Decisión nº 2013-182 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 17 de Julio de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

**Sentencia Definitiva

Exp. 2012-1898

En fecha 13 de diciembre de 2012, los abogados MARICZEL FIGUEROA, J.G.C. y A.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 105.001, 22.941 y 49.416, en su carácter de apoderados judicial del ciudadano H.R.P.B., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 3.549.528, consignaron ante el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

Previa distribución de causas, efectuada en fecha 18 de septiembre de 2012, correspondió el conocimiento de la misma a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien la recibe el 19 del mismo mes y año.

En fecha 20 de diciembre de 2012, mediante sentencia interlocutoria este Tribunal se declaró competente para conocer y decidir el presente recurso; admitió el mismo y declaró improcedencia del amparo cautelar solicitado.

En fecha 19 de marzo de 2013, la representación judicial de la parte querellada dio contestación a la presente querella y consignó el expediente administrativo y disciplinario.

En fecha 22 de marzo de 2013, este Tribunal ordenó abrir cuadernos separados los cuales se denominaron “EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO” y “EXPEDIENTE DISCIPLINARIO”.

En fecha 04 de abril de 2013, se llevó a cabo la audiencia preliminar de conformidad con el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes y la solicitud de la apertura del lapso probatorio.

Luego de ello, en fecha 08 de abril de 2013, la representación de la parte querellada dejó constancia de la consignación de las pruebas promovidas.

En fecha 12 de abril de 2013, la parte actora consignó escrito de promoción de pruebas.

Posteriormente, en fecha 25 de abril de 2013, este Tribunal se pronunció sobre las pruebas promovidas por las partes.

En fecha 03 de junio de 2013, se celebró la audiencia definitiva, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes al acto y que el dispositivo del fallo se publicaría dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes.

Posteriormente, mediante auto de fecha 11 de junio de 2013, este Tribunal dejó constancia que el dispositivo del fallo se publicaría conjuntamente con la sentencia definitiva.

En fecha 28 de junio de 2013, mediante auto se difirió la publicación de la sentencia definitiva.

En este estado, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emitir pronunciamiento sobre el fondo de la presente controversia lo cual hace en los siguientes términos:

-I-

DE LA COMPETENCIA

Ahora bien, debe este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo determinar su competencia para conocer de la debe este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo determinar su competencia para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados MARICZEL FIGUEROA, J.G.C. y A.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 105.001, 22.941 y 49.416, en su carácter de apoderados judicial del ciudadano H.R.P.B., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 3.549.528, contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL; se observa que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, así como la Disposición Transitoria Primera eiusdem, la cual fue reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010 en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.451, los cuales establecen que la competencia corresponde a los Jueces Superiores en lo Contencioso Administrativo del lugar en donde hubieren ocurrido los hechos, en donde se hubiere dictado el acto administrativo o el del lugar donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia; visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitadas entre la parte actora y la Contraloría Municipal del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y visto que el referido ente tiene su ubicación territorial en esta región, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta competente para conocer en primer grado de jurisdicción, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

-II-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La parte querellante fundamentó el recurso bajo los siguientes argumentos:

Que su representado era funcionario de la Contraloría Municipal del municipio Libertador del Distrito Capital, en el cargo de Asistente Administrativo I.

Que en fecha 05 de marzo de 2012, la cónyuge de su representado, asistió a una consulta odontológica con la Doctora G.S., perteneciente a la unidad de servicios odontológicos de la Contraloría Municipal y que como resultado de esa consulta se le recomendó un tratamiento odontológico “Prostético de Puente Fijo de 3 unidades”.

Indicaron que en fecha 15 de marzo de 2012, la cónyuge de su representado, acudió a la consulta del Doctor F.B.F., procedió a realizarle la labor de implantarle un Prostético de Puente Fijo por la cantidad de Seis Mil Bolívares.

Que el médico tratante emitió una factura Nº 0030 de fecha 15 de abril de 2012, la cual, podía tener un reintegro por parte de la Dirección de Recursos Humanos, por lo que en fecha 17 de julio de 2012 su representado procedió a presentar la factura, siendo recibida por la funcionaria M.P. quien la devolvió indicándole que para pagársela se necesitaba de una factura proforma o sello de “No contribuyente”.

Que en fecha 18 de julio de 2012, la ciudadana A.M., cónyuge de su representado se dirigió al consultorio del Dr. F.B.F., solicitando la factura proforma o el sello de “No contribuyente”, pero que a su decir el Dr. F.B. le informó que no poseía el sello, pero que si se lo conseguían él no tendría problema en colocarlo.

Que posteriormente su representado consignó ante la Dirección de Recursos Humanos la factura Nº 0030 con el sello de “No Contribuyente”, pero que nuevamente fue rechazada por la funcionaria M.P..

Explicaron que por el hecho de que su representado solicitara que se dejara sin efecto el pago de la factura Nº 0030 por cuanto el proceso de reintegro era engorroso, la administración dio inicio a que en fecha 22 de agosto de 2012 se iniciara la apertura del procedimiento administrativo disciplinario por considerar que su poderdante había incurrido en la causal de destitución establecida en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida a la falta de probidad, que por ello la P.a. posee vicios.

Agregó que su representado quería que se repusiera la cantidad de Bs. 6.000,00, por un tratamiento odontológico que ameritaba su cónyuge, ya que el reembolso es un derecho que tenía como funcionario.

Indicaron que la P.A. se encuentra viciada por cuanto se ignoró que el odontólogo ejecutó y cobró su trabajo, todo ello de acuerdo al escrito de fecha 29 de agosto de 2012, ya que la factura fue emitida por él.

Indicó que la falsificación opera cuando se obtiene un provecho de forma ilícita causando un perjuicio a otro, y que la factura no está enmarcada dentro de la causal, que no obtuvo ningún beneficio por ello.

Que no existió un provecho ilícito por parte de su representado, ya que se reconoció que el monto de Bs. 6.000,00, fue el cobrado por el odontólogo en la práctica del tratamiento requerido por la cónyuge de su representado.

Agregaron que su representado tuvo mal asesoramiento por parte de la Dirección de Recursos Humanos a través de la funcionaria M.P., por cuanto “aun cuando es el Departamento que tiene el conocimiento en la Contraloría Municipal de los requisitos que deben cumplir las facturas entregadas por médicos y odontólogos para ser reintegradas, no tiene una política de información al respecto al personal que en ella labora, al extremo que cuando le es presentada la factura original al Departamento, éste tenía dos posibilidades, una la de pagar el monto de la factura por su desinformación al personal que en ella labora y otra la de rechazar en forma inmediata la aspiración de nuestro representado, lo que no debía hacer y lo hizo fue sugerir que se presentara una Factura proforma o el sello de NO CONTRIBUYENTE, evidentemente con esta sugerencia la funcionaria que rechaza la legítima factura, no solo incurre en una instigación a que la esposa de nuestro representado incurra en una falta al poner un sello que era innecesario para la admisión de esa solicitud, sino que va mucho más allá por cuanto con esa conducta insta al Dr. F.B.F., a que anule una factura del mes de abril de 2012, ya supuestamente declarada al Seniat por cuanto el lapso para su presentación ya había transcurrido, motivo por el cual no podía anular esa factura que ya que la había cobrado, y hacer una nueva factura con el mismo monto era realizar una nueva factura ante el SENIAT; independientemente instaba a que el mencionado Doctor incurriera en un cambio de la fecha de la factura lo cual no se compaginaba con la realidad y era una conducta, de haber incurrido en ella una desconfiguración de los hechos, con el único propósito que se le pagara a mi representado un derecho que le pertenecía con una factura extemporánea, y por esa característica debía ser rechazada por adulteración en beneficio de nuestro representado, ya que la misma por si sola evidenciaba que la implatanción hecho no había sido realizada en la nueva fecha que se transcribiera en la nueva factura, lo que por si solo si era una anormalidad…”

Explicaron que no se tomó en cuenta los artículos 54 y 55 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos al no solicitar al Servicio Odontológico de la Contraloría Municipal la panorámica realizada por la Dra. G.S. a la cónyuge de su representado para corroborar la veracidad de los hechos.

Que la Contraloría municipal no tomó en cuenta la buena fe de su representado, subsumiendo a su decir inadecuadamente el contenido del numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Indicaron que se configura el vicio de falsa aplicación de la norma por cuanto se aplicó a una situación de hecho que no se comprobó.

Que la conducta de su representado es consecuencia de la necesidad de recuperar el gasto odontológico y en la ignorancia que tiene las leyes tributarias.

Finalmente solicitó que se declare con lugar la querella funcionarial y como consecuencia de ello la nulidad del acto administrativo, signado con el Nº DRH-120-1774-2012 de fecha 01 de octubre de 2012, se ordene la inmediata reincorporación al puesto que venía desempeñando como Asistente Administrativo I, adscrito a la Dirección de Atención al Ciudadano, el pago de los salarios dejados de percibir con las respectivas incidencias salariales que se hayan suscitado, bonificaciones, ajustes, fideicomiso, caja de ahorro, seguro social, para forzoso, fondo de jubilaciones y pensiones, fondo de ahorro obligatorio para la vivienda, beneficio de cesta tickets de alimentación hasta su efectiva reincorporación.

La parte querellada fundamentó su contestación bajo los siguientes argumentos:

La representación judicial de la parte querellada, las abogadas M.A.S.d.C., F.C.A. y Omaly Calzadilla, inscritas en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 25.539, 66.543 y 137.597, en su carácter de sustitutas el Síndico Procurador Municipal del municipio Bolivariano Libertador, por órgano de su Contraloría Municipal en la oportunidad de dar contestación al presente recurso contencioso administrativo, negaron, rechazaron y contradijeron lo alegado por la parte querellante en su escrito libelar, bajo los siguientes argumentos:

Que en el expediente disciplinario quedó demostrado que al hoy querellante le fue devuelta la factura Nº 0030 de fecha 15 de abril de 2012 por no cumplir con lo establecido en la Providencia 0071 de fecha 08 de noviembre de 2011 que establece las Normas Generales de Emisión de Facturas y otros Documentos emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.

Que es falso que la ciudadana M.P. le haya dado instrucciones al hoy querellante para que se dirigiera al consultorio médico del Dr. F.B. a solicitarle la factura proforma o de “No contribuyente”, ya que a su decir, tal proceder lo realizó por decisión propia y que así lo reconoció en el escrito de descargo.

Que la cónyuge del hoy querellante se dirigió al consultorio del Dr. F.B.F., a solicitarle la factura proforma o el sello de “No contribuyente”.

Hicieron valer, la confesión del hoy querellante contenida en el “escrito de descargo consignado en fecha 06/09/2012 en el procedimiento disciplinario de destitución”.

Que el Doctor B.F. en sus respuestas enviadas mediante comunicación de fecha 29 de agosto de 2012, así como en la entrevista que sostuvo con el ciudadano O.L., indicó que el sello de “No contribuyente” no era propiedad de éste por cuanto era contribuyente formal y por esa razón se negó a colocar el mismo.

Arguyeron que lo que dio inicio al procedimiento de destitución fue constatar una contradicción entre el carácter de Contribuyente Formal del Doctor F.B.F.d. acuerdo con las investigaciones realizadas y al contenido de la factura Nº 0030 de fecha 15 de abril de 2012 presentada por el hoy querellante ante dicha Dirección, que posee el sello de “No contribuyente”.

Que los alegatos del querellante fueron examinados en el procedimiento disciplinario tanto en la opinión jurídica como en la decisión definitiva que acordó su destitución.

Explicaron que quedó plenamente demostrado que la factura presentada por el hoy querellante fue alterada en su contenido al colocarle el sello de “no contribuyente” con el objeto de obtener el beneficio de reembolso.

Que el hoy actor pretendía un reintegro del monto señalado en la factura, pero dicha factura fue alterada al colocarle el sello húmedo de “No contribuyente”, y que tal actuación no la realizó el odontólogo siendo a su decir, tal actuación fraudulenta.

Alegaron que la falsificación no constituye una causal de destitución como lo señaló el hoy actor sino que la causal que se le imputó se refiere a la conducta asumida por éste en cuanto a la alteración de la factura en la cual solicitó el reembolso por el tratamiento odontológico.

En cuanto al vicio de incongruencia negativa explicaron que no es un hecho controvertido que el hoy actor haya pagado el tratamiento odontológico, lo que se cuestionó fue la factura alterada.

Que si bien es cierto que el hoy querellante tenía derecho al reintegro de los honorarios por él pagados, no es menos cierto que para que ello se acordara, la factura debía cumplir con los requisitos establecidos en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.

En cuanto al alegato referido al mal asesoramiento por parte de la Dirección de Recursos Humanos y como consecuencia de ello generó que su esposa incurriera en una falta a colocar el sello, al respecto explicaron que es falso por cuanto su representada no instó “en ningún momento como así lo alega sin prueba alguna a que su esposa incurriera en una falta al poner el sello. Que a su decir, era innecesario para la admisión de esa solicitud, lo cual es total y absolutamente falso”.

Rechazaron que se haya infringido los artículos 54 y 55 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos al no solicitar ante el Servicio Odontológico de la Contraloría Municipal la panorámica realizada, pues tal requerimiento no era óbice para tramitar y decidir el procedimiento disciplinario.

En cuanto al alegato referido a que no se tomó en cuenta la buena fe del actor, explicaron que la factura Nº 0030 fue alterada en su contenido conducta contraria a las buenas costumbres.

En cuanto a la necesidad de recuperar el gasto y a la ignorancia de las leyes tributarias destacaron que para obtener el reintegro del pago efectuado por el hoy querellante al Doctor F.B. ha debido cumplir con las normas establecidas en la Providencia Nº 00071 emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, aunado a ello agregaron que la ignorancia de la Ley no es excusas de su incumplimiento.

Finalmente solicitó que se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.

En tal sentido, para decidir este Tribunal observa que en el caso de marras el querellante pretende la nulidad del acto administrativo signado el Nº DRH-120-1774-2012, de fecha 01 de octubre de 2012, que acordó la destitución del hoy actor al cargo de Asistente Administrativo I, adscrito a la Dirección de Atención al Ciudadano de la Contraloría Municipal del municipio Libertador del Distrito Capital.

Recuerda quien decide que la parte recurrente expresó que el acto administrativo que hoy se impugna adolece del vicio de falsa aplicación de la norma por cuanto la administración aplicó una norma jurídica a una situación de hecho que no se comprobó. Por su parte la parte querellada explicó que la decisión fue realizada conforme a derecho.

Establecidas las denuncias, no puede dejar de observar este Juzgado que el escrito se limitó a expresar que el acto administrativo que acordó la destitución del hoy actor, está inmerso de nulidad por cuanto incurre en el vicio de falsa aplicación de la norma, agregando además distintos argumentos que van dirigidos a enervar dicho acto, al ser así, este Tribunal en aras de salvaguardar la tutela judicial efectiva contemplada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y con atención al criterio contenido en la Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dictada en fecha veintinueve (29) de junio del año dos mil nueve (2009) (Caso: W.J.S.C.V.. Dirección de la Escuela de Vigilancia y Seguridad Vial), este Juzgado extenderá sus facultades de interpretación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil y resolverá por separado cada uno de los argumentos esbozados por el actor. Así se declara.

1. - Del procedimiento administrativo de destitución

   Recuerda quien decide, que la parte actora argumentó que el acto administrativo se encuentra nulo por cuanto la administración decidió iniciarle un procedimiento administrativo de destitución sólo por el hecho que su representado solicitó la devolución de la factura Nº 0030 y en consecuencia se dejara sin efecto el pago de la misma, ya que consideró que el trámite para el reembolso resultaba engorroso, al respecto, debe esta juzgadora remitirse a las actas contentivas que conforman el expediente disciplinario y en tal sentido:

   Consta a los folios 09 y 10 del expediente disciplinario, en copia certificada comunicación realizada por el hoy querellante de fecha 16 de julio de 2012, dirigida a la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría y recibida por esta Dirección en fecha 18 de julio de 2012, mediante el cual el ciudadano H.P. remitió anexo Factura Nº 0030 por un monto de Bs. 6.000,00, en virtud del tratamiento odontológico de su cónyuge.

   Cursa al folio 04 del expediente disciplinario en copia certificada MEMORANDUM Nº DRH-DL-1911-2012, sin fecha, mediante la cual la Directora de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal, informó a la Directora de Atención al Ciudadano que:

   “…que el día 17/07/2012, esta Dirección recibió comunicación de fecha 16/07/2012, suscrita por el ciudadano: H.R.P.B. (…) en la cual remite o anexa factura Nº 0030 (…) por un monto de (Bs. 6.000,00), emitida presuntamente por el Dr. F.B.F., correspondiente a tratamiento odontológico de su conyuge (sic) (…) Dicha factura le fue devuelta por no cumplir con las normas establecidas por la Providencia Nº 00071 del SENIAT, sin embargo, el precitado ciudadano consignó nuevamente la misma factura con un sello húmedo que indica lo siguiente “NO CONTRIBUYENTE”. En tal sentido, a fin de certificar la veracidad de la misma, el funcionario O.L. (…) se trasladó al consultorio (…) donde se entrevistó con el Dr. F.B.F. y el mismo reconoció y confirmó que emitió factura Nº 0030, sin embargo, le indicó verbalmente al funcionario O.L., que el sello húmedo del cual se hizo mención anteriormente, no pertenece a su consultorio, ni fue colocado por su persona, en virtud de que él es CONTRIBUYENTE FORMAL, por lo que se presume (sic) la factura no fue suscrita en su totalidad por el Doctor antes identificado…”

   Riela al folio 07 y 08 documental suscrita por el ciudadano O.L., con Nº de credencial 0057-2012 y cédula de identidad Nº 6.123.800, mediante el cual expresó que se trasladó al Consultorio del Dr. F.B.F. y dejó constancia que el referido doctor no trabajaba con el sello de “No contribuyente”.

   Consta al folio 01 y 02 del expediente disciplinario auto de apertura del procedimiento de destitución de fecha 23 de agosto de 2012, suscrito por la Directora de Recursos Humanos, en el cual se puede leer:

   “…Se procede a la apertura del Procedimiento Administrativo Disciplinario de Destitución al ciudadano: H.R.P.B. (…) por encontrarse presuntamente incurso en la causal de destitución consagrada en el artículo 86, numeral 6 de la pre-citada Ley (…) en virtud de que en fecha 17 de julio de 2012, el precitado ciudadano consignó ante la Dirección de Recursos Humanos, comunicación de fecha 16 de julio 2012 en la cual anexa factura Nº 0030, de fecha 15 de abril de 2012, por un monto de Bs. 6.000,00, emitida presuntamente por el Dr. F.B.F., correspondiente a tratamiento odontológico de su cónyuge A.M. (…) y la misma le fue devuelta con la observación de que no cumple con las normas establecidas en la Providencia Nº 0071, de fecha 08/11/2011, donde se establecen las Normas Generales de Emisión de Facturas y otros Documentos emanada del SENIAT. Posteriormente consignó la misma factura con un sello húmedo que indica “NO CONTRIBUYENTE”, la cual fue verificada a fin de certificar su veracidad pudiendo esta Dirección constatar que el Dr. F.B.F. es CONTRIBUYENTE FORMAL, ante el SENIAT, por lo que se evidencia que existe una contradicción entre el carácter de Contribuyente Formal del odontólogo y el contenido de la factura en cuestión. Una vez estando en conocimiento el ciudadano H.P. de todos los hechos, manifestó que se le devolviera la factura y se dejara sin efecto el pago, por lo cual hace presumir que existe una conducta fraudulenta para obtener un beneficio…”

   Cursa al folio 03 del expediente disciplinario, en copia certificada constancia de fecha 23 de agosto de 2012, mediante la cual se observa todos y cada uno de las documentales en las cuales la administración se fundamentó para dar inicio al procedimiento.

   En tal sentido, al ser tales documentales traídas por la Administración y que forman parte del expediente administrativo y teniendo en cuenta que los mismos no fueron ni opuestos ni en la oportunidad procesal correspondiente (Vid. la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01257, publicada en fecha 12 de julio de 2007, recaída en el caso: Sociedad Mercantil Eco Chemical 2000, C.A.) este Tribunal les otorga pleno valor probatorio y así se declara.

   De lo anterior se observa que el hoy querellante solicitó el reembolso de la factura Nº 0030, mediante la cual su cónyuge se realizó un tratamiento odontológico prostético de puente fijo, por la cantidad de Bs. 6.000,00, tal factura poseía un sello de “No contribuyente”, en virtud de ello, la administración decidió verificar la autenticidad de la factura y delegó al funcionario O.L. adscrito a la Contraloría Municipal a que se trasladara al consultorio del doctor que emitió la referida factura, quien a decir del mencionado funcionario, el doctor F.B.F. le manifestó que la factura había sido emitida por él, pero que el sello de “No Contribuyente” no le pertenecía ya que el es un Contribuyente formal, al respecto debe indicarse que tales hechos fueron considerados por la administración como indicios o circunstancias que conllevaron a la solicitud por parte del funcionario de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad donde el hoy querellante se encontraba adscrito a la apertura de la averiguación a que hubiere lugar, al ser así el argumento realizado por el hoy querellante referida a que la administración le inició el procedimiento por cuanto solicitó que se dejara sin efecto el reembolso de la factura signada con el Nº 0030, resulta infundada. Así se decide.

2. - Del Falso Supuesto

   Denunció “la falsa aplicación de la norma” por cuanto la administración aplicó una norma jurídica a una situación de hecho que no se comprobó, al respecto quien Juzga debe indicar en atención al principio iura novit curia entiende que lo denunciado por el recurrente corresponde al vicio de falso supuesto, al ser así, es menester explicar que en cuanto al vicio de falso supuesto, la reiterada jurisprudencia de la Sala Político Administrativa (Vid. Sentencias No. 01640 y 01811, de fechas 3 de octubre de 2007 y 10 de diciembre de 2009, respectivamente. Decisiones ratificadas en sentencia Nº 00409, de fecha 12/05/2010, ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz. Caso: M.T.J.G.V.. Ministerio de la Defensa) ha señalado que el mismo se patentiza de dos maneras, a saber:

   Cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión; caso en el cual se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho (…) cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; se trata en este caso de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto…

   .

   De la sentencia anterior se tiene que el vicio de falso supuesto de hecho se configura cuando la Administración fundamenta su decisión en hechos falsos, no relacionados o que no existieron y el vicio de falso supuesto de derecho se configura cuando la administración al dictar un acto administrativo los subsume en una norma errónea o inexistente dentro del universo normativo. En tal sentido pasa este Tribunal a verificar la denuncia planteada por la parte recurrente.

   2.1 Del falso supuesto de hecho

   De los argumentos expuestos por la parte recurrente en el escrito libelar se observa que alegan que la administración no comprobó los hechos, vale decir, que no se comprobó que haya operado una falsificación ya que no se obtuvo un provecho ilícito por cuanto no hubo ningún beneficio.

   Ahora bien, cursa a los folios 65 al 71 del expediente disciplinario en copia certificada, acto administrativo signado bajo el Nº DRH-120-1774-2012 de fecha 01 de octubre de 2012, mediante el cual se acordó la destitución del hoy actor al cargo de Asistente Administrativo I, adscrito a la Dirección de Atención al Ciudadano de la Contraloría Municipal del municipio Libertador del Distrito Capital, en virtud que se encontraba incurso en la causal de destitución contemplada en el artículo 86 numeral 6 referida a falta de probidad, en el cual se puede leer lo siguiente:

   …1º) Que el funcionario H.R.P.B., ya identificado, consignó mediante comunicación de fecha 16/07/2012, original de la factura Nº 0030, de fecha 15/04/2012, por un monto de Seis Mil Bolívares (Bs. 6.000,00) por ante la Dirección de Recursos Humanos de esta Contraloría Municipal, que lo recibió en fecha 17/07/2012.

   2º) Que la factura Nº 0030, de fecha 15/04/2012, expedida por el Dr. F.B.F., consignada por el funcionario H.R.P.B., ya identificado, se encuentra a nombre de su cónyuge ciudadana A.M., por concepto de tratamiento protéstico, puente fijo 3 unidades 44, 45, 46, y donde se constata un sello que se lee “NO CONTRIBUYENTE”.

   3º) Que el escrito de descargo presentado por el funcionario (…) se constata que el mismo reconoció que el sello de NO CONTRIBUYENTE estuvo en posesión de su esposa.

   4º) Que de las respuestas dadas por el Dr. F.B.F. al interrogatorio que le fue formulado a través del oficio Nº DRH-DL-1576-2012 de fecha 24/08/2012 emitido por la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal a su persona, se concluye que efectivamente el sello no correspondía al Dr. F.B.F. y que éste de acuerdo a su decir es un contribuyente formal.

   Estas situaciones que han quedado plenamente demostradas en autos, configuran uno de los supuestos de destitución previsto en el ordinal 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, vale decir, la Falta de Probidad

   (…)

   Que con base a los particulares antes expuesto (sic), es por lo que, concluye quien aquí suscribe que el ciudadano H.R.P.B., ya identificado no logró demostrar durante la tramitación del presente procedimiento disciplinario de destitución con medio probatorio fehaciente la autenticidad y por ende la no alteración del contenido de la factura Nº 0030, de fecha 15/04/2012, por él consignada, la cual fue alterada al colocarle el sello húmedo de “NO CONTRIBUYENTE” el cual niega el Dr. F.B.F., haberlo colocado conforme se evidencia de su propio testiomonio por ser Contribuyente Formal, (…) quedando plenamente demostrado en las actas procesales que el mencionado ciudadano, vale decir, H.R.P.B., ya identificado, incurrió (…) en Falta de Probidad…”

   Del acto administrativo de destitución se desprende que el hoy actor fue destituido en virtud que el 16 de julio de 2012 consignó una factura signada con el Nº 0030 por la cantidad de Bs. 6.000,00, emitida por el Dr. F.B.F. por concepto de un tratamiento prostético de su cónyuge, sin embargo en la aludida factura se evidenciaba un sello húmedo de “No Contribuyente”, pero que el Dr. F.B.F. manifestó mediante testimonial y comunicación que el sello plasmado en la factura no le pertenecía por cuanto a su decir, el mencionado doctor es Contribuyente Formal, en virtud de todos los hechos narrados la administración consideró que el ciudadano H.P. estaba incurso en una causal de destitución, vale decir, falta de probidad contemplada en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   En tal sentido, la administración para concluir lo anterior se basó en las siguientes documentales:

   Riela al folio 09 del expediente disciplinario en copia certificada comunicación de fecha 16 de julio de 2012, emanada del hoy actor, mediante la cual remite la factura Nº 0030, por un monto de Bs. 6.000,00, por concepto de tratamiento odontológico Prostético Puente Fijo de su cónyuge.

   Consta al folio 10 del expediente disciplinario copia certificada de la factura Nº 0030, en la cual se puede observa el sello de “PAGADO” y de “NO CONTRIBUYENTE” emitida por el Dr. F.B.F., odontólogo-protesista, por la cantidad de Bs. 6.000,00.

   Cursa a los folios 45 y 46 del expediente disciplinario, escrito de descargo presentado por el hoy actor en fecha 06 de septiembre de 2012, la cual se puede leer:

   … el 15/04/2012, fecha en la cual el Dr. F.B.F., emitió la Factura Nº 0030de fecha 15/04/2012 a nombre de: A.M. (…) por concepto de: Tratamiento prostético, puente fijo de tres unidades (…) por un total de Bs. 6.000,00, la cual fue cancelada en su totalidad. El 17 de julio de 2012, presenté una factura (…) la cual fue recibida en la Dirección de Recursos Humanos, por la funcionaria M.P., quien me la devolvió indicándome que necesitaba una factura proforma o el sello de no contribuyente.

   El día 18 de julio de 2012, mi esposa se dirigió y conversó con el Dr. B.F., y le explicó que requería la Factura proforma o el sello de no contribuyente y él manifestó que no tenía el sello, pero si se lo conseguía el no tenía problema en colocárselo, situación por la cual, el día 19 de julio de 2012, mi esposa AMALIA, se presentó con el sello, y el Dr. Brito le indicó a la Secretaria que colocará el sello en la factura. …

   Asimismo, cursa al folio 27 del expediente disciplinario documental de fecha 29 de agosto de 2012, suscrita por el Doctor F.F., en la cual da respuesta al Oficio DRH-DL-1576-2012, emanado de la Contraloría Municipal y en tal sentido:

   …1) Diga usted si la factura Nº 0030, de fecha 15/04/2012, fue suscrita en todas sus partes y emitida por su persona, al igual si el trabajo descrito en la misma fue efectuado. Respuesta: Si. 2)Si el costo del tratamiento es el cobrado en dicha factura. Respuesta: Si el costo fue 6000 BF. 3) Si el sello húmedo de NO CONTRIBUYENTE, fue colocado por usted, y si le pertenece. Respuesta: No y no me pertenece. 4) Diga usted si es contribuyente o no ante el SENIAT. Respuesta: Si, soy contribuyente formal. 5) Diga usted si la copia de la factura que nos está consignado es fiel y exacta de su original. Respuesta: Si es copia fiel y exacta del original Nº 0030…

   Ahora bien, observa este Tribunal que de las documentales que consta en el expediente administrativo, vale decir, la factura Nº 0030 consignada por el hoy actor ante la Dirección de Recursos Humanos con el sello húmedo consignada por el hoy actor en fecha 18 de julio de 2012, tanto como la comunicación suscrita por el Doctor F.B.F., mediante la cual explicó que la factura fue emitida por él y la misma fue cancelada, pero que el sello húmedo de “No Contribuyente” contenida en la misma no había sido estampado por éste en virtud que es “Contribuyente Formal”, así como del propio escrito de descargo del hoy actor donde manifestó que su cónyuge “se presentó con el sello” ante el consultorio del Doctor F.B.F. mediante comunicación, demuestran que el ciudadano H.P. conocía que el sello colocado en la aludida factura no fue estampado por el médico tratante, sino que por el contrario se modificó la misma, al ser esto así debe indicarse que efectivamente la administración comprobó a través de los documentos señalados que la factura Nº 0030 fue adulterada sin consentimiento del médico tratante al colocarle el sello de “No Contribuyente” y visto el querellante admitió que su cónyuge se presentó con el referido sello se evidencia con meridiana claridad que el actor conocía de la variación de la referida factura sin la previa anuencia del médico tratante, por lo tanto se observa que durante la sustanciación del procedimiento disciplinario se comprobó que -a través de sus propias declaraciones- hubo una alteración de la factura Nº 0030, demostrándose así los hechos endilgados al hoy actor, motivo por el cual esta Juzgadora debe desechar el vicio aludido al falso supuesto de hecho, aunado al hecho que no se observa del análisis del expediente disciplinario que el hoy actor haya presentado medio de prueba capaz de desvirtuar las faltas imputadas por la administración. Así se decide.

   2.2 Del falso supuesto de derecho

   Ahora bien la parte recurrente denunció la configuración del vicio del falso supuesto de derecho por cuanto se aplicó una norma jurídica a una situación que no se comprobó, al respecto, debe este Tribunal remitirse al acápite anterior, mediante el cual se verificó que la administración comprobó los hechos imputados al hoy actor referidos a la modificación de la factura Nº 0030 en cuanto al estampado del sello de no contribuyente. Al respecto se hace necesario invocar la causal por la cual el hoy querellante fue destituido del cargo de Asistente Administrativo I adscrito a la Dirección de Atención al Ciudadano de la Contraloría Municipal del municipio Libertador del Distrito Capital, en tal sentido:

   Artículo 86: Serán causales de destitución:

   (…)

6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública. (Negrillas de este Tribunal)

   De la norma parcialmente transcrita se tiene que la destitución de un funcionario público procede cuando incurre en falta de probidad la cual puede ser definida como “la rectitud, en la ética en las labores inherentes al cargo que se detenta, lo cual implica cumplir de manera eficiente con las actividades asignadas y que incluso la probidad va más allá de un delito ya que toca elementos más profundo como lo son la ética, la moral, la rectitud, la honestidad y la buena fe”, (Doctora H.R.d.S. en su libro el Régimen Jurídico de la Función Pública en Venezuela, Página 94), por otra parte, ha sido conteste la jurisprudencia patria respecto la probidad que es la conducta que debe mantener el funcionario y ante la cual se exige obrar acorde con esos elementos teniendo en cuenta que ello debe manifestarse no sólo en lo que concierne a la función pública sino también en la esfera privada, al punto de constituirse inclusive en un deber que hace referencia de manera franca e ineludible a las funciones a las que esta obligado un servidor público.

   Al ser ello así quien aquí decide considera que la regla aplicada por la administración, al hoy querellante se encuentra ajustada a derecho, ya que el referido actor incurrió en una actitud que deja en entredicho su conducta, -conocimiento de la alteración del la factura Nº 0030 en cuanto al estampado del sello de no contribuyente, sin la anuencia del médico tratante y a pesar de ello haberla presentado ante la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal para su reembolso- siendo los hechos narrados suficientes para calificarlos como contrarios a la función pública, por lo que se verifica materialización de la causal imputada, referida la falta de probidad, todo lo cual fue –como en efecto- considerado por la Contraloría Municipal para declarar la destitución de la hoy querellante, determinándose así la incursión de la recurrente en los supuestos de hecho previstos en el numeral 6º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo forzoso para este tribunal concluir que no se considera configurado el vicio de falso supuesto de hecho ni de derecho. Así se declara.

3. - De la presunta instigación

   Recuerda este Tribunal que la parte actora alegó que tuvo un mal asesoramiento por parte de la Dirección de Recursos Humanos ya que a su decir no tienen una política de información en cuanto al trámite para el reembolso de las facturas y agregó que la funcionaria M.P. sugirió a que “se presentara una Factura proforma o el sello de NO CONTRIBUYENTE evidentemente con esta sugerencia la funcionaria que rechaza la legítima factura, no solo incurre en instigación a que la esposa de nuestro representado incurra en una falta al poner un sello que era innecesario para la admisión de esa solicitud, sino que va mucho más allá por cuanto con esa conducta insta al Dr. F.B.F., a que anule una factura del mes de abril de 2012”. Frente a ello, la parte querellada explicó que no hubo instigación “en ningún momento como así lo alega sin prueba alguna a que su esposa incurriera en una falta al poner el sello. Que a su decir, era innecesario para la admisión de esa solicitud, lo cual es total y absolutamente falso”.

   Visto el anterior alegato, debe indicarse que de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente judicial como el administrativo no se evidencia algún documento que pruebe tales aseveraciones, al ser así tal alegato se encuentra infundado, ya que corresponde a la parte querellante brindarle al Juez los elementos que permitan restituir con la mayor certeza la situación que se denuncia como lesionada; siendo indispensable precisar y detallar con claridad el alcance de las pretensiones, aunado al hecho que mal puede alegar la parte actora que hubo instigación por parte de la funcionaria M.P. por cuanto de los autos se desprende que efectivamente ella le informó al actor que la Factura Nº 0030 no cumplía con los Providencia 0071 de fecha 08 de noviembre de 2011, a pesar de ello tal información a criterio de quien decide no constituye “instigación”, pues el hecho que la cónyuge del hoy actor se presentara con el sello de “No Contribuyente” para que otra persona lo colocara en la factura es una acción propia de la mencionada ciudadana y siendo que el hoy querellante estaba al tanto de tal situación y a pesar de ello consignó una factura adulterada deja entrever a este Juzgado que la actitud asumida por éste resulta poco ética, tal como se estableció en las líneas precedentes, en virtud de ello debe desecharse tal denuncia. Así se decide.

4. - De la presunta vulneración de los artículos 54 y 55 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos

   Por otra parte, los recurrentes expresaron que no existió un provecho ilícito, por cuanto el Doctor F.B. explicó que la ciudadana A.M., cónyuge del hoy actor, se practicó el tratamiento por un costo de Bs. 6.000,00 y que el mismo fue cancelado, por lo que no puede prosperar la causal de destitución, no tomando en cuenta los artículos 54 y 55 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos ya que no se comprobó la veracidad de los hechos, en cuanto a que su cónyuge necesitaba el tratamiento practicado por el Dr. F.B.F.. Al respecto se hace necesario invocar los artículos 54 y 55 ejusdem:

   Artículo 54. La autoridad administrativa a la que corresponda la tramitación del expediente, solicitará de las otras autoridades u organismos los documentos, informes o antecedentes que estime convenientes para la mejor resolución del asunto.

   Cuando la solicitud provenga del interesado, éste deberá indicar la oficina donde curse la documentación.

   Artículo 55. Los documentos, informes y antecedentes a que se refiere el artículo anterior, deberán ser evacuados en el plazo máximo de quince (15) días si se solicitaren de funcionarios del mismo organismo y de veinte (20) días en los otros casos.

   Si el funcionario requerido considerare necesario un plazo mayor, lo manifestará inmediatamente al requeriente, con indicación del plazo que estime necesario, el cual no podrá exceder en ningún caso del doble del ya indicado.

   De los artículos anteriores se desprende que la administración tiene la libertad de solicitar cualquier documento para resolver cualquier planteamiento o controversia administrativa.

   En el caso que nos ocupa se tiene que el hoy actor fue destituido por la causal contemplada en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública referida a falta de probidad por cuanto se alteró la factura Nº 0030, al admitir en el escrito de descargo que su cónyuge “consiguió” y colocó el sello de “No Contribuyente” y que la misma fue presentada por el hoy actor ante la Dirección de Recursos Humanos para su reembolso, en tal sentido, no observa este Juzgado de la revisión tanto del acto administrativo de destitución como del procedimiento disciplinario que la Contraloría Municipal haya objetado o cuestionado que la cónyuge del querellante se sometió a un tratamiento odontológico y que el mismo fue cancelado en su totalidad, al ser así la administración no se encontraba en la necesidad de comprobar la veracidad y la pertinencia del tratamiento que se realizó la cónyuge del hoy actor por cuanto no fue un hecho controvertido, el quid del asunto fue la alteración de la factura Nº 0030 como se mencionó en las líneas que anteceden, siendo así debe desecharse la presente denuncia por infundada. Así se decide.

   Por todos los razonamientos anteriores este Tribunal declara Sin Lugar, el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Y así se decide.

   Notifíquese al Síndico Procurador Municipal del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital conforme a lo establecido con el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, así como también al Alcalde del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, de igual manera al Contralor Municipal del municipio Bolivariano Libertador, se ordena notificar a la parte querellante de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

   -II-

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

   SIN LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana

   Déjese copia de la presente decisión.

   Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa certificación por Secretaría.

   Publíquese, regístrese y notifíquese al Síndico Procurador Municipal del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital conforme a lo establecido con el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, así como también al Alcalde del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, de igual manera al Contralor Municipal del municipio Bolivariano Libertador, se ordena notificar a la parte querellante de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de julio de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.-

   LA JUEZA PROVISORIA,

   LA SECRETARIA,

   G.L.B.

   C.V.

   En esta misma fecha, siendo las once (11:00 a.m.) antes meridiem, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.__________.-

   LA SECRETARIA,

   C.V.

   **Exp. Nro. 2012-1898/GL