Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 26 de Septiembre de 2006

EXP. N° 05-1295

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EN SU NOMBRE

PARTE RECURRENTE: R.A.M.C., titular de la cédula de identidad N° V- 8.581.553, representado por los abogados J.R.V. Y A.J.P.G., inscritos en el Inpreabogado bajos los Nros. 17.226 y 53.813, respectivamente.

MOTIVO: Querella funcionarial contra los actos administrativos de fechas 23 de Agosto de 2005, Resolución N° 00405, notificado el 25 de Agosto de 2005, Oficio N° PS01-452, mediante el cual se resolvió remover del cargo de Subgerente de Formulación y Control Presupuestario de la Oficina de Planificación y Presupuesto, y retiro que se produjo en fecha 15 de septiembre de 2005.

REPRESENTACIÓN DE LA REPÚBLICA: J.T.G.H., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 102.955, en su carácter de representante del Fondo de Crédito Industrial (FONCREI).

I

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Expone que es funcionario de carrera, que prestó su actividad laboral en el Fondo de Crédito Industrial (FONCREI), desde el 01 de Enero de 1986 como Analista de Presupuesto I, hasta el 25 de Agosto de 2005, cuando fue removido y retirado del cargo que para la fecha desempeñaba de Subgerente de Formulación y Control Presupuestario.

Señala que fue removido de su cargo mediante Resolución de la Presidencia de dicho Fondo N° 00405, y que de cuya Resolución se desprende que el funcionario fue removido por cuanto el Fondo calificó su cargo como de libre nombramiento y remoción, alegando los artículos 19 y 20, numeral 8, de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Indica que posterior a la notificación de la Resolución en fecha del 15 de Septiembre de 2005 y sin mediar comunicación alguna, fue desincorporado de la nómina por lo que evidentemente se produjo un retiro de hecho, consecuencia de lo cual no continuó percibiendo su sueldo, ello a pesar de que en el parágrafo segundo de dicha resolución se le notificó que tendría un período de disponibilidad de 30 días para tomar las medidas necesarias para reubicarlo.

Alega que los actos administrativos de remoción y retiro se encuentran viciados de nulidad absoluta por las razones siguientes:

Señala que se incurre en inmotivación del acto de remoción, por cuanto se califica el cargo ejercido por el actor como de libre nombramiento y remoción, de acuerdo, con el artículo 20, numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual se refiere a cargos de alto nivel, omitiendo en el acto administrativo si era de alto nivel o era de confianza, toda vez que el mencionado numeral se refiere a Directores o Directoras Generales y demás funcionarios de igual jerarquía en los institutos autónomos, que para los efectos de FONCREI se esta refiriendo a los cargos de Gerentes o Jefes de Oficina, quienes según organigrama de esa Institución están bajo la supervisión de la Gerencia General o Presidencia. Considera que el ente querellado debió determinar si se trataba de un cargo de alto nivel, pero además de ello debió señalar que el cargo de subgerente, era calificado como tal, a todo evento, por el hecho de tener el rango de los cargos, que taxativamente cita el numeral 8, del artículo 20, de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Señala que la inmotivación de los actos administrativos de efectos particulares, comporta una violación del derecho a la legitima defensa, todas vez, que no conoce en forma expresa y directa, la razones de la administración para proceder a su remoción y retiro, si además de ello las circunstancias son erróneas, imprecisas y falsas, el acto resulta ilegal de nulidad absoluta por vicio de fondo.

Aduce que la administración parte de un falso supuesto, al calificar al querellante como un funcionario ocupando un cargo de los previstos en el numeral 8, del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la norma citada no refiere en su contenido a los cargos de subgerente y tampoco el acto administrativo precisó su nivel de jerarquía para determinar su calificación. La Administración incurre en exceso en el uso de sus atribuciones legales, interpretando erróneamente la administración, lo que taxativamente expresa el mencionado artículo, comportando así mismo abuso de poder. Estima que el cargo que ejercía depende de una oficina de planificación y presupuesto que evidentemente tiene el cargo de Director o Gerente, cargo este último que si es de alto nivel, no así el que ejercía el nombrado funcionario y así solicita se declare.

Arguye que la Administración incurre en violación del artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto, el funcionario tiene derecho a ser reincorporado en un cargo de carrera del mismo nivel al que tenía al momento de iniciar el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, de igual manera se incurre en violación de los artículos 85 y 86 del Reglamento, por cuanto es verificable que no se realizaron tramites de reubicación y además de ello no se dejó transcurrir el lapso de 30 días que para los efectos debe entenderse como prestación de servicios.

Por último solicita: se declare La nulidad absoluta de la Resolución N° 00405, suscrita por el Presidente del Fondo de Crédito Industrial, notificada el 25 de Agosto de 2005, Oficio N° PS01-452, mediante el cual se resolvió removerlo del cargo que ejercía, del acto de retiro de hecho, cuando fue desincorporado de la nomina de pago, antes del vencimiento del lapso de disponibilidad, en fecha 15 de Septiembre de 2005. Se ordene la reincorporación del querellante al cargo de Subgerente de Formulación y Control Presupuestario en la Oficina de Planificación y Presupuesto, el cual venía ejerciendo, se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir desde su efectivo retiro de la Administración hasta su efectiva reincorporación, con sus respectivos aumentos y que incluya el 12% mensual, como prima profesional que venía recibiendo, así como el 20% mensual, de caja de ahorro y los cesta ticket y bono de transporte que tampoco percibirá por haber sido removido y retirado ilegalmente de la Administración.

II

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal para decidir observa que la parte actora impugna el acto por haber sido removido del cargo de Subgerente de Formulación y Control Presupuestario, adscrito a la Oficina de Planificación y Presupuesto con rango de gerencia. Ahora bien, toda vez que la administración no presentó contestación a la querella formulada se entiende contradicha en todos y cada de sus términos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y por cuanto no promovió oportunamente pruebas, este Tribunal debe pronunciarse exclusivamente sobre los alegatos y elementos probatorios de la parte actora.

Indica la parte actora que fue removido por cuanto la administración calificó el cargo como de libre nombramiento y remoción, alegando el contenido de los artículos 19 y 20 ordinal 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Señala que el acto se encuentra viciado por inmotivación, al calificar como de libre nombramiento y remoción, aplicando como norma el artículo 20 ordinal 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual refiere a cargos de alto nivel, omitiendo en el contenido del acto administrativo si se trata de alto nivel o de confianza y debió el ente querellado determinar si el cargo era de alto nivel y si el cargo era calificado como tal por el hecho concreto y específico de tener el rango de los cargos que taxativamente cita el numeral 8 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que impide se conozcan las razones de la Administración para proceder a su remoción y retiro.

Al respecto se tiene que la administración procedió a la remoción del ahora actor por considerar que el cargo se encuentra determinado de libre nombramiento y remoción de conformidad con las previsiones de los artículos 19 y 20 ordinal 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

De allí debe analizarse a la vista del acto impugnado si la motivación resultaría suficiente, o al contrario su insuficiencia podría ocasionar violación del derecho a la defensa.

Si embrago, previamente debe realizar este Tribunal, algunas consideraciones sobre los funcionarios de carrera y los de libre nombramiento y remoción. Así, de conformidad con el texto constitucional, los cargos de la administración pública son de carrera excluyendo los de libre nombramiento y remoción, contratados y obreros de la administración.

A su vez, los de libre nombramiento y remoción lo pueden ser en razón del cargo, de conformidad con el artículo 20, que lleva una lista cerrada de cargos que su ejercicio en si mismo, comporta la naturaleza del cargo, por lo que corresponde a la administración motivar que el funcionario ejerce dicho cargo, mientras a su vez, la confianza está determinada no en razón de un cargo determinado, sino en razón a la cercanía que desarrolla el cargo frentes a los centros de toma de decisión o en razón que las funciones que principalmente ejerza el funcionario.

La motivación para una condición y otra varía (Alto Nivel y Confianza), mientras que en la primera debe encuadrarse en razón del cargo, en la segunda debe demostrarse las funciones y comprobarlas.

De tal forma que en el caso de autos, la administración consideró que el cargo que desempeña el ahora actor, está encuadrado en el numeral 8 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual constituye el fundamento de derecho y que como consecuencia de lo primero se procede a su remoción, como fundamento de hecho, lo cual determina que el acto se encuentra motivado.

Ahora bien, con respecto al vicio denunciado de falso supuesto se tiene que ciertamente la administración consideró que el cargo de Subgerente estaba estipulado en el numeral 8 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Es así como el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en su primera parte que los funcionarios de la administración pública son de carrera o de libre nombramiento y remoción, lo cual no determina más que una primera clasificación de funcionarios, señalando expresamente que los primeros lo son por haber ganado un concurso público, haber superado un periodo de prueba, ejercer el cargo en virtud de un nombramiento y que el servicio sea remunerado y permanente.

Sin embargo, debe agregar este Tribunal que independientemente de dichas consideraciones, existen cargos que perfectamente pueden ser llamados a concurso, remunerados y permanentes y haber superado el período de prueba, y ser de libre nombramiento y remoción, como por ejemplo en caso que la administración decida convocar por concurso para ocupar un cargo de director, en cuyo caso, aún cuando se denomine “nombramiento” el cargo por el cual accede, no puede considerarse más que una designación, o igualmente a título de ejemplo (entre otros) el nombramiento o designación de Contralores Municipales, cuya estabilidad se encuentra limitada a un período de gobierno.

Del mismo modo, puede encontrarse casos en los cuales el funcionario no ingresó mediante la figura del concurso público, bien sea por haber ingresado a la carrera bajo sistemas anteriores o en los casos en que previo a la entrada en vigencia de la Constitución se haya reconocido la condición de funcionario de carrera.

En todo caso, debe analizarse al caso concreto la situación jurídica específica y particular para determinar si se trata de un funcionario de carrera o de libre nombramiento y remoción, en especial, cuando resulta entendido que el ejercicio de cargos de carrera constituye la regla, siendo la excepción los de libre nombramiento y remoción.

Debe indicar este Juzgador que los cargos en la administración son de carrera, entendiendo que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a la regla general, debiendo entonces ser a.b.t.m. finos. Así, los de Alto Nivel dependen de su ubicación jerárquica en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición.

De tal forma que no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola imputación de tal, sino que tiene que justificarse que ciertamente el funcionario es de libre nombramiento y remoción, a los fines de evitar que dicha determinación dependa exclusivamente del capricho de la administración.

De tal forma que dicha diferencia incidirá directamente en la motivación del acto y la carga probatoria que debe desarrollar la administración para determinar a través de los motivos, que el funcionario ejerce un cargo de una u otra característica.

Así, a los fines de mantener dicha situación como excepcional, el legislador previó los casos en que un funcionario debe considerarse como de libre nombramiento y remoción, por ejercer cargos considerados como de alto nivel, en cuyo caso previó como cláusula cerrada los 12 numerales del artículo 20, o por la confianza, la cual se encuentra determinada en el artículo 21 en razón de las funciones que ejerce la persona.

En el caso de autos, la administración consideró que el ahora actor es considerado como de Alto Nivel, por cuanto a su entender, se encuentra determinado en el numeral 8 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que refiere a “Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos”.

Siendo así, los cargos de Alto Nivel, referido a la jerarquía, están contenidos de forma taxativa en cuanto a la naturaleza de los mismos en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señalando en casos como el de autos (20 ordinal 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública) que funcionarios de similar jerarquía a los tasados en dicha normas serán considerados igualmente como del Alto Nivel.

Tal circunstancia determina que independientemente de la denominación que pudiere la Administración atribuir a dichos cargos debe analizarse en razón de la estructura jerárquica y organizativa del ente.

En el caso de autos se evidencia al folio 28, “Organigrama Estructural” del Fondo de Crédito Industrial , en la cual, jerárquicamente se encuentra ubicado el Directorio, Presidencia y Gerencia General, de la cual depende la Oficina de Planificación y Presupuesto y a su vez, a ésta la Subgerencia de Formulación y Control Presupuestario.

De tal forma que de la revisión del organigrama, la Oficina de Planificación y Presupuesto depende jerárquicamente de la Dirección General (única por demás), como nivel administrativo y organizacional de dirección; y la Subgerencia de Formulación y Control Presupuestario, adscrita a una dependencia con nivel de dirección –Oficina de Olanificación de Presupuesto-. De tal forma que el nivel de Dirección es ejercido por al Oficina de Planificación y Presupuesto, mientras la Sugerencia de Formulación y Control Presupuestario se encuentra ubicada en niveles inferiores, razón por la cual el jerarca de la Sugerencia no puede entenderse tenga el mismo nivel jerárquico que el órgano del cual depende (Oficina de Planificación y Presupuesto que se asimila a la Dirección) ni tan siquiera similar, pues de acuerdo a las fórmulas generales de organización, debe entenderse ubicado en nivel inferior al de Dirección, esto es División al frente de un Jefe de División, de tal forma que la administración erró al considerar al ahora actor como de nivel de Dirección, lo cual evidencia el vicio de Falso Supuesto denunciado, acarreando la nulidad del acto y así se decide.

Determinada la nulidad del acto de remoción, resulta inoficioso entrar a considerar los vicios imputados al acto de retiro, pues si bien es cierto se trata de dos actos distintos, con consecuencias jurídicas distintas, no puede entenderse que el segundo (retiro) subsista sin la existencia del primero, razón por la cual debe entenderse en casos como el de autos que la nulidad de la remoción alcanza igualmente la nulidad del acto de retiro, toda vez que si la persona no ha sido válidamente removida de un cargo, manteniéndose en los cuadros de la administración, mal podría ser retirada definitivamente de ésta, declarando en consecuencia la nulidad del acto de retiro y así se decide.

En atención a lo anteriormente expuesto, este Tribunal declara la nulidad de los actos de remoción y retiro que afecta al ahora actor y en consecuencia se ordena su reincorporación al cargo de Subgerente de Formulación y Control Presupuestario en la Oficina de Planificación y Presupuesto del Fondo de Crédito Industrial y el pago de los sueldos dejados de percibir de forma integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, calculados igualmente con la prima de profesionalización que venía disfrutando el ahora actor.

En cuanto a la solicitud de pago de caja de ahorro, este Tribunal observa que el mismo no forma parte del sueldo por el ejercicio del cargo, sino se trata de un incentivo al ahorro contemplado en las contrataciones colectivas y al cual se asume de forma voluntaria.

Con respecto al denominado bono de transporte y cesta tickets, los mismos son compensaciones canceladas por jornada laborada a los fines de mitigar los costos de transporte y de alimentación, en el segundo caso ante la ausencia de comedores instalados por cuenta del patrono, razón por la cual debe negarse dicho pedimento y así se decide.

III

DECISIÓN

Este Tribunal administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella interpuesta por los abogados J.R.V. y A.J.P.G., actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano R.A.M.C., todos identificados en el encabezamiento del presente fallo contra los actos administrativos de fechas 23 de Agosto de 2005, Resolución N° 00405, notificado el 25 de Agosto de 2005, Oficio N° PS01-452, mediante el cual se resolvió remover del cargo de Subgerente de Formulación y Control Presupuestario de la Oficina de Planificación y Presupuesto, y retiro que se produjo en fecha 15 de septiembre de 2005.

En consecuencia se declara la nulidad de los actos de remoción y retiro que afectan al ahora actor y en consecuencia se ordena su reincorporación al cargo de Subgerente de Formulación y Control Presupuestario en la Oficina de Planificación y Presupuesto del Fondo de Crédito Industrial y el pago de los sueldos dejados de percibir de forma integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, calculados igualmente con la prima de profesionalización que venía disfrutando el ahora actor.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas a los veintiséis (26) días del mes de septiembre de dos mil seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY

EL SECRETARIO Acc.

L.A.S.

En esta misma fecha, siendo las tres post-meridiem (03:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO Acc.

L.A.S.

Exp. Nro. 05-1295