Decisión nº PJ0032014000014 de Tribunal Superior Primero del Trabajo. Sede en Coro de Falcon, de 3 de Febrero de 2014

El primer motivo de apelación de la parte demandada recurrente está dirigido contra la forma como el Tribunal de Primera Instancia de Juicio trabó la litis en el presente asunto, alegando varios argumentos que según su opinión, demuestran el error judicial en dicho proceder.

En ese orden de ideas, la representación judicial de la parte demandada alegó en primer lugar, que no está de acuerdo con la manera como quedó trabada la litis y que a su juicio hay un error en la sentencia recurrida sobre ese aspecto. Muy especialmente pidió a esta Alzada la revisión de lo que el A Quo textual y expresamente indicó en el folio 20 de la Pieza III, donde según su parecer se evidencia el error del Tribunal de Primera Instancia.

Así las cosas, este Tribunal Superior hizo una revisión de las actas procesales, de la sentencia recurrida y muy especial y pormenorizadamente, revisó el folio 20 de la Pieza III del expediente, tal y como fue solicitado por los apoderados judiciales de la demandada recurrente, encontrando que el tema relacionado con este primer motivo de apelación (la trabazón de la litis), fue tratado por el A Quo, específicamente desde el último párrafo del mencionado folio 20, hasta el primer párrafo del folio 21, ambos de la Pieza III de este asunto y al respecto, esta Alzada no encuentra error alguno en la forma como la recurrida dispuso la trabazón de la litis en el presente caso. En este sentido, observa este Juzgado Superior que acertadamente, el Tribunal de Primera Instancia dispuso que corresponde a la parte demandada, la carga de probar que la relación jurídica que le unió con el actor no es de carácter laboral, sino de carácter civil, tal y como lo afirmó la accionada en su contestación, lo cual, insiste esta Alzada y así lo confirma, es una apreciación total y absolutamente correcta en el presente asunto, toda vez que la Sociedad Mercantil PDV MARINA, S. A., no se limitó a negar la relación de trabajo de forma pura y simple, sino que alegó un nuevo hecho para desvirtuar el mencionado carácter laboral de la relación que le unió con el actor, lo que desde luego descansó en sus hombros, el deber de demostrar tal afirmación que constituye un nuevo hecho traído a los autos para excepcionarse de las pretensiones del actor. Adicionalmente, debe recordarse –recordarse porque esta Alzada ya lo dejó establecido anteriormente en este mismo fallo al momento de establecer la trabazón de la litis-, que en el presente asunto, dada la forma como fue contestada la demanda, donde la empresa accionada reconoció la prestación del servicio por parte del actor, se activó ipso facto e ipso jure, la presunción de laboralidad de dicha prestación de servicio del demandante, por mandato del artículo 65 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo –aplicable al caso de marras en razón del tiempo- y del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En consecuencia, disfrutando el actor como está, de una presunción juris tantum en su favor, la cual hace presumir –salvo prueba en contrario-, que su prestación de servicio para la demandada es de carácter laboral, desde luego que corresponde a la empresa accionada la carga probatoria dirigida a desvirtuar dicha presunción y siendo adicionalmente que, la empresa demandada ha indicado en su descargo que la relación que mantuvo con el actor, no solo no fue laboral, sino que fue de carácter civil, basada –según afirmó la demandada-, en un contrato de servicios profesionales, por supuesto que le corresponde demostrar tales afirmaciones, como acertadamente lo dispuso el Juez A Quo en la decisión recurrida. Y así se establece.

Ahora bien, ciertamente la demostración por parte de PDV MARINA, S. A., del alegado carácter civil de la relación jurídica que la unió con el actor, no era –ni es-, el único hecho controvertido en el presente asunto, no obstante, si constituye el principal en importancia y el primero en el orden de resolución, porque de ese hecho controvertido depende la procedencia o improcedencia de las pretensiones del actor. Es decir, en el presente asunto, una vez resuelto en primerísimo lugar el carácter de la relación jurídica que unió a las partes -la cual es de carácter laboral indiscutiblemente, tal y como será motivado más adelante-, entonces debía pasarse a un segundo nivel de controversia, referente a la procedencia o improcedencia de los conceptos prestacionales e indemnizatorios que demanda el actor y luego inclusive, a un tercer nivel de controversia, pues una vez determinados cuáles de esos conceptos son procedentes y cuáles no o si resultan procedentes todos, debía determinarse si lo son en los términos que lo propone el actor, es decir, si resultan conformes a derecho los montos que el actor reclama. Por lo que no comete error alguno el A Quo al establecer en el fallo recurrido, que la controversia de este asunto estriba en determinar si la relación jurídica que unió a las partes es de carácter laboral, como lo asegura el actor o es de carácter civil, como lo asegura la demandada, porque ciertamente, ese es el problema fundamental a resolver en el presente caso y su resolución, allana el camino para resolver a su vez las pretensiones que de él se derivan y exige el actor.

Cabe destacar, que en relación con este mismo tema, durante la audiencia de apelación los apoderados judiciales de la parte demandada indicaron, que existe una decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual, según sus afirmaciones, estableció que el ejercicio de la profesión se presume de carácter civil y quien pretenda otro carácter derivado del ejercicio profesional -como el laboral por ejemplo-, debe probarlo, agregando además los apoderados judiciales de la empresa accionada que dicha decisión es la No. 1.006, de fecha 25 de mayo de 2012. Al respecto conviene advertir, que esta Alzada no pudo encontrar ninguna decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 25 de mayo de 2012, que guardara relación con el tema discutido. No obstante, por medio de las partes involucradas en el caso y el número de la sentencia –datos aportados por el apoderado judicial de la demandada durante su intervención-, se pudo ubicar una decisión emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que atiende a los datos referidos, pero de fecha 23 de mayo de 2012 (dos días antes de la fecha señalada por el apoderado de la demandada), la cual coincide en la Sala que la emitió, el número de la sentencia, las partes que intervienen y el tema señalado por el representante judicial de la empresa accionada en su exposición, se trata de la Sentencia No. 1.006 del 23/05/12, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado, Dr. F.C.L., de la cual se transcribe a continuación un extracto contentivo de su conclusión fundamental:

De tal manera, que a partir de la publicación de este fallo se establece con carácter vinculante que la calificación de la naturaleza de la actividad económica desarrollada por asociaciones de profesionales liberales, se encuentra determinada por el campo de actuación principal de la asociación (independientemente de su fórmula societaria), con lo cual, tendrán carácter civil sólo aquellas que se concentran en el ejercicio profesional, sin asumir de manera dominante un desempeño comercial que le otorgue beneficios económicos mayores y distintos a los honorarios.

Por las consideraciones anteriores, resulta esencial, sin menoscabo del principio de libertad de pruebas, el análisis concatenado de la razón social de la persona jurídica societaria, así como de sus estados contables y cualquier otro instrumento del cual se pueda desprender que, sus beneficios económicos derivan fundamentalmente de la actividad comercial que despliega y que la evidencian como una organización con actividad preponderantemente mercantil, lo cual, a todo evento, debe ser demostrado por la Administración cuando pretenda imputarle a una asociación profesional el desarrollo de una actividad mercantil que en principio no le es propia, pero que podría colocarla en una situación impositiva propia de las sociedades de comercio.

Por ende, cuando se pretenda someter a las asociaciones profesionales a cargas parafiscales u obligaciones tributarias, corresponderá a la Administración develar que sus negocios jurídicos exceden su ámbito civil y que realizan actividades comerciales que producen los ingresos más importantes de su gestión económica

. (Subrayado y negritas de este Juzgado Superior del Trabajo).

Al respecto, lo primero que debe advertirse en relación con la decisión parcialmente transcrita –promovida en su descargo por los apoderados judiciales de la parte demandada-, es que en el caso que dicho fallo resuelve, el punto en discusión no estriba en determinar si la relación que unió a las partes es de carácter laboral o es de carácter civil como ocurre en el subjudice, por lo que no contempla en su análisis la presunción de laboralidad que se desprende de dos Leyes especiales cuando ha sido reconocida la prestación de un servicio personal, como lo son la derogada Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 65 –la vigente Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras contempla la misma presunción en el artículo 53- y la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en el artículo 72. Por el contrario, en el caso decidido por la sentencia parcialmente transcrita, el punto medular de la controversia estriba en determinar si la empresa de consultoría profesional y demandante en ese asunto (TECNOCONSULT, S. A.), realiza una actividad que por su naturaleza es civil –la prestación de servicios profesionales de ingeniería-, o si por el contrario excede el ámbito civil para convertirse en una actividad mercantil, porque de ello depende la procedencia de la carga impositiva que pretendió imponerle el entonces INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE). De allí que acertadamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia haya establecido en ese caso, que “la calificación de la naturaleza de la actividad económica desarrollada por asociaciones de profesionales liberales, se encuentra determinada por el campo de actuación principal de la asociación (independientemente de su fórmula societaria), con lo cual, tendrán carácter civil sólo aquellas que se concentran en el ejercicio profesional” y en consecuencia establecer la Sala que, “cuando se pretenda someter a las asociaciones profesionales a cargas parafiscales u obligaciones tributarias, corresponderá a la Administración develar que sus negocios jurídicos exceden su ámbito civil y que realizan actividades comerciales que producen los ingresos más importantes de su gestión económica”. Ahora bien, ello no contradice la presunción de laboralidad que se desprende de las Leyes especiales sustantiva y adjetiva laborales, ni convierte en un error la trabazón de la litis y la distribución de la carga de la prueba establecida por el A Quo, ya que insiste esta Alzada en el hecho conforme al cual, al reconocer expresamente la demandada de autos que hubo prestación de servicio personal por parte del actor, se activó la presunción de laboralidad del artículo 65 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo que es la Ley Especial de la materia y por ende, de preferente aplicación y al asegurar la misma demandada que esa prestación de servicio fue de carácter civil y no laboral, desde luego que la carga de desvirtuar la presunción referida y la afirmación que hizo para excepcionarse, por supuesto corresponden a la misma empresa demandada. Por lo que el antecedente judicial traído a los autos por la demandada a través de sus apoderados judiciales, resulta improcedente a los fines de demostrar que hay un error en la trabazón de la litis o en la distribución de la carga de la pruebe establecida en la recurrida. Y así se establece.

También argumentó la representación judicial de la demandada de autos en relación con este primer motivo de apelación, que el Tribunal de Primera Instancia de Juicio no valoró los Recibos de Pago promovidos por su representada y que hubo un silencio total al respecto en la recurrida, según sus afirmaciones y que de haber valorado el A Quo tales instrumentos, hubiese determinado otra trabazón de la litis.

En ese sentido, el Tribunal hizo una revisión minuciosa de la sentencia recurrida y lejos de corroborar la denuncia de la parte demandada conforme a la cual hubo un silencio total de estos medios de prueba, se pudo observar que el Juez A Quo si valoró los denominados Recibos de Pago, tal y como se evidencia en los folios 30 y 31 de la Pieza III de este asunto, de hecho dedica varios párrafos al análisis valorativo de los mismos, por lo que es evidente que este argumento apelativo carece del sustento fáctico que según la representación judicial de la parte demandada lo sostiene, por lo que es forzoso declararlo igualmente improcedente. Y así se establece.

No obstante lo anterior, en relación con estos medios de prueba documental resulta útil y oportuno agregar, que tales instrumentos son los que durante todo el proceso el actor ha denominado “recibos de pago del salario”, mientras que la empresa accionada ha denominado, “facturas de pago de los honorarios profesionales del actor”. Ahora bien, lo que ocurre con esta valoración específica es que el Tribunal de Primera Instancia acertadamente dedujo de dichos instrumentos, un aporte a los autos o una apreciación, distinta a la aspirada por la demandada, en el sentido de que en lugar de tenerlos por “facturas de pago de los honorarios profesionales del actor” como lo aspiraba la empresa accionada y como reza en el texto de cada instrumento, el Tribunal de Primera Instancia apreció tales documentos como demostración de que el actor percibía una remuneración –indistintamente del nombre que reciba-, con ocasión del servicio personal que prestaba a la demandada. Pero no es cierto que no haya valorado tales instrumentos, porque si lo hizo, otorgándoles y reconociéndoles todo su valor probatorio como documentos privados no desconocidos, conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Del mismo modo y como otro argumento de este primer motivo de apelación, la representación judicial de la empresa demandada recurrente alegó que el Juez de Primera Instancia de Juicio erró al valorar los correos electrónicos promovidos por el actor, asegurando que si se les hubiese desconocido valor probatorio (como a su juicio corresponde), la trabazón de la litis hubiese sido distinta, al igual que la distribución de la carga de la prueba.

Al respecto observa este Tribunal Superior que a juicio de la parte demandada, tales correos electrónicos no han debido ser valorados por el Juez de Primera Instancia, por cuanto no lograron ser certificados a través de una inspección judicial, más precisamente, a través de la inspección judicial que realizó el Tribunal A Quo en la propia sede de la demandada PDV MARINA, S. A., en fecha 04 de febrero de 2010, por lo que a su entender, siendo infructuosa la mencionada inspección judicial dirigida a certificar los correos electrónicos promovidos por el actor, tal medio de prueba no debió ser valorado por la recurrida. Inclusive asegura que es un contrasentido que el Juez A Quo haya establecido que la inspección judicial fue infructuosa y luego le otorgara valor probatorio a los correos electrónicos promovidos por el actor.

Sobre este particular argumento de apelación observa esta Alzada, que no existe ni una sola falla en el fondo, en la forma, ni en la técnica aplicada por el actor para promover los correos electrónicos que la demandada pretende enervar de este proceso. De hecho puede apreciarse que el demandante -representándose a si mismo en este caso-, fue sumamente cuidadoso en las explicaciones de su escrito de promoción de pruebas -inserto del folio 139 al 150 con sus respectivos vueltos, de la Pieza I de este asunto-, muy especialmente fue enfático y preciso al indicar que promovía dichos medios de prueba conforme al artículo 70 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 595 del Código de Procedimiento Civil (como prueba libre) y que para su promoción, evacuación y control debía tenerse muy en cuenta lo que al respecto dispone el artículo 4 del Decreto con Fuerza de Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, el cual, a la letra dice en su único aparte que: “La información contenida en un Mensaje de Datos, reproducida en formato impreso –tal y como fueron reproducidos en este caso-, tendrá la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostáticas”, de donde se deduce que la empresa demandada si quería impugnar el valor probatorio de tales medios de prueba, todo lo que tenía que hacer era desconocer su contenido, de modo que el actor promovente –como si se tratara de reproducciones fotostáticas-, se viera obligado a acompañar otro medio de prueba que corroborara la información contenida en ellos. No obstante ese no fue el proceder de la demandada apelante, quien nunca desconoció el contenido de la información impresa en los mensajes de datos (correos electrónicos), promovidos por el actor. Así se puede observar de la reproducción audiovisual de toda la audiencia de juicio, la cual fue observada por esta Alzada detenidamente una y otra vez –dada la insistente y vehemente alegación de la parte demandada conforme a la cual, los correos electrónicos promovidos por el actor, no tienen valor probatorio-, resultando que, la empresa accionada a través de sus apoderados judiciales lo que siempre expresó en relación con estos medios de prueba -tanto en la audiencia de juicio como en otros escritos e inclusive en la audiencia de apelación-, es que tales instrumentos no tienen valor probatorio porque no se certificó su origen y/o legitimidad en el servidor de PDV MARINA, S. A. -de donde provienen-. Pero es el caso que ninguna norma exige que la legitimidad o el origen de un mensaje de datos producido en los autos en formato impreso -como es el caso de marras-, deba ser certificada en el servidor donde fue emitido para que éste tenga valor probatorio, máxime cuando insiste esta Alzada, no fue desconocido su contenido. Al respecto se considera útil transcribir íntegramente el artículo 4 del Decreto con Fuerza de Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, cuyo nombre es precisamente “eficacia probatoria”, el cual es del siguiente tenor:

Eficacia Probatoria.

Artículo 4°: Los Mensajes de Datos tendrán la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos, sin perjuicio de lo establecido en la primera parte del artículo 6 de este Decreto-Ley. Su promoción, control contradicción y evacuación como medio de prueba, se realizará conforme a lo previsto para las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil.

La información contenida en un Mensaje de Datos, reproducida en formato impreso, tendrá la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostáticas

. (Subrayado del Tribunal).

Como puede apreciarse conforme a la norma transcrita, si la parte demandada no desconoció el contenido del mensaje de datos (correo electrónico), producido por el actor en formato impreso -como en efecto no lo desconoció, sino que alegó que debía ser certificada su autenticidad en el servidor donde se produjo-, entonces mal puede pretender la accionada de autos que no se le otorgue valor probatorio a los mensajes de datos de marras, dado que el Decreto con Fuerza de Ley que los regula dispone expresamente que en tales circunstancias, “tendrá [n] la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostáticas”. Y si a esa disposición normativa se agrega el hecho que ninguna otra norma del mencionado Decreto Ley -ni de ningún otro cuerpo normativo-, exige la referida certificación en el servidor emisor del mensaje de datos, desde luego que la determinación del A Quo de reconocer y otorgar todo su valor probatorio a los correos electrónicos promovidos por el actor, es compartida absolutamente por esta Alzada, por considerarla totalmente ajustada a derecho y a la justicia, al tiempo de resultar muy pertinente y aportar información muy útil que ayuda a comprender la naturaleza laboral de la relación que realmente unió a las partes, más allá de la aparente “forma civil” de dicha relación, de donde deriva la improcedencia de este particular argumento recursivo y en general, de este primer motivo de apelación. Y así se decide.

El segundo motivo de apelación de la parte demandada está dirigido al test de laboralidad, pues la parte accionada considera que existen aspectos y conclusiones a las que llegó el Tribunal de Primera Instancia derivadas del test de laboralidad, que no se corresponden con la realidad y por lo tanto, no está de acuerdo con la determinación final que hizo el Juez de Primera Instancia conforme a la cual concluyó, que entre las partes existió una relación laboral y no una relación civil regida por el pago de honorarios profesionales como lo indicó la parte demandada en su contestación del escrito libelar.

Así las cosas, alegó en primer lugar la representación judicial de la empresa demandada recurrente, que en el presente asunto no hay subordinación, afirmación ésta a la que no le encuentra asidero alguno esta Alzada, puesto que si hay un elemento existencial de la relación de trabajo que está perfecta e indubitablemente demostrado en el presente caso, ese es precisamente la subordinación del demandante ante la empresa accionada por el lapso que permaneció vigente la relación jurídica que los unió. En el presente asunto la subordinación no sólo está demostrada con la presentación de los informes que debía hacer el actor a sus supervisores inmediatos en la empresa (Cláusula No. 3 de su contrato), sino también con la presentación de los avances de los casos en los cuales representaba judicialmente a la demandada, incluyendo la forma como y la oportunidad cuando debía hacerlo, así como en la designación de los casos que debía atender, el área geográfica del país donde debía tratar los asuntos, fijando inclusive su residencia, la solicitud de autorización para convenir, transigir, desistir, comprometer árbitros, hacer posturas en remate, sustituir poder en abogados de su confianza, entre muchos otros aspectos que evidencian que, la prestación de servicio personal que realizaba el actor para la demandada, estaba sujeta a claros parámetros de subordinación del primero respecto de la segunda, razón por la cual, este primer argumento del segundo motivo de apelación resulta absolutamente improcedente. Y así se establece.

En segundo lugar alegó la representación judicial de la parte demandada apelante para atacar el test de laboralidad de la recurrida, que en la relación jurídica que unió a las partes no existió un horario de trabajo y que a su juicio, ese es un elemento muy importante a la hora de determinar la existencia de una relación de trabajo. Lo propio adujo respecto de la vivienda como tercer argumento de apelación contra el test de laboralidad, afirmando que si bien quedó evidenciado que la demandada le proveía vivienda al actor, ese no es un hecho vinculante para determinar que existió una relación de trabajo entre su representada y el actor. Y finalmente argumentó en cuarto lugar que, lo que el Juez consideró como “recibos de pago”, no son sino “las facturas de los honorarios profesionales” que devengaba el demandante por la prestación de sus servicios profesionales.

En este sentido resulta muy útil y oportuno para la inteligencia de esta decisión advertir, que el test de laboralidad no es un instrumento cuyos elementos o indicios deben resultar absolutamente y en su totalidad coincidentes en relación con una de las tesis debatidas, como en el caso concreto el debate que existe entre la tesis del actor, que asegura la existencia de una relación de trabajo entre las partes y la antítesis de la demandada, que asegura la existencia de una relación de carácter civil entre las partes y por ende, fuera del alcance de los derechos propios del trabajo y sus normas tuitivas. No obstante, como antes se dijo, ello no ocurre así y de hecho, la notoriedad judicial permite afirmar que con bastante frecuencia, cuando se aplica el test de laboralidad -el cual ha sido incorporado a la resolución de causas laborales gracias al desarrollo jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, partiendo del test de dependencia o examen de indicios del tratadista A.S.B.-, surgen indicios o elementos que resultan coherentes con una de las tesis en debate y otros que lo son respecto de la antítesis u otra tesis. Ahora bien, al margen de ello, lo más importante y verdaderamente útil del examen de los indicios o test de laboralidad, es que permite al Juez realizar un análisis holístico de la situación, un estudio que comprende todas las aristas del caso concreto con el objeto de minimizar o anular el margen de error y permitir aspectos eminentemente objetivos para la ponderación del caso, lo que permite a su vez una motivación igualmente objetiva, lógica y razonada. Empero insiste este Tribunal, la experticia judicial permite aseverar que la mayoría de las veces del examen de esos elementos resultan indicios y/o presunciones favorables a la laboralidad y también favorables a la tesis contraria, sea ésta el carácter civil, mercantil, societario o accionario de la relación jurídica subyacente.

Al hilo de las consideraciones precedentes puede citarse en este caso concreto por ejemplo, el tema de las “facturas”. Tales instrumentos denominados así en su contenido y por la empresa demandada durante todo el juicio, son para el actor sus “recibos de pago”. Luego, si tales documentos son a.i. y hasta de forma aislada, esto es, sin considerar el examen de los indicios o test de laboralidad, desde luego que se llegaría a la conclusión de que se trata propiamente de unas “facturas”, en el sentido de reflejar el pago por la prestación de un servicio profesional, en los términos que lo asegura la representación judicial de la demandada de autos, toda vez que atienden a las características de forma que exige la Ley para la elaboración y la validez de los instrumentos de este tipo. No obstante, cuando se les analiza de forma integral con el resto de los medios de prueba que obran en las actas procesales y hasta las máximas de experiencia, aplicando el test de laboralidad, puede observarse que la relación jurídica que unió a las partes estuvo signada por la subordinación, que constituye un elemento existencial y típico –más no exclusivo- de la relación de trabajo; que la misma se inició por el tiempo determinado de un año y que luego se extendió indefinidamente, como suele suceder conforme enseñan las máximas de experiencia con las relaciones de trabajo; que la empresa contratante facilitaba al actor los elementos necesarios para el desarrollo de su prestación de servicio, vale decir, le proveyó de una oficina dentro de sus instalaciones en el Centro de Refinación Paraguaná, ubicado en Punto Fijo, Estado Falcón, para la atención de los casos asignados, así como el apoyo administrativo que el demandante requiriera, además de cubrir sus gastos de comida, traslado y alojamiento –inicialmente-, hasta cuando posteriormente le proveyó de una vivienda propiedad de la misma empresa demandada, ubicada dentro de una urbanización que por hecho notorio se sabe que la empresa accionada destina para la habitación de su personal, elementos todos que indican más una relación laboral que la relación civil que asegura la demandada; que la demandada le permitió y facilitó al actor, no solo acceso a sus equipos de computación interconectados, sino al uso de ese sistema, lo que le permitía recibir y enviar comunicaciones a través del correo electrónico institucional relacionados con la prestación de su servicio, como si se tratara de un empleado o trabajador más; que el pago de los supuestos “honorarios profesionales” del actor no se hizo por porcentajes o en cantidades desiguales que atendieran a la necesidad de ejecución de su servicio, sino que por el contrario dicho pago se realizó en cuotas o montos iguales, mes a mes, tal y como se acostumbra pagar un salario, esto es, atendiendo a la continuidad en el pago y la equidad del monto mensual; entre otros indicios y presunciones, elementos éstos que analizados en su conjunto obligan a determinar que la denominación de “factura de honorarios profesionales” o “aviso de pago”, no es sino el reflejo externo de una relación que en la realidad de los hechos es de carácter laboral, por lo que tales instrumentos no son sino, como bien lo sostiene el actor, sus “recibos de pago”, los cuales no reflejan otra cosa que no sea propiamente su salario. Y así se establece.

Por su parte, en relación con la ausencia de un horario de trabajo en la relación jurídica que unió a las partes en conflicto, debe destacarse que si bien es cierto que las máximas de experiencia enseñan que ese es un elemento típico de la relación de trabajo, también lo es que existen relaciones de trabajo que carecen del mismo sin perder el carácter laboral que vincula a las partes. Tal es el caso de muchos trabajadores que realizan su labor por unidad de obra, por pieza o a destajo. Recuérdese que el horario de trabajo no es el único elemento que define la subordinación como un elemento insoslayable en la relación de trabajo, entendida ésta como el poder del empleador de someter al trabajador a su potestad jurídica, lo que comprende para el patrono el poder de dirección, vigilancia y disciplina, mientras que para el empleado comprende la obediencia. Pues bien, la dependencia o subordinación así entendida, no se manifiesta únicamente a través del establecimiento de un horario para la prestación del servicio, pues como ya fue referido, en las relaciones de trabajo que se desarrollan por unidad de obra, por pieza o a destajo, establecer un horario de prestación de servicio no tiene ningún sentido –y hasta pudiera resultar contraproducente para la relación y para la producción-, toda vez que la medida que tiene valor en ese tipo de relaciones laborales es la obra, pieza o unidad realizada por el trabajador, más no el tiempo empleado para ejecutarla (art. 141 de la derogada LOT); mientras que por el contrario, puede existir una relación de carácter civil o de carácter mercantil, que estipule un horario para la prestación del servicio y ello no convierte dicha relación en una de carácter laboral, tal es el caso de los comerciantes que establecen un horario de atención al publico o un horario para la venta de sus productos o un horario para la prestación de su servicio. Luego, si a estas consideraciones se suma el hecho conforme al cual, la naturaleza de la prestación de servicio del actor como asesor jurídico y apoderado judicial de la demandada, exige su presencia personal y directa tanto en la sede de su contratante como en actos procesales que se llevan a cabo en órganos administrativos, lo mismo que en órganos jurisdiccionales, sobre los cuales no tiene ningún tipo de control en su fijación, ya que por su naturaleza son impuestos por dichos órganos y sumado al volumen supuestamente alto de causas que debía llevar el actor, según se desprende de autos, desde luego que resulta coherente que la relación jurídica que unió a las partes se estipulara sin un horario específico, lo que bajo ningún argumento le suprime a dicha relación su evidente signo de subordinación y su demostrado estigma laboral. Y así se establece.

Lo propio ocurre con el argumento conforme al cual afirma la representación judicial de la empresa accionada que, si bien es cierto que la demandada le proveía vivienda al actor, no lo es menos que ese hecho no determina la existencia de un vínculo laboral entre el actor y la demandada. Ante dicho argumento debe reconocer esta Alzada que ciertamente, el solo hecho de proveer una vivienda al contratado no determina que se trate de un contrato laboral. No obstante, es oportuno advertir a la representación judicial de la empresa accionada, que la determinación de la existencia de una relación de trabajo entre las partes en el presente asunto, no deriva únicamente de esa circunstancia, pues como ya se ha explicado, han sido considerados en su conjunto y en forma holística, previo examen de los indicios o test de laboralidad, una serie de elementos, presunciones –algunas establecidas por la Ley - y evidencias antes explicadas en este mismo fallo, las cuales sumadas al hecho poco común de proveer vivienda (además de oficina y todos los requerimientos administrativos), a un simple proveedor de servicios profesionales en las propias instalaciones de la demandada (Urbanización “Los Semerucos”, Casa No. 3-O, Comunidad Cardón, Municipio Carirubana del Estado Falcón), contribuyen a persuadir a quien suscribe, lo mismo que lo hizo con el Juez de Primera Instancia, que efectivamente en el caso de autos se verificó una relación de carácter laboral entre las partes, tal y como lo sostiene el actor y no una relación de carácter civil, en los términos que lo dispuso la demandada. Por lo que este segundo motivo de apelación se declara improcedente. Y así se establece.

El tercer motivo de apelación de la parte demandada recurrente, está dirigido contra la forma como el Tribunal de Primera Instancia determinó o calculó el monto por concepto de antigüedad que corresponde al actor. Más precisamente indicó el apoderado de la empresa demandada, que la recurrida estableció que el primer año de prestación de servicio del demandante fue una relación de carácter civil, pero que después de ese primer año, con la decisión de la Junta Directiva de su representada de extender los servicios que le prestaba el actor, dicha relación civil se había convertido en una relación de carácter laboral. Sin embargo (dijo el apoderado judicial de la demandada recurrente), inexplicablemente el Tribunal A Quo, al momento de calcular la antigüedad del actor, tomó en consideración o incorporó en ese cálculo, el período de tiempo del primer año de servicio que el propio Tribunal ya había declarado de carácter civil, lo que desde luego le parece una contradicción.

Al respecto esta alzada hizo una revisión minuciosa de las actas procesales, muy especialmente de la sentencia recurrida, observando que efectivamente, tal y como lo afirma el apoderado judicial de la empresa demanda apelante, el Juez de Primera Instancia de Juicio expresamente estableció, que la relación jurídica que unió a las partes se inició con un vínculo de carácter civil, es decir, por la prestación de un servicio profesional remunerado con honorarios profesionales y que no fue sino hasta el 25 de mayo de 2004, cuando esa relación se convirtió en una relación de carácter laboral, todo lo cual puede apreciarse desde el último párrafo del folio 42 al primer párrafo del folio 43, ambos de la Pieza III de este asunto. Resulta oportuno advertir que en relación con esta parte de la decisión recurrida, esta Alzada está en completo desacuerdo, pues a juicio de quien suscribe, comete un error el A Quo al dividir la naturaleza de la relación jurídica que unió a las partes en dos períodos, el primero que va desde marzo de 2003 a marzo de 2004, al cual le asignó un carácter civil y el segundo, computado desde mayo de 2004 hasta enero de 2009, al cual le asignó un carácter laboral. A juicio de quien aquí decide, el error estriba en la división misma, pues no hay dudas que en este asunto, toda la relación jurídica que unió a las partes, esto es, sin fracciones, porciones, partes o períodos divididos, desde su inicio el 04 de febrero de 2003, hasta su fin el 06 de enero de 2009, fue una relación de carácter laboral, por las razones que han sido explicadas antes y que nuevamente se tratarán al a.y.d.a. de los motivos de apelación del actor también recurrente.

Sin embargo, a pesar del error indicado, no observa este Tribunal Superior que el A Quo haya incorporado en el cálculo de la prestación de antigüedad del demandante, el primer año de la prestación de servicio que ya el mismo Tribunal de Primera Instancia, desacertadamente había considero que fue de carácter civil, como equivocadamente lo denuncia el apoderado judicial de la empresa demandada, por lo que este tercer motivo de apelación carece de un sustento fáctico que lo sostenga y en consecuencia, es forzoso declararlo improcedente. Y así se establece.

No obstante, es importante y oportuno advertir, que a pesar de ser incierta la denuncia que ha hecho el apoderado judicial de la empresa demandada respecto del cálculo de la prestación de antigüedad, si lo es respecto del cálculo de los conceptos de bono vacacional y utilidades. Es decir, en relación con estos dos conceptos prestacionales el Tribunal de Primera Instancia comete un doble error. El primero consiste en considerar el primer año de servicio del actor como una relación jurídica de carácter civil y el segundo en incorporar al cálculo del bono vacacional y de las utilidades que corresponden al demandante, ese período de tiempo del primer año de servicio que ya el propio Tribunal había declarado de naturaleza civil, lo que desde luego constituye una abierta contradicción porque si se trata de un período de la relación que fue de carácter civil, desde luego que no debería generar ningún concepto, prestación o indemnización de carácter laboral. Sin embargo, insiste esta Alzada, tal contradicción no se evidencia respecto del cálculo de lo que la derogada Ley Orgánica del Trabajo denominaba prestación de antigüedad, que es el concepto que según la representación judicial de la demandada recurrente fue calculado empleando un período de tiempo que no le corresponde, por lo que se reitera la improcedencia de este tercer motivo de apelación. Y así se declara.

El cuarto motivo de apelación de la parte demandada recurrente, está dirigido contra la condenatoria de un concepto denominado “bono de producción”. Al respecto argumentó el apoderado judicial de la empresa apelante, que no existe en las actas procesales ningún elemento o evidencia que demuestre la procedencia de dicho bono, cuyo cálculo pretende ser estimado sobre la base de las causas que siendo llevadas por el actor en representación de la empresa accionada, éste haya procurado una sentencia favorable o cónsona con las pretensiones, defensas o excepciones de PDV MARINA, S. A.

Así las cosas debe advertir este Tribunal, que de las actas procesales se desprende que el actor ha pretendido al menos, dos “bonos de producción” o dos maneras diferentes de justificar un supuesto “bono de producción”. En este sentido observa esta Alzada, que durante la audiencia de apelación se discutió acerca de un llamado “bono de producción”, supuestamente correspondiente al actor atendiendo al principio laboral que reza: “a igual trabajo, igual remuneración”, porque según las afirmaciones del actor, dicho “bono de producción” es pagado por la empresa demandada a todos sus gerentes y en consecuencia, siendo él un trabajador de la demandada con nivel equiparable al de un gerente, considera que es acreedor de dicho bono. Ahora bien, es preciso señalar que este “bono de producción” no fue solicitado por el actor en su libelo, ni forma parte de sus pretensiones, por lo que no fue contestado de forma alguna por la empresa demandada, ni fue objeto de debate en la audiencia de juicio, ya que nunca fue un hecho controvertido siquiera, no obstante, inexplicablemente el Tribunal de Primera Instancia lo condenó, estando totalmente en desacuerdo con esa decisión esta Alzada, como será explicado con mayor detalle más adelante, al tratar los motivos de apelación del actor.

Por su parte, el “bono de producción único” que si obra en el escrito libelar y forma parte de las pretensiones del actor desde el inicio de este juicio, está basado en un porcentaje que según las afirmaciones del actor le corresponde, derivado de todas las causas judiciales ganadas por él, es decir, asuntos que siendo conferidos por la empresa demandada al actor para la defensa y representación de sus derechos e intereses en ellos, el actor haya obtenido del Tribunal correspondiente una sentencia favorable a la empresa aquí demandada. Ahora bien, a juicio de esta Alzada, el “bono de producción único” así planteado, parece a primera vista un concepto más coherente con una relación de carácter civil por la prestación de un servicio profesional, que con una relación de trabajo basada en la subordinación, la prestación personal y directa de un servicio y la remuneración, sin participar el trabajador en los riesgos del proceso productivo de su patrono.

Luego, más allá de esa apreciación inicial y meramente especulativa que antecede, lo que si es cierto y absolutamente importante es que en el presente caso, la relación jurídica que unió a las partes siempre fue de carácter laboral y nuca civil. Por lo que necesaria y coherentemente con tal afirmación, los conceptos que pretenda el actor y que en definitiva sean acordados, deben ser de carácter absolutamente laboral, es decir, con ocasión de la relación de trabajo que unió a las partes y fundados en las normas laborales sustantivas aplicables al caso concreto. Ahora bien, dicho lo anterior, no observa este Tribunal Superior en la derogada Ley Orgánica del Trabajo –aplicable al caso concreto en razón del tiempo-, ni en la Convención Colectiva Laboral de la empresa demandada, ni aún en el contrato individual de trabajo suscrito entre el actor y la sociedad mercantil accionada, una sola norma que contemple este supuesto “concepto laboral”, por lo que en todo caso, es decir, en caso de existir dicho “bono de producción único” en la relación de trabajo de autos, evidentemente sería un hecho exorbitante al vínculo laboral, el cual, dada su naturaleza extraordinaria, su demostración corresponde a quien pretenda su beneficio, que en el caso concreto es el demandante. Pero es el caso que esta Alzada no aprecia en las actas procesales, consideradas en su totalidad (las tres piezas del expediente que hasta ahora conforman este asunto), un solo elemento, vestigio, indicio, presunción –mucho menos prueba-, más allá de las afirmaciones del demandante de autos, que demuestre siquiera la existencia de este supuesto beneficio laboral en la relación de trabajo que unió a las partes o su procedencia a favor del actor, por lo que es forzoso declarar su improcedencia y en consecuencia, con lugar este cuarto motivo de apelación de la empresa demandada contra la parte de la sentencia recurrida que erróneamente lo acordó. Y así se establece.

El quinto y último motivo de apelación de la parte demandada está dirigido contra la aclaratoria de la sentencia recurrida, indicando el apoderado judicial de la empresa accionada, que el Juez de Primera Instancia se excedió o extralimitó en sus facultades aclaratorias o de ampliación de sentencias, ya que a su juicio, en el marco de esa figura procesal no le está dado al Juez revocar, ni reformar su propia decisión.

En relación con este quinto y último motivo de apelación de la parte demandada recurrente, esta Alzada manifiesta su total y absoluto acuerdo. A juicio de este Tribunal Superior, el A Quo efectivamente se extralimitó en su facultad de ampliar o aclarar su propia sentencia y en este sentido, resulta útil y oportuno transcribir el texto íntegro del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, que es la norma medular para la comprensión de esta figura jurídica, la cual se aplica al caso de marras por analogía que permite el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y es del siguiente tenor:

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.

Artículo 252. Después de pronunciada la sentencia definitiva o la interlocutoria sujeta a apelación, no podrá revocarla ni reformarla el Tribunal que la haya pronunciado.

Sin embargo, el Tribunal podrá, a solicitud de parte, aclarar los puntos dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copia, de referencias o de cálculos numéricos, que aparecieren de manifiesto en la misma sentencia, o dictar ampliaciones, dentro de tres días, después de dictada la sentencia, con tal de que dichas aclaratorias y ampliaciones las solicite alguna de las partes en el día de la publicación o en el siguiente

. (Subrayado del Tribunal).

Como puede apreciarse de la norma transcrita, una vez emitida la sentencia definitiva o la interlocutoria sujeta a apelación, le está negada al Juez que la emitió la posibilidad de revocarla o modificarla y esa imposibilidad es absoluta, es decir, no admite excepción alguna. Ahora bien, lo que si le está permitido al mismo Juez que emitió una sentencia de tales características -de manera restringida y siempre que medie solicitud de parte dentro de un lapso perentorio después de la publicación de la misma-, es la posibilidad de: 1) Aclarar los puntos dudosos; 2) Salvar las omisiones; 3) Rectificar los errores, los cuales sólo pueden ser a su vez de tres tipos, a saber: 3.1) Errores de copia; 3.2) Errores de referencias; o 3.3) Errores de cálculos numéricos; y finalmente 4) Dictar ampliaciones.

Pues bien, en el caso bajo estudio puede observarse de las actas procesales que el actor, actuando en su propio nombre y representación, solicitó oportunamente al Tribunal de Primera Instancia una vez publicada la sentencia definitiva –hoy recurrida-, a través de un escrito que obra inserto del folio 65 al 67 de la Pieza III de este asunto, que realizara lo que en su opinión es una “aclaratoria del fallo y rectificación de cálculos numéricos”. Es decir, dentro de las restringidas potestades aclaratorias y de ampliación de sentencias que permite la norma, el actor basó su solicitud en las posibilidades 1 y 3.3, a saber, en la aclaratoria de puntos dudosos del fallo y en la rectificación de errores de cálculo numérico, mientras que por su parte, el Tribunal A Quo indicó que basaba dicha aclaratoria únicamente en la posibilidad 3.3, es decir, en la rectificación de errores de cálculo numérico.

Sin embargo, del estudio del contenido y alcance de la aclaratoria de sentencia otorgada por el Tribunal de Primera Instancia (folios del 68 al 72, Pieza III), puede observarse que la misma excede sobradamente la potestad de corregir los errores de cálculo numérico y es que de hecho, ni siquiera se corrigió error de cálculo numérico alguno, pues las operaciones de cálculo realizadas en la sentencia definitiva, así como los montos que dichos cálculos determinaron, no presentaban ningún error aritmético, ni en el procedimiento, ni en el resultado. Lo que realmente ocurrió es que el Tribunal A Quo reconoció tácitamente el error que cometió en el establecimiento del monto que corresponde al actor por concepto de utilidades, el cual no presentaba ningún error en las operaciones aritméticas de su cálculo propiamente dichas –es decir, insiste esta Alzada, no había error de cálculo numérico alguno- y en consecuencia, el Tribunal de Primera Instancia indebidamente modificó el monto condenado por concepto de utilidades en la sentencia definitiva, aumentando dicho monto de Bs. 50.433,07 a Bs. 133.190,24, que es la cantidad total establecida en la aclaratoria. No obstante, insiste esta Alzada -coincidiendo de este modo con el apoderado judicial de la empresa demandada-, que tal proceder excede con creces la facultad de corregir errores de cálculo numérico, no por la diferencia de los montos condenados, sino porque no se corrigió ningún cálculo errado, sino que se hizo un nuevo cálculo, basado en otros hechos y con otros argumentos, distintos a los analizados y razonados en la sentencia definitiva que se recurre. Razones por las que es forzoso otorgarle la razón a la parte demandada sobre este aspecto y declarar en consecuencia, procedente su quinto y último motivo de apelación. Y así se establece.

Finalmente, con base en las consideraciones y decisiones precedentes, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación ejercida por la empresa demandada. Y así se decide.

II.4.2) DE LOS MOTIVOS DE APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE.

El ciudadano L.R.P.S., representándose a sí mismo en este proceso judicial, presentó dos (2) motivos de apelación, los cuales se analizan y resuelven con todos sus argumentos de forma detallada y razonada a continuación:

El primer motivo de apelación del actor recurrente está dirigido contra el monto condenado por el A Quo por concepto de “bono de producción”, alegando el actor que está de acuerdo con el reconocimiento y consecuente condenatoria de la demandada a pagarle ese concepto (“bono de producción”), pero que no está de acuerdo con el limitado alcance con el cual fue ponderado, sobre todo porque no se incorporó su incidencia (la incidencia del “bono de producción”), a su salario, por lo que a su juicio aún se le adeuda la diferencia salarial que se produce por la incidencia del llamado “bono de producción”.

Así las cosas, ténganse por reproducidas aquí las explicaciones y razonamientos expuestos al resolver el cuarto motivo de apelación de la parte demandada, en el sentido de precaver que en el presente asunto, el actor ha intentado hacer valer un supuesto “bono de producción” bajo dos modalidades o bajo dos fundamentos. El primero de ellos y que no constituye el objeto de este primer motivo de apelación del actor, es el denominado “bono único de producción” o “bono de producción único”, el cual fue solicitado por el actor en su libelo de demanda, fue negado expresamente por la empresa demandada en su contestación, fue objeto de debate y está basado en un supuesto porcentaje sobre los montos de las causas ganadas por el actor para PDV MARINA, S. A., en su condición de abogado asesor, abogado asistente y/o apoderado judicial de ésta. Dicho concepto ha sido negado expresamente por esta Alzada, dada su naturaleza de circunstancia exorbitante a la relación de trabajo que no fue demostrada por el actor y dado su carácter más cercano a una relación civil basada en la prestación de un servicio profesional por honorarios –que no existe, ni existió entre las partes en este caso-, mientras que resulta extraña –conforme a la notoriedad judicial-, a una relación de trabajo como la que existió entre las partes en litigio. No obstante, como antes se dijo, este “bono de producción único” no es el bono objeto de debate en este primer motivo de apelación del actor.

Ahora bien, el “bono de producción” al que se refiere el actor en este su primer motivo de apelación, es un “bono” que ni siquiera refirió en su escrito libelar, por lo tanto, no forma parte de sus pretensiones, por lo que no fue contestado, así como tampoco fue objeto de debate durante la audiencia de juicio. Dicho “bono de producción” no solicitado en la demanda, está basado en la supuesta condición de gerente –no demostrada- del actor y en el supuesto pago de un “bono de producción” por parte de la demandada de autos a sus trabajadores gerenciales, por lo que tanto el actor como el Tribunal de Primera Instancia, consideran procedente su pago conforme al principio laboral que reza “a igual trabajo, igual remuneración”. También observa esta Alzada, que dicho concepto no fue tratado en este proceso judicial sino hasta la audiencia de apelación en esta Segunda Instancia, una vez que indebidamente el A Quo lo condenó en la recurrida. Pero es el caso que dicha decisión no tiene fundamento alguno, ya que evidentemente el mencionado “bono de producción” nunca fue objeto de debate, por lo que ni siquiera puede ser condenado por medio de las facultades extraordinarias que le otorga al Juez de Juicio el parágrafo único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que a pesar de facultar al Juez Laboral para “ordenar el pago de conceptos, como prestaciones o indemnizaciones, distintos de los requeridos”, la misma norma dispone que dicha faculta especialísima solo procede “cuando éstos –los conceptos prestacionales distintos a los solicitados en el libelo de demanda-, hayan sido discutidos en el juicio y están debidamente probados”, y tal como ha sido establecido, el mencionado concepto ni fue objeto de debate, ni está demostrado el supuesto fáctico que conforme a la decisión recurrida lo hace procedente, es decir, no está demostrada la condición de gerente del actor, más allá de la intención de su supervisor inmediato de reconocerle tal jerarquía, pero es el caso que dicha intención no se materializó en el seno de la demandada o durante el curso de la relación laboral que unió a las partes. Razones por las cuales, a juicio de esta Alzada dicho “bono de producción” resulta absolutamente improcedente, por lo tanto se revoca. Y así se declara.

El segundo y último motivo de apelación del actor recurrente –que realmente fue expuesto en primer lugar-, está dirigido contra las cantidades de dinero condenadas por el Tribunal de Primera Instancia, alegando especialmente el actor que el Juez A Quo no ponderó el principio laboral contenido en el artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual garantiza “el pago de igual salario por igual trabajo”. Igualmente indicó el actor que a su juicio, con la inspección judicial del 04 de febrero de 2010, quedaron demostrados los aumentos por él solicitados en reconocimiento de su mérito, por lo que considera que no existen razones para negarle el “bono de producción” que la empresa demandada paga a sus gerentes, cuando él desempeñó funciones propias de un gerente, razón por la que exige no sólo el pago del mencionado bono, sino también, la diferencia salarial que porcentualmente se genera cada año de servicio con ocasión del mismo.

Así las cosas, observa este Tribunal que ciertamente, tal y como acertadamente lo afirma el demandante recurrente, existe un principio laboral que garantiza un pago igual por igual prestación de servicio, siendo innegable la existencia y aplicación de tal principio, lo mismo que su raigambre constitucional y legal. Sin embargo, igualmente observa este Tribunal que en el caso de autos no fue demostrada de forma alguna, la condición de gerente que se atribuye el actor, por lo que no hubo de ser aplicado el mencionado principio en su caso particular. Y así se declara.

En este sentido conviene advertir que, de hecho ni siquiera hubo precisión por parte del actor al denominar su cargo o puesto de trabajo en su libelo de demanda. Así, puede apreciarse al folio 2 de la Pieza I de este asunto, como el actor se autodenomina “representante judicial de la empresa demandada” y al folio 4 del mismo libelo se llama a sí mismo “asesor legal y apoderado judicial”. No obstante, al folio 13 se considera a sí mismo como un “empleado de nómina mayor de PDVSA y sus filiales”, mientras que más adelante, al folio 17, manifiesta estar de acuerdo con la denominación que se hizo de sus funciones en un correo electrónico como “profesional de primera línea”. Ahora bien, más allá de estas inexactas e imprecisas denominaciones que el propio actor hizo del cargo y de su puesto de trabajo en la empresa demandada o mejor dicho, además de ellas, no obran en las actas procesales evidencias o elementos probatorios que permitan determinar que el actor efectivamente desempeñó funciones correspondientes a un “gerente” –como él lo asegura- o que prestó servicio bajo condiciones que lo hacen acreedor de un “bono de producción” que la empresa demandada paga a sus “gerentes”. Es más, ni siquiera hay elementos en las actas procesales que permitan establecer una comparación entre las actividades que desempeñó el actor y las actividades que corresponden a un “gerente” de la empresa demandada, esto con el objeto de determinar en primer lugar, si efectivamente prestó servicios como un “gerente” y en segundo lugar, si con ocasión de tal hecho –que no está demostrado de forma alguna-, le corresponde el “bono de producción gerencial” que reclama, por aplicación del principio constitucional que garantiza “el pago de igual salario por igual trabajo”. No obstante, como antes se ha explicado, tal circunstancia fáctica –la demostración de la condición gerencial del actor-, indispensable para aplicar en el caso de autos el mencionado principio, no ha sido comprobada. Y así se establece.

Asimismo, debe advertirse que la ausencia de demostración de la condición gerencial del actor en el presente asunto persiste, aún considerando el correo electrónico remitido por el Consultor Jurídico de PDV MARINA, S. A. y que el demandante señala en su intervención durante la audiencia de apelación. Inclusive, persiste a pesar de las resultas de la inspección judicial llevada a cabo en la sede administrativa de la empresa demandada el 04 de febrero de 2010, las cuales rielan insertas con sus respectivos anexos del folio 84 al 87 de la Pieza II de este asunto. En este sentido debe destacarse, que el correo electrónico referido –debidamente valorado por esta Alzada-, contiene la opinión jurídica del Consultor Jurídico de la empresa demandada, más no comprende una decisión de dicha empresa o de su Junta Directiva que en definitiva corresponda a un acto inequívoco de reconocimiento de la condición particular que reclama el actor. De hecho tal apreciación del demandante, no puede ser corroborada por ningún otro elemento de las actas procesales, como tampoco puede evidenciarse que se le haya dado el tratamiento gerencial que afirma o que haya realizado labores propias de un gerente. Por su parte, de las resultas de la inspección judicial referida, no puede deducirse la conclusión que el actor extrae, ya que expresa e inequívocamente quedó establecido ante la pregunta que contiene el particular segundo –“Si conforme a esa relación nominal de empleados, existe una categoría única agrupados en una lista denominada nómina mayor”-, que “no existe actualmente –al 04 de febrero de 2010- la categoría única agrupados en una lista denominada nómina mayor según el sistema SAP”. Razones por las que insiste esta Alzada, ni aún estos elementos comprueban el supuesto rol gerencial del actor que lo hagan acreedor del “bono de producción” que reclama. Y así se declara.

Ahora bien, improcedente como ha sido declarado reiteradamente por esta Alzada el supuesto “bono de producción gerencial” que reclama el actor, del mismo modo improcedente debe ser declarada la incidencia que dicho inviable “bono” tendría sobre el salario del demandante, pues siendo tal incidencia una cuestión derivada y accesoria del concepto principal –el supuesto “bono”-, corre la misma suerte de aquél. Y así se establece.

No obstante, pese a las determinaciones precedentes, es justo reconocer parcialmente la razón al actor cuando se alza contra las cantidades de dinero que fueron reconocidas y finalmente condenadas por el Tribunal A Quo, porque ciertamente algunas de ellas presentan desaciertos en sus respectivos cálculos. Tal es el caso de la prestación de antigüedad, en la cual, partiendo de la errada convicción del Tribunal de Primera Instancia conforme a la cual, la relación jurídica que unió a las partes en el presente caso nació bajo un signo eminentemente civil –prestación de servicios profesionales remunerados con honorarios profesionales- y que según esa misma equivocada apreciación, después de un año se convirtió en una relación laboral –prestación de servicio personal por cuenta ajena, subordinada y remunerada-, no fue considerado el primer año de prestación de servicio del actor, el cual, a juicio de este Tribunal Superior si debe ponderarse, puesto que ha quedado sobradamente comprobado que la relación jurídica que unió a las partes en el sub judice, fue de carácter laboral desde el principio, en febrero de 2003, hasta su final, en enero 2009, sin cortes o segmentos diferenciados. Y así se establece.

Por su parte, en la sentencia recurrida, el cálculo de las utilidades del actor fue realizado con un salario de Bs. 94,71 y estimando todos los días del año, lo cual es incorrecto, como incorrecto también fue modificar ese aspecto de la decisión en la aclaratoria de la sentencia, bajo el negado supuesto de “corregir cálculos numéricos”, cuando realmente se estaba cambiando el contenido y alcance de la sentencia, como fue declarado antes por esta Segunda Instancia en este mismo fallo. Pues bien, es preciso para este Tribunal corregir igualmente dichos errores y computar los conceptos prestacionales que corresponden al actor y apelados por éste, conforme a derecho, por lo que ciertamente este segundo y último motivo de apelación del demandante debe ser declarado parcialmente procedente. Y así se establece.

Finalmente, con base en las consideraciones y decisiones precedentes, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación ejercida por el actor. Y así se decide.

II.5) DE LOS CONCEPTOS Y MONTOS CONFIRMADOS, MODIFICADOS Y REVOCADOS POR ESTA ALZADA.

A) CONCEPTOS Y MONTOS CONFIRMADOS POR ESTA ALZADA: Se CONFIRMA que la Sociedad Mercantil PDV MARINA, S. A., debe pagar al ciudadano L.R.P.S., los siguientes montos y conceptos:

1) Por concepto de Vacaciones, la cantidad de BOLÍVARES CUARENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y DOS CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 44.332,50), calculadas a razón de 32 días por año, tal y como fue solicitado por el actor en su libelo de demanda (folio 14, Pieza I), vista la ausencia de apelación alguna de las partes respecto de los mencionados concepto y monto condenados, lo que tácitamente expresa su conformidad con los mismos, establecidos en la decisión recurrida entre los folios 41 y 42 de la Pieza III del presente asunto y visto adicionalmente, que no es una pretensión contraria a derecho, no resulta desvirtuada por las actas procesales, ni la parte demandada demostró su pago. Y así se confirma.

2) Por concepto de Bono Vacacional, la cantidad de BOLÍVARES SESENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 62.342,42), calculado a razón de 45 días, tal y como fue solicitado por el actor en su libelo de demanda (folios 14 y 15, Pieza I), vista la ausencia de apelación alguna de las partes respecto de los mencionados concepto y monto condenados, lo que tácitamente expresa su conformidad con los mismos, establecidos en la decisión recurrida al folio 42 de la Pieza III del presente asunto y visto adicionalmente, que no es una pretensión contraria a derecho, no resulta desvirtuada por las actas procesales, ni la parte demandada demostró su pago. Y así se confirma.

3) Por concepto de Fondo de Ahorro, la cantidad de BOLÍVARES CINCUENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS VEINTIDOS CON VEINTISEIS CÉNTIMOS (Bs. 59.522,26), calculado en los términos expuestos por el actor en su libelo de demanda (folios 16 y 17, Pieza I), vista la ausencia de apelación alguna de las partes respecto de los mencionados concepto y monto condenados, lo que tácitamente expresa su conformidad con los mismos, establecidos en la decisión recurrida al folio 45 de la Pieza III del presente asunto y visto adicionalmente, que no es una pretensión contraria a derecho, no resulta desvirtuada por las actas procesales, ni la parte demandada demostró su pago. Y así se confirma.

4) Por concepto de Diferencia Salarial, la cantidad de BOLÍVARES TREINTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 35.654,72), calculada en los términos expuestos por el actor en su libelo de demanda (folio 17, Pieza I), vista la ausencia de apelación alguna de las partes respecto de los mencionados concepto y monto condenados, lo que tácitamente expresa su conformidad con los mismos, establecidos en la decisión recurrida al folio 46 de la Pieza III del presente asunto y visto adicionalmente, que no es una pretensión contraria a derecho, no resulta desvirtuada por las actas procesales, ni la parte demandada demostró su pago. Y así se confirma.

Igualmente se CONFIRMA la condenatoria por concepto de Intereses Sobre Prestaciones Sociales, Intereses de Mora y la Indexación o Corrección Monetaria, ordenados por el Tribunal de Primera Instancia de Juicio, por considerarlos ajustados a derecho. Los parámetros sobre su cálculo serán indicados más adelante.

B) CONCEPTOS Y MONTOS MODIFICADOS POR ESTA ALZADA: Se MODIFICAN los siguientes montos que la Sociedad Mercantil PDV MARINA, S. A., debe pagar al ciudadano L.R.P.S., por concepto de Utilidades y Antigüedad, visto que el Tribunal A Quo erró en el cálculo de los mismos, siendo procedente su pago, pues no resultan contrarios a derecho ni desvirtuados por las actas procesales, así como tampoco la parte demandada demostró su respectivo pago. En consecuencia, el cálculo y la condena de los mencionados conceptos quedaron establecidos de la siguiente manera:

1) Utilidades: Este Tribunal Superior observa que el último salario diario devengado por el trabajador es de Bs. 234,15, el cual, multiplicado por el total de días correspondientes por concepto de Utilidades, vale decir, 532,5 días, produce la cantidad de BOLÍVARES CIENTO VEITICUATRO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CUATRO CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 124.684,87). Cabe destacar que el error del Tribunal A Quo consistió en computar dicho concepto con base en un salario diario de Bs. 94,71 y estimar todos y cada uno de los días laborados por el actor, tal y como erróneamente lo indicó el propio demandante en su libelo de demanda (folio 15, Pieza I). Sin embargo, es el caso que el último salario diario del actor no es la cantidad de Bs. 94,71, sino Bs. 234,15 y por cada año laborado corresponden 90 días de utilidades y no el mismo número de días que comprende el año (365 días). Igualmente es oportuno advertir, que en la “ampliación” de la sentencia (folios 70 y 71, Pieza III), –realmente lo que hubo fue una modificación de la sentencia, como quedó establecido precedentemente en este fallo al tratar el quinto y último motivo de apelación de la empresa demandada-, el Tribunal de Primera Instancia indebidamente trató de corregir dicho error extralimitándose en su restringidas facultades aclaratorias o de ampliación de la decisión, actuación que fue revocada por esta Alzada. Por lo que se modifica el monto condenado por este concepto en los términos establecidos. Y así se decide.

2) Antigüedad: Se realiza el cálculo de presente concepto de conformidad con el artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, aplicable al caso concreto en razón del tiempo. En este orden de ideas, tomando en cuenta que en el presente asunto quedó establecido que la relación jurídica que unió a las partes fue de carácter laboral, desde el inicio hasta su culminación (del 04 de febrero de 2003 al 06 de enero de 2009), entonces el concepto de Antigüedad comenzó a generarse desde el tercer mes ininterrumpido de servicios del actor, es decir, a partir del 04 de mayo de 2003. Asimismo debe advertirse, que el cálculo de las alícuotas de Utilidades y Bono vacacional que junto al salario normal conforman el salario integral y base de cálculo de la Prestación de Antigüedad del trabajador, se realizó con base en 90 días de Utilidades y 45 días de Bono Vacacional para cada período o la fracción correspondiente. Por lo cual, el cálculo de la Prestación de Antigüedad que corresponde al demandante, es el siguiente:

2.1) Periodo del 04-05-2003 al 31-12-2003 (08 meses):

Salario Diario Normal: Bs. 116,66.

Salario Diario Integral: Bs. 160,00.

Por lo que al multiplicar el Salario Diario Integral de Bs. 160,00 por 40, que es el número de días de antigüedad que corresponden por este período, se produce la cantidad de Bs. 6.400,00.

2.2) Periodo del 01-01-2004 al 25-05-2004 (05 meses):

Salario Diario Normal: Bs. 142,33.

Salario Diario Integral: Bs. 195,70.

Por lo que al multiplicar el Salario Diario Integral de Bs. 195,70 por 25, que es el número de días de antigüedad que corresponden por este período, se produce la cantidad de Bs. 4.892,50.

2.3) Periodo del 26-05-2004 al 31-12-2004 (07 meses):

Salario Diario Normal: Bs. 166,67.

Salario Diario Integral: Bs. 229,17.

Por lo que al multiplicar el Salario Diario Integral de Bs. 229,17 por 35, que es el número de días de antigüedad que corresponden por este período, se produce la cantidad de Bs. 8.020,95.

2.4) Periodo del 01-01-2005 al 31-12-2005 (12 meses): Debe advertirse que en este período corresponde incorporar al cálculo de la prestación de Antigüedad, los dos (02) días adicionales de Antigüedad que dispone el primer aparte del artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, los cuales comenzaron a generarse a partir del primer año de servicio, el 04 de febrero de 2005.

Salario Diario Normal: Bs. 186,67.

Salario Diario Integral: Bs. 256,67.

Por lo que al multiplicar el Salario Diario Integral de Bs. 256,67 por 62, que es la suma del número de días de antigüedad que corresponden por este período (60 días), más dos días adicionales por el cumplimiento del primer año de antigüedad (60 + 2 = 62), se produce la cantidad de Bs. 15.913,54.

2.5) Periodo del 01-01-2006 al 31-12-2006 (12 meses):

Salario Diario Normal: Bs. 209,06.

Salario Diario Integral: Bs. 287,45.

Por lo que al multiplicar el Salario Diario Integral de Bs. 287,45 por 64, que es la suma del número de días de antigüedad que corresponden por este período (60 días), más cuatro días adicionales por el cumplimiento del segundo año de antigüedad (60 + 4 = 64), se produce la cantidad de Bs. 18.396,80.

2.6) Periodo del 01-01-2007 al 31-12-2007 (12 meses):

Salario Diario Normal: Bs. 234,15.

Salario Diario Integral: Bs. 321,96.

Por lo que al multiplicar el Salario Diario Integral de Bs. 321,96 por 66, que es la suma del número de días de antigüedad que corresponden por este período (60 días), más seis días adicionales por el cumplimiento del tercer año de antigüedad (60 + 6 = 66), se produce la cantidad de Bs. 21.249,36.

2.7) Periodo del 01-01-2008 al 06-01-2009 (12 meses):

Salario Diario Normal: Bs. 234,15.

Salario Diario Integral: Bs. 321,96.

Por lo que al multiplicar el Salario Diario Integral de Bs. 321,96 por 68, que es la suma del número de días de antigüedad que corresponden por este período (60 días), más ocho días adicionales por el cumplimiento del cuarto año de antigüedad (60 + 8 = 68), se produce la cantidad de Bs. 21.893,28.

Luego, la suma de todos estos montos arroja la cantidad total por concepto de Antigüedad de Bs. 96.766,43.

C) CONCEPTO REVOCADO POR ESTA ALZADA: El único concepto que REVOCA esta Alzada es el Bono de Producción, el cual fue indebidamente condenado por el Tribunal de Primera Instancia (Pieza III, folio 46 –último párrafo- y folio 47 –primer párrafo-), conforme a los motivos y razones explanadas en la parte motiva de la presente decisión.

En consecuencia SE CONDENA a la Sociedad Mercantil demandada PDV MARINA, S. A., a pagar al trabajador demandante L.R.P.S., la cantidad de BOLÍVARES CUATROCIENTOS VEINTITRES MIL TRESCIENTOS TRES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 423.303,20), que es la suma de las cantidades condenadas por los conceptos prestacionales que resultaron procedentes. Y así se establece.

II.6) DE LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL

Se CONDENA a la parte demandada a pagar al actor los Intereses Sobre Prestaciones Sociales, los cuales se calcularán de conformidad con lo establecido en el literal c) del artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, a partir “del tercer mes ininterrumpido de servicio”. Y así se establece.

Asimismo, se CONDENA a pagar sobre dicha cantidad, los Intereses de Mora de las Prestaciones Sociales, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por ser éste un concepto que se generó por el retardo en el cumplimiento de la obligación de pagar oportunamente las prestaciones sociales del actor, una vez culminada la relación de trabajo. La misma deberá ser calculada desde la fecha en que terminó la relación laboral (06 de enero de 2009), hasta la fecha de su pago definitivo. Del mismo modo, en caso de incumplimiento voluntario del presente fallo por la demandada, se ordena adicionalmente el pago de los Intereses de Mora a que se contrae el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.

Del mismo modo, se acuerda la Indexación o Corrección Monetaria sobre los montos condenados a pagar, calculados desde la fecha de terminación de la relación de trabajo el 06 de enero de 2009, hasta la fecha en que quede definitivamente firme la sentencia, para lo cual se deberán tomar en consideración los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela. De la misma forma se establece que, a los fines del cómputo de la Indexación acordada, se deberán excluir los lapsos de paros y vacaciones tribunalicias, así como los lapsos en los que el proceso haya estado suspendido por acuerdo entre las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, en casos fortuitos o de fuerza mayor. Todo ello conforme a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 1.345, de fecha 18 de noviembre de 2010, con ponencia de la Magistrada, Dra. C.E.P.d.R.. Y así se decide.

Los Intereses Sobre Prestaciones Sociales, los Intereses Moratorios y la Indexación, se calcularán mediante Experticia Complementaria del Fallo, siguiendo los parámetros que se indican a continuación:

1) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de Punto Fijo que resulte competente por distribución, de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

2) Los Intereses Moratorios se calcularán de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el perito se servirá de la tasa promedio entre la activa y la pasiva fijada por los seis principales bancos comerciales y universales del país.

3) Los Intereses Sobre Prestaciones Sociales se calcularán tomando en cuenta la tasa promedio entre la activa y la pasiva, fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, computados desde cuando comenzó a generarse la antigüedad (04/05/2003), hasta su pago definitivo.

4) Para el cálculo de los enunciados Intereses de Mora e Intereses Sobre Prestaciones Sociales no operará el sistema de capitalización de los mismos, es decir, la capitalización de los propios intereses.

5) La Corrección Monetaria o Indexación de los conceptos condenados a pagar, se determinará tomando en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor fijada por el Banco Central de Venezuela a nivel nacional.

6) El Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente, podrá ordenarle al experto designado, que para determinar con precisión el monto de los conceptos antes indicados y condenados a pagar, que la experticia se realice desde la oportunidad indicada en esta sentencia para cada concepto, hasta la fecha que ese Tribunal declare en estado de ejecución la presente causa y en caso de que la parte condenada a pagar no cumpla voluntariamente con la sentencia, aplique el contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.

III) DISPOSITIVA:

Con fundamento en los hechos analizados, las pruebas que obran en las actas procesales, los criterios jurisprudenciales expresados, las normas delatadas y todas las razones y motivos explicados, este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: