Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 19 de Enero de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: ABOGADO J.R.G.S..

ORGANISMO QUERELLADO: FISCALIA GENERAL DE LA REPUBLICA.

APODERADA JUDICIAL DEL ENTE QUERELLADO: M.O.P.D.F.

OBJETO: NULIDAD DEL ACTO DE REMOCION Y RETIRO

En fecha 1º de octubre de 2008 el abogado J.R.G.S., titular de la cédula de identidad N° 7.923.410, Inpreabogado Nº 88.510, actuando en su propio nombre, interpuso por ante el Juzgado Superior (Distribuidor) la presente querella, contra la FISCALIA GENERAL DE LA REPUBLICA.

Hecha la distribución correspondió a este Juzgado el conocimiento de dicha querella, en tal razón el día 07 de octubre de 2008 ordenó reformular la misma de conformidad con los artículos 95 y 96 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Se reformuló el 09 de octubre de 2008.

El actor solicita la nulidad de la Resolución Nº 406 dictada por la Fiscal General de la República en fecha 14 de mayo de 2008, mediante el cual se resuelve removerlo y retirarlo como Fiscal Interino en la Fiscalía Centésima Vigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

El 23 de septiembre de 2008 se admitió la querella y se ordenó conminar a la Procuradora General de la República, para que diese contestación a la misma, lo cual hizo en fecha 09 de diciembre de 2008 a través de la abogada M.O.P.d.F., Inpreabogado N° 13.969.

El 15 de diciembre de 2008 se fijó el día y hora para celebrar la audiencia preliminar ordenada en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

El 08 de enero de 2009 oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviese lugar la audiencia preliminar dispuesta en el artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia de que las partes no asistieron al mismo, razón por la cual se declaró desierta la audiencia preliminar.

Celebrada la audiencia definitiva, en cuya acta se dejó constancia que sólo compareció la parte querellante quien hizo uso del derecho de palabra para defender su posición en juicio. La causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem.

I

MOTIVACIÓN

Al actor se le removió y retiró del cargo de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Centésima Vigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas por considerar la Administración que el querellante se encontraba ejerciendo de manera interina o provisional el cargo de Fiscal del Ministerio Público, toda vez que no ingresó por concurso de oposición a la carrera del Ministerio Público; lo cual apareja que puede ser removido del cargo bajo las mismas condiciones en las cuales fue designado.

Contra ese acto se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa este Tribunal a resolver:

Denuncia el querellante que los primeros cuatro considerando pretenden fundamentarse en la aplicación retroactiva de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del año 1999 y la Ley Orgánica del Ministerio Público del año 2007, para desconocer los derechos adquiridos emanados del Certificado que lo acredita como Funcionario de Carrera, de fecha 01-08-1991, certificado Nº 252280, libro de Registro Nº 0250, folio Nº 056, previo cumplimiento de los requisitos exigidos en la Ley de Carrera Administrativa, en su titulo IV Del Sistema de Administración de Personal, Capítulo I Del Ingreso a la Administración Pública Nacional, Secciones I y II, artículos 34, 35 y 36, señalando este último en su parágrafo primero que la Oficina Central de Personal expedirá a los funcionarios de carrera un certificado que le acreditará tal carácter. Que esto implica una violación del principio de irretroactividad de la Ley consagrado en el artículo 24 de nuestra Constitución, que garantiza la estabilidad del Ordenamiento Jurídico y genera en la persona la confianza en la Ley, en su correcta aplicación temporal por las autoridades. Que de la misma manera, la aplicación retroactiva de la Ley Orgánica del Ministerio Público, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.647 del 19 de marzo de 2007 y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 15 de diciembre de 1999, pretenden cambiar las consecuencias jurídicas de su derecho adquirido como funcionario de carrera haciendo simplemente desaparecer del mundo del derecho las situaciones y condiciones jurídicas consumadas. Por su parte la representante del Ministerio Público rebate argumentando que tomando en cuenta que en el caso de los Fiscales del Ministerio Público, tanto la Ley Orgánica del Ministerio Público vigente, como la derogada, exigen el ingreso a la carrera mediante la aprobación del concurso público de oposición, y así mismo lo establece el Estatuto de Personal del Ministerio Público, todo ello, de acuerdo con el artículo 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resulta evidentemente improcedente el argumento del querellante en relación a la aplicación retroactiva de la Ley en el acto impugnado. Para decidir al respecto observa el Tribunal que no existe la irretroactividad alegada, toda vez que las normas invocadas en el acto cuestionado estaban vigentes para el momento de su aplicación; los fundamentos jurídicos aducidos en los considerandos especificados en la Resolución 406 de fecha 14 de mayo de 2008, por medio la cual se removió y retiró al querellante, estaban vigentes para el momento en que la máxima autoridad del Ente querellado tomó la decisión de dar por concluida la relación funcionarial y la fecha en que se le notificó de tal decisión, estas normas son los artículos 93 y 94 de la vigente Ley Orgánica del Ministerio Público y 7 y 13 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, que le dan la competencia a la Fiscal General de la República para tomar dicha decisión y se prevé que para adquirir la condición de Fiscal de Carrera debe ser producto de un concurso público, congruentes estos con la exigencia del artículo 146 del Texto Constitucional, que establece que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, el cual no realizó el actor, por lo que no existe la violación de la irretroactividad contenida artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela vigente, y así se decide.

Denuncia el querellante que durante su carrera administrativa en el Ministerio Público, en el cual ingresó el 01 de abril de 1998, al cargo de Asistente Legal III, adscrito a la Fiscalía Cuarta de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Guatire, siendo supervisor inmediato el Dr. V.J.G.C., Fiscal Principal, el cual suscribe la evaluación correspondiente al año 1998, y posteriormente, debido a un ascenso-traslado ocupó el cargo de Asistente Legal IV, adscrito a la Fiscalía Septuagésima Séptima de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a partir del 01 de diciembre de 1998, realizando la evaluación en el desempeño de las funciones del cargo, la Dra. N.A.B.C., Fiscal Principal, cargo que desempeñó de manera ininterrumpida y permanente hasta su designación de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Centésima Vigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Que en tal sentido, la Ley Orgánica del Ministerio Público publicada en Gaceta Oficial N° 5.262 de fecha 11 de septiembre de 1998, y el Estatuto de Personal del Ministerio Público, publicado en Gaceta Oficial N° 36.654 del 4 de marzo de 1999, son las que regularon el ingreso a los cargos de carrera y los derechos que de tal condición derivan. Que las normas que establecen los Requisitos de Ingreso a Funcionario o Empleado de Carrera son los artículos 3 y 8 del Estatuto de Personal del Ministerio Público. Que efectivamente, durante sus dos años de prueba fue evaluado por su superior jerárquico, aprobando las mismas su ingreso al cargo de carrera en el Ministerio Público fue cumpliendo los requisitos legales establecidos, lo cual implica su condición de funcionario regular en la Fiscalía General de la República. Que el artículo 169 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, en su Único Aparte, establece el término para las evaluaciones a los efectos del ingreso y declaración de funcionarios de carrera para funcionarios o empleados del Ministerio Público, que fue el de dos (02) años contados a partir de su entrada en vigencia, lo que implicaba que la Administración estaba en la obligación de realizarlas antes del 23 de enero de 2001, siendo responsable de la declaratoria como fiscal, funcionario o empleado de carrera, el Fiscal General de la República, quien lo haría por Resolución u Oficio, a su elección y expediría el certificado correspondiente. Que el incumplimiento de la Administración de la norma antes mencionada no le atribuye la discrecionalidad para ser removido y retirado del cargo. Por su parte la representante del Ministerio Público rebate argumentando, que en efecto el recurrente ingresó al Ministerio Público en el cargo de Asistente de Asuntos Legales III, adscrito a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, a partir del 1º de mayo de 1998 y posteriormente fue ascendido al cargo de Asistente de Asuntos Legales IV, en la Fiscalía Septuagésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con vigencia desde el 1º de diciembre de 1999. Que no obstante, debe tomarse en consideración que el querellante fue designado en el cargo de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Centésima Vigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, según Resolución Nº 882, de fecha 24 de noviembre de 2004, en la que se indicó que dicho cargo sería ejercido hasta nuevas instrucciones de la superioridad, y previa renuncia al cargo de Asistente Legal IV, que ocupaba en la Fiscalía Septuagésima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Que tanto la Ley Orgánica del Ministerio Público de 1998 (artículo 79 y siguientes), como la vigente Ley (artículo 93 y siguientes) y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (artículo 286), someten el ingreso a la carrera de los Fiscales del Ministerio Público, a la aprobación del correspondiente concurso de oposición, lo cual supone que los aspirantes deben superar la evaluación de credenciales, las pruebas psicológicas y de conocimientos jurídicos, sin excepción alguna. Para decidir al respecto observa el Tribunal que a tenor de lo establecido en los artículo 93 y 94 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (vigente) y los artículos 7 y 13 del Estatuto de Personal Interno de ese Ente, la designación para el ejercicio de cargos de Fiscales en el Ministerio Público, y el ingreso a la Carrera de Fiscal, debe ser, tal como lo alega la representante de la Fiscalía, producto de un concurso de oposición, lo cual también estaba consagrado en el artículo 79 de la derogada Ley Orgánica del Ministerio Público del año 1998, de lo cual se colige que la disposición del artículo 8 del Estatuto de Personal del Ministerio Público que en su beneficio aduce el actor, refiere al periodo de prueba al que quedará sometido el funcionario luego que haya aprobado el concurso exigido en los artículos antes mencionados, así que la estabilidad en un cargo de Fiscal del Ministerio Público, sólo nace cuando se ha realizado el concurso de oposición y ha transcurrido el lapso de prueba establecido en dichas normas con evaluaciones satisfactorias. Siendo que el actor no tuvo el ingreso por concurso mal puede aducir a su favor un derecho a la estabilidad que nunca adquirió como fiscal de carrera, es por eso que no era necesario la existencia de una falta cometida para proceder a su sustitución en base a la facultad que tiene el Fiscal General de la República de proveer a sus representantes, sin que se requiriese procedimiento previo, y así se decide.

Denuncia el querellante que el Quinto Considerando de la Resolución impugnada se fundamenta en una sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 de diciembre de 2001, en la cual se señala que: la designación en un cargo de la Fiscalía con carácter de interino no confiere al funcionario la cualidad de personal fijo de ese organismo y por ende, tampoco goza de los derechos inherentes a la carrera de fiscal, por lo que muy bien puede ser removido por el Fiscal General de la República, que la Administración incurrió en un error en la comprobación de los hechos al invocar la antes mencionada sentencia, primero: porque los derechos que derivan de ser funcionario de carrera fueron adquiridos con el otorgamiento por parte de la Oficina Central de Personal adscrita a la Presidencia de la República, en fecha 1° de agosto de 1991, del certificado que lo acredita como funcionario de carrera y segundo: el tiempo de servicio en el Ministerio Público es de diez (10) años y dos (2) meses, desde el 1° de abril de 1998 hasta el 10 de junio de 2008, siempre ocupando cargos de carrera, como los son Asistente Legal III, Asistente Legal IV y Fiscal Auxiliar, lo que ratifica su condición de Funcionario de Carrera en el Ministerio Público, ya que los requisitos exigidos en los artículos 3 y 8 del Estatuto de Personal del Ministerio Público fueron cumplidos a cabalidad, por lo que la Administración incurre en el vicio de falso supuesto al pretender desconocer su carácter de funcionario de carrera. Que esta falta de adecuación de los hechos a los fundamentos de derecho, forman un acto administrativo inmotivado, incumpliendo con los artículos 9, 12 y 18 ordinal 5° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que asimismo, el Sexto Considerando de la Resolución impugnada, se fundamenta en una sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de fecha 23 de marzo de 2003, donde hacen alusión en que todos aquellos funcionarios que hayan ingresado a la Administración mediante nombramiento, sin efectuar el concurso que establece la Constitución y la Ley, tendrán derecho a percibir los beneficios económicos de su efectiva prestación de servicios, pero en lo que atañe a su estabilidad y a los derechos derivados de ésta, no pueden asimilarse a un funcionario de derecho. Que del contenido de la sentencia contenida en el sexto considerando, se desprende que tampoco los Órganos del Poder Público como los Órganos Jurisdiccionales pueden desconocer o eliminar del mundo del derecho tal “status” adquirido previo cumplimiento de las formalidades y deberes del bloque jurídico. Que en este sentido, su tiempo de servicio en el Ministerio Público es de diez (10) años y dos (02) meses, desde el 1º de abril de 1998 hasta el diez (10) de junio de 2008, siempre ocupando cargos de carrera lo que le hace adquirir la estabilidad en el cargo prevista en la Ley Orgánica del Ministerio Público en su artículo 100. Que la Fiscal General de la República de manera arbitraria desconoce ese derecho adquirido, establecido en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público vigente en el momento de su designación como Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Centésima Vigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 24 de noviembre de 2004, señalando que quienes estén ocupando cargos de Fiscales del Ministerio Público para el momento de entrada en vigencia de la Ley permanecerán hasta la salida a concurso de dicho cargo.

Por su parte la representante de la Fiscalía General de la República rebate argumentando que las reglas para el ingreso a la carrera fiscal se encuentran previstas en el capítulo II del Estatuto de Personal del Ministerio Público Resolución Nº 60 de fecha 4 de marzo de 1999, referente a la “Designación de los Representantes del Ministerio Público”, destacándose precisamente que sólo ingresarán aquellos aspirantes que hayan superado las pruebas del concurso público de oposición. Que, de la misma manera, es reiterada la jurisprudencia de las Salas Constitucional y Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a los jueces designados directamente, sin la aprobación del concurso de oposición correspondiente, el cual resulta enteramente aplicable a los Fiscales del Ministerio Público. Que en el mismo sentido carece de fundamento el alegato del querellante respecto a su supuesta estabilidad en el cargo, con fundamento en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, ya que dicha norma fue desaplicada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante fallo Nº 660, de fecha 30 de marzo de 2006, con ocasión de la solicitud de revisión constitucional interpuesta por el ciudadano J.I.R.D., en su condición de Fiscal General de la República, respecto a sentencia Nº 2005-3190, de fecha 29 de septiembre de 2005, emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Que de acuerdo al contenido de dicha sentencia, mal puede el querellante pretender que se le reconozca estabilidad en el cargo, por haber ingresado antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Ministerio Público 2007 y de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que ello violentaría lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución, y así se evidencia de la doctrina jurisprudencial declarada con carácter vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Para decidir al respecto este Tribunal ratificando el criterio de la jurisprudencia según el cual se ha establecido que la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto no pueden coexistir, pues los supuestos resultan excluyentes; uno de fondo y otro de forma, ambos correlacionados en la misma emisión del acto se repudian, porque el vicio de inmotivación supone el incumplimiento total del deber inherente de la Administración de justificar la toma de una decisión, exponiendo las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta la consecuencia jurídica asumida en la decisión sobre el caso concreto; mientras el vicio de falso supuesto de hecho implica que se adujeron como motivación del acto hechos o razones que no existieron en su ocurrencia o que acontecieron de manera distinta a como los aduce la Administración, no obstante este razonamiento el Tribunal descarta la inmotivación aducida por infundada, ya que del acto impugnado se desprende que la Administración fundamentó el mismo tanto en hechos como en derecho. No obstante este Órgano Jurisdiccional pasa a resolver el falso supuesto. En tal sentido observa el Tribunal que, el problema central que se discute en este caso es la estabilidad que afirma el actor disfrutaba al momento que fue retirado del Ministerio Público, de allí que debe este Tribunal determinar la condición de Fiscal de Carrera que aduce el querellante, en tal sentido se observa que tal como ha sido aducido por la abogada representante de la Fiscalía General de la República, el ingreso a la carrera de Fiscal del Ministerio Público sólo se obtiene por la ganancia de un concurso de oposición, tal como lo requieren los artículos 93 y 94 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 13 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, consecuentes con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual al mismo tiempo era exigido en la Ley Orgánica del Ministerio Público de 1998. No hay otra forma de ingresar a la Carrera Fiscal, sino mediante la presentación y resultado victorioso de dicho concurso.

Por lo que se refiere a la invocación del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, observa este Juzgado que dicho artículo fue desaplicado en Sentencia Nº 660, de fecha 30 de marzo de 2006, dictada por la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, quien en la solicitud de revisión constitucional interpuesta por el ciudadano J.I.R.D., en su condición de Fiscal General de la República, estableció:

Así pues, se aprecia que ciertamente del contenido del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, la cual fue publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.262 Extraordinario del 11 de septiembre de 1998, existe una evidente contradicción con lo dispuesto en el artículo 146 del Texto Constitucional, a lo cual hay que añadir que la Ley Orgánica del Ministerio Público, en la cual se fundamentó la decisión impugnada es una ley preconstitucional…

(…)

“En este orden de ideas, se aprecia que ciertamente la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debió desaplicar por control difuso el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, por contradecir el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al establecer un régimen de estabilidad y de ingreso a la carrera administrativa diferente al establecido en el Texto Constitucional, mediante una evaluación a ser realizada por el Fiscal General de la República a todo aquel funcionario que hubiere ejercido funciones por más de diez años al servicio del Ministerio Público y se encontrase en el desempeño de las mismas.

Con respecto a la declaratoria de inconstitucionalidad sobrevenida de una ley preconstitucional, esta Sala dispuso en sentencia N° 579/2002, lo siguiente:

En cuanto al alegado conflicto entre el artículo 69 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal y el artículo 72 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala observa que la iniciativa para el referendo revocatorio no es competencia del Concejo Municipal, a quien sólo incumbe la iniciativa para el referendo consultivo en ‘materias de especial trascendencia municipal y parroquial’, a tenor de lo dispuesto en el artículo 71 eiusdem. Tratándose, por tanto, de un referendo revocatorio, cuya iniciativa corresponde a un número no menor del veinte por ciento de los electores o electoras según el artículo 72 de la misma Constitución, es claro que la iniciativa consagrada en el artículo 69 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal (iniciativa del Concejo en caso de no aprobación de la Memoria y Cuenta del Alcalde) colide con la iniciativa popular prevista en el artículo 72 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así se declara

.

De manera que, se advierte que dicha Corte incurrió en una omisión al no desaplicar la referida normativa de la Ley Orgánica del Ministerio Público, cometiendo una errónea interpretación del Texto Constitucional en el sentido expuesto, por lo que, en consecuencia debe ser declarada ha lugar la revisión constitucional y, finalmente, declarado nulo el fallo N° 2005-3190, dictado el 29 de septiembre de 2005, por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual se declaró sin lugar la apelación interpuesta por la abogada A.M.B., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 35.364, actuando en su carácter de representante del Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, contra la decisión dictada el 2 de noviembre de 2004 por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de Región Capital, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado N.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 37.321, actuando en su propio nombre, contra el acto administrativo N° 748, del 21 de noviembre de 2003, emanado la Fiscalía General de la República, mediante el cual se le removió y destituyó del cargo de Fiscal Primero del Ministerio Público, que venía ejerciendo en el Estado Amazonas y, en consecuencia, confirmó el fallo apelado…”

De allí que en atención al criterio vinculante antes transcrito, observa el Tribunal que mal puede el querellante invocar el contenido del citado artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, toda vez, que el contenido del mismo contradice lo consagrado el artículo 146 Constitucional, que exige el cumplimiento sin excepción de un concurso público para el ingreso a los cargos de carrera de la Administración Pública. Así pues, que al no haber ingresado el querellante por la vía del concurso de oposición, mal puede atribuirse la condición de Fiscal de Carrera, y por ende estabilidad en el cargo de Fiscal Auxiliar que desempeñaba, y consecuencialmente su remoción o sustitución quedaba sujeta a la discrecionalidad del jerarca del Organismo, sin necesidad de procedimiento alguno para dicho egreso, y así se decide.

Denuncia el querellante que la Fiscal General de la República incurre en desviación de poder, toda vez, que alega en el último considerando de la Resolución impugnada, que su designación al cargo de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Centésima Vigésima Quinta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas es provisional, ya que no ingresó por concurso de oposición a la Carrera del Ministerio Público, lo cual apareja que puede ser removido del cargo bajo las mismas condiciones en las cuales fue designado; pero resulta que desde la fecha de su designación 24 de noviembre de 2004, la Administración no ha sido diligente en el cumplimiento de la N.C. que establece el Régimen de los Cargos de Carrera Administrativa en su artículo 146, e igualmente, previsto en la Ley Orgánica del Ministerio Público del año 1998 (hoy derogada), en su artículo 79, y contemplada en la vigente Ley Orgánica del Ministerio Público del año 2007, en su artículo 94. Que la Administración incumplió el contenido de la Disposición Transitoria Única de la Ley Orgánica el Ministerio Público que señala que el concurso para los cargos de Fiscal del Ministerio Público se celebrará en un plazo no mayor a un año, a partir de la entrada en vigencia de la Ley. Que la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Ministerio Público fue a partir del 19 de marzo de 2007, es decir que la Administración estaba obligada a sacar a concurso público de credenciales y de oposición los Cargos de Fiscal del Ministerio Público antes del 19 de marzo de 2008, el cual no se realizó. Que por ello, la Fiscal General de la República fundamentándose en que no ingresó por concurso de oposición a la Carrera del Ministerio Público, pretende transferir la responsabilidad del incumplimiento de la realización de los concursos en los términos establecidos en la Ley, a los administrados, cuando es competencia única y exclusiva del Fiscal General de la República, lo que por consecuencia lógica queda inmotivada, sin fundamento el argumento del no ingreso al Ministerio Público por concurso de oposición. Que en este sentido la Resolución impugnada contiene una decisión discrecional que no mantiene la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de las normas, es una actuación autoritaria e ilícita, más aún, la Administración ha incumplido reiterada y flagrantemente las Normas Constitucionales y Legales, con la intención de poder mantener una situación irregular en el ingreso a los cargos de carrera y así pretender actuar legalmente en la libre remoción del cargo de carrera, violando los derechos de estabilidad y debido proceso, estando la mencionada Resolución incursa en el vicio de desviación de poder. Para decidir al respecto observa el Tribunal que el actor no trajo prueba a los autos de que la Fiscal General de la República usara su facultad para fines distintos a los que la norma le establece, es decir no hay evidencia de distorsión en el ánimo que inspira la norma, por otra parte estima el Tribunal que el actor carece de oportunidad para invocar la obligación del concurso en la oportunidad en que es removido y retirado, toda vez que ello debió hacerlo al momento que él fue designado en iguales condiciones, lo cual no hizo, de allí que mal puede ahora invocar desviación de poder para una situación que solo atañe a la persona que fue designado para suplirlo.

En lo que se refiere al vicio de desviación de poder tanto la doctrina como la jurisprudencia han establecido que éste se manifiesta cuando el titular de un Ente para la toma de una decisión aún teniendo atribuida esa facultad o competencia, la utiliza con fines distintos o para lograr un resultado diferente a lo previsto en la norma. Es por eso que al momento de denunciar este vicio ha de realizarse en último lugar por cuanto es una de las infracciones mas difícil de probar ya que se requiere verificar en el interior de la psiquis de la persona autora del acto si su intención estuvo mas allá de lo previsto en la norma o para lograr un resultado distinto, no obstante mediante indicios graves puede delatarse la existencia de éste vicio, lo que en el presente caso no se materializa, ya que como se manifestara anteriormente, no hay evidencia en autos que la Fiscal General de la República al momento de emitir el acto cuestionado su voluntad haya sido con el fin de lograr un resultado distinto al previsto en los fundamentos jurídicos en los cuales se sustentó. En tal virtud no existe la desviación de poder denunciada, y así se decide.

Ahora bien, no ha sido controvertido por la representante legal del Ente querellado, más por el contrario ha sido aceptado por dicha representación que el querellante ejerció cargos de carrera en la Fiscalía General de la República antes de ser designado en el cargo de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Centésima Vigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, cargos éstos como son los de Asistente de Asuntos Legales III y Asistente de Asuntos Legales IV cargo éste último al cual renunció antes de su nombramiento como Fiscal Auxiliar Interino.

En este sentido los artículos 40 y 43 del Reglamento Interno de la Fiscalía General de la República (Estatuto de Personal del Ministerio Público) establecen:

Artículo 40:

El fiscal, funcionario o empleado de carrera del Ministerio Público, que pase a desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, tendrá derecho, una vez que cese en sus funciones, a menos que haya sido retirado del Ministerio Público, a ser trasladado, en caso de ser posible, a un cargo similar al que desempeñaba con anterioridad; de no serlo, entrará en situación de disponibilidad

.

”Artículo 43:

Se entiende por disponibilidad, la situación en que se encuentran los fiscales, funcionarios y empleados de carrera, afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, para el cual hubieren sido posteriormente designados. El período de disponibilidad será de un (1) mes, lapso dentro del cual, el removido tendrá derecho a percibir su sueldo y los complementos que le correspondan”.

Del análisis de estas normas se deduce claramente, que un funcionario de carrera del Ministerio Público, que pase a desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción como fue el caso del querellante tendrá derecho una vez cesen sus funciones a ser trasladado (incorporado) a un cargo similar al que desempeñaba con anterioridad y de no ser posible entrará en la situación de disponibilidad. Ahora bien, siendo que de los autos se desprende que el hoy querellante antes de ser designado como fiscal auxiliar desempeño cargos de carrera en el ente querellado, lo cual fue admitido por la representante de la Fiscalía General de la República, esto es, que el querellante desempeñó como último cargo antes de su designación como Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Centésima Vigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cargo de Asistente de Asuntos Legales IV, cargo éste de carrera, estima este Juzgado que de conformidad con las normas antes transcritas el querellante debió haber sido reubicado en dicho cargo y en caso de no ser posible su reubicación por no estar dicho cargo vacante, pasar a situación de disponibilidad, por el lapso de un (1) mes, con la finalidad de realizarse los tramites pertinentes para su reubicación, por tal razón estima el Tribunal que al haberse dictado la remoción y retiro del actor violando su derecho a ser reubicado en su anterior cargo de carrera (Asistente de Asuntos Legales IV) o en su defecto haber sido pasado a situación de disponibilidad, éste debe ser declarado nulo en lo que se refiere sólo al retiro.

En ese orden de ideas, el artículo 21 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece que si el vicio afectare sólo una parte del acto administrativo, el resto del mismo en lo que sea independiente tendrá plena validez, lo cual significa que en un mismo acto pueden regularse situaciones distintas, como en el presente caso en el acto cuestionado se decidió la remoción y el retiro, las cuales tienen diferentes efectos en la esfera jurídica del destinatario del acto, pues la remoción priva al funcionario de continuar en el ejercicio del cargo pero no extingue la relación funcionarial, el retiro en cambio suprime la relación estatutaria entre el ente y la persona, es así como en determinados casos cuando en un mismo acto se dicta la remoción y el retiro; (lo cual es viable cuando el destinatario del acto no ha ejercido cargo de carrera) puede ocurrir que la remoción se ajuste a la normativa legal y el retiro no se haya dictado conforme a derecho, en estos casos el acto estaría viciado parcialmente con fundamento en la norma antes mencionada (art. 21 LOPA), deviniendo así la declaratoria de nulidad parcial del acto cuestionado manteniéndose válido por ser independiente de este el acto de remoción, conservándose los efectos jurídicos de éste último (remoción) por no adolecer de vicio alguno.

Por lo antes expuesto éste Órgano Jurisdiccional declara válido el acto en lo que se refiere a la remoción que afecto al querellante en el cargo de Fiscal Auxiliar Interino por no adolecer de vicio alguno y declara la nulidad parcial del acto en lo que se refiere al retiro por haberse dictado prescindiéndose del procedimiento legalmente establecido para su emanación, y así se decide.

Declarada la nulidad del acto en lo que se refiere al retiro que afectó al querellante, se ordena la reincorporación del mismo por el lapso de un (1) mes a los fines que se le gestione la reubicación en el cargo de Asistente de Asuntos Legales IV, en la Fiscalía General de la República o a otro de igual jerarquía y remuneración, y sólo en caso de no lograrse la reubicación, se procederá a su retiro. Igualmente deberá pagársele únicamente el sueldo de un (1) mes correspondiente al mes de disponibilidad ordenado.

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el abogado J.R.G.S., actuando en su propio nombre, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA).

SEGUNDO

Se declara válido y ajustado a derecho el acto en lo que se refiere a la remoción que afectó al querellante en ejercicio del cargo de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Centésima Vigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y por consiguiente se conservan sus efectos jurídicos.

TERCERO

Se declara la nulidad parcial del acto en lo que se refiere al retiro que afectó al actor, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y se ordena la reincorporación del mismo por el lapso de un (1) mes a los fines que se le gestione la reubicación en el cargo de Asistente de Asuntos Legales IV o a otro de igual jerarquía y remuneración, en la Fiscalía General de la República, y sólo en caso de no lograrse la reubicación, se procederá a su retiro. Igualmente deberá pagársele únicamente el sueldo de un (1) mes correspondiente al mes de disponibilidad ordenado.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la ciudadana Procuradora General de la República.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los diecinueve (19) días del mes de enero del año dos mil nueve (2009). Años 198 de la Independencia y 149 de la Federación

EL JUEZ,

G.J.C.L.

LA SECRETARIA,

A.E.P.D.

En esta misma fecha 19 de enero de 2009, siendo la una de la tarde (1:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

La Secretaria,

EXP. 08-2324