lo anterior, verifica quien juzga que la recurrida no aplicó la cláusula 73 del laudo arbitral invocado, lo cual se hace procedente en los términos indicados supra por esta Superioridad y en tal sentido, las diferencias reclamadas las cuantifica esta Alzada de seguidas:

      Cláusula 73: Las empresas concederán a sus trabajadores 25 días continuos de disfrute de vacaciones anuales con pago de treinta y cinco (35) salarios…”

      -Diferencia Vacaciones año 2010: Salario Bs.257,34 x 35 días = Bs.9.006,oo – Bs. 2.768,16 (Abono) = Bs. 6.238,74

      -Diferencia Fracción Vacaciones (Febrero 2011 al 31 de julio 2011): Salario Bs.321,48 x (2,91 días x 6 meses = 20 días) x 17,46 días = Bs.5.613,04 – Abono: Bs.1.973,97 = Bs.3.639,07; resultando un total por estos conceptos a cancelar de Bs.9.877,81. Así se establece

      Se ratifica lo condenado la cantidad condenada por el a-quo que asciende a Bs. 1.284,47, por concepto de Diferencia de Bono Vacacional de los periodos 2010 y 2011, ya que no fue solicitada su revisión. Así se establece

      Precisado lo anterior, se verifica que el a-quo efectuó correctamente la cuantificación de la diferencia reclamada por el actor de los días domingos laborados para todos los efectos legales y en consecuencia, se ratifica la cantidad condenada que ascienden a la suma de Bs.5.743,84. Así se establece

      Sumadas las anteriores cantidades, resulta un total de VEINTICUATRO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLIVARES CON TREINTA Y SIETE CENTIMOS (Bs.24.339,37) que debe cancelar la demandada a la parte actora por los conceptos supra establecidos, mas, las cantidades que resulten con ocasión a la experticia complementaria ordenada. Así se establece

      Finalmente, se ratifica la procedencia de los intereses de mora generados sobre la cantidad condenada, conforme lo establecido en el Articulo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por ser materia de orden público, razón por la cual serán cuantificados a través de una experticia complementaria del fallo, conforme lo indicado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será practicada según lo dispuesto en la norma antes indicada, rigiéndose la experticia complementaria del fallo in comento bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada. 2º) Para la cuantificación el perito se regirá por lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, utilizará la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, 3º) La cuantificación de los intereses moratorios se realizará a partir del 31 de julio de 2011 fecha de terminación de la relación laboral. 4º) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses y se excluirá el monto condenado por salarios caídos. Así se decide.

      Se ratifica la procedencia de la corrección monetaria en los términos y parámetros establecidos por el a-quo, razón por la cual serán cuantificados a través de una experticia complementaria del fallo, conforme lo indicado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será practicada según lo dispuesto en la norma antes indicada, rigiéndose la experticia complementaria del fallo in comento bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor, si las partes no lo pudieran acordar. 2º) El perito, a los fines del cálculo de la indexación, ajustará su Dictamen sobre la base del promedio de la tasa pasiva anual de los seis (06) primeros bancos comerciales del país. 3°) Para la cantidad respectiva de PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD, se calculará desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, 31 de julio de 2011; 4°) Para los restantes conceptos, se calculará desde la fecha de notificación del demandado, es decir, 20 de octubre d e2011 hasta que la sentencia quede definitivamente firme y se excluirá el monto condenado por salarios caídos; 5°) Deberá excluirse del cómputo los lapsos en que la causa estuvo paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como huelgas de funcionarios tribunalicios y por vacaciones judiciales. ASÍ SE DECIDE.-

      Por último, precisa esta Superioridad que, de la revisión que ha sido efectuada al presente asunto con apego al orden público definido por la Sala Constitucional en sentencia N.. 2201 del 16/09/2002 con ponencia del Magistrado P.R.R.H.: …"El orden público está integrado por todas aquellas normas de interés público, que son de cumplimiento incondicional, que no pueden ser derogadas por las partes y, en las cuales el interés general de la sociedad y del estado supedita el interés particular, para la protección de ciertas instituciones que tienen elevada importancia para el mantenimiento de la seguridad jurídica, tales como la oportunidad para la contestación de la demanda, la apertura del lapso probatorio, y la preclusión de los actos procesales, entre otras" , se verifica que el juzgador a-quo no debió declarar con lugar la demanda interpuesta y en tal sentido, por todas las razones antes expuestas, debe este Tribunal Superior declarar Sin Lugar la apelación interpuesta por la parte demandada, Parcialmente Con Lugar la apelación interpuesta por la parte actora, modificar el fallo apelado en los términos antes expuestos y Parcialmente Con Lugar la demanda interpuesta. Así se decide.

      V

      D E C I S I Ó N

      Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua con sede en la ciudad de Maracay, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación ejercida por la parte demandada, en contra de la decisión dictada en fecha 09 de agosto de 2012, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora en consecuencia, SE MODIFICA la anterior decisión en los términos antes expuestos, y se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano R.A.H., titular de la Cedula de Identidad Nº: V-13.949.427, por concepto de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos que incoara contra la sociedad de comercio TRANSLIMASCOTA C.A., supra identificada, se condena a la demandada a cancelar a la parte actora la suma de VEINTICUATRO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLIVARES CON TREINTA Y SIETE CENTIMOS (Bs.24.339,37) más las cantidades que resulten de la experticia complementaria del fallo ordenada en la motiva de la presente decisión. TERCERO: Dada la naturaleza de la presente decisión no hay condenatoria en costas.

      P., regístrese, déjese copia y remítase las presentes actuaciones al Juzgado Decimo Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de la Maracay, a los fines de su ejecución.

      Remítase copia certificado de la presente decisión al Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de la Maracay, a los fines de su conocimiento y control.

      Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay, a los Veinte (20) días del mes de diciembre de 2012. Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

      La J. Superior,

      A.M. GONZALEZ

      La Secretaria,

      M.Q.U.

      En esta misma fecha, siendo 3:25 pm., se publicó y registró la anterior sentencia.

      La Secretaria,

      M.Q.U.

      DP11-R-2012-000324

      AMG/MQU/vd

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