Sentencia nº 1493 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 5 de Noviembre de 2009

Fecha de Resolución: 5 de Noviembre de 2009
Emisor:Sala Constitucional
Número de Expediente:09-0378
Ponente:Arcadio de Jesús Delgado Rosales
Procedimiento:Acción de nulidad
 
CONTENIDO

SALA CONSTITUCIONAL Magistrado-Ponente: A.D.R. Expediente Nº 09-0378

El 25 de marzo de 2009, el ciudadano R.D.G.R., titular de la cédula de identidad nº 10.338.016, abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula nº 57.741, actuando en nombre propio y en representación del ESTADO BOLIVARIANO MIRANDA, en su condición de Procurador del mencionado ente político-territorial, interpuso ante esta Sala Constitucional acción de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada de suspensión de efectos, contra los artículos 8, 9, 13 y 14 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela nº 39.140, del 17 de marzo de 2009.

Por auto del 15 de abril de 2009, se dio cuenta en Sala y se formó el expediente respectivo. En la misma oportunidad, se designó como ponente al Magistrado A.D.R., quien con tal carácter suscribe este fallo.

Mediante diligencias del 31 de marzo, 16 de abril, 25 de junio y 20 de octubre del año en curso, la representación actora ratificó la urgencia de la petición cautelar contenida en el libelo.

Efectuado el análisis de los autos, pasa esta Sala a decidir, previas las consideraciones que siguen:

I

DE LA DEMANDA DE NULIDAD

Como síntesis de los argumentos contenidos en el escrito de reforma libelar, dirigidos a fundar su pretensión de nulidad y la protección cautelar invocada, el accionante sostuvo:

Que “se observa de la exégesis misma de las normas [cuya nulidad acudió a demandar], [que] la Ley de Descentralización fija las siguientes premisas: (i) el Poder Ejecutivo Nacional es el ‘rector’ de las actividades relacionadas con la conservación, administración y aprovechamiento de carreteras y autopistas nacionales, así como de puertos y aeropuertos, de uso comercial; (ii) tal ‘rectoría’ en cabeza del Ejecutivo Nacional, se instrumenta mediante el principio de ‘coordinación’ y según los lineamientos que al efecto fije unilateralmente el Ejecutivo Nacional; (iii) El ‘rector’ puede asegurar la prestación de bienes y servicios de calidad, ‘interviniendo’ las actividades transferidas y las infraestructuras y otro tipo de bienes vinculados a éstas, (iv) El ‘rector’ puede ‘revertir’ (Rectius: ‘reasumir’) ‘competencias’ previamente transferidas de conformidad con los artículos 5, 6 y 7 de la Ley de Descentralización, a fin de proteger ‘los bienes y derechos’ que forman parte del ‘dominio público nacional’ y a fin de preservar el interés general, y (v) La competencia prevista a favor de los Estados en el artículo 14 de la Ley de Descentralización, contenido a su vez en el ‘Capítulo III’, intitulado ‘De la Transferencia a los Estados de Competencias ‘Reservadas al Poder Nacional’, también puede ser ‘reasumida’ aplicando el procedimiento establecido en el artículo 10 de la Ley de Descentralización”.

Que la “República Bolivariana de Venezuela es un Estado Federal Descentralizado en los términos consagrados en esta Constitución, y se rige por los principios de integridad territorial, cooperación, solidaridad, concurrencia y corresponsabilidad (Art. 4). A su vez, la organización política territorial de la República se divide en Estados, el del Distrito Capital, el de las dependencias federales, el de los territorios federales y en los Municipios (artículo 16), todos estos, entes con personalidad jurídica propia y diferenciada a la de la República y con un haz de competencias exclusivas, compartidas y concurrentes asignadas por la Constitución y leyes de distinto grado”.

Que “justamente en ese contexto de competencias que corresponden a los Estados, que el artículo 164 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé: Artículo 164: Es de la competencia exclusiva de los estados: 1. Dictar su Constitución para organizar los poderes públicos, de conformidad con lo dispuesto en esta Constitución. 2. La organización de sus Municipios y demás entidades locales y su división político territorial, conforme a esta Constitución y a la ley. 3. La administración de sus bienes y la inversión y administración de sus recursos, incluso de los provenientes de transferencias, subvenciones o asignaciones especiales del Poder Nacional, así como de aquellos que se les asignen como participación en los tributos nacionales. 4. La organización, recaudación, control y administración de los ramos tributarios propios, según las disposiciones de las leyes nacionales y estadales. 5. El régimen y aprovechamiento de minerales no metálicos, no reservados al Poder Nacional, las salinas y ostrales y la administración de las tierras baldías en su jurisdicción, de conformidad con la ley. 6. La organización de la policía y la determinación de las ramas de este servicio atribuidas a la competencia municipal, conforme a la legislación nacional aplicable. 7. La creación, organización, recaudación, control y administración de los ramos de papel sellado, timbres y estampillas. 8. La creación, régimen y organización de los servicios públicos estadales. 9. La ejecución, conservación, administración y aprovechamiento de las vías terrestres estadales. 10. La conservación, administración y aprovechamiento de carreteras y autopistas nacionales, así como de puertos y aeropuertos de uso comercial, en coordinación con el Ejecutivo Nacional. 11. Todo lo que no corresponda, de conformidad con esta Constitución, a la competencia nacional o municipal” (subrayados del actor).

Que, de este modo, “es el propio constituyente de 1999 (originario, soberano y absoluto) quien empleando fórmulas directas de distribución del poder y en ejercicio del principio de progresividad democrática y del principio de participación ciudadana, contempla en cabeza de los Estados competencias ‘originarias y exclusivas’ a fin de que éstos las desarrollen mediante el ejercicio de la potestad legislativa estadal directa que constitucionalmente les corresponde, y dejando en manos del Poder Legislativo Nacional, el regular a través de Leyes de Desarrollo (Art. 165), lo concerniente a aquellas materias donde existan ‘competencias concurrentes’ […]”.

Que, en definitiva, “la disposición prevista en el artículo 165 de la Constitución, no puede ser invocada para interceptar o intervenir en modo alguno a través de supuestas ‘Leyes Bases’, la potestad legislativa que corresponde ejercer directamente a los Estados para desarrollar competencias que le son originariamente exclusivas, frente a las cuales, el contrapeso será el principio de colaboración de poderes previsto expresamente en el segundo párrafo del artículo 136 de la Constitución y no fórmula alguna de intervención federal, que dicho sea de paso, no se encuentra prevista en el Texto fundamental, ni podría estar presente en la Ley de Descentralización o alguna otra de rango similar, dado que, como se dijo anteriormente, la Ley respectiva, por mandato expreso de la Constitución, debe garantizar la `descentralización político-administrativa’, mas no entorpecerla”.

Que el “modelo de Estado Federal Descentralizado Venezolano, previsto en la CRBV se sirve como idea fundamental, del principio de menor intervención federal o subsidiaridad limitada, en razón del cual, sólo ante circunstancias excepcionales ‘…de orden social, económico, político, natural o ecológico, que afecten gravemente la seguridad (…) de las instituciones (…) a cuyo respecto resultan insuficientes las facultades de las cuales disponen [Vgr. en los Estados y Municipios] para hacer frente a tales hechos…’ podrá encontrar aplicación la intervención federal, a fin de ‘…no [interrumpir] el funcionamiento de los órganos del Poder Público’, intervención que quedaría sometida entonces a ‘…situaciones objetivas de suma gravedad que hagan insuficientes los medios ordinarios [de] que dispone el Estado [vgr. Estados y Municipios para afrontarlos’ […]”.

Que “la excepción descrita, sí se encuentra establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando prevé el sistema de estados de excepción en sus artículos 337, 338 y 339, cuya característica principal es ser de naturaleza estrictamente temporal y subsidiario [sic]]r del ciudadano supra identificado. no Jos, normas desarrolladas a su vez en la Ley Orgánica sobre Estados de Excepción”.

Que “las normas impugnadas de la Ley de Descentralización mediante el presente escrito, parecieran estar influenciadas por una suerte de pseudo Federalismo Unitario-Cooperativo Intraestatal o Centrípeto, cuyo desarrollo se ubica principalmente en Alemania, sin embargo, este Federalismo Cooperativo del modelo alemán ‘… evolucionó hacia competencias cada vez más compartidas entre la federación y los estados miembros, lo que implicó una pérdida de competencias exclusivas de los estados miembros recompensada con una mayor participación de ellos en la toma de decisión a nivel de la federación…’, recompensa inexistente en el caso venezolano, donde ni siquiera instituciones como el C.F. de Gobierno, que es el órgano constitucionalmente encargado de la planificación y la coordinación de políticas y acciones para el desarrollo del proceso de descentralización y transferencia de competencias del Poder Nacional a los Estados y Municipios han sido puestas en funcionamiento para tal fin (Art. 185 CRBV)”.

Que “es importante destacar que las competencias Estadales previstas en los numerales 9 y 10 del artículo 164 de la CRBV, no concurren con ninguna competencia de la República, es decir, no se trata de competencias asignadas originariamente, de manera indistinta y con un mismo alcance sobre una idéntica materia a ambas entidades políticas-territoriales, por el contrario, se trata de una competencia asignada originariamente y con carácter de exclusividad a los Estados que podrá desarrollarse en ejercicio de la potestad Legislativa Estadal prevista en el artículo 162 CRBV a fin de profundizar la participación ciudadana en el marco de lo preceptuado en el artículo 184 CRBV”.

Que, “[e]n este contexto, sería absolutamente inconstitucional pretender generar ‘concurrencia’ entre las competencias asignadas a los Estados en los numerales 9 y 10 del artículo 164 de la CRBV y las competencias asignadas al Poder Nacional en los numerales 26 y 27 del artículo 156 de la CRBV, a saber: ‘Artículo 156. Es de la competencia del Poder Público Nacional: 26. El régimen de la navegación y del transporte aéreo, terrestre, marítimo, fluvial y lacustre, de carácter nacional; de los puertos, aeropuertos y su infraestructura. 27. El sistema de vialidad y de ferrocarriles nacionales…’ […] [pues] [c]omo puede observarse claramente en las disposiciones mencionadas, el Poder Nacional tiene competencia para ‘crear’ el régimen legal referido al servicio público de navegación y transporte que se presta hacia y desde aeropuertos, y además, el régimen general en materia de transporte y sistema vial, es decir, para regular la ‘actividad transportadora’ [...]”.

Que “[p]ensar que la vinculación entre servicios públicos cuyo régimen general corresponde ser fijado [por el] Poder Público Nacional y otro tipo de actividades conexas genera concurrencia de competencias, implicaría serias distorsiones al sistema de distribución de competencias exclusivas asignadas por la CRBV, lo cual se agrava cuando es el servicio público de transporte el empleado para apalancar semejante posición, pues hasta la más mínima actividad que para ser desarrollada requiera del servicio público de transporte, quedaría arropada por una legislación general en materia de servicio público, con todas las interferencias que ello supone para el derecho de propiedad y libertad económica y para las competencias asignadas con carácter exclusivo a otras entidades político-territoriales”.

Que “[m]ás grave que lo mencionado, sería emplear el derecho de propiedad sobre un bien público que detenta determinada entidad político-territorial (Arts. 525, 538 y 539 del Código Civil) para arrogarse competencias que pueden ser desarrolladas por otra de estas entidades, así pues, verbigracia, si el Poder Nacional emplea sus recursos para desarrollar una obra pública de interés nacional (Art. 156.2º CRBV), que fácilmente podría ser una autopista expresa, un puerto o un aeropuerto, no por ello la competencia de conservación, mantenimiento y aprovechamiento de la misma queda anclada [en] Poder Nacional, pues la inversión en obras públicas, que es una obligación estatal, no modifica en absoluto el principio de competencia”.

Que “[e]n definitiva, sólo la Constitución y la Ley, tal como prevé el artículo 137 de la CRBV, definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen, en razón de lo cual, ninguno de los argumentos expresados –de origen demanial o de conexidad-, permiten alterar las competencias expresamente asignadas con carácter originario y absoluto. De tal manera que, en presencia de competencias exclusivas, deberá recurrirse a fórmulas convencionales intergubernamentales inspiradas en el principio de lealtad institucional y en el principio de competencia, para hacer un desarrollo compartido de las mismas que no implican necesariamente ‘cesión de propiedad’, pues, debe recordarse que ‘Nadie puede ser obligado a ceder su propiedad, ni a permitir que otros hagan uso de ella, sino por causa de utilidad pública o social, mediante juicio contradictorio e indemnización previa’ y oportuna (artículos 115 de la Constitución y 547 del Código Civil)”.

Que “[a]sí pues, toda intervención o reasunción de competencias sobre la materia de ‘conservación, mantenimiento y aprovechamiento de vías, puertos y aeropuertos’, si bien es posible, no corresponde al Poder Nacional sino a los Estados, quienes sí podrán intervenir a sus concesionarios en la aplicación de la Ley de Concesiones, o reasumir la competencia en caso de haberla transferido a otros sujetos de descentralización en los términos del artículo 184 de la CRBV cuando de manera sobrevenida, pierdan la capacidad de desarrollar la actividad transferida”.

Conforme a las consideraciones anteriores, denunció el accionante que los artículos 8, 9 y 14 de la Ley Orgánica de Descentralización , Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, incurrió en el vicio de usurpación de funciones, “por haber invadido las competencias de otros órganos del Poder Público Estadal” y “violan los artículos 4, 136, 159, 164 y 158 de la CRBV y en consecuencia violan el modelo del Estado Federal Descentralizado, la cual [sic] está plasmado en la CRBV y en la intención del constituyente, reflejada en los debates constituyentes que se llevaron acabo [sic] durante los meses de noviembre-octubre de 1999”.

Que, “de conformidad con lo establecido en el artículo 164 CRBV, son los Estados (como sujetos activos y pasivos de la descentralización), quienes ejercen la rectoría para la conservación, aprovechamiento y administración de vías nacionales y puertos y aeropuertos de uso comercial al ser competencia exclusiva de éstos y no existir concurrencia alguna con competencia del Poder Nacional”.

Que, en esa medida, “al establecer el artículo 14 de la Ley de Reforma Parcial [impugnada] que la coordinación supone una relación de rectoría o jerarquía, el mismo viola los artículos 4, 136, 159, 164 y 168 de la CRBV, y por lo tanto el referido artículo es nulo por violentar el principio de legalidad previsto en el artículo 137 constitucional”.

Que, asimismo, “no puede el Poder Nacional en la Ley de Reforma Parcial transferir unas competencias que ya no le corresponden conforme a la CRBV, fundamentándose, por ejemplo, en una circunstancia de origen demanial” y, “por lo tanto, [solicitan] la nulidad del artículo 13 de la Ley de Reforma Parcial, por cuanto el referido artículo otorga al Poder Nacional la potestad de transferir competencias que no le han sido atribuidas, y que han sido constitucionalmente y de manera exclusiva a los Estados, violentando de esta manera los artículos 136, 159, 164 y 158 CRBV, así como los principios constitucionales de descentralización, eficacia y eficiencia, y al modelo de Estado Federal Descentralizado consagrado en el artículo 4 de la CRBV, todo en franca desatención del artículo 137 de la CRBV”.

Que “cuando la República, por órgano de la Asamblea Nacional, legisló sobre la conservación, mantenimiento y aprovechamiento de vías, puertos y aeropuertos comerciales y acerca del alcance de unas supuestas facultades para intervenir y reasumir federalmente tal competencia exclusiva, violó la potestad legislativa correspondiente al Estado y el propio artículo 137 de la CRBV”.

Que, adicionalmente, “todos los Convenios de transferencia suscritos entre el Poder Nacional y los distintos Estados antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para la ‘conservación, mantenimiento y aprovechamiento de vías, puertos y aeropuertos de uso comercial’, trasladaron la plena propiedad de las infraestructuras transferidas en esa oportunidad, todo lo cual quedó reforzado al asignar la nueva Constitución competencia exclusiva de los Estados respecto de tales actividades una vez transferidas las infraestructuras [...] lo cual implica, que el sistema de reversión e intervención de competencias previsto en los impugnados artículos 8, 9 y 14 de la Ley de Descentralización, ante la presencia de competencias ‘concurrentes’ para la ‘conservación mantenimiento y aprovechamiento de vías, puertos y aeropuertos de uso comercial’, entre el Poder Nacional y el Poder Estadal, implicaría una violación flagrante al derecho de propiedad de los Estados”.

Que, aunado a lo anterior, “es evidente que en el presente caso fueron vulnerados los artículos 62 (que invoc[a] en nombre propio) y 206 (que invoc[a] en nombre propio y de [su] representado) ambos de la Constitución, pues los artículos 8, 9 y 14 de la ‘Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público’, mediante la cual se disponen fuertes mecanismos regulatorios sobre las competencias y actividades de prestación que le corresponde ejercer a los Estados relacionadas con la ‘conservación, mantenimiento y aprovechamiento de vías, puertos y aeropuertos de uso comercial’, sea que se trate de competencias exclusivas de los Estados, sea que se trate de competencias concurrentes con el Poder Nacional, fueron dictadas en violación del derecho constitucional a la participación en los asuntos públicos en general reconocido en los artículos 62 y 70 de la Constitución y a la participación de los Estados en la legislación nacional que dicte en relación a los mismos, particularmente recogida en el artículo 206 de la Constitución, pues los ciudadanos, los Estados y en particular el Estado Miranda, jamás han sido consultados respecto a la reforma de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público cuyos artículos hoy se impugnan”.

Por último, solicitó medida cautelar innominada de suspensión de efectos de los artículos 8, 9 y 14 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público.

En este sentido, alegó que la presunción del buen derecho que reclama se deduciría de “la lesión de los derechos constitucionales que se han expuesto [...], entre los cuales se evidencia la violación de los derechos constitucionales al principio de legalidad, el cual en ejercicio de la técnica legal respectiva, fue denunciado conjuntamente con la violación a las disposiciones contenidas en los artículos 4, 7, 16, 136, 158, 159, 162 y 164, de la Constitución de la RBV junto con la violación del derecho constitucional a la participación en los asuntos públicos (Arts. 25, 62, 70 CRBV), el derecho constitucional de los Estados a participar en la legislación que pretenda adoptarse sobre materias relativas a los mismos (Arts. 25 y 206), el debido proceso (Art. 49.1 CRBV) y el derecho de propiedad (Art. 115)”.

Que, por su parte, el periculum in mora, se deduciría de la inmediata vigencia de la normativa cuestionada en esta demanda, “pues los Estados deberán adaptar sus normas al contenido normativo e inconstitucional de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, en perjuicio de competencias que tienen expresamente asignadas con carácter exclusivo y originario ex artículo 164 CRBV, con lo cual se obliga inconstitucionalmente a los Estados, a legislar en contra de sí mismos y en contra del interés general que también le corresponde tutelar directamente en ejercicio de las competencias que le son propias”.

En este sentido, expuso el accionante que “es un hecho notorio público y comunicacional, que el Poder Nacional ha comenzado ya la aplicación de los artículos 8, 9 y 14 de la ‘Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público’, sobre puertos y aeropuertos ubicados en los Estados Carabobo y Zulia, cuestión que comunicacionalmente y de forma notoria, también ha sido anunciado que comenzará a efectuarse sobre vías de comunicación y otro tipo de bienes como, entre otros, infraestructuras de salud (afectadas ya inconstitucionalmente por el Decreto Nº 6.543, de 2 de diciembre de 2008, mediante el cual se ordenó la transferencia al Ministerio del Poder Popular para la Salud, de los Establecimientos y las unidades móviles de Atención Médica adscritos a la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, publicado en la Gaceta Oficial Nº 39.072 de 3 de diciembre de 2008)”.

Que, de igual modo, se causarían a los Estados perjuicios irreparables pues “están siendo obligados a transferir forzosamente, bienes que son de su propiedad, así como desincorporar recursos propios que están presupuestados para la gestión de sus actividades y la amenaza de una reducción sustancial en el situado constitucional que les corresponde, todo lo cual supone un gravísimo daño patrimonial, y el resquebrajamiento institucional del sistema de distribución vertical del Poder en la República Bolivariana de Venezuela, con todos los daños que ello supone para los ciudadanos”.

II

DE LA COMPETENCIA

Antes de resolver cualquier punto, debe la Sala juzgar acerca de su competencia para conocer el asunto sometido a su examen, consistente en la acción de nulidad ejercida conjuntamente con solicitud cautelar de suspensión de efectos de las normas contenidas en los artículos 8, 9 y 14 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nro. 39.140, del 17 de marzo de 2009. Con este objeto, observa la Sala que según dispone el artículo 336 de la Constitución:

Artículo 336. Son atribuciones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

1. Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea Nacional, que colidan con esta Constitución. [omissis]

Visto que, en el caso de autos, fue demandada la nulidad de diversas disposiciones contenidas en un instrumento normativo emanado del Poder Legislativo Nacional, en ejecución directa e inmediata de la Carta Magna, y de conformidad con la transcrita disposición fundamental, esta Sala Constitucional es competente para decidir el juicio objeto de estos autos. Así se declara.

III

DE LA ADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN

A los fines de proveer acerca de la admisibilidad de esta acción de nulidad, la Sala constata que la acción incoada no se subsume en alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el quinto aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, razón por la cual la admite en cuanto ha lugar en derecho. En consecuencia, ordena citar a la Procuraduría General de la República y a la Asamblea Nacional, por órgano de su presidencia, así como notificar del presente proceso a la Fiscal General de la República y a la Defensora del Pueblo. De igual forma, se ordena notificar a los terceros interesados, por medio de cartel que deberá ser publicado en un diario de circulación nacional y, por último, notifíquese también a la representación actora, todo de conformidad con el procedimiento establecido por esta Sala mediante sentencias nos 1645/2004 (caso: Constitución Federal del Estado Falcón) y 1238/2006 (caso: Cámara Venezolana de Almacenes Generales y Depósito). Así se decide.

IV

DE LA PETICIÓN CAUTELAR

Toca ahora analizar, en un primer momento, la pretensión cautelar deducida del libelo, conforme la cual el apoderado actor requirió la suspensión de efectos de los artículos 8, 9 y 14 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público.

Con este objeto, advierte la Sala que el argumento central expuesto por la presunta agraviada se apoya en las denuncias de infracción al principio de legalidad, a la participación en los asuntos públicos (en general) y a la participación de los Estados en la legislación nacional de asuntos propios de sus competencias (en particular), al debido proceso y a la propiedad; como consecuencia del régimen de reasunción de competencias e intervención que ejerce –en los términos de la nueva regulación- el Poder Ejecutivo Nacional respecto de servicios públicos prestados por los entes político-territoriales menores.

Al respecto, debe la Sala advertir que, del análisis de los argumentos esgrimidos por la parte actora y los instrumentos producidos en autos, no se derivan suficientes elementos de juicio que permitan a la Sala evaluar en esta fase cautelar la presunción del buen derecho que invoca el Estado reclamante, pues –sin negar el ámbito de competencias propio de cada miembro de la Federación- la función rectora que atribuye la legislación impugnada al Poder Nacional, parece estar dirigida a asegurar la eficaz ejecución de aquellas atribuciones.

Por otra parte, tal como indicaron los apoderados judiciales del Estado demandante, progresivamente, en ejercicio de la ley objeto de impugnación, el Poder Nacional ha venido dictando actos con el fin de reasumir competencias en materia de servicios públicos regulados en la Ley de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, por lo que ordenar la suspensión de las normas delatadas pondría en riesgo la continuidad en la prestación de tales actividades de interés general, en atención al trauma que produciría, en fase cautelar, la orden de una nueva transferencia de esas competencias, considerando la complejidad propia de estos asuntos.

Con base en estos asertos, la Sala estima que no se encuentra llena la exigencia de presunción de buen derecho de la parte actora y, asimismo, que la ponderación de los intereses en conflicto conduce a preservar la situación jurídica establecida en la normativa impugnada; motivo por el cual declara sin lugar la petición cautelar de suspensión de efectos de la normas cuestionadas. Así, finalmente, se decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley:

  1. - Se declara COMPETENTE para conocer la demanda de nulidad ejercida por el ciudadano R.D.G.R., supra identificado, en nombre propio y en representación del ESTADO BOLIVARIANO MIRANDA, contra los artículos 8, 9, 13 y 14 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela nº 39.140, de 17 de marzo de 2009.

  2. - ADMITE, en cuanto ha lugar en derecho, la referida demanda.

  3. - ORDENA citar a la Procuraduría General de la República y a la Asamblea Nacional, por órgano de su Presidencia, así como notificar del presente proceso a la Fiscal General de la República y a la Defensora del Pueblo. Notifíquese a los terceros interesados, por medio de cartel que deberá ser publicado en un diario de circulación nacional y, por último, comuníquese el presente fallo a la representación actora.

  4. - Declara SIN LUGAR la medida cautelar innominada de suspensión de efectos de las normas impugnadas.

Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que practique las notificaciones ordenadas y la subsiguiente continuación del procedimiento.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado.

La Presidenta,

L.E.M.L.

El Vicepresidente,

F.A.C.L.

J.E.C.R.

Magistrado

P.R.R.H.

Magistrado

M.T.D.P.

Magistrado

C.Z. deM.

Magistrada

A.D.R.

Magistrado-Ponente

El Secretario,

J.L.R.C.

N° 09-0378

ADR/

Quien suscribe, Magistrado P.R.R.H., manifiesta su disentimiento del fallo que antecede, razón por la cual, de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto en los siguientes términos:

Este disidente no comparte los argumentos que sirvieron de fundamento a la mayoría sentenciadora para la denegación de la medida cautelar de suspensión de los efectos de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, sobre el fundamento de que su conferimiento sería un adelanto de opinión sobre el fondo del asunto.

En criterio de quien disiente, no es correcta la negativa del estudio de la medida cautelar debido a que la declaratoria de suspensión de los efectos de la norma implicaría la realización de un análisis que constituiría un prejuzgamiento sobre la pretensión de la demanda.

En efecto, en el examen de toda petición de tutela cautelar el juez debe, necesariamente, revisar el fondo del asunto, por cuanto el propósito de toda cautela es el aseguramiento de la eficacia del veredicto definitivo. La naturaleza jurídica de la medida cautelar que se requirió en este caso es, precisamente, la de una medida suspensiva o anticipativa, las cuales se definen como aquellas que imponen a la parte contraria la obligación de realizar una conducta concreta y en principio provisional, necesaria para asegurar el objeto del litigio (vid. Calamandrei, Piero, Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, p. 55; y Cuenca, Humberto, Derecho Procesal Civil, tomo II, Ediciones Biblioteca UCV, sexta ed., Caracas, p. 182), medidas cuya procedencia no sólo es aceptada sino, además, exigida en el Derecho Procesal, porque es la única forma que proporciona la eficacia del juzgamiento cuando el objeto del proceso es una pretensión de condena a un hacer o a un dar, en razón de los principios de instrumentalidad y homogeneidad de la pretensión cautelar respecto de la pretensión principal. Por tanto, no es cierto que estas medidas no prosperen en tanto que son un “anticipo” del fondo; antes por el contrario, deben ser un anticipo del fondo, pues –se insiste- de lo contrario no cumplirían con los principios de homogeneidad e instrumentalidad.

Ciertamente, este disidente no comparte el razonamiento de la mayoría, pues el requisito del fumus boni iuris, cuyo cumplimiento es indispensable para que se acuerde cualquier medida preventiva, implica que exista presunción del derecho que se reclama; implicación que, evidentemente, exige un análisis presuntivo y a priori de la probabilidad de éxito de la pretensión principal –en este caso de nulidad-, lo que no es, en modo alguno, un “adelanto” ni se “inmiscuye” en el fondo del asunto. De lo contrario, nunca sería procedente la medida cautelar de suspensión de efectos de actos, sean normativos o no. (vid. entre otras muchas, sentencia n.° 3082/05).

Por otra parte, es importante el recordatorio de que el juzgador, en el fallo cautelar, hace un juicio de verosimilitud y no de plena certeza, mientras que en la sentencia de mérito el juzgamiento es definitivo.

Asunto distinto es que las medidas cautelares, y muy especialmente las medidas positivas o anticipativas, deben cumplir con otro requisito: el de la reversibilidad, esto es, que el mandamiento que provisionalmente se otorgue pueda luego -en caso de que se desestime la pretensión principal- dejarse sin efecto y revertirse, sin mayor inconveniente, la situación jurídica que con él se modificó, con lo que se volvería al estado original.

En consecuencia, el salvante considera que la Sala debió analizar si se cumplía o no con los requisitos de procedencia de la medida cautelar y no debió negarla bajo el argumento de que su otorgamiento implicaría un adelanto del fondo.

Quien discrepa lamenta que la Sala asuma una conducta que no es acorde con la garantía del derecho a la tutela judicial eficaz de los usuarios del sistema de justicia, dentro de la cual se inscribe el derecho a la obtención de una protección cautelar cuando se satisfagan los requisitos de ley.

Quedan expresados, en los términos que fueron reproducidos supra, los motivos de la discrepancia del Magistrado que expide el presente voto salvado.

Fecha retro.

La Presidenta,

L.E.M.L.

El Vicepresidente, F.A.C.L.

Los Magistrados,

J.E.C.R.

…/

P.R.R.H.

Disidente

M.T.D.P.

C.Z.D.M.

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L.R.C.

PRRH.ar.cr.

Exp. 09-0378