Decisión de Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 4 de Marzo de 2011

Fecha de Resolución 4 de Marzo de 2011
EmisorJuzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y del Transito
PonenteMarisol Alvarado Rondon
ProcedimientoCumplimiento De Contrato

REPÙBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR OCTAVO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÒN JUDICIAL DEL ÀREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Caracas, 04 de marzo de 2011

200º y 152º

PARTE ACTORA: R.E.M. YANEZ, F.J.M.Y. y J.B.M.Y., venezolanos, mayores de edad y titulares de las cedulas de identidad números 2.939.421, 2.939.420 y 2.939.419.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: abogados A.J. PUPPIO G., C.C. Y., y R.K., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 8.730, 16.971 y 75.176, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Sociedad financiera BANESCO BANCO UNIVERSAL, inscrito en el registro de Comercio de la circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 13 de junio de 1997, bajo el No. 1, Tomo 70-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados G.C.C. y ALFONSO ALMENARA ROBLES, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 1851 y 49.435, respectivamente.

MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO.

EXPEDIENTE: Nº 9120 (Reenvió)

I

ANTECEDENTES

Conoce del presente asunto en reenvío, este Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de la sentencia dictada en fecha 04 de noviembre de 2010, por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual declaró CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la representación judicial de la sociedad mercantil Construcciones Aspirar, C. A., contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el día 30 de noviembre de 2009. En consecuencia, declaró CON LUGAR el Recurso de Casación formalizado, ANULO la sentencia recurrida y ordenó al Juez Superior a quien correspondiera sentenciar en reenvío, dictar una decisión, quedando así CASADA la sentencia impugnada.

Se inició el presente proceso por demanda presentada ante el Tribunal Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, el día 15 de febrero de 2006, por los abogados A.J. PUPPIO G., C.C. Y., y R.K., en calidad de apoderados judiciales de la sociedad financiera BANESCO BANCO UNIVERSAL, S. A. C. A., suficientemente identificados, la cual fue admitida por auto de fecha 3 de marzo de 2006, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En fecha 24 de marzo de 2006, la parte demandada consigna escrito de contestación de la demanda, en el cual negó y rechazó en todas y cada una de sus partes, la demanda intentada en contra de su mandante, con los razonamientos y argumentos que expresó en el referido escrito y los cuales serán analizados más adelante.

Abierto el juicio a pruebas, la parte actora y demandada, presentaron sendos escritos de promoción de pruebas, los cuales serán analizados en lo sucesivo.

Por auto de fecha 23 de mayo de 2006, el Tribunal de la causa, se pronunció sobre las referidas pruebas y una vez vencida esta fase del proceso, el día 30 de mayo de 2006, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia, en la cual, declaró parcialmente con lugar la demanda que por Incumplimiento de Contrato incoaran los ciudadanos R.E.M. YANEZ, F.J.M.Y. y J.B.M.Y., contra de la entidad financiera BANESCO BANCO UNIVERSAL, S. A. C. A.

Tanto la representación judicial de la parte demandante como la de la parte demandada, apelaron de dicha decisión, en fecha 02 de junio de 2006, las cuales fueron oídas en ambos efectos, el 08 de junio de 2006.

Tramitada la apelación, el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 14 de noviembre de 2006, dictó sentencia y declaró Sin Lugar el recurso de apelación ejercido por ambas partes en fecha 30 de mayo de 2006.

Notificada la parte demandada, en diligencias de fechas 30 de noviembre, 05 de diciembre y 8 de diciembre de 2006, anunció Recurso de Casación.

Admitido y tramitado el recurso, conforme a la Ley, como ya se dijo, el día 31 de julio de 2007, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, declaró con lugar el recurso de casación anunciado y formalizado por la representación judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; declaró nula la referida decisión y ordenó dictar una nueva decisión.

Recibidos los autos por el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 24 de septiembre de 2007, el Juez titular de ese tribunal para esa fecha, C.E.D.A., se inhibió de conocer la causa, de conformidad con lo establecido en el ordinal 15° del articulo 82 del Código de Procedimiento Civil.

Una vez vencido el lapso de allanamiento, establecido en el artículo 86 del Código de Procedimiento Civil, el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitió el expediente al Tribunal distribuidor, a fin que asignare a un juez de igual categoría para que decida la Inhibición planteada, correspondiéndole al Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esa Circunscripción Judicial, quien en fecha 19 de octubre de 2007 declaro con lugar la inhibición planteada.

Posteriormente previa distribución de ley, correspondió al Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer de la causa; cumplidas las formalidades del abocamiento realizado por el juez de ese Tribunal, en auto de fecha 21 de enero de 2008, difirió el lapso para dictar sentencia, conforme al artículo 251 del mismo Código. Dictando sentencia en fecha 21 de febrero de 2008, en la cual declaro sin lugar los recursos interpuestos por las partes.

Seguidamente, en diligencias de fechas 29 de febrero y 4 de marzo de 2008, ambas partes anuncian Recurso de Casación contra la sentencia dictada el 21 de febrero de 2008 y una vez admitidos los recursos anunciados, la Sala de Casación Civil en fecha 19 de septiembre de 2008, declaró perecido el Recurso de Casación Anunciado y con lugar el recurso anunciado por la parte demandada.

Recibidos los autos por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 17 de octubre de 2008, el juez titular de ese tribunal para esa fecha, E.J.S.M., se inhibió de conocer la causa, de conformidad con lo establecido en el ordinal 15° del articulo 82 del Código de Procedimiento Civil.

Una vez vencido el lapso de allanamiento, establecido en el artículo 86 del Código de Procedimiento Civil, el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitió el expediente al Tribunal distribuidor, correspondiéndole al Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esa Circunscripción Judicial, el cual declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación intentado por el abogado R.K. y sin lugar el recurso propuesto por el abogado G.C.C., contra de la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2009, proferida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y del Tránsito, de esta Circunscripción Judicial.

Casada la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en este juicio, como fue señalado, conforme a lo ordenado por el Tribunal Supremo de Justicia; notificadas las partes y estando dentro de la oportunidad para decidir, pasa esta Sentenciadora a decidir la presente causa de la siguiente manera:

II

DEL REENVÍO

Como fue señalado en la parte narrativa de esta decisión, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 04 de noviembre de 2010, casó el fallo dictado por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, de fecha 30 de noviembre de 2009 y ordenó al Juez superior que resultara competente que dictara nueva sentencia.

En dicha decisión, la Sala de Casación Civil, dejo establecido, lo siguiente

(…) Así, en aplicación del citado criterio, esta Sala determina que por no haberse expresado en la recurrida los fundamentos de hecho y de derecho que le permitieron al juez de reenvío considerar inexistente la desproporcionalidad alegada por la parte demandada, en relación con la cláusula penal cuyo cumplimiento fue exigido, necesariamente debe determinarse, que habiendo infringido en el ordinal 4° del articulo 243 del Código de Procedimiento Civil, el fallo en referencia, por resultar inmotivado, se encuentra viciado de nulidad (…)

Ahora bien, vista la observación formulada por el Tribunal Supremo de Justicia y, a los fines de dar estricto cumplimiento al fallo parcialmente transcrito, esta Alzada procede a dictar sentencia y a tal efecto, observa:

III

ALEGATOS DE LAS PARTES

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA EN SU LIBELO DE DEMANDA

Los abogados A.J. PUPPIOG., C.C. Y., y R.K., en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano R.E.F.J. y J.B.M.Y., alegaron en su libelo de demanda, lo siguiente:

Que celebraron con BANESCO BANCO UNIVERSAL, S. A. C. A., sendos contratos de arrendamiento.

El primero cuyo objeto era la planta baja y el local Sur de la planta inmediatamente superior del Edificio Marquez-Yanes, ubicado en la Avenida Soublette de La Guaira, estado Vargas. Dicho contrato tendría una duración de cinco (5) años contados a partir de su fecha cierta, 13 de junio de 1997, el canon inicial de arrendamiento seria la cantidad de Un Millón Ochocientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 1.850.000,00) revisable semestralmente conforme a la modalidad establecida en su cláusula Tercera, consistente en un porcentaje igual a la sumatoria de los porcentajes correspondientes a los seis (6) meses anteriores, según indiquen los informes respectivos del Banco Central de Venezuela por concepto de índice general de precios al consumidor.

Que de acuerdo a esa modalidad el canon de arrendamiento vigente para el único semestre de los cinco años pactados como término de la duración del aludido contrato, fue la cantidad de Cuatro Millones Ciento Noventa y Seis céntimos (Bs. 4.192.900,96).

Que la cláusula décima quinta del contrato en referencia indicaba que “al termino del presente contrato y previa entrega del inmueble arrendado se realizará una inspección”.

Que la cláusula cuarta del contrato en cuestión estableció una penalidad, a cargo del arrendatario por el atraso en la devolución de los locales al vencimiento del contrato, en estos términos: “si terminado el presente contrato por finalización del tiempo estipulado para su vigencia (salvo que las partes dispongan de mutuo acuerdo algo diferente) o bien por la resolución que se produzca por causas imputables a ‘EL ARRENDATARIO’ , este no entrega a ‘LOS ARRENDADORES’ el inmueble objeto del mismo, deberá indemnizarle por tal retraso mediante el pago de una cantidad equivalente al quince por ciento (15%) del canon de arrendamiento mensual, aplicado durante el último semestre de vigencia del contrato, por cada día de retraso en la entrega del inmueble arrendado”.

Continúa alegando que como quiera que el arrendatario BANESCO BANCO UNIVERSAL, S. A. C. A., incumplió su obligación de pagar el canon de arrendamiento a sus representados le demandaron judicialmente, únicamente en lo relativo a esa obligación, el cumplimiento del contrato aludido, culminado dicho juicio mediante Sentencia definitivamente firme proferida por el Juzgado Superior Séptimo de esta Circunscripción Judicial el 11 de agosto de 2004, en donde, entre otras cosas, se condenó al demandado al pago de los cánones de arrendamiento hasta la terminación natural del contrato conforme a la modalidad de ajuste semestral establecida.

Asimismo alegó que el segundo de los contratos aludidos tenía por objeto la Azotea del Edificio Márquez-Yánez ubicado en la Avenida Soublette de la Guaira, estado Vargas. Dicho contrato tendría una duración de cinco (5) años contados a partir de su fecha cierta 11 de agosto de 1998 y el canon mensual de arrendamiento era la cantidad de Mil dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (USA $1.000,00) que a los fines del articulo 95 de la Ley del Banco Central de Venezuela vigente para ese momento, se le estableció, como referencia, un tipo de cambio a razón de Quinientos Sesenta y Tres bolívares (Bs. 563,00) por dólar.

Que la cláusula décima quinta del contrato en referencia, indicaba que al término del contrato y previa entrega del inmueble arrendado se realizaría una inspección conjunta y las partes suscribirían un acta contenida de los resultados de de tal inspección.

Que la cláusula cuarta del contrato en cuestión, estableció una penalidad, a cargo del arrendatario, por el atraso en la devolución del inmueble al vencimiento del contrato, en estos términos: “si terminado el presente contrato por finalización del tiempo estipulado para su vigencia (salvo que las partes dispongan de mutuo acuerdo algo diferente) o bien por resolución que se produzca por causas imputables a ‘EL ARRENDATARIO’, éste no entrega a ‘LOS ARRENDADORES’ el inmueble objeto del mismo, deberá indemnizarlos por tal retraso mediante el pago de una cantidad equivalente al quince (15%) del canon de arrendamiento mensual, aplicado durante el último semestre de vigencia del contrato, por cada día de retraso en la entrega del inmueble arrendado”.

Que el arrendatario BANESCO BANCO UNIVERSAL, S. A. C. A., incumplió su obligación de pagar el canon de arrendamiento, y por ello procedieron a demandar judicialmente, únicamente en lo relativo a esa obligación, el cumplimiento del contrato aludido, culminado dicho juicio mediante sentencia definitivamente firme proferida en Alzada por el Juzgado Octavo de primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de esta Circunscripción Judicial, el 22 de marzo de 2002, en donde se condenó al demandado al pago de los cánones mensuales de arrendamiento a razón de mil dólares americanos (USA $ 1.000,00) cada uno, que deberían ser pagados en esa moneda o en su equivalente en bolívares para el momento del pago.

Además, expresó que en su momento BANESCO BANCO UNIVERSAL, S. A. C. A., cumplió voluntariamente el dispositivo de esa sentencia, es decir consignó en moneda nacional el monto de los arrendamientos calculados en la forma señalada. El cambio oficial durante los seis (6) meses precedentes al 11 de agosto de 2003, fecha de expiración del contrato referido, fue la cantidad de Mil Novecientos Veinte Bolívares (Bs. 1920,00) por cada dólar norteamericano, por lo que el canon mensual calculado en moneda nacional, era de un Millón Novecientos Veinte Mil Bolívares (Bs. 1920.000,00).

Que el argumento fundamental de BANESCO BANCO UNIVERSAL, S. A. C. A., en ambos juicios para negarse al pago de los cánones de arrendamiento, consistió en sostener que por motivo de la tragedia acaecida en el estado Vargas durante diciembre de 1999, los inmuebles arrendados habían quedado dañados, al punto de no ser utilizados para el fin previsto en los correspondientes contratos de arrendamiento y que, por tal razón, no solamente estaba libre de la obligación del pago de dichos cánones, sino adicionalmente, del resto de las obligaciones establecidas a su cargo en los aludidos contratos.

Que esas defensas fueron desestimadas por los juzgadores quienes por el contrario, establecieron validez de los contratos y la obligación del pago de los cánones.

Que en virtud del acontecer señalado, BANESCO BANCO UNIVERSAL, S. A. C. A., permaneció sin dar cumplimiento al resto de las obligaciones contractuales asumidas para con la accionante, específicamente la atinente a la devolución de los inmuebles arrendados a la terminación de los respectivos contratos, motivo por el cual el 23 de enero de 2004, a través de la Notaria Pública Primera del estado Vargas se realizó una inspección ocular de los locales referidos, para constatar su estado y luego, en razón del abandono en que se encontraban, lo cual también se constató, para luego tomar posesión de ellos.

Finalmente alegó que en razón de la cláusula cuarta del contrato celebrado el 13 de junio de 1997, entre los ciudadanos R.E.M. YANEZ, F.J.M.Y. y J.B.M.Y. y BANESCO BANCO UNIVERSAL, S. A. C. A., se desprende que este ente le adeuda como penalidad por el atraso en la devolución de los locales a que se contrae ese contrato, la suma de Trescientos Setenta Millones Cuatrocientos Cuarenta y Dos Mil Setecientos Noventa y Nueve bolívares (Bs. 370.442.799,00) que es la resultante de tomar el quince por ciento (15%) de Cuatro Millones Ciento Noventa y Dos Mil Novecientos Bolívares con Noventa y Seis céntimos (Bs. 4.192.900,96), monto del canon correspondiente al último semestre de la relación arrendaticia contenida en ese contrato, y multiplicarlo por los Quinientos Ochenta y Nueve (589) días transcurridos entre el 13 de junio de 2002 exclusive, fecha de la terminación del contrato, hasta el 23 de enero de 2004, inclusive, oportunidad en que la actora tomo posesión de los locales arrendados.

Igualmente, en razón de la cláusula cuarta del contrato celebrado el 11 de agosto de 1998 entre los ciudadanos R.E.M. YANEZ, F.J.M.Y. y J.B.M.Y. y BANESCO BANCO UNIVERSAL, se desprende que este ente les adeuda como penalidad por el atraso en la devolución de la azotea a que se contrae ese contrato, la suma de Cuarenta y Seis Millones Quinientos Veinte Mil Bolívares (Bs. 47.520.000,00) que es la resultante de tomar el quince por ciento (15%) de un Millón Novecientos Veinte Mil Bolívares (Bs. 1.920.000,00) monto del canon correspondiente al último semestre de la relación arrendaticia contenida en ese contrato y multiplicarlo por los Ciento Sesenta y Cinco (165) días transcurridos entre el 11de agosto de 2003 exclusive, fecha de la terminación del contrato, hasta el 23 de enero de 2004 inclusive.

Fundamentó su demanda en los artículos 1.159, 1.160, 1.257 y 1.258 del Código Civil Venezolano.

Asimismo, en el capitulo Tercero, denominado petitorio, expresó que para la fecha de la interposición de la demanda BANESCO BANCO UNIVERSAL, S. A. C. A., no había satisfecho las penalidades establecidas en los contratos de arrendamiento suscritos, que por ello demandan a la referida sociedad financiera con fundamento en las anteriores consideraciones de hecho y de derecho, para que convenga en pagar a su representado o de lo contrario a ello sea condenada por ese Tribunal, al pago de los siguientes conceptos:

PRIMERO

La cantidad de Trescientos Setenta Millones Cuatrocientos Cuarenta y Dos Mil Setecientos Noventa y Nueve bolívares (Bs. 370.442.799,00) que representa la totalidad de la penalidad causada, de acuerdo a lo dispuesto en el contrato de fecha 13 de junio de 1997 cuyo cumplimiento se solicita, y que representa la indemnización de Quinientos Ochenta y Nueve (589) días de atraso en la devolución de los locales, razón de seiscientos Veintiocho Mil Novecientos Treinta y Cinco Bolívares con Catorce Céntimos (628.935,14) por cada día.

SEGUNDO

La cantidad de Cuarenta y Siete Millones Quinientos Veinte Mil Bolívares (Bs. 47.520.000,00) que representa la totalidad de la penalidad causada, de acuerdo a lo dispuesto en el contrato de fecha 11 de agosto de 1998 cuyo cumplimiento se solicita, y que representa la indemnización de Ciento Sesenta y Cinco (165) días de atraso en la devolución de la Azotea, a razón de Doscientos Ochenta y Ocho Mil Bolívares (Bs. 288.000,00) por cada día.

TERCERO

Las costas y costos que el presente juicio.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA EN SU CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

La representación judicial de la sociedad financiera BANESCO BANCO UNIVERSAL, S. A. C. A., por su parte, presentó escrito de contestación a la demanda, en la cual, negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes, la demanda que por Cumplimiento de Contrato incoaran los ciudadanos R.E.M. YANEZ, F.J.M.Y. y J.B.M.Y..

Expresó su defensa, en los siguientes fundamentos:

Que conforme al articulo 1.258 del Código Civil, la cláusula penal es la compensación causada por la inejecución de la obligación principal y por tanto, cuando la ley habla de compensación alude a que el juez podrá disminuir la pena en los casos en que la obligación principal se haya ejecutado.

Que en Venezuela están prohibido los “daños punitivos” porque no buscan compensar sino castigar, al punto que justifican un enriquecimiento sin causa al acreedor víctima, invocando además lo dispuesto en el artículo 1.274 del Código Civil.

Que un simple cálculo del 15% diario rebasa en mucho la idea de la compensación plena, lo que no encuentra respaldo en los principios que gobiernan el derecho de daño. Que el principio de imputabilidad de la pena no es absoluto, ya que resulta equitativo moderar las penas excesivas, que el principio de la autonomía de la voluntad de las partes, tiene su límite en los casos en que quebranta la ley, la moral o las buenas costumbres.

Que los locales quedaron destruidos e inhabilitados a raíz del desastre del estado Vargas, al punto de que no sirven para el objeto para el cual fueron destinados, traducido en un acto de fuerza mayor, siendo que resultaría imposible su entrega física.

Que BANESCO BANCO UNIVERSAL, S. A. C. A., no ocupaba los inmuebles y de modo automático, la parte actora entró en posesión de los mismos por lo que la demora no puede ser imputada a BANESCO, sino a la negligencia de la parte actora.

Que al pretender los actores la ejecución de la cláusula penal en la desproporción que contiene, que sobrepasa cualquier parámetro legal en al incurrir en otro campo “no legal”, inconstitucional, hizo caso omiso de la disposición del articulo 2 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.

Que la sentencia de Tribunal Superior decidió la terminación natural de los contratos y la citada cláusula cuarta previó dos situaciones legales; terminación por finalización del tiempo estipulado o resolución y que no cabe duda de que cuando el Tribunal da por concluido el contrato o como lo llama Terminación Natural reconoció implícitamente el hecho notorio de la tragedia de Vargas, siendo ésta una causa de fuerza mayor.

De igual modo, negó y rechazó la indexación demandada en el petitum ya que cuando las partes han estipulado en el contrato una cláusula penal y han limitado la posible responsabilidad por incumplimiento al pago de ciertas sumas, estas no pueden ser indexadas.

Invocó el articulo 126 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, normativa que además en su articulo 3, incluye en su ámbito de protección a los actos jurídicos relativos a la adquisición y arrendamiento de bienes y cualquier otro negocio jurídico de interés económico, que la parte atora al pretender la ejecución de tan desproporcionada cláusula penal, está incurriendo en usura.

Que los contratos en cuestión tienen cláusulas exorbitantes, que son aquellas estipulaciones acreedoras de privilegios que sin contraprestación proporcional, una parte impone a la otra, rompiendo el equilibrio de la igualdad contractual.

Que para el caso que el tribunal considere que no hubo entrega, se considerase que la demanda no debe la indemnización, por no estar obligado a ella, por no haber entregado por causas de fuerza mayor no imputables a su representado.

Alegó la nulidad de la cláusula penal de ambos contratos por lesión patrimonial, aduciendo como defensa perentoria de fondo la nulidad de la cláusula penal, por ser vejatoria, exorbitante, leonina y subsidiariamente, para el caso de que el tribunal considere que debe indemnizar a la demandante, se disminuya la pena porque la obligación principal se cumplió totalmente.

IV

DE LA RECURRIDA

Como fue señalado en la parte narrativa de esta decisión, el Juez Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, DECLARÓ PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por los ciudadanos R.E.M. YANEZ, F.J.M.Y. y J.B.M.Y. y BANESCO BANCO UNIVERSAL, contra la sociedad financiera BANESCO BANCO UNIVERSAL.

Fundamentó el Juez de la recurrida, su decisión, en lo siguiente:

(…) En cuanto al las excepciones propuestas por la presentación judicial de la demandada, se observa que la demandada invoco la aplicación del articulo 1.260 del Código Civil, alegando que como su representada cumplió con las obligaciones principales del contrato; norma que faculta la autoridad judicial a disminuir la pena cuando la obligación principal se haya ejecutado en parte; observa quien suscribe el presente fallo, que la obligación cuya incumplimiento convinieron las partes en penalizar, según la cláusula del contrato que rige la relación locaticia entre la parte actora y demandada en el presente juicio, es la obligación de entregar el inmueble arrendado al vencimiento del termino, obligación que no fue ejecutada ni total ni parcialmente, pues de los dos inmuebles dados en arrendamiento, la parte demandada no entrego ninguno a la actora, por lo que esta defensa no puede prosperar. ASI SE DECIDE. (…) Quien suscribe el presente fallo, observa que la nulidad de los contratos, viene dada por la falta de uno de los elementos esenciales a su validez, tales como el consentimiento haya sido obtenido mediante la inducción en error inexcusable o la violencia; que el objeto del contrato sea inexistente, ilícito, indeterminado; o que el contrato carezca de causa ya sea que esta falte o sea ilícita; en el presente caso, la parte demandada, alega la nulidad por cláusula exorbitante, por lesión patrimonial de la parte demandada, se observa que los contratos celebrados entre la parte actora y la demandada en el presente juicio, son contratos de arrendamiento, no se trata de contratos de adhesión, al contrario de la lectura de los mismos, puede verificarse que se trata de contratos especialmente elaborados para regular estos negocios jurídicos, por lo que no podría decirse que se trata de contratos de adhesión donde una parte impone a la otra contratante las cláusulas preestablecidas. Por otra parte se observa que en los contratos cuyo cumplimiento demanda la parte actora en el presente juicio, las partes estipularon una cláusula penal, que perfectamente conocía la parte demandada al momento de la celebración del contrato, no alega la parte demandada ninguna de los motivos de nulidad de los contratos para fundamentar la nulidad pretendida de la cláusula penal, la cual observa esta juzgadora, que si bien es cierto es onerosa, también es cierto que fue suscrita por el demandado, quien no puede considerarse débil jurídico ante quien le presenta un contrato de adhesión, sino que fueron contratos celebrados en virtud de la autonomía de las partes contratantes y que tiene los efectos previstos en el articulo 1159 y siguientes del Código Civil. Tampoco señalo la parte demandada de que manera esta cláusula vulnera la moral, las buenas costumbres; y además la demandada, estaba en perfecto conocimiento de la cláusula penal que suscribió, y podía perfectamente haber evitado incurrir en el supuesto de hecho de la penalidad convenida, cumpliendo con la obligación de entregar los inmuebles arrendados en las condiciones de modo, lugar y tiempo convenidas en los respectivos contratos. Así las cosas, y visto que la parte demandada no probó la existencia de alguna de las causas de nulidad de la cláusula contractual cuyo cumplimiento pretende la parte actora en el presente juicio. ASI SE DECIDE.

Siendo la pretensión deducida por la parte actora el cumplimiento de la cláusula penal contenida en los contratos de arrendamiento celebrados entre las partes actora y demandada en el presente juicio, al tratarse de contratos bilaterales, demostrado como ha quedado que la demanda no cumplió con su obligación de entregar los inmuebles que le fueron dados en arrendamiento por la actora al vencimiento de los respectivos contratos, tiene que prosperar la acción de cumplimiento de contrato incoada por la parte actora en el presente juicio, y siendo que el contrato tiene fuerza de ley entre las partes y que en la cláusula cuarta de cada contrato las partes acordaron la indemnización reclamada en el presente juicio como penalidad por el incumplimiento de la demandada de su obligación de entregar los inmuebles a la fecha de terminación de cada contrato, debe declararse con lugar la acción. ASI SE ESTABLECE.

La parte actora en el presente juicio, en el petitorio de su libelo de demanda, expresa que la indemnización que fue convenida en la cláusula penal cuyo cumplimiento pretende, consiste en ambos contratos en pagar diariamente el equivalente al quince por ciento (15%) del canon de arrendamiento vigente para el momento de la finalización del contrato, o sea el vigente para el ultimo semestre del contrato, negados como fueron los hechos alegados en el libelo, correspondía a la demandada probar el monto de los cánones de arrendamiento vigentes para el ultimo semestre de cada contrato, para así poder determinar el monto de la indemnización, como quiera que la actora no probo el monto del canon de arrendamiento vigente para el ultimo semestre de cada contrato, por lo que el monto de los daños o indemnización debe ser determinada por peritos, tal y como lo ordena el articulo 249 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE ESTABLECE.

La parte actora en el presente juicio, además ha deducido como pretensión que las sumas de dinero demandadas sean indexadas desde el momento de la toma de posesión de los inmuebles arrendados hasta el pago definitivo de las indemnizaciones reclamadas, en virtud de la perdida del poder adquisitivo de la moneda nacional, pretensión a la que se opuso la parte demandada argumentando que cuando las partes han estipulado en el contrato una cláusula penal y han limitado la posible responsabilidad por el incumplimiento al pago de cierta suma, esta no pueden ser indexadas. Observa quien suscribe el presente fallo , que en el caso que nos ocupa, las partes convinieron en incluir cláusula penal en cada contrato de arrendamiento, donde se estableció una indemnización para el caso en que el arrendatario incumpliera con su obligación de entregar los inmuebles dentro del termino convenido en los contratos, que establece el articulo 1.276 del Código Civil. : ‘Cuando en el contrato se hubiere estipulado que quien deje de ejecutarlo debe pagar una cantidad determinada por razón de daños y perjuicios, no puede el acreedor pedir una mayor, ni el obligado pretender que se reciba una menor’.

En el presente caso, las partes fijaron en cláusula penal cual sería la indemnización que debería pagar el arrendatario en caso de no entregar los inmuebles en la oportunidad convenida, acordando que el demandado debía pagar por cada día de retardo en la entrega el equivalente al quince por ciento del ultimo canon de arrendamiento vigente; por lo que de acuerdo a dicha disposición legal no puede pretender la parte actora una indemnización mayor.

Además de lo anterior, la indexación, es el ajuste de una cantidad adeudada, la cual tiene su justificación en el transcurso del tiempo y el hecho notorio de la depreciación monetaria, pero para que esta proceda, es preciso que se trate de una obligación monetaria, liquida y exigible; en el presente caso, la obligación de pagar aunque declarada con lugar, no esta determinada, pues esta sujeta a experticia complementaria del fallo, vale decir que no es liquida, tampoco exigible, pues la misma Sería exigible cuando exista una sentencia definitivamente firme condene al demandado a pagar la indemnización a la parte actora, por lo que en criterio de esta sentenciadora, no puede prosperar la indexación de la indemnización solicitada en el presente juicio. ASI SE DECIDE. (…)

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Por su parte el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, y del Tránsito de la circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró en fecha 14 de noviembre de 2006, en razón de las apelaciones interpuestas en fecha 02 de junio de 2006, contra la sentencia antes transcrita, por la representación judicial de las partes actora y demandada, declaró lo siguiente:

(…) Por su parte la parte accionada señala que la cláusula penal es la compensación por la inejecución de la obligación principal y por tanto, cuando la Ley hable (sic) de compensación sugiere que el principal se haya ejecutado. Además arguye que en Venezuela están prohibidos los daños punitivos, porque no buscan compensar sino castigar, al punto que justifica un enriquecimiento sin causa al acreedor victima; que los actores al pretender la ejecución de la cláusula penal en la desproporción que contiene, que sobrepasa cualquier parámetro legal, hizo caso omiso de la disposición del articulo 2 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario e ibidem, incluye en su ámbito de protección a los actos jurídicos relativos a la adquisición y arrendamiento de bienes y cualquier otro negocio jurídico de interés económico, y que la parte actora al pretender la ejecución de la desproporcionad cláusula penal, esta incurriendo en usura. (…) Conforme a la doctrina expuesta, se aprecia, que en el presente juicio ha quedado demostrada la existencia de los contratos de arrendamientos que suscribiera la parte demandada en fechas 13 de junio de 1997 y 11 de agosto de 1998, respectivamente.

Ahora bien, corre inserto a los folios nueve (9) al dieciocho (18) copia de los contratos debidamente notariados que ambas partes firmaran en las fechas señaladas anteriormente, con la finalidad de establecer en la cláusula cuarta la duración de los contratos, el cual es de cinco (5) años a partir de la fecha de autenticación de los mismos, e igualmente se estableció una cláusula penal en caso de demora por parte del arrendatario en la entrega de los inmuebles. (…) La doctrina patria ha entendido el consentimiento, en el sentido empleado por el Código Civil en sus artículos 1.159 y 1.161, como un elemento complejo que supone la existencia de varios requisitos a saber: 1)Supone la existencia de dos distintas declaraciones de voluntad que emanen de opuestos centros de intereses. Esta declaración de voluntad del sujeto, no puede estar viciada por dolo, violencia o error. 2) cada declaración debe ser comunicada a la otra parte, para que la misma tome conocimiento de ella y entienda su significado. Así se entiende que los artículos 1.317 y 1.318 eiusdem, hagan depender la formación del consentimiento de la notificación de la otra parte y, 3) es necesario además que las dos declaraciones se combinen y se integren recíprocamente. Ambas voluntades si bien tienen contenidos diversos, tienden en conjunto complementariamente a perseguir el resultado al cual el contrato del caso lleva por su naturaleza. (…) en el caso que nos ocupa, la voluntad de las partes al celebrar los contratos en fechas 13 de junio de 1997 y 11 de agosto de 1998, se ve claramente reflejada en la cláusula cuarta transcrita supra. En este sentido, las partes a través de los citados convenios, manifestaron su mutuo acuerdo de establecer la duración del contrato y la cláusula penal, bajo los términos y condicione allí señalados.

Ahora bien, la representación de la accionada en su escrito de contestación de la demanda invoco lo establecido en el articulo 126 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, por considerar que es exorbitante la cláusula penal, la cual considera que es leonina y vejatoria. (…). En el caso de autos, observa esta Superioridad que la parte demandada alega, que los accionantes han incurrido en usura, lo cual constituye una conducta inconstitucional de conformidad con lo establecido en el artículo 114 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y que acarrea pena de acuerdo con la ley; ahora bien, la parte actora esta en la obligación de exigir a la accionante el pago de la cláusula penal, no lo hicieron con la intención de recibir para sí una ventaja o beneficio desproporcionado, antes por el contrario, la referida cláusula fue pactada con el consentimiento de las partes en los contratos de arrendamiento, la misma fue establecida de común acuerdo como obligación contractual, por lo que mal puede la representación de la demandada alegar que la parte actora ha incurrido en el delito de usura, en consecuencia y bajo estos parámetros estima esta Alzada que lo alegado por la parte demandada referente a la usura genérica prevista en el artículo 126 del la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, es improcedente, toda vez que lo pactado en los contratos de arrendamiento es Ley entre las partes, y así se deja establecido.

Igualmente, considera esta Superioridad, que la intención de la parte accionante en el presente proceso, es que la accionada dé cumplimiento a la cláusula penal, tal y como lo pactaron en los contratos de arrendamiento, como una indemnización por concepto de daños y perjuicios generados por la demora en la desocupación del inmueble. A criterio de esta Alzada, los propietarios tienen absoluto derecho de percibir tal indemnización, pues los contratos tenían estipulado para su fecha de su autenticación, y aunado a ello, para la entrega formal de los inmuebles, las partes habían pactado que se efectuaría mediante una inspección conjunta y que, suscribirían un acta contentiva de los resultados de la inspección, tal como se evidencia de la Cláusula Décima Quinta de los contratos, pero ello no ocurrió así, toda vez que la accionada a raíz del deslave ocurrido en el Estado Vargas en el año 1999, procedió abandonar los inmuebles sin notificar a la parte actora, aun cunado lo ocurrido haya sido un hecho público, notorio y comunicacional, incurriendo en el incumplimiento de la Cláusula Décima Quinta de los referidos contratos, por lo que considera esta Superioridad que se hace procedente el pago de la cláusula penal por parte de la entidad financiera, y así se decide. (…). En este sentido, considera esta Alzada que conforme a lo establecido en la normativa transcrita, los accionantes no pueden pretender que se les indemnice una cantidad mayor por los daños y perjuicios que se le ocasionaron por el retardo en la entrega de los inmuebles, por lo que en virtud de que en la presente causa no se encuentra determinada la obligación de pagar, lo cual debe estar sujeta a una experticia complementaria del fallo, por lo que es improcedente la indexaciones solicitada por la parte actora, y así se deja establecido. (…) esta Superioridad observa que en la decisión proferida por el Tribunal A quo, se declaró con lugar la demanda, no prosperó en su totalidad la demanda incoada por los accionantes, por lo que no era procedente la condenatoria en costas, y así se decide. (…)

En este orden, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 31 de julio de 2007, declaró con lugar el recurso de Casación propuesto por la demandada, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha 14 de noviembre de 2006 y ordenó al Juez Superior que resultara competente que dictara nueva sentencia.

En dicha decisión, la Sala de Casación Civil, dejo establecido, lo siguiente

(…) observa la sala que la recurrida al folio 217 de la primera pieza del expediente expresó que: ‘… La intención de la parte accionante en el presente proceso, es que la accionada de cumplimiento a la cláusula penal, tal y como lo pactaron en los contratos de arrendamiento, como una indemnización por concepto de daños y perjuicios generados por la demora en la desocupación del inmueble…’, obviando por completo, en esta parte del fallo así como en las subsiguientes, pronunciarse, bien fuere acogiendo o rechazando el planteamiento de la parte demandada hoy formalizante, en el sentido de que se aplicase al presente juicio el contenido del articulo 1.260 del Código Civil, incurriendo totalmente con tal proceder, en el delatado vicio de incongruencia negativa, por omisión de pronunciamiento respecto a uno de los alegatos formulados en la contestación de la demanda. Y así se decide.

Por cuanto se ha encontrado procedente una de las denuncias descritas en el ordinal 1° del articulo 313 del Código de Procedimiento Civil, la Sala se abstiene de analizar y resolver las restantes denuncias contenidas en los escritos de formalización presentados, todo de conformidad con lo dispuesto 320 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide. (…)

En razón de lo anteriormente transcrito, el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito, expreso en sentencia de fecha 21 de febrero de 2008, lo siguiente:

(…) la condenatoria en costas procede cuando hay vencimiento total; es decir, cuando el demandado es absuelto o el actor obtiene en la definitiva todo lo que pidió en el libelo; lo único que debe tenerse en cuenta para la correspondencia de la acción deducida con el dispositivo de la sentencia definitiva. Ninguna importancia tiene al efecto el hecho que la parte que obtiene cuanto pide haya resultado en una excepción, instancia o incidencia. De manera que si es rechazada la excepción de prescripción, por ejemplo., pero la sentencia es absolutoria, el actor, aun así, debe correr con las costas causadas por su antagonista.

Así pues, en caso que la parte actora, no se le conceda todo lo pedido, pero reconociendo su derecho, resultando condenado el demandado, resultando una parcialidad en la demanda, no puede condenarse en costas al perdidoso, pues no existe vencimiento total, lo cual es requerido por la norma in comento, para la procedencia de la condenatoria en costas. En el caso bajo estudio el juzgador de primer grado, declaró parcialmente con lugar la demanda, exonerando al demandado del pago de las costas procesales, lo cual fue ajustado a derecho, pues la actora no obtuvo todo lo que pidió en el libelo, razón por la cual no era procedente condenar a la demandada al pago de las costas. Así se establece. (…)” .

Como fue señalado en la parte narrativa del presente fallo, sobre la antes referida Sentencia, la parte demandada ejerció recurso de casación, en consecuencia la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 19 de septiembre de 2008, casó el fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito, de fecha 21 de febrero de 2008 y ordenó al Juez Superior que resultara competente que dictara nueva sentencia.

En dicha decisión, la Sala de Casación Civil, dejo establecido, lo siguiente:

(…) En el presente caso, la Sala reitera que el juez superior no expresó, para la conversión de dólares a bolívares mediante la experticia complementaria del fallo, si el perito debía tomar en cuenta la conversión vigente para el momento que fueron suscritos los contratos de arrendamientos (1997) y (1998), o si por el contrario debe tomar en cuenta la fecha que fue publicada la sentencia condenatoria (2008), o simplemente otra fecha distinta a estas como punto de partida para la realización de la comentada experticia, con lo cual incurrió en el vicio de indeterminación objetiva delatado por la formalizante. (…)”

Así las cosas, correspondió al Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien expreso en fallo de fecha 30 de noviembre de 2009, lo siguiente:

(…) la representación judicial de la demandada, alegó asimismo, la nulidad de la Cláusula Cuarta de los contratos de arrendamiento, cuyo incumplimiento se demanda. En este sentido, como ya se dijo en la parte narrativa de esta decisión, sostuvo la demandada que la cláusula penal cuyo cumplimiento demandaban los actores, era vejatoria, exorbitante y leonina, motivo por el cual había solicitado del Tribunal la nulidad de dicha cláusula por rescisión por lesión patrimonial de la demandada entidad bancaria, BANESCO BANCO UNIVERSAL, C. A. (…) La doctrina patria ha considerado las cláusulas penales como una valuación que efectúan las partes al momento de celebrar un contrato, acerca del monto o de la suma de los posibles daños y perjuicios que ocasione el incumplimiento de todas o una de las obligaciones asumidas en el contrato que las contiene y viene a constituir una convención o acuerdo a que llegan las partes como en cuanto a la cantidad de dinero que dicho daño representaría, lo cual sin duda alguna tiene fuerza de ley entre los intervinientes en el contrato que establece la penalidad. (…) En este caso concreto, a criterio de esta juzgadora, no ha quedado demostrado en este proceso, que en los contratos celebrados y concretamente en el establecimiento de la cláusula penal común a ellos, haya habido vicios en el consentimiento, se haya procedido con intención dolosa o violencia, que hayan constreñido u obligado a la parte demandada, a suscribir dichas cláusulas penales.

No se observa además, que sea desproporcionada o exorbitante la cantidad estipulada como penalidad. En efecto, como se dijo, se trata de una valuación de los posibles daños y sus mantos que hicieron las partes al momento de celebrar el contrato, que le causaría la arrendataria a los arrendadores, si no entregaba los inmuebles dados en arrendamiento al vencimiento del contrato y de la forma establecida en los mismos.

En este caso, se aprecia que el suceso cuyo incumplimiento da origen a la indemnización que se reclama, pudo ser evitado por la demandada de la misma forma como la actora suplió la omisión en que ella incurrió, es decir, haciendo las diligencias del caso para la entrega de los inmuebles.

Así, mismo, respecto a la nulidad invocada, no alegó la parte demandada ninguno de los motivos, legalmente establecidos en materia contractual, para fundamentar la nulidad pretendida de la materia contractual, para fundamentar la nulidad pretendida de la cláusula penal. En efecto, tal como se indico anteriormente, no se observa que las referidas cláusulas adolezcan de cualquiera de las formalidades esenciales a su validez, que las vicien de nulidad, a tenor de lo dispuesto en el articulo 1142 del Código Civil, como lo son la capacidad de las partes o los vicios del consentimiento.

En razón de lo anterior, considera esta Alzada, que el a-quo actuó ajustado a derecho en lo que este punto se refiere y como quiera que la parte demandada no demostró la existencia de alguna defensa de nulidad de las cláusulas penales contenidas en los contratos de arrendamiento celebrados entre las partes en el presente juicio. Así se declara.

En vista de los razonamientos y, demostrado como ha quedado con los contratos de arrendamiento acompañados por la parte actora a su libelo de demanda, la existencia de las obligaciones contenidas en las cláusulas cuartas, del texto idéntico en ambos contratos; como quiera que fue desechada la nulidad alegada de las referidas cláusulas penales por los motivos anteriormente expuestos y toda vez que la parte demanda no demostró en el proceso ningún hecho modificativo o extintivo de la pretensión aducida por la parte demandante, esta Sentenciadora considera que la demanda intentada por los demandantes ciudadanos R.E.M.Y., F.J.M.Y. y J.B.M.Y., contra BANESCO BANCO UNIVERSAL, C. A., debe prosperar en lo que se refiere al cumplimiento por parte de la demandada de la cláusula penal establecidas en los contratos señalados. Así se declara.

Establecida como se encuentra la validez de la cláusula penal de los contratos de arrendamiento cuyo cumplimiento se demanda en la presente causa, en virtud de no haber prosperado la defensa de nulidad opuesta por la demandada, pasa ahora este Juzgador a determinar el monto o cuantía de la indemnización reclamada por dichos conceptos, en atención a los decidido por la Sala de Casación Civil del tribunal Supremo de Justicia en la sentencia que ordeno el reenvió, sobre la base de una cantidad equivalente al quince por ciento (15%) diario del ultimo canon de arrendamiento vigente durante los seis meses anteriores al vencimiento natural de cada contrato. (…)”.

Dentro de este orden de ideas, en la parte dispositiva del fallo, declaró lo siguiente:

(…) PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de Apelación intentado por el abogado R.K., en su condición de apoderado de la parte demandante, y SIN LUGAR el recurso propuesto por el abogado G.C.., en su carácter de apoderado de la demandada, en contra de la sentencia de fecha 30 de mayo de 2006, proferida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar la demanda por cumplimiento de contrato interpuesta por los ciudadanos R.E., J.B. y F.J.M.Y. contra BANESCO BANCO UNIVERSAL, todos suficientemente identificados en el texto de esta sentencia.

SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cumplimiento de contrato intentada por los ciudadanos R.E., J.B. Y F.J.M.Y. contra BANESCO BANCO UNIVERSAL.

(…)

SEXTO: Se declara SIN LUGAR la nulidad de la cláusula penal opuesta por la parte demandada. (…)

.

V

DE LAS PRUEBAS CURSANTE A LOS AUTOS

DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Acompañó al escrito libelar los siguientes documentos:

Copia Certificada de contrato de arrendamiento celebrado entre los ciudadanos R.E.M.Y., en su propio nombre y en representación de los ciudadanos F.J.M.Y. y J.B.M.Y.; y BANESCO BANCO UNIVERSAL, S. A. C. A., sobre el inmueble constituido por la totalidad de la planta baja del edificio M.Y., autenticado ante la Notaria Publica Quinta del Municipio Chacao, en fecha 13 de junio de 1997, bajo el N° 11, tomo 66, de los libros de autenticaciones llevados por dicha Notaría, presentado junto al libelo de demanda marcado “B”.

Copia Certificada de contrato de arrendamiento celebrado entre los ciudadanos R.E.M.Y., en su propio nombre y en representación de los ciudadanos F.J.M.Y. y J.B.M.Y.; y BANESCO BANCO UNIVERSAL, S. A. C. A., sobre el inmueble constituido por un área con una superficie de doscientos cincuenta y cinco metros cuadrados con treinta decímetro cuadrados (255,30 M2), autenticado ante la Notaria Publica Cuarta del Municipio Baruta, en fecha 11 de agosto de 1998, bajo el N° 60, tomo 83, de los libros de autenticaciones llevados por dicha Notaría, presentado junto al libelo de demanda marcado “C”.

Documentos estos que no fueron impugnados, tachados ni desconocidos por la parte demandada, motivo por el cual se le otorga pleno valor probatorio conforme a lo dispuesto en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil. Lo que trae como elemento de convicción a quien aquí decide que, en el primero de los contratos señalados, en la cláusula tercera, se estableció un canon de arrendamiento mensual que el arrendatario se obligó a pagar puntualmente por mensualidades adelantadas dentro de los primeros cinco (5) días hábiles bancarios de cada periodo mensual será la cantidad de UN MILLON OCHOCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 1.850.000,00) mensuales durante los primeros seis (6) meses de vigencia del contrato, y a partir del vencimiento de cada periodo, el canon mensual de arrendamiento podrá ser ajustado semestralmente, de acuerdo entre las partes, tomando en cuenta entre otros factores, las condiciones, las condiciones del mercado que rijan para el momento del ajuste, al índice de inflación fijado por el por el Banco Central de Venezuela a través del Índice de Precios al Consumidor (IPC) establecido para el área en la que se encuentra ubicado el inmueble arrendado.

De igual modo en el segundo de los contratos mencionados, se desprende de la cláusula tercera que las partes establecieron que el canon de arrendamiento mensual que el arrendatario se obligó a pagar puntualmente por mensualidades adelantadas dentro de los primeros cinco (5) días hábiles bancarios de cada periodo mensual, sería de la cantidad de UN MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDO DE NORTEAMERICA (US $ 1.000,00) equivalente en moneda nacional a los efectos de dar cumplimiento a lo establecido en el articulo 95 de la Ley del Banco Central de Venezuela en el articulo 95 de la Ley del Banco Central de Venezuela a la cantidad de QUINIENTOS SESENTA Y TRES MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 563.000,00), calculada a la tasa de cambio de Quinientos Sesenta y Tres Bolívares sin céntimos (Bs. 563,00).

En relación a la vigencia de ambos contratos, a la entrega de los inmuebles arrendados y a las cláusulas penales, observa este Tribunal que las partes pactaron lo siguiente en las cláusulas cuarta y décima:

(…) CUARTA: La duración del presente contrato será el termino fijo de cinco (5) años contados a partir de la fecha de autenticación de este documento. Si terminado el presente contrato por finalización de tiempo estipulado para su vigencia (salvo que las partes dispongan de mutuo acuerdo ago diferente) o bien por resolución que se produzca por causa imputables a “EL ARRENDATARIO”, este no entrega a “LOS ARRENDADORES” el inmueble objeto del mismo, deberá indemnizarlos por tal retraso mediante el pago de una cantidad equivalente al quince por ciento (15%) del canon de arrendamiento mensual aplicado durante el ultimo semestre de vigencia del contrato, por cada día de retraso en la entrega del inmueble arrendado, sin que “LOS ARRENDADORES” puedan reclamar ninguna otra indemnización o compensación por la permanencia de “EL ARRENDATARIO” ene. Inmueble arrendado. En caso de resolución por incumplimiento de “EL ARRENDATARIO” la indemnización se computará desde la fecha efectiva de la resolución. Es convenido que la indemnización antes establecida no procederá cuando la demora en la entrega del inmueble arrendado se debe a causas no imputables a “EL ARRENDATARIO.

(…)

DECIMA QUINTA: al término del presente contrato y previa entrega del inmueble arrendado se realizará una inspección conjunta y las partes suscribirán un acta contentiva de los resultados de tal inspección. No obstante cualquier discrepancia entre las partes sobre las condiciones en las que fuere entregado el inmueble con relación a lo previsto en la Cláusula sexta del presente contrato, el inmueble de todos modos se tendrá por oportunamente entregado a los efectos previstos en la Cláusula Cuarta, por lo que no procederán las indemnizaciones allí previstas para el caso de retraso en la entrega. (…)

.

Documental contentiva de copia simple de Sentencias pronunciadas por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de esa misma Circunscripción Judicial, en fechas 11 de agosto de 2004 y 22 de marzo de 2002, respectivamente, marcadas con la letra “E”.

Documental contentiva de copia simple de los escritos de contestación a las demandas por cumplimiento de contratos de arrendamiento incoada por los ciudadanos F.M. YANES, J.B.M.Y. y R.E.M.Y., contra BANESCO BANCO UNIVERSAL, S. A. C. A.-

En relación a las referidas documentales observa este Juzgado, que las primeras se tratan de documentos con características de públicos, los cuales no fueron impugnados por el adversario, en consecuencia se tienen como fidedignos, haciendo plena fe, así entre las partes como respecto de terceros; y los restantes se trata de documentos de fecha cierta, que no fueron impugnados por el adversario, en consecuencia se tienen como fidedignos, que también hace plena fe, así entre las partes como respecto de terceros. En consecuencia este Tribunal le otorga a las referidas instrumentales, pleno valor probatorio a las referidas documentales, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil. Lo que trae como elemento de convicción a quien decide, que en fechas 11 de agosto de 2004 y 22 de marzo de 2002, fueron declaradas con lugar las demandas por Cumplimiento de Contratos de Arrendamiento incoaran los ciudadanos F.J.M.Y., J.B.M.Y. y R.E.M.Y., contra BANESCO BANCO UNIVERSAL, S. A. C. A., por ante el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de esa misma Circunscripción Judicial, respectivamente,

Pro último consignó, marcado con la letra “H” Inspección Judicial practicada por la Notaría Pública Primera del estado Vargas, el 16 de enero de 2004, a fin de verificar los extremos que fueron señalados por la promovente, en donde dejo constancia de los siguientes hechos:

(…) AL PRIMERO: El Notario por vía de Inspección Judicial deja constancia que el inmueble descrito no esta ocupado por persona alguna. AL SEGUNDO: El Notario deja constancia que para el momento de la inspección judicial no está habitado. AL TERCERO: el notario deja constancia que al momento de la inspección judicial el inmueble se encuentra totalmente deshabitado y en completo estado de abandono. AL CUARTO: El Notario deja constancia que para el momento de la inspección Judicial el inmueble se encuentra deteriorado, puertas rotas, a los baños les faltan todas las piezas sanitarias, también se pudo observar que la bóveda se encontraba abierta las puertas y en su interior se pudo observar que había chequeras y otros papeles de oficina. AL QUINTO: el Notario deja constancia que en dicho local se han perpetrado actos de vandalismo, tales como destrucción de puertas, agujeros o boquetes en las paredes, destrucción de los baños, vidrios rotos tirados en el piso. AL SEXTO: El Notario deja expresa constancia que el local donde se practico dicha inspección judicial se encuentra en completo estado de abandono y deterioro (…)

En relación a esta prueba, considera esta Superioridad que al no ser impugnada, por la parte contraria, en su debida oportunidad, se le otorga valor probatorio en relación a los hechos que de ella se desprende, conforme lo establece el artículo 1.429 del Código Civil, toda vez que vislumbra hechos relacionados con la controversia.

En la oportunidad probatoria, reprodujo el merito favorable de los autos, a este respecto considera este Tribunal que el mismo no es un medio a ser promovido como tal en la causa, al resultar del razonamiento cognoscitivo que hace el Juzgador del cúmulo de pruebas aportadas por las partes a los autos, es decir, es el resultado del análisis del material probatorio traídos al proceso y no un medio de prueba como tal.

DURANTE EL LAPSO PROBATORIO LA PARTE DEMANDADA PROMOVIÓ LAS SIGUIENTES PROBANZAS:

Consignó Copia Certificada emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de expediente signado con el N° 00-3673 de la nomenclatura de ese Tribunal, el cual se tiene por reconocido, haciendo plena fe, así entre las partes como respecto de terceros. Por lo que se le otorga pleno valor probatorio a las referidas documentales, conforme lo establecen los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil; y 429 del Código de Procedimiento Civil.

VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Cumplidos en esta Alzada los lapsos procesales, revisados los alegatos de las partes y la decisión recurrida, pasa este Tribunal a dictar sentencia conforme a lo establecido en el segundo aparte del artículo 322 del Código de Procedimiento Civil y a tal efecto, observa:

Que contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2009, la representación judicial de la parte demandada anunció recurso de casación.

Como expresó ha quedado demostrada de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, la existencia de los contratos de arrendamiento suscritos entre los ciudadanos R.E.M.Y., en su propio nombre y en representación de los ciudadanos F.J.M.Y. y J.B.M.Y.; y BANESCO BANCO UNIVERSAL, S. A. C. A., suscritos en fechas 13 de junio de 1997 y 11 de agosto de 1998.

De igual modo, ha quedado demostrado en autos que la fecha de expiración del primero de los contratos celebrados, terminó en fecha 13 de julio de 2002, y el segundo el 11 de agosto de 2003, ambos con una vigencia de cinco (5) años.

Además, consta de las actas que en fecha 16 de enero de 2004, a solicitud de la parte actora, se realizó Inspección, que la efectuó la Notaría Primera del estado Vargas, respecto a las condiciones del inmueble, desprendiéndose del acta de dicha inspección, el mal estado en que se encontraban.

Con base en lo antes expresado y fundada en las actas que conforman el presente expediente, debe asumir esta Sentenciadora que el punto controvertido en el presente juicio, es la legalidad o no y la posibilidad o imposibilidad de la aplicación de las de las cláusulas penales contenidas en los contratos de arrendamiento, en los cuales se determinó, la forma y la oportunidad de entrega del bien inmueble arrendado que las partes previeron, cuyo incumplimiento acarrearía la aplicación de la cláusula penal, también desarrollada en los referidos contratos.

En ese sentido, de acuerdo a lo pactado por las partes, finalizada la relación arrendaticia, BANESCO BANCO UNIVERSAL, debió hacer entrega del inmueble; en caso contrario este estaría sujeto a las indemnizaciones señaladas en las cláusulas penales del contrato; respecto de lo cual adujo la parte demandada que motivado al deslave ocurrido en el estado Vargas, en diciembre de 1999, los inmuebles dados en arrendamiento quedaron inservibles para el fin al cual estaban destinados y que además era imposible acceder a ellos, que en ocasión al hecho acaecido, fue imposible realizar la entrega. Tal afirmación de la demandada evidencia que ella no dio cumplimiento a lo acordado, es decir no efectuó la entrega, y para que el Tribunal lo exonere de esa responsabilidad, señala como origen del incumplimiento el deslave ocurrido en el año 1999 en el estado Vargas.

Al respecto, debe expresar este Tribunal que como bien alega la parte demandada ese evento de la naturaleza es una causa de fuerza mayor que en el mejor de los escenarios habría imposibilitado la entrega del inmueble, pero resulta, que no consta en los autos que ésta por lo menos haya asumido la responsabilidad que tenía como arrendataria, ocupante del inmueble y en definitiva como un buen padre de familia, de hacerle saber a la parte actora el estado en que se encontraba el inmueble por el deslave y de ponerla en conocimiento que en virtud de ese acontecimiento habrían variado las condiciones contractuales.

En efecto, ciertamente los hechos notorios comunicacionales, dada su naturaleza, como será desarrollado de seguidas, no ameritan ser probados, pero ello no significa que aquél que pueda aprovecharse de aquel como causa eximente de responsabilidad, quede relevado de haber llevado a cabo todas aquellas conductas que hiciere para dar cumplimiento a lo pactado, si el bien no ha perecido totalmente, dado que consta en las actas que el inmueble quizá producto del evento de la naturaleza u otros originados posteriormente, entre los cuales se encuentra en definitiva la negligencia de la arrendataria de no cuidar del bien como un buen padre de familia, pues, como se expresó si las reparaciones necesarias excedía en demasía de las reparaciones menores debió comunicarle esa circunstancia al arrendador y de ello no existe constancia en autos; contrario a ello, guardó silencio y continuó la relación contractual.

En efecto, así fue definido por esta Sala Constitucional en su sentencia N° 98 de fecha 15 de marzo de 2000, Exp. N° 00-0146, la figura del “hecho comunicacional”, como una especie de la categoría de los hechos notorios, en los términos siguientes:

… el mundo actual, con el auge de la comunicación escrita mediante periódicos, o por vías audiovisuales, ha generado la presencia de otro hecho, cual es el hecho publicitado, el cual en principio no se puede afirmar si es cierto o no, pero que adquiere difusión pública uniforme por los medios de comunicación social, por lo que muy bien podría llamársele el hecho comunicacional y puede tenerse como una categoría entre los hechos notorios, ya que forma parte de la cultura de un grupo o círculo social en una época o momento determinado, después del cual pierde trascendencia y su recuerdo solo se guarda en bibliotecas o instituciones parecidas, pero que para la fecha del fallo formaba parte del saber mayoritario de un círculo o grupo social, o a el podía accederse. / (…).

De esta manera, el colectivo se entera de conflictos armados, de los viajes del Presidente de la República, de los nombramientos que hace el Congreso, de la existencia de crímenes y otros delitos, de la existencia de juicios, etc. / (…).

Que un identificado grupo de béisbol es el campeón de Venezuela, es un hecho que se presenta como cierto por la comunicación social, y que se consolida como tal, cuando la mayoría de los medios siguen reseñando las andanzas y compromisos de ese equipo. / (…).

Pensar que este hecho del cual toma conciencia no sólo el juez, sino un gran sector del colectivo, es de igual entidad que los otros hechos litigiosos, es una irrealidad. Tan irreal es, que la doctrina enseña que es un requisito de validez del reconocimiento de individuos en rueda de personas, el que las fotografías de los posibles reconocidos no deben haber recibido publicidad previa al acto de reconocimiento.

El hecho publicitado o comunicacional no es un hecho notorio en el sentido clásico, ya que puede no incorporarse como permanente a la cultura del grupo social, sin embargo su publicidad lo hace conocido como cierto en un momento dado por un gran sector del conglomerado, incluyendo al juez; y desde este ángulo se puede afirmar que forma parte durante épocas, de la cultura, así luego desaparezca, ya que su importancia o transcendencia era relativa, tenía importancia solo en un espacio y tiempo limitado y a veces breve. / (…).

Con aceptar que el juez como parte de ese conocimiento colectivo, así este sea transitorio y temporal, fije en un fallo un hecho, no se ocasiona para nadie ningún daño, porque si el juez inventare el hecho, la alzada y hasta la casación, al no conocerlo, lo eliminarían del mundo de los hechos ciertos, necesarios para poder sentenciar, y para ello bastaría la consciencia del sentenciador de la alzada de no conocer el hecho como cierto, ni poder tomar cuenta de él por no saber dónde buscarlo. / (…).

Desde este ángulo, las informaciones sobre sucesos y eventos que en forma unánime y en el mismo sentido hacen los medios de comunicación social de alta circulación o captación, son aprehendidos por toda la colectividad, que así sabe, por ejemplo, que se interrumpió una vía, se produjo un accidente aéreo, se dictó una decisión judicial en un caso publicitado, etc. / (…).

Es cierto que el hecho comunicacional, como cualquier otro hecho, puede ser falso, pero dicho hecho tiene características que lo individualizan y crean una sensación de veracidad que debe ser tomada en cuenta por el sentenciador. Esos caracteres confluyentes son: 1) Se trata de un hecho, no de una opinión o un testimonio, si no de un evento reseñado por el medio como noticia; 2) Su difusión es simultánea por varios medios de comunicación social escritos, audiovisuales, o radiales, lo cual puede venir acompañado de imágenes; 3) Es necesario que el hecho no resulte sujeto a rectificaciones, a dudas sobre su existencia, a presunciones sobre la falsedad del mismo, que surjan de los mismos medios que lo comunican, o de otros y, es lo que esta Sala ha llamado antes la consolidación del hecho, lo cual ocurre en un tiempo prudencialmente calculado por el juez, a raíz de su comunicación; y 4) Que los hechos sean contemporáneos para la fecha del juicio o de la sentencia que los tomará en cuenta…

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La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 310, de fecha 16 de octubre de 2003, acogió también el criterio del hecho notorio comunicacional, de la manera siguiente:

…Pudiendo definirse, entonces como un hecho notorio comunicacional, figura jurídica ésta que fue desarrollada por la Sala Constitucional de este M.T., en sentencia de fecha 15 de marzo del año 2000, en la que se expresó lo siguiente:

‘El hecho publicitado o comunicacional no es un hecho notorio en el sentido clásico, ya que puede no incorporarse como permanente a la cultura del grupo social, sin embargo su publicidad lo hace conocido como cierto en un momento dado por un gran sector del conglomerado, incluyendo al juez; (…)

El hecho comunicacional, fuente de este tipo particular de hecho notorio que se ha delineado, es tan utilizable por el juez como el hecho cuyo saber adquiere por su oficio en el ejercicio de sus funciones, y no privadamente como particular, lo que constituye la notoriedad judicial y que está referido a lo que sucede en el tribunal a su cargo, como existencia y manejo de la tablilla que anuncia el despacho; o lo relativo al calendario judicial, a los cuales se refiere el juzgador sin que consten en autos copias de los mismos; notoriedad judicial que incluye el conocimiento por el juez de la existencia de otros juicios que cursan en su tribunal, así como el de los fallos dictados en ellos. (…)

Así, los jueces se refieren a fenómenos naturales transitorios, a hechos que están patentes en las ciudades (existencia de calles, edificios, etc.), a sentencias de otros tribunales que se citan como jurisprudencia, a obras de derecho o de otras ciencias o artes, al escándalo público que genera un caso, a la hora de los actos, sin que existan en autos pruebas de ellos.

Si esto es posible con esos hechos, que casi se confunden con el saber privado del juez, con mucha mayor razón será posible que el sentenciador disponga como ciertos y los fije en autos, a los hechos comunicacionales que se publicitan hacia todo el colectivo y que en un momento dado se hacen notorios (así sea transitoriamente) para ese colectivo.

Esta realidad lleva a esta Sala a considerar que el hecho comunicacional, como un tipo de notoriedad, puede ser fijado como cierto por el juez sin necesidad que conste en autos, ya que la publicidad que él ha recibido permite, tanto al juez como a los miembros de la sociedad, conocer su existencia, lo que significa que el sentenciador realmente no está haciendo uso de su saber privado; y pudiendo los miembros del colectivo, tener en un momento determinado, igual conocimiento de la existencia del hecho, porque negar su uso procesal.

Por otra parte, considera necesario quien suscribe traer a colación lo señalado en sentencia N° 0653, de la Sala de Casación Civil, de fecha 07 de noviembre de 2003, en el exp. 01-0646, que expresó lo siguiente:

(…) El deber del juez de señalar en su sentencia las razones por las cuales considera que un determinado hecho es o no notorio, se desprende de la obligación contenida en el artículo 243 Ord. 4° del Código de Procedimiento Civil (…)

Lo anterior pone de manifiesto, que aun cuando las anteriores instancias no han dado respuesta a todas y cada una de las argumentaciones contenidas en la contestación de la demanda o dejaron de expresar la motivación para su desestimación.

Ahora bien, el alegato de la demandada atinente al hecho que “los inmuebles dados en arrendamiento quedaron inservibles para el fin al cual estaban destinados y que además era imposible acceder a los mismos a los fines de hacer la respectiva entrega del mismo”, es lo que en este caso en concreto carece de sustento jurídico, en virtud que el deslave de Vargas ocurrió en el año 1999 y la culminación de la vigencia del contrato de arrendamiento fue en el año 2003.

Es decir, no consta en los autos que efectivamente la demandada haya por lo menos puesto en conocimiento de las circunstancias en que quedó el inmueble producto del deslave y como ello, trajo como consecuencia una causa eximente de responsabilidad, contrario a ello continuó en la relación contractual como si nada de ello hubiere ocurrido.

Si bien es cierto que es un hecho notorio comunicacional la tragedia acaecida en el estado Vargas a finales del año 1999, ello no es suficiente para exonerar al obligado del cumplimiento de sus obligaciones, pues además debe haber acreditado en autos que hizo por lo menos lo que únicamente pudo hacer, dadas las circunstancias; sin que conste en auto que como un buen padre de familia, haya por lo menos, puesto en conocimiento a su acreedor de la imposibilidad de cumplir a esa fecha, con la entrega de los inmuebles arrendados, tampoco consta que la cosa haya perecido y contrario a ello, de la inspección ocular antes examinada, que los inmuebles se encontraban en mal estado o deteriorados pero existían.

Sumado a lo anteriormente expresado, la parte demandada alegó que por haber terminado los contratos por vencimiento del término, tal expiración traía como consecuencia la posesión automática de los inmuebles por parte de la actora; expresando lo siguiente:

(…) subsidiariamente invoco la improcedencia de la suma reclamada a titulo de cláusula penal,- según dice la parte actora el contrato fue celebrado el 13-06-1997 (el de la planta baja y el local Sur) con una duración de cinco (5) años, de lo cual se sigue que terminó el 13-06-2002, día cuando ocurrió la terminación natural del contrato (mora del acreedor) (Sentencia del Tribunal); luego, certificado en autos que BANESCO no ocupaba los inmuebles, dicha expiración natural lleva de si que de modo automático la parte actora entro en posesión de los inmuebles, tanto que en conocimiento de esto fue que la parte actora pidió una inspección, en los mismos para establecerlas (Sic) condiciones de los mismos; quiere decir están conscientes de este hecho, de manera que la demora no puede ser imputable a BANESCO sino a la negligencia de la parte actora.

De igual modo, sucede con el otro contrato que termino el 11-08-2003 por haberse celebrado con una duración de cinco (5) años a partir del 11/08/1998, desde luego, tampoco por loa (Sic…) misma razón expuesta en el párrafo anterior es que BANESCO no tiene factor de atribución en la responsabilidad que se le imputa. (…)

Bajo esta perspectiva, quien aquí suscribe, y tomando como referencia lo pactado por las partes en la cláusula décima quinta, observa que lo que se pretende es la condenatoria de la arrendataria, es la mora en la entrega del inmueble arrendado, toda vez que BANESCO BANCO UNIVERSAL, estaba en conocimiento de la forma en la cual debieron ser entregados los inmuebles y no ha debido asumir que su abandono, se constituía como una forma de entrega, como sucedió en el caso de autos, por las razones ya expresadas.

Aunado a lo anteriormente expresado, observa esta Sentenciadora que la parte demandada pretende que este Tribunal ajuste lo acordado como cláusula penal, por cumplimiento parcial de la obligación, cuando ello no resulta aplicable en el presente caso, pues el incumplimiento del contrato en virtud de las pruebas previamente examinadas ha quedado demostrado, por no haber puesto en manos de su arrendador el inmueble ni luego de ocurrido el deslave o en fecha posterior al mismo. En efecto, prevé el artículo 1.260 del Código Civil que “La pena puede disminuirse por la Autoridad Judicial cuando la obligación principal se haya

ejecutado en parte”.

En otro orden de ideas, debe tenerse en cuenta en consonancia con la autonomía de la voluntad, que los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que consideren convenientes, siempre que no sean contrarios a la ley, la moral, las buenas costumbres o el orden público.

No observa esta Sentenciadora que exista una desigualdad entre los contratantes, que haya permitido que el arrendador manipulara en su favor la contratación para obtener ventajas sobre la arrendataria, no existiendo a juicio de este Juzgadora un débil jurídico en la relación jurídica.

A pesar de ello, alega la parte demandada que existe una conducta usuraria por parte de la actora al fijar la indemnización en una suma altamente onerosa.

Ahora bien, la usura es una conducta inconstitucional, contraria al artículo 114 de nuestra Carta Fundamental, independiente de que ésta sea o no delictiva. El artículo 108 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario prevé dos tipos de usura, la primera puede ser cometida por cualquiera, lo que incluye a los prestamistas, mientras que la segunda, a que se refiere el último párrafo del artículo, sólo por éstos.

En efecto, señala la referida disposición, lo siguiente:

Quien por medio de un acuerdo o convenio, cualquiera que sea la forma utilizada para hacer constar la operación, ocultarla o disminuirla, obtenga para sí o para un tercero, directa o indirectamente, una prestación que implique una ventaja o beneficio notoriamente desproporcionado a la contraprestación que por su parte realiza, será sancionado con prisión de tres meses a dos años y multa, equivalente en bolívares de 600 a 2.000 días de salario mínimo urbano.

En la misma pena incurriría quien en operaciones de crédito o financiamiento obtenga a título de intereses, comisiones o recargos de servicios una cantidad por encima de las tasas máximas respectivas fijadas por el Banco Central de Venezuela

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El primer tipo de usura se refiere a una inconformidad contractual donde una parte obtiene de otra una ventaja o beneficio notoriamente desproporcionado a la contraprestación que por su parte realiza. Es la desproporción o inequivalencia lo que causa la inconformidad y la que tiene que ser ponderada en cada caso, con independencia de la aceptación del perjudicado. Se trata del contrato leonino a favor de un contratante, el cual puede constituir una lesión objetiva.

El segundo tipo de usura está referido al cobro de intereses que pueden percibir los Bancos y las otras Instituciones Financieras, conforme a la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, los cuales según esta última ley, en la actualidad derogada, debían calcularse en todo caso sobre saldos deudores

Por otra parte, debe tenerse en cuenta, que la buena fe impone el deber de ser fiel al compromiso, a pesar de las dificultades materiales que se puedan encontrar. Por consiguiente, de parte del acreedor también debe haber lealtad, por lo que éste debe abstenerse de ejecutar toda maniobra que dificulte el cumplimiento de la obligación por parte del deudor.

Ahora bien, la Sala Constitucional al definir la usura, en de 24 de enero de 2002, caso: Asociación Civil Deudores Hipotecarios de Vivienda Principal, dejó sentado lo siguiente:

…en Venezuela la existencia de la usura no depende de la situación angustiosa, o del apremio grave en el orden económico en que se encuentra una parte con relación a la otra, y que lo fuerza a aceptar un préstamo o un contrato que lo perjudique y que hace necesario para calificar la usura, la situación de las partes para el momento del negocio. De allí que para determinar la usura, la necesidad que pesa sobre el débil jurídico, o su ignorancia, no resultan importantes, bastando el cobro excesivo de intereses o la desproporción de las prestaciones entre las partes, donde una obtiene de la otra una prestación notoriamente inequivalente a su favor.

Con esto, el legislador venezolano, al contrario de otras legislaciones, no tomó en cuenta la situación angustiosa de una parte, ni su inexperiencia, ni lo limitado de sus facultades.

Pero siendo la conducta usuraria inconstitucional, independientemente de su criminalidad, podría tipificarse dentro de la misma, las ventajas que a su favor obtiene un contratante, fundado en los conocimientos producto de su experiencia, sobre los otros que por débiles, necesitados o atraídos por la publicidad, acuden a él; máxime cuando en el contratante experto legalmente se le exige honorabilidad.

De lo anterior se colige que si la ley permite en los contratos, contraprestaciones desproporcionadas a favor de una parte, conforme a la actual Constitución tales leyes podrían ser usurarias, y por tanto inconstitucionales, aunque las conductas ajustadas a dichas leyes no necesariamente serían delictivas, y la condición usuraria nacida de esas leyes que permitían las contraprestaciones asimétricas, tendría que ser ponderada de acuerdo a cada negocio, ya que en aquéllas inicialmente legítimas, podrían existir cláusulas desproporcionadas a favor de una parte, siendo éstas las usurarias; y las que debe examinar la Sala en los contratos de préstamo sujetos a su análisis…

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Como puede observarse, antes de lograr que el órgano jurisdiccional determine que se esta en presencia de un contrato usurario, primero debe establecerse que una de las partes no se encuentra en igualdad de condiciones de su contraria; lo que dicho en otras palabras significa que debe quedar demostrado que se trata del débil jurídico de la relación que no tuvo la facultad de intervenir voluntariamente y libremente en la formación del contrato; situación que se podría patentizar, en todo caso si se tratara de un contrato masivo o de adhesión, en cuyo caso serán anulables las cláusulas leoninas y ante cualquier estipulación dudosa siempre se fallará a favor del débil jurídico, que no es el caso.

A juicio de quien suscribe la presente decisión, existió en la contratación plena libertad, pues no puede evidenciar esta Juzgadora que exista en el presente caso una desigualdad entre las partes, pues además la entidad financiera es notoria y reconocida por su capacidad económica y buen nombre, por lo que nunca podría ser considerada, o por lo menos no en el presente caso como un débil jurídico; no podría subsumir quien juzga el acuerdo en la fijación del monto de la cláusula penal en una conducta usuraria, es decir como ventajas que a su favor obtuvieron los arrendadores, fundado en los conocimientos producto de su experiencia, capacidad económica o cualquier otra condición propia de los contratantes, sobre la demandada que por débiles, necesitados o atraídos por la publicidad, acudieron engañados a contratar.

En este orden de ideas, se repite, la representación de judicial del demandado, invocó la aplicación del articulo 1.260 del Código Civil, referido a la disminución de la pena cuando la obligación principal se haya cumplido en parte; a este respecto, considera quien suscribe que la obligación cuyo cumplimiento se pretende en la acción ejercida, radica en la entrega del inmueble arrendado al vencimiento del termino, obligación esta que no se cristalizó ni en parte, ni en su totalidad y que además tal incumplimiento conlleva a la aplicación de la penalidad pactada en los contratos de arrendamiento; en consecuencia quien aquí suscribe considera improcedente la aplicación del referido artículo.

En relación a la validez de la aplicación de la cláusula penal pactada en el contrato, expresó la parte demandada que la misma es vejatoria, exorbitante y leonina, señalando que en ambos contratos de arrendamiento había una ruptura del equilibrio de la igualdad contractual entre las partes contratantes, que atentaban contra la moral y las buenas costumbres, invocando los artículos 1.120 y 1.350 del Código Civil, los cuales expresan:

(…) Artículo 1.120. Las particiones pueden rescindirse por las mismas causas que dan lugar a la rescisión de los contratos.

Puede también haber lugar a la rescisión, cuando uno de los coherederos ha padecido lesión que exceda del cuarto de su parte en la partición. La simple omisión de un objeto de la herencia, no da lugar a la acción de rescisión, sino a una partición suplementaria (…)

(…) Artículo 1.350. La rescisión por causa de lesión no pude intentarse aun cuando se trate de menores, sino en los casos y bajo las condiciones especialmente expresadas en la Ley.

Dicha acción, en los casos en que se admite, no produce efecto respecto de los terceros que han adquirido derechos, sobre los inmuebles con anterioridad al registro de la demanda por rescisión. (…)

A este respecto, se observa que nuestro ordenamiento jurídico reconoce a la voluntad individual el poder de crear vínculos jurídicos por medio del contrato, este poder se reconoce así sin más a todo acuerdo de voluntades, sino que se subordina tal reconocimiento a la existencia de ciertas condiciones o requisitos.

Ahora bien, nuestro Código Civil, organiza tales requisitos en dos grandes categorías, los requisitos de existencia, entre los que se enumera el consentimiento, el objeto y la causa; y los requisitos de validez: que serían capacidad de los contratantes y la ausencia de vicios de consentimiento. En primer lugar se observa que algunos de esos requisitos se refieren a circunstancias atinentes a los sujetos que intervienen como partes del contrato (la capacidad), en tanto que los otros versan propiamente sobre la sustancia o contenido del mismo. En efecto, señala el artículo 1.146 del Código Civil lo siguiente: “Aquél cuyo consentimiento haya sido dado a consecuencia de un error excusable, o arrancado por violencia o sorprendido por dolo, puede pedir la nulidad del contrato.”

Al respecto, la doctrina ha señalado lo siguiente: “Cuando se habla de vicios del consentimiento, se entiende el consentimiento en sentido restringido, esto es, en su acepción de asentimiento. Tan evidente es esto, que la acción de impugnación del contrato fundada en vicios del consentimiento sólo se concede a favor del singular contratante que ha sido víctima de los mismos.” (Melich Orsini, José. Doctrina General del Contrato. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1985. Pág. 163).

La legitimada para excepcionarse por nulidad del contrato, por vicios en el consentimiento, es aquella parte contratante que sufrió error, violencia o dolo en la manifestación de su voluntad, es decir, la hoy demandada, cuestión que no fue alegada y muchos menos demostrada en los autos.

En este orden de ideas, debe dejarse expresamente establecido que no quedó demostrada la existencia de vicios en el consentimiento en la celebración de los contratos; que la cláusula penal se trata de una valuación que realizaron ambas partes al momento de suscribir el mismo, y que este tiene fuerza de ley entre los contratantes; que la parte demandada con respecto a la nulidad que invoca la accionada, no demostró ninguno de los motivos establecidos en materia contractual y en consecuencia, no puede prosperar la nulidad de las cláusulas penales pactadas. ASÍ SE ESTABLECE.

En este sentido, observa esta Sentenciadora que no se evidencia que en los contratos celebrados haya carecido de consentimiento de partes, validamente manifestado, esto es que se haya procedido con intención dolosa, o se haya obligado a BANESCO BANCO UNIVERSAL, S. A. C. A., a suscribir la cláusula penal, cuya nulidad pretenden. Dentro de este orden de ideas, establece el artículo 8 de la Ley de Arrendamiento Inmobiliario que la cláusula penal “es la sanción prevista por la partes en virtud del incumplimiento de una cualesquiera de las cláusulas del contrato”, en tanto que el articulo 28 ejusdem, expresa:

(…) Artículo 28. Las partes podrán establecer cláusulas penales por el incumplimiento de la obligación asumida por el arrendatario, referido a la entrega del inmueble al vencimiento del plazo (…)

Como se observa en el texto de las normas antes citadas, el legislador inadvertidamente hizo la distinción de las cláusulas penales en materia arrendaticia, en dos tipos, según se trate del incumplimiento de cualquier cláusula, o cuando se trate del incumplimiento de la entrega del inmueble arrendado. Si bien la cláusula penal del articulo 28 de la Ley de Arrendamiento Inmobiliarios, es aplicable cuando el deudor, para asegurar el cumplimiento de la obligación de entregar el inmueble en determinada fecha, se compromete a indemnizar al arrendador con el pago de determinada suma de dinero, la mayoría de las veces superior al canon de arrendamiento estipulado, para el caso del incumplimiento de esa obligación o retardo en el cumplimiento de la misma.

Establecida como se encuentra la validez de la cláusula penal de los contratos de arrendamiento cuyo cumplimiento se demanda en la presente causa, dado que no ha prosperado en derecho la defensa de nulidad opuesta por la demandada, estima además esta Juzgadora que el monto o cuantía de la indemnización reclamada por dichos conceptos, en atención a los decidido por la Sala de Casación Civil del tribunal Supremo de Justicia en la sentencia que ordenó el reenvío, sobre la base de una cantidad equivalente al quince por ciento (15%) diario del ultimo canon de arrendamiento vigente durante los seis meses anteriores al vencimiento natural de cada contrato, lo cual ocurrió conforme a las pruebas que cursan en autos, específicamente según se desprende de los contratos suscritos por las partes en fecha 13 de junio de 1997 y 11 de agosto de 1998, en cada caso en fechas 13 de junio de 2002 y 11 de agosto de 2003, para lo cual se ordenará una experticia complementaria del fallo, tomando en consideración dichas fechas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y el monto del último canon de arrendamiento, fijado en ambos casos en la sumas de suma de Cuatro Millones Ciento Noventa y Mil Novecientos Bolívares con Noventa y Seis céntimos (Bs. 4.192.900,96) el primero, y en el segundo de los contratos fue por la suma de Mil dólares americanos (US $1.000).

A pesar de lo anteriormente expresado, dado que la indexación, únicamente puede ser acordada por el juez cuando se trate de hacer un ajuste de una cantidad dineraria que es debida, por la depreciación monetaria, pero para que esta solicitud sea procedente, es ineludible que se trate de una obligación monetaria, que además sea líquida y exigible, situación que no se cumple en el caso de marras, pues la cantidad debida no se encuentra determinada, ya que esta sujeta a que por una experticia complementaria del fallo, se determine con los parámetros del órgano jurisdiccional lo que se debe pagar; esto es la misma no es liquida, tampoco exigible, ni exigible, pues para serlo se requiere de la existencia de una sentencia definitivamente firme que condene a la entidad financiera a pagar la indemnización a la parte actora, por lo que en criterio de esta Sentenciadora, no puede prosperar la indexación de la indemnización solicitada en el presente juicio.

Con fundamento en lo antes expresado, considera esta Sentenciadora que la demanda debe prosperar en derecho, razón por la cual, se declarará parcialmente con lugar la acción en la dispositiva del fallo. ASÍ SE DECLARA.

VII

DISPOSITIVO

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y, por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de Apelación intentado por el abogado R.K., en su condición de apoderado de la parte demandante, y SIN LUGAR el recurso propuesto por el abogado G.C.., en su carácter de apoderado de la demandada, contra de la sentencia de fecha 30 de mayo de 2006, proferida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar la demanda por cumplimiento de contrato interpuesta por los ciudadanos R.E., J.B. Y F.J.M.Y. contra BANESCO BANCO UNIVERSAL, todos plenamente identificados en autos.

SEGUNDO

Se confirma con diferente motivación, la sentencia dictada en primera instancia el día 30 de mayo de 2006.

TERCERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cumplimiento de contrato intentada por los ciudadanos R.E., J.B. Y F.J.M.Y. contra BANESCO BANCO UNIVERSAL.

CUARTO

Se ordena la determinación de la indemnización debida por concepto de cláusula penal, mediante experticia complementaria del fallo que se ordena realizar sobre la base de una cantidad equivalente al quince por ciento (15%) diario del ultimo canon de arrendamiento vigente durante los seis meses anteriores al vencimiento natural de cada contrato. Tomando como base que el contrato finalizó el 13 de junio de 2002, y que el monto del último canon de arrendamiento fue por la suma de Cuatro Millones Ciento Noventa y Dos Mil Novecientos Bolívares con Noventa y Seis Céntimos (Bs. 4.192.900,96); siendo éste el último canon conforme al contrato, al no demostrarse en los autos la existencia de otro distinto; todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

QUINTO

Se ordena la determinación de la indemnización debida por concepto de cláusula penal, mediante experticia complementaria del fallo que se ordena realizar sobre la base de una cantidad equivalente al quince por ciento (15%) diario del ultimo canon de arrendamiento vigente durante los seis meses anteriores al vencimiento natural de cada contrato. Tomando como base que el contrato finalizó el 11 de agosto de 2003, y que el monto del último canon de arrendamiento fue por la suma de Mil dólares americanos (US $1.000), tomando en cuenta el cambio oficial durante los seis (6) meses que preceden a la finalización del contrato que se materializó el 11 de agosto de 2003; siendo éste el último canon conforme al contrato, al no demostrarse en los autos la existencia de otro distinto; todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

SEXTO

Se condena en costas del recurso a la parte demandada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Déjese copia certificada de la presente decisión en el copiador de sentencias de este Tribunal.

Remítase el presente expediente en su oportunidad legal al Tribunal de origen.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los cuatro (04) días del mes de marzo de dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación.-

LA JUEZ PROVISORIA,

M.A.R.

LA SECRETARIA

YROID FUENTES L.

En esta misma fecha se registro y público la anterior sentencia.

LA SECRETARIA

YROID FUENTES L.

MAR/YFL/Jinneska G.-

Exp. 9120

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