Decisión de Corte de Apelaciones de Sucre, de 10 de Octubre de 2013

Fecha de Resolución10 de Octubre de 2013
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteCarmen Susana Alcala Rodriguez
ProcedimientoSin Lugar El Recurso De Apelación

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal - Cumaná

Cumaná, 10 de Octubre de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : RP01-R-2013-000166

ASUNTO : RP01-R-2013-000166

JUEZA PONENTE: Abg. C.S.A.

Admitido como fue en su debida oportunidad, el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano J.A.D.H., titular de la Cédula de Identidad número V- 12.344.936, en su condición de imputado en el asunto penal identificado con el número RP11-P-2012-007641, debidamente asistido por el Abogado R.R.N., en su carácter de Defensor Técnico de Confianza, inscrito en el I.P.S.A., bajo el número 96.655, en contra de la decisión dictada en fecha veintinueve (29) de enero de dos mil trece (2013), por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano; mediante la cual negó la solicitud hecha por la defensa privada de nulidad de las actas procesales que conforman el presente asunto, en la causa seguida en contra del referido imputado, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD; para resolver sobre su procedencia, establece previamente las siguientes consideraciones:

FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE:

Leído y analizado el recurso interpuesto, vemos que el recurrente no sustenta su escrito recursivo en ninguno de los numerales del Artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal; reflejando entre otras cosas lo siguiente:

OMISSIS

(…) Ciudadanos Magistrados, es el caso que en la audiencia preliminar, realizada en fecha 29 de enero de 2013; esta defensa interpuso la nulidad de las actuaciones policiales, efectuado por los funcionarios aprehensores el día 11 de octubre de 2012; de conformidad con el artículo 174 y 175 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, por considerar esta defensa que existe violación en (sic) los artículo 191 (anteriormente 205 Copp), 181 y 183 eiusdem, en p.a. con el contenido del ordinal 5° del artículo 49 Constitucional, en la confección de las actas policiales.- “(…) Honorables Magistrados; el extinto artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, hoy reformado en su artículo 191; es muy claro cuando expresa que antes de proceder a la revisión corporal los funcionarios policiales deberán advertir a la persona acerca de la sospecha que oculta entre sus pertenencias material de interés criminalístico y el objeto que se busca el cual se presume están en poder de él, pidiéndole su exhibición y procuraran si las circunstancias lo permiten hacerse acompañar de dos (2) testigos en el acto ya que es la estabilidad del proceso y así se garantizan el debido proceso y los derechos de la persona, en virtud de ello las actuaciones de los funcionarios deben estar estrictamente sujetas a la disposiciones del mencionado artículo, esto no se cumplió ni antes, ni en el(sic) durante, sino después que los funcionarios aprehensores valiéndose de su condición de funcionarios subvirtieron las normas procesales y los derechos del ecartado (sic).-

(…) las actas de información deben ser confeccionadas por el Ministerio Público; estas son las Llamadas actas de entrevistas de autos, en el caso que nos ocupa la vindicta Pública después de haber recibido las actas policiales aunado con las declaraciones del encartado rendidas en la audiencia de presentación al Imputado, el Despacho Fiscal actuante debió de llamar a los testigos y funcionarios para verificar la legitimidad del procedimiento, ello no sucedió en forma alguna, de ahí que se vulneran las garantías procesales y los derechos que le asisten a mi defendido, por lo que lamentablemente el Despacho Fiscal se comporto como un mero receptor de las actas de investigación comprometiendo así la licitud de las pruebas y el derecho a la defensa.

(…) Esta incongruencia del dicho de los funcionarios y del desprendimiento de las propias declaraciones de los testigos enerva a favor de mi defendido una duda razonable jurídicamente hablando que fue omitida no solamente por el Despacho fiscal sino por el Tribunal A- quo al momento de dictar su pronunciamiento.-

(…) infringe el Tribunal A-quo en vicios de motivación de la referida decisión interlocutoria ya que se limita a establecer la improcedencia de las nulidades ejercidas por esta defensa de manera general y tomando en cuanta el sentido propio de los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, sin valorar los elementos de convicción aportados en el proceso, que como sentenciador está obligado a velar por los principios y garantías Constitucionales, ya que como bien le corresponde garantizar los Principios Constitucionales (…)

…una vez remitidas las actuaciones policiales y recibidas por el Despacho Fiscal Acusador, es menester que este a los fines de proceder con las investigaciones, tenga una mínima de actividad probatoria a los fines de acreditar certeramente los elementos de convicción de los cuales dispondrá para acusar o sobresee la causa, y en esa búsqueda de la verdad quebrantar en contra del encargado el principio de presunción de inocencia. Esta actividad no se realizo o no fue ejercida por la vindicta pública, ya que se comporto como un mero receptor de pruebas, más aún cuando mi defendido en la audiencia de presentación al imputado ejerció su declaración y la misma no fue tomada en consideración por el Despacho Fiscal actuante acusador.-

En ese sentido (…) hay una confesión realizada por el hoy encartado de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que los Funcionarios aprehensores realizaron dicho procedimiento, si bien es cierto que nuestro Código Orgánico Procesal Penal, no establece como medio de prueba la confesión del acusado, no es menos cierto que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su último aparte de, Cardinal 5° del artículo 49, le confiere validez a la misma, siempre y cuando esta fuera hecha sin coacción de ningún tipo, vale decir, con el respeto debido a la dignidad humana y a los fines de los elementos de exculpación debe tomarse en cuanta la misma, el Despecho Fiscal Acusador ni cito a los funcionarios ni a los testigos para ratificar sus dichos y no tomo en cuanta la declaraciones depuesta por el hoy acusado, por lo que se insiste que hay vicios de legitimidad en la obtención de las pruebas pues al ser controladas por el despacho policial actuante y en ningún momento por el Despacho Fiscal Acusador se materializa los vicios de nulidad absoluta de pruebas.-

(…) Lo que hoy discute esta defensa, es que es inoficioso entrar a considerar la responsabilidad penal sobre los ilícitos penales del acusado en la presente causa, puesto que no hubo en señalamiento expreso, en el que, si pudiera apreciarse dicha culpabilidad, en consecuencia la culpabilidad del mismo no esta probada, sumado a ello que no existen otros órganos de pruebas que puedan esclarecer los hechos objetos de esta controversia judicial, no existe otra actividades de investigación que pudieran extraer algún elemento de culpabilidad o de responsabilidad penal sobre los ilícitos penales presentados por los antes acusadores a quienes les corresponde la carga de la prueba como representantes del Estado Venezolano, tal y como lo establece el artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que el acusado en los actuales momentos se hace acreedor del principio IN DUBIO PROREO(sic), en razón de las dudas del carácter incriminatorio de las pruebas practicadas…

Finalmente, solicita a esta Corte de Apelaciones se declare Con Lugar, el presente Recurso de Apelación, y sean restaurados los derechos y garantías procesales a favor de su representado.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN:

Emplazada como fuere la representación de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público en Materia de Drogas de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, el Abogado R.J.P.R., en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino adscrito a dicho Despacho Fiscal, dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto de la siguiente manera:

OMISSIS

(…) PRIMERO: Rechazo, Niego y Contradigo, lo señalado por el recurrente Abg.- R.R., en cuanto a los motivos de Apelación, quien refiere (…) en este momento y siendo la oportunidad que tiene esta defensa pasa a ejercer sus derechos en asistencia sobre el señor J.A.D.H., primero me opongo rotunda y categóricamente a la acusación presentada por el fiscal del Ministerio Público, en Virtud de los vicios contenidos en la acta de investigación Policial, en efecto de las misma se desprende que los funcionarios aprehensores el día 11 de Octubre de 2012, detienen a lo hoy incautado y procede de conformidad con el 205 del COPP,(…) observa esta representación fiscal de lo plateado (sic) por al defensa Privada que el mismo olvida que se este ante la comisión de un delito flagrante donde los ciudadanos que fungieron como testigos presénciales del procedimiento fueron claros y contestes a la hora de referir sobre la evidencia incautada en manos del ciudadano JESÚS (sic) A.D.H., y la cual arrojo como peso neto CIENTO SETENTA Y NUEVE GRAMOS CON VEINTIOCHO CESTÉSIMA DE GRAMO (179 GRAMOS CON 28 CENTECIMAS) de droga de la denominada COCAINA, cantidad esta que establece una pena de 12 a 18 AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, delito este considerado como de lesa humanidad el cual tenta (sic) contra la colectividad en general, y no debe quedar en estado de impunidad, circunstancia esta que obvia en todas y casa una de sus partes la defensa privada quien pretende que el Tribunal Cuarto de Control decretara la Nulidad de las actuaciones levantas por los funcionarios actuantes, así como también de las actas de entrevistas rendidas por los testigos presénciales del procedimiento quienes d.f. ciarte del procedimiento policial así como también de todas y cada una de las circunstancias de modo tiempo y lugar de los hechos ocurridos en fecha 11-10-2012 y la cuales dieron origen a la aprehensión del ciudadano J.A.D.H.; y es por ello que considero que los argumentos del Recurso de Apelación se hacen sin ningún fundamento ni certeza jurídica, evidenciándose que dicho Recurso de Apelación es infundado y en consecuencia deberá declararse inadmisible el mismo, y así pido sea decidido.- ( …)

SEGUNDO: Rechazo, Niego y Contradigo, lo señalado por el recurrente, en cuanto a los motivos de Apelación, por considerar que resulta falso de toda falsedad que la Juez Cuarto de Control, ABG. YSMENIA F.H., en su decisión dictada en el AUDIENCIA PRELIMINAR de fecha 29-01-2013, mediante la cual decretó los siguientes pronunciamientos: (…) Concluido el desarrollo de la presente Audiencia Preliminar celebrada el día de hoy, y oída la acusación fiscal formulada por el Fiscal del Ministerio Público, quien acusa al ciudadano J.A.D.H.; a quien se le imputare la presunta comisión del delito TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en Perjuicio de LA COLECTIVIDAD, asimismo odio la declaración del imputado y los alegatos de la defensa privada; es por lo que éste Tribunal procede a emitir sentencia fiscal, presentada por el Fiscal del Ministerio Público, en contra del ciudadano J.A.D.H.,(…) Observándose así que el Tribunal hizo un pronunciamiento claro y contundente en relación a lo requerido por la defensa sin dejar de prenunciarse sobre su pedimento; por lo que no observa esta representación Fiscal vicio alguno en el auto de Apertura a Juicio Oral y Público dictado por el Juzgado Cuarto de Control; y es por ello resulta infundado el motivo denunciado en el Recurso de Apelación, y por consiguiente debe ser declarado inadmisible, y así pido sea declarado.

TERCERO: Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, en este acto formalmente; SE DA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por el Defensor Privado ABG. R.R., de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, de la Decisión dictada 29-01-2013, por el Juzgado (…) , debo señalar ciudadanos Magistrados, que de la lectura del Recurso interpuesto por la Defensa Privada, se evidencia que plantea de manera confusa y poco clara sus argumentos, toda vez que pareciera alegar dentro de una misma denuncia distintos motivos, sin especificación alguna del artículo que fue violado por no haberse aplicado, o que norma fue aplicada erróneamente, no cumpliendo pues la impugnante, con los requisitos exigidos en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, razón suficiente para desestimar por manifiestamente infundado, el recurso propuesto, y así pido sea decidido.-

CUARTO: Con base a los razonamientos anteriormente expuestos es por lo que formalmente y con el debido respeto solicito sea DECALARDO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL ABG. R.R. (…) en su lugar sea confirmada la decisión dictada por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL (…)

DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

La decisión dictada en fecha veintinueve (29) de enero de dos mil trece (2013), por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano; estableció entre otras cosas lo siguiente:

OMISSIS

(…) PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL

Acto seguido toma la palabra la Juez y expone: “Concluido el desarrollo de la presente Audiencia Preliminar celebrada el día de hoy, y oída la acusación fiscal formulada por el Fiscal del Ministerio Público, quien acusa al ciudadano J.A.D.H.; a quien se le imputare la presunta comisión del delito TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, asimismo odia la declaración del imputado y los alegatos de la defensa privada; es por lo que éste Tribunal procede a emitir sentencia interlocutoria en los siguientes términos: Se admite totalmente la acusación fiscal, presentada por el Fiscal del Ministerio Público, en contra del ciudadano J.A.D.H., por la presunta comisión del delito TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, por los hechos de fecha 11-10-2012, por considerar que la misma cumple con lo extremos exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo admite las pruebas promovidas por la Representación Fiscal y por la defensa privada, asimismo se toma en cuenta el principio de comunidad de la prueba para las partes, por estimar que son licitas, necesarias y pertinentes, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 313, numerales 2 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal. En otro orden de ideas se ratifica la Privación Judicial de Libertad que recae en contra del ciudadano J.A.D.H., por considerar quien como Juez decide, que no han variado las circunstancias que motivaron la medida de coerción personal, decretada por este Tribunal. Se niega la solicitud hecha por la Defensa Privada de Nulidad de las Actas Procesales que conforman en el presente asunto, por cuanto las mismas, no se han violados derechos y garantías fundamentales, previsto en este Código, ni en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos, cumpliéndose así con los parámetros de los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo se niega la solicitud de la Medida Cautelar solicitada por la defensa privada, en virtud que no han variado los supuestos en donde se decreto la privación judicial Preventiva de privativa de libertad, decretada en fecha 13 de Octubre de 2012. manteniéndose así la privación judicial Preventiva de Libertad, y así se decide.

IMPOSICION DE LAS MEDIDAS ALTERNATIVAS

Seguidamente el Tribunal procede a instruir al acusado sobre el procedimiento por Admisión de los Hechos, previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, a lo que pregunta al acusado, si desean acogerse al mismo. A tales efectos se le cede el derecho de palabra al acusado J.A.D.H., y expone: “no admito los hechos, Quiero ir a juicio a demostrar mi inocencia, es todo”.

DISPOSITIVA

En este estado toma la palabra la ciudadana Juez y expone: “Visto que el acusado de autos, manifestó no querer acogerse al procedimiento por Admisión de los Hechos; éste Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, ORDENA LA APERTURA A JUICIO ORAL Y PÙBLICO en el presente asunto seguido al ciudadano J.A.D.H., venezolano, mayor de edad, nacido en fecha 04/04/1.957, titular de la cédula de identidad Nº 12.344.936, de profesión u oficio comerciante, hijo de R.D. y C.H. (fallecida), residenciado en: Urbanización Valle Verde, Calle Principal, casa S/N, Mas arriba del Polideportivo, Municipio Valdez, Estado Sucre; por la presunta comisión del delito TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD., ello en virtud de los hechos explanados en el escrito acusatorio. Se emplaza a las partes para que en el plazo común de Cinco (05) días, concurran ante el Tribunal de Juicio correspondiente. Mintiéndose la Medida de Privación Judicial de Libertad que recae en contra del ciudadano J.A.D.H., por considerar quien como Juez decide, que no han variado las circunstancias que motivaron la medida de coerción personal, decretada por este Tribunal. (…)”.

RESOLUCIÓN DEL RECURSO:

Leído y analizado el contenido de las actas procesales que conforman el presente asunto; y con ellas la sentencia recurrida y el escrito contentivo del Recurso de Apelación interpuesto en esta causa, esta Alzada observa:

El Recurso de Apelación sub. examine, se interpone contra la decisión dictada en fecha veintinueve (29) de enero de dos mil trece (2013), por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, Extensión Carúpano, con la cual declara sin lugar la solicitud de nulidad de las actas procesales, que conforman el asunto seguido al ciudadano J.A.D.H., cédula de identidad número V- 12.344.936, -en su condición de Imputado- por hallarse presuntamente incurso comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de La Colectividad; planteada por violación a lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, (205 vigente para la fecha del ocurrencia del hecho) 181, 183 ejusdem, en concordancia con el artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Indica el recurrente, en su escrito recursivo que el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, (hoy artículo 191), es claro en señalar que para que proceda la revisión corporal, los funcionarios policiales deben advertir a la persona acerca de la sospecha que oculta material de interés criminalístico, y el objeto que se busca el cual se presume está en su poder, pidiendo su exhibición y procurando hacerse acompañar de dos (2) testigos en el acto, que tal circunstancia no se cumplió en el caso que nos ocupa, y que los funcionarios aprehensores valiéndose de su condición de funcionarios subvirtieron las normas procesales y los derechos del encartado,

Aduce el accionante, que la Recurrida incurre en vicios de motivación en la sentencia interlocutoria, ya que se limita a establecer la improcedencia de las nulidades alegadas tomando en cuenta los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, sin valorar -según su decir- los elementos de convicción aportados en el proceso, que como sentenciador está obligado a velar por los principios y garantías constitucionales y legales y que debe decretar la nulidad cuando no sea posible sanear el acto, ni se trata de casos de convalidación, resalta el Recurrente que para ello el Juzgado A Quo deberá aplicar las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica, así como los principios y garantías procesales.

Igualmente indica, que si bien es cierto en la audiencia preliminar no pueden tratarse puntos propios del debate oral y público, por expresa disposición de la norma adjetiva penal y por jurisprudencia del M.T., estima el apelante, que también es cierto que el A Quo, debe realizar una valoración de esas nulidades para establecer razonadamente su procedencia o no, procurando la estabilidad del juicio.

En este orden de ideas, advierten quienes aquí deciden, que el argumento fundamental de impugnación de la Defensa Recurrente, está basado en su descontento con el pronunciamiento que declaró sin lugar la nulidad solicitada, a los fines de resolver la procedencia o no del recurso de apelación; esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre sede Cumaná, procede a revisar el contenido de la decisión recurrida en cuanto al requerimiento planteado por la defensa, y de la lectura realizada al auto recurrido.

Se observa que en primer lugar, el recurrente señala que fue negado al acusado su derecho a ser juzgado en libertad de forma sistemática, tal afirmación la realiza en principio sobre la base de incongruencias, entre lo declarado por los testigos instrumentales del procedimiento, realizado por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana y lo expuesto por dichos funcionarios en las actuaciones que éstos practicaren, cuestionando igualmente el carácter presencial de los referidos testigos.

En este orden de ideas se hace imperante destacar, que la determinación de la existencia de las incongruencias señaladas por el apelante, es una actividad vedada para el Juez de la fase intermedia, habida cuenta que los Jueces de Primera Instancia en Funciones de Control, no son “jueces valoradores”, en otras palabras, no hacen valoraciones de fondo, ni siquiera cuando admiten los medios de prueba, puesto que al momento de admitirlas solo se tienen que limitar a señalar si cumplen con las limitaciones de la libertad probatoria, es decir, que dichas pruebas son lícitas (formal y materialmente), idóneas, útiles, si fueron presentadas oportunamente y si se cumplen con todos los principios que se refieren a la comunidad de la prueba. Por otra parte, cuando se interpone una medida alternativa de prosecución del proceso, como lo es el procedimiento especial de admisión de los hechos, tampoco le viene dado al Juez en Funciones de Control, hacer valoraciones de fondo, puesto que el juez sentenciador por excelencia que hace tales apreciaciones y enmarcado bajo el sistema de la sana crítica contemplado en el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, es el Juez de Primera Instancia en funciones de Juicio y excepcionalmente solo en estos casos de admisión de los hechos, el Juez en funciones de Control podrá dictar una sentencia definitiva, sin hacer valoraciones de fondo, la misma será producto meramente de la aplicación de las rebajas y condiciones establecidas por la normativa correspondiente, en relación al acto conclusivo de la acusación ya admitida, debiendo el imputado aceptar la comisión y la responsabilidad de los hechos bajo las condiciones y circunstancias establecidas en esa acusación, sin que el Órgano Jurisdiccional pueda hacer consideraciones que no estén establecidos en dicho acto conclusivo, puesto que, como ya se dijo, este Juez no es “Juez Valorador” de pruebas, y solo podrá emitir también excepcionalmente pronunciamientos de fondo cuando se trate de un acto conclusivo de sobreseimiento, contemplado en el artículo 300 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, por alguna causa de justificación o por alguna causa de inculpabilidad, en donde el Juez en Funciones de Control deberá hacer juicios de valor sobre el carácter lesivo de cierta conducta, para determinar si esta conducta viola o no valores protegidos por el Derecho penal; lo cual no es el caso que nos ocupa.

Cabe destacar, que la Sala de Casación Penal, en sentencia Nº 557, de fecha doce (12) de diciembre de dos mil seis (2006), con Ponencia de la Magistrada MIRIAM MORANDY MIJARES, fijó posición con relación a las decisiones dictadas en fase intermedia, y concretamente en la oportunidad de la audiencia preliminar, que es el caso de autos. Al respecto, se expresa en la citada sentencia:

El mencionado juzgado de control, en la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar entró a resolver el fondo de la causa, porqué analizó las pruebas promovidas por el Ministerio Público en la acusación y en esta etapa del proceso (fase preliminar) no le está permitido al juez analizar y valorar las pruebas, pues es materia de fondo que debe ser debatido en el juicio oral

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Afirma el apelante la verificación de presuntos vicios de procedimiento, que sin embargo pretenden el ejercicio de una actividad de valoración probatoria que tal y como se explanare, no puede ser efectuada por los Tribunales Penales de Primera Instancia en Funciones de Control, así como tampoco por esta Alzada, de acuerdo al criterio sentado mediante jurisprudencia reiterada emanada del más alto Tribunal de la República en Sala de Casación Penal (Vid. sentencia Nº 029, de fecha catorce (14) de febrero de dos mil trece (2013), con Ponencia del Magistrado HÉCTOR CORONADO FLORES).

No obstante lo anterior, cabe efectuar especiales reflexiones respecto de aseveraciones efectuadas por el impugnante en su escrito recursivo, en específico en lo atinente a la actuación desarrollada por el Ministerio Público, habida cuenta que al viciar de nulidad las actuaciones en atención a lo alegado por el recurrente, deben ser revisadas por esta Superioridad, con atención al criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, reflejado en sentencia identificada con el número 140, de fecha nueve (09) de mayo de dos mil doce (2012), con Ponencia de la Magistrada BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN, decisión ésta conforme a la cual las C.d.A. al resolver el recurso de apelación, deben verificar los alegatos fundados en errores de Derecho cometidos por la primera instancia, toda vez que de ser ciertas las infracciones, éstas al no ser corregidas se convalidan, y en este caso, persiste para el recurrente la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Aduce el impugnante que el titular de la acción penal actuó como un mero receptor de actas, cuestionando tanto lo realizado por éste como por el órgano aprehensor, resaltando que el Ministerio Público debe agotar la actividad probatoria, con base en estas aseveraciones debe primero esta Alzada puntualizar, que respecto de la orden y dirección de las investigaciones penales, el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente:

Son atribuciones del Ministerio Público:

…3. Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autores y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración…

Esta disposición de nuestra Carta Magna fue desarrollada legalmente en el numeral 3 del artículo 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público al señalar como competencia de este organismo:

Ordenar, dirigir y supervisar todo lo relacionado con la investigación y acción penal; practicar por sí mismo o por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, o por los órganos con competencia especial y de apoyo en materia de investigaciones penales, las actividades indagatorias para demostrar la perpetración de los actos punibles; hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y establecer la responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con su perpetración.

En ese mismo sentido el artículo 108 del texto adjetivo penal, dispone como una de las facultades que le corresponde al Ministerio Público en el proceso penal:

2. Ordenar y supervisar las actuaciones de los órganos de policía de investigaciones en lo que se refiere a la adquisición y conservación de los elementos de convicción;

De modo que se aprecia, que en el marco de una investigación penal, el Ministerio Público cuenta como auxiliar o apoyo a su labor con el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y los organismos de apoyo a las investigaciones penales, entes que al tener conocimiento de la perpetración de un delito deberán comunicarlo al Ministerio Público dentro de un lapso de doce (12) horas.

No obstante, señala el artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal, que previo a esta comunicación que deben hacer estos órganos auxiliares de la investigación a la representación del Ministerio Público con el objeto de que se pueda ordenar el inicio de la investigación, los funcionarios policiales podrán llevar a cabo las actuaciones dirigidas al resguardo, la preservación y la recolección de las evidencias, así como las que resultaren urgentes y necesarias para el logro de los fines de la investigación penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia identificada con el número 1472, de fecha once (11) de agosto de dos mil once (2011), dictada en Expediente número 10-0028, con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, deja sentado el criterio siguiente:

“OMISSIS

(…) si bien al Ministerio Público le pertenece en forma principal y determinante el ejercicio de la acción penal y la correspondiente orden de inicio de investigación de los hechos punibles, los órganos de policía de investigaciones penales pueden legalmente ir adelantando las gestiones investigativas que sean urgentes y necesarias para dar aviso posteriormente al órgano fiscal, sin que ello vicie los actos realizados antes de dicha notificación, pues la práctica común nos conduce a la conclusión que en la mayoría de los casos en los que se ha cometido un delito, los primeros en ser informados son los órganos policiales y, por tanto, son también los primeros en acudir al lugar donde se cometió el hecho o donde se encontraron elementos que hagan presumir la comisión de un acto injusto punible; actuaciones éstas que deben estar enmarcadas en los supuestos del artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal; y sólo dada la urgencia y necesidad.

Aunado a que con la efectiva realización de esos actos de investigación urgentes y necesarios, se procura evitar que se desaparezcan futuros elementos de convicción y medios de pruebas indispensables para que se cumpla con lo señalado en el artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece: “El Estado tiene la obligación de reparar integralmente a las víctimas de violaciones a los derechos humanos que le sean imputables, y a sus derecho habientes, incluido el pago de daños y perjuicios. El Estado deberá adoptar las medidas legislativas y de otra naturaleza, para hacer efectivas las medidas reparatorias e indemnizatorias establecidas en este artículo. El Estado protegerá a las víctimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados.”, a través de la obtención, por parte de los órganos judiciales, de una decisión que desvirtúe la presunción de inocencia de cualquier ciudadano que haya cometido un delito…”

Las reflexiones ut supra realizadas, permiten a esta Alzada sostener que las actuaciones realizadas, en forma previa a la orden de inicio cursante en las actuaciones, por Funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, no se encuentran viciadas de nulidad; ello por cuanto los organismos policiales auxiliares de justicia se encuentran legalmente autorizados para desarrollar actuaciones dirigidas a la investigación de un hecho punible, antes de que exista la orden de inicio dictada por el Ministerio Público, siempre y cuando sean urgentes y necesarias, estimándose por interpretación concatenada de lo expuesto con el artículo 44 constitucional, que las actuaciones llevadas a cabo a los fines de la colocación del detenido a la orden del respectivo Tribunal dentro del lapso de cuarenta y ocho (48) horas, previsto en la norma citada resultan evidentemente urgentes, al afectar un derecho constitucional del presunto autor de un hecho punible.

En cuanto atañe a lo que conforme el dicho del recurrente constituye el deber de agotamiento de la actividad probatoria por parte del Ministerio Público en fase de investigación, es cierto que la norma coloca al titular de la acción penal como director de la fase de investigación, debiendo recabar los elementos que pudieran tanto inculpar como exculpar a quien figure como imputado en causa penal, habida cuenta que su actuación se encuentra orientada por el principio de buena fe; pero también cierto es, que toda diligencia realizada a los fines del establecimiento de la verdad de los hechos, se supedita a criterios de necesidad, utilidad y pertinencia, y es a la vindicta pública a quien corresponde ab initio, la determinación de qué actividades de investigación resultan útiles, necesarias y pertinentes, pudiendo negar (siempre fundadamente) aquellas que cuya práctica fuere requerida por el imputado o su defensa técnica.

Resultan totalmente desacertadas las argumentaciones de la defensa apelante, habida cuenta que, del examen de las actuaciones se constata que en su oportunidad no fue requerida la práctica de diligencia de investigación alguna por parte de la defensa, máxime cuando en el caso sub examine el órgano fiscal solicitó una vez vencido el lapso establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha de celebración de audiencia preliminar, prórroga para la presentación del correspondiente acto conclusivo; debe destacarse que la Ley, con base en el principio de igualdad de partes, les otorga idénticas oportunidades para presentar o pedir la práctica de pruebas, los mismos procedimientos por incorporar y practicar pruebas, así como las mismas oportunidades para impugnar o rechazar las pruebas del contrario.

Estiman los miembros de este Cuerpo Colegiado, que la práctica de las diligencias de investigación, corren por cuenta del investigador, es decir, por el Representante del Ministerio Público, y en el presente caso, puede observarse que éste, en opinión de la defensa, no llevó a cabo todas las diligencias de investigación que resultaban conducentes en la fase de investigación, no obstante, podía la defensa requerir la práctica de aquellas que según su criterio resultaren indispensables y en caso de negativa fiscal para su realización, acudir al Juez de Control, y denunciar posibles limitaciones del ejercicio del derecho a la defensa, no debiendo esperar la presentación de la acusación, para que el Juez de Instancia otorgara niveles de protección procesal al encartado, por cuanto la Juzgadora podía ordenar previa solicitud de la defensa, y una vez a.e.r. de la misma, la práctica de pruebas solicitadas en fase de investigación, ya que con dicha actuación preservaría la garantía procesal del derecho a la defensa; sin embargo, se observa en el caso de marras, que el representante del Misterio Público cumplió con la práctica de las diligencias pertinentes al caso, no resultando necesaria nueva declaración de funcionarios y testigos a los fines de la revisión de la veracidad de sus dichos, toda vez que tal actividad es propia del juicio oral.

De la lectura del escrito contentivo del recurso ejercido contra el fallo emanado del Tribunal de mérito, se evidencia que es reiterativo el impugnante al alegar que vicia dicha sentencia la falta de valoración de elementos de convicción aportados en el proceso, afirmando asimismo que procede la nulidad invocada ante el Juzgado A Quo, al no estar demostrada la culpabilidad del ciudadano J.A.D.H., tal aseveración resulta errónea e implica una subversión del orden del proceso penal, al no corresponder tal valoración o apreciación de medios probatorios al Juez de Control, tal y como se expusiere ut supra. Cada fase del proceso persigue un fin y la emisión de un veredicto basado en la culpabilidad o inculpabilidad del encausado es una actuación propia del sentenciador en fase de juicio, nuestro Código Orgánico Procesal Penal es claro al así establecerlo, e igualmente diáfana ha sido la jurisprudencia patria como se refleja del criterio sentado mediante decisión identificada con el número 520, de fecha cuatro (4) de octubre de dos mil ocho (2008), emanada de la Sala de Casación Penal con Ponencia del Magistrado LISANDRO BAUTISTA LANDAETA, la cual es del tenor siguiente:

OMISSIS

(…) la fase intermedia o preliminar tiene por objeto la celebración de la audiencia preliminar, en la cual el tribunal de control una vez finalizada ésta deberá admitir total o parcialmente la acusación propuesta por el Ministerio Público o de la víctima y ordenar su enjuiciamiento, y en caso de no admitirla deberá sobreseer, en esta etapa del proceso penal el tribunal de control también puede ordenar corregir vicios de forma de la acusación, resolver excepciones, homologar acuerdos reparatorios, ratificar, revocar o sustituir o imponer una medida cautelar, ordenar la práctica de pruebas anticipadas, sentenciar conforme con el procedimiento por admisión de los hechos.

La fase del juicio oral, tiene por finalidad básicamente la celebración de la audiencia pública, la cual deberá efectuarse conforme a los principios de oralidad, publicidad (salvo las excepciones establecidas en la ley), concentración e inmediación, la cual está orientada a la comprobación de los hechos objetos del proceso y la participación del acusado en los mismos, a través del acervo probatorio ofrecido en el juicio, finalizando la misma con la emisión del respectivo fallo…

(Negrillas de este Tribunal Colegiado)

Así las cosas, la actuación del Tribunal de Control guarda perfecta consonancia con su papel dentro del proceso penal, y contrario a lo sostenido por el recurrente la decisión dictada y el consecuencial mantenimiento de la medida de coerción impuesta al imputado, no resulta violatorio del principio de presunción de inocencia, ello por cuanto dicha detención no puede verse como una pena, ya que el mismo principio de presunción de inocencia así lo prohíbe, antes de llegarse a cualquier fallo o sentencia condenatoria, en nuestro proceso penal, la privación judicial preventiva de libertad es utilizada, como un remedio extremo, tendente a asegurar los fines estrictamente de orden procesal, sin que ello implique de modo alguno que la persona deba ser considerada culpable.

Resulta imperante para esta Alzada resaltar, que la nulidad procesal está informada por principios dentro de los cuales destaca el principio de trascendencia; por tanto, para que proceda la declaración de nulidad es necesario que exista un perjuicio solo reparable por la vía de nulidad y el interés jurídico en su declaración; por ello no es admisible la nulidad por la nulidad misma, porque lo que se pretende es enmendar los perjuicios efectivos, y que la nulidad solo pueda ser declarada cuando las actuaciones fiscales o actos judiciales que ocasionaron a los intervinientes un perjuicio, sólo pueda ser reparable únicamente con la declaratoria de nulidad, tal como lo dispone la parte infine del primer aparte del artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal vigente.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1228, de fecha dieciséis (16) de junio de dos mil cinco (2005), con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA, dejó sentado lo siguiente:

(OMISSIS)

La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.

La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.

En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad…

Ahora bien, con la nulidad se pretende enmendar los perjuicios efectivos, porque ésta sólo puede ser declarada cuando las actuaciones fiscales o actos judiciales ocasionan a los intervinientes un menoscabo en sus derechos, sólo reparable con la declaratoria de nulidad, y conforme a lo explanado solo contra las actuaciones que ocasionen dicho perjuicio.

Finalmente este órgano colegiado, tras una minuciosa revisión del acta de la Audiencia Preliminar contentiva de la decisión que se cuestiona, observa que la misma cumplió con todos los requisitos exigidos por el legislador, admitiendo un acto conclusivo que es presentado por el Despacho Fiscal actuante que igualmente cumple con los requisitos de ley, basada en diligencias recabadas en fase de investigación; de la misma forma se evidencia que el Tribunal A Quo, garantizó al imputado el debido proceso, el derecho a ser oído y el derecho de defensa, así como su derecho a peticionar y recibir respuesta oportuna, dando perfecto cumplimiento a los artículos 49 numeral 1 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que el encartado debidamente asistido por su defensa técnica fue advertido de todos sus derechos y garantías constitucionales y procesales, al mismo le fue otorgado el derecho de palabra, y escuchados como fueron sus planteamientos y los de su defensa, fueron resueltos por la Juzgadora de la instancia conforme a derecho, con motivación suficientemente explicita y jurídica, evidenciándose de ello que sí dio cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, por ende no se ha violentado el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la carta magna, como pretende hacer valer el recurrente, a quien no asiste la razón.

Es así como al no existir vicios que devengan en la nulidad de los actos de investigación, al haber sido dictado el fallo por parte del Tribunal de mérito con acatamiento a preceptos constitucionales y legales, en observancia del objetivo que la fase intermedia persigue dentro del proceso penal, al no haberse materializado las violaciones de derechos denunciadas por el apelante y al no evidenciarse ningún tipo de vulneración a derechos relacionados con la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, así como tampoco inobservancia o violación de derechos y garantías en general, habida cuenta que no se limitó de manera alguna el derecho de las partes a acceder a los mecanismos idóneos para el alcance de sus pretensiones, en específico la defensa, quien a lo largo del proceso contó con la oportunidad para emplear los instrumentos que nuestra Legislación le otorga para el ejercicio de su actividad en el m.d.p. penal, aunado a que las nulidades pueden ser invocadas en todo estado y grado de la causa; debe declararse sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado ciudadano J.A.D.H.. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN:

Con Fundamento en los Razonamientos Expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano J.A.D.H., titular de la Cédula de Identidad número V- 12.344.936, en su condición de imputado en el asunto penal identificado con el número RP11-P-2012-007641, debidamente asistido por el Abogado R.R.N., en su carácter de Defensor Técnico de Confianza, inscrito en el I.P.S.A., bajo el número 96.655, en contra de la decisión dictada en fecha veintinueve (29) de enero de dos mil trece (2013), por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano; mediante la cual negó la solicitud hecha por la defensa privada de nulidad de las actas procesales que conforman el presente asunto, en la causa seguida en contra del referido imputado, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD. SEGUNDO: se CONFIRMA la Sentencia Recurrida.

Publíquese, Regístrese y Remítase en su Oportunidad al Tribunal que Corresponda, AL CUAL SE COMISIONA SUFICIENTEMENTE PARA QUE NOTIFIQUE A LAS PARTES DE LA PRESENTE DECISIÓN.

La Jueza Superior Presidenta - Ponente

Abg. C.S.A.

La Jueza Superior

Abg. ANADELI LEÓN DE ESPARRAGOZA

El Juez Superior

Abg. J.M.S.

El Secretario

Abg. LUIS BELLORÍN MATA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

El Secretario

Abg. LUIS BELLORÍN MATA

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