Sentencia nº 547 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 14 de Diciembre de 2010

Magistrado Ponente Doctor E.R.A.A.

I

El 12 de marzo de 2010, los ciudadanos A.G. y H.J.Y., Fiscales Novenos principal y auxiliar del Ministerio Público con Competencia en Materia Protección del Niño, Niña y del Adolescente, de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, solicitaron la orden de aprehensión en contra del ciudadano Rafej H.M.M., por la presunta comisión del delito de Sustracción y Retención de Niños, Niñas o Adolescentes, tipificado en el artículo 272 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes.

En este sentido, el escrito del Ministerio Público contempla lo siguiente:

… En fecha 25 de enero del 2010, la ciudadana R.B. (…) interpuso denuncia en contra del ciudadano Rafej H.M.M., padre de sus cuatro hijos (…) de nueve años (…) de ocho años de edad (…) de cuatro años de edad y (…) de cuatro años, por ser la persona que le sustrajo y retiene ilegalmente fuera del país (…) a sus cuatro hijos, haciendo uso de un permiso de viaje obtenido mediante engaño, a los fines de mantenerlos específicamente en la ciudad de Al-Swaida de la República Árabe de Siria (…) manifestó en la denuncia lo siguiente: ‘su cuñado el ciudadano Hajem Maklad, le ofrece unas vacaciones familiares de 7 días, entre los cuales viajaría su cuñada ciudadana (…) sus cuatro hijos y su esposo, con destino a la ciudad de Paris-Francia (quienes viajaron primero porque supuestamente no había pasaje para la ciudadana R.B.) y con retorno 30 de diciembre de 2009 (…) una vez que se entrevista en la clínica con su cuñado Hajem Maklad (…) le dijo que su hermano no la quería y que todo fue un engaño para lograr quitarle a sus hijos, para que los mismo se fueran a vivir a Siria’.

(…)DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN

(…) fundamenta la presente solicitud en base a los elementos de convicción inmersos en el expediente (…) entre los cuales se destacan:

1.- La denuncia interpuesta por la ciudadana R.B.M., Venezolana, titular de la cedula de identidad Nro 13.669.453 de fecha 25 de Enero deI 2010, ante la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Estado Nueva Esparta.

2.- Con el Permiso de Viaje Internacional para Niños y Adolescentes, de fecha 21 del mes de Diciembre del año 2009, otorgado por el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio M.P.M., en la que autoriza la ciudadana R.B.M., viajar a sus cuatro hijos desde Porlamar-Edo. Nueva Esparta (Con Retorno), hasta la ciudad de Caracas- Maiquetía-Paris-Francia, acompañado por RAFEJ H.M.M., (padre biológico). Valido desde el día 23 de Diciembre del 2009, hasta el día 23 de Enero del 2010.

3.-Copia fotostática de los cuatro pasaportes correspondiente a los niños (…) de nueve años (…) de ocho años de edad (…) de cuatro años de edad y (…) de cuatro años.

4.- Copia Fotostáticas de Actas de Nacimientos de los niños (…) de nueve años (…) de ocho años de edad (…) de cuatro años de edad y (…) de cuatro años en la que hace constar que fueron presentados por la ciudadana R.B., y su conyugue RAFEJ H.M..

5.- Copia Fotostática de pasaje electrónico, numero 05721780533523, de fecha 24-12-2009, correspondiente a la línea AIR FRANCE, con destino Caracas — Paris, de fecha 24 de diciembre 2009, y con retorno Paris- Caracas, 30 de Diciembre del 2009, a nombre de la ciudadana BARAKAT ROSARIO.

6.- Acta de entrevista realizada a la ciudadana KARELYS K.M.M., titular de la cedula de identidad número 15.472.452, ante la Fiscalía Novena del Estado Nueva Esparta, quien manifestó lo siguiente: “Yo trabajo para Rosario y su esposo por mas de un año..., hasta no hace mucho que iban hacer un viaje familiar, en diciembre del día 23-12-09, el día 22-12-09 (…) Rosario no se fue junto a su esposo, porque no consiguieron pasajes ya que estaban agotados por ser el mes de diciembre, los únicos que se fueron ese día fueron mi jefe RAFEJ MAKLAD y sus cuatro hijos, el día 23-12-09... después como a las 7:00 pm, me llama el Dr Hajem Maklad para decirme que le busque un pasaporte español de la señora Rosario, que se lo entregara y le digiera a ella que yo me iba a dormir a otra parte, le dije que no porque yo no tenia a donde dormir, el me dijo que no importaba, que me llevaba a su casa, después el me dijo como a las 9:00 pm. . .y vemos unos motorizados buscando por el portón del estacionamiento la camioneta de mi jefe la señora Rosario, a ver si estaba o no estaba, estos motorizados venían vigilando a la señora Rosario desde hace un mes... “PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, conocimiento que tiene de los hechos donde los niños Maklad, se fueron con su padre el ciudadano Rafej Maklad y los mismos no han regresado al hogar? Contesto: El estaba obsesionado con llevárselos a Siria, porque el dice que nuestro país es la fabrica de maricos y de putas, su familia también esta allá, el piensa que ese lugar tiene mejor educación, y allá siguen su cultura. DECIMA CUARTA: ¿Tiene conocimiento si los niños ya regresaron? Desde el 23-12-09, no sabemos nada de ellos, al parecer están en Siria, ya que uno de los hermanos de Rafej, le dijo que era mejor que estuvieran con el allá en Siria.

7.- Acta de entrevista realizada a la ciudadana ZIREIMA E.M.F., titular de la cedula de identidad N° 14.221.736, quien manifestó “...el día 21-12-09, compareció ante el C.d.P. una señora, de la cual no se su nombre solo se identifico como asistente de la familia Maklad, a solicitar un permiso de viaje...”

8.- Acta de entrevista realizada a la ciudadana M.E.R.D., titular de la cedula de identidad numero V- 14.358.018, quien manifestó “... el día 21-12-09, compareció ante el C.d.P. una señora, que se identifico como asistente de la familia Maklad quien pregunto a nuestra secretaria sobre los requisitos sobre el permiso de viaje internacional, una vez que nuestra secretaria le informo sobre los requisitos, esta señora llamo a la mama de los niños y le informo que ella debía asistir al c.d.p. porque había que llenar una autorización y debía ser firmada y sellada por ella, quien es la madre de los niños, para que estos pudieran viajar con su padre, luego la señora se presento personalmente y firmo la autorización y estampo su huella digital... habiendo comprobado el lapso del tiempo del mismo, le pregunta a la madre de los niños, de porque tan largo el periodo del permiso, si las clases se iniciaban a mediados del mes de enero, a lo que la señora Rosario le respondió que era un lapso por ponerlo, porque los niños regresaban con ella, antes de esa fecha, ya que ella viajaría al día siguiente a Francia a reunirse con ellos, porque no le habían conseguido pasajes para ir...”

9.- Acta de entrevista realizada a la ciudadana MAYBA DEL VALLE R.S., titular de la cedula de identidad numero V-16.545.031, quien manifestó lo siguiente: “...En fecha 21 de diciembre del 2009, se apersono una señora (…) quien indico que era la asistente personal de la familia Macklad a los fines de que se le fuera otorgado un permiso de viaje al exterior a uno de los padres de los niños Samara, Samira, Ali, Hamzi y que esperaría que llegara la madre de los niños que se llama R.B. a firmar dicho permiso de viaje, que por cierto se dirigía a la ciudad de P.F., la secretaria del Despacho una vez que la asistente señalada anteriormente se comunico vía telefónica con la señora Rosario donde le indicaba que iba ir llenando la solicitud para que ella posteriormente firmara

10.- INSPECCIÓN JUDICIAL, de fecha 28 de Enero del 2010, realizada por el Juzgado del Municipio Maneiro de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.- Pampatar, realizada en el inmueble donde habitaban los niños (…) de nueve años (…) de ocho años de edad (…) de cuatro años de edad y (…) de cuatro años con sus padres

R.B. y RAFEJ H.M.M., ubicado en el Conjunto / Residencial M.G., ubicado en la avenida La Auyama, Urbanización Playa’ El Angel, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, en la segunda habitación, que según manifiesta la solicitante pertenece a los niños, se observan dos camas individuales, en el interior del closet se observa la existencia de ropa y calzado para niño. Se observa una puerta de vidrio y aluminio de esta habitación que divide la habitación, y en cuyo espacio se observa una cama individual y juguetes varios. En la habitación contigua, que según manifiesta la solicitante pertenece a las niñas, se observan dos camas individuales, juguetes varios, útiles escolares. En el closet se observa ropas y calzados para niña y enseres de uso personal.

11.- Acta de Entrevista, realizada a la ciudadana R.B.M., de fecha 17 de Febrero del 2010 (…) Seguidamente se le formularon las siguientes preguntas 6) ¿Quien compro su pasaje de ida a Paris — Francia y por cual agencia? Respuesta: Según mi cuñado HAJEM MAKLAD, el me los había comprado cuando fui al aeropuerto no había nada, ninguna reservación hecha, tuve que comprar yo el boleto por AIR —FRANCE y pagarlo yo misma. 7) ¿Sus hijos y su esposo regresaron? Respuesta: No aun a la fecha no han regresado. 8) ¿Sabe donde están sus hijos? En la Republica Árabe de Siria, en la ciudad Alsweda. 9) ¿ha tenido algún tipo de contactos con ellos? El día 11-02-10, a través de la embajada Venezolana, tuve contacto el ciudadano Rafej y en dos oportunidades, he podido comunicarme con mis hijos, pero mi esposo me impide hablar con los niños libremente.

12.- Acta de Entrevista, de fecha 19 de febrero del 2010, realizada a la ciudadana R.P.P., quien manifiesto lo siguiente; ‘después de la primera semana de diciembre el Sr. Rafej Macklad hermano de mi jefe me solicito que le hiciera el favor de averiguar, reservar y posteriormente comprar boletos aéreos tanto para el como para su familia hacia la ciudad de Francia y de igual forma me pidió que por lo ocupada que permanece la señora Rosario su esposa, me acercara al sitio donde expiden los permisos de viaje, para que fuera tramitado y la Sra. Rosario no tuviera que permanecer allí tanto tiempo, hice todos los tramites, la reservación, el me dio el dinero para la cancelación de los pasajes y luego hice la tramitación del permiso de viaje, se llevo a efecto el mismo y por comentarios de mi jefe, se que al parecer el Sr. Rafej y sus hijos no han regresado a Venezuela.. VIGESIMA CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, si sabe si el Sr. RAFEJ MACKLAD y los niños han regresado al país? Contesto Por lo que he escuchado no han regresado.

13. - REGISTRO DE MOVIMIENTOS MIGRATORIOS, emitidos por la Dirección de Migración Departamento Movimiento Migratorio en cuanto a los menores (…) de nueve años (…) de ocho años de edad (…) de cuatro años de edad y

    (…) de cuatro años adjunto con el reporte de personas que viajan en un itinerario determinado.

14. - Copia de Recibo de boleto electrónico de la aerolínea AIR FRANCE, preparado para el niño (…) con fecha de partida 23 de diciembre del 2009, partida Caracas Venezuela, llegada PARIS - FRANCE, y del 24 de diciembre del 2009, partida Paris —France, llegada AMMAN.

15. - Copia de Recibo de boleto electrónico de la aerolínea AIR FRANCE, preparado para la niña (…) con fecha de partida 23 de diciembre del 2009, partida Caracas Venezuela, llegada PARIS - FRANCE, y deI 24 de diciembre deI 2009, partida Paris —France, llegada AMMAN.

16. - Copia de Recibo de boleto electrónico de la aerolínea AIR FRANCE, preparado para la niña (…) con fecha de partida 23 de diciembre deI 2009, partida Caracas Venezuela, llegada PARIS - FRANCE, y deI 24 de diciembre del 2009, partida Paris —France, llegada AMMAN.

17. - Copia de Recibo de boleto electrónico de la aerolínea AIR FRANCE, preparado para el ciudadano H.R.M. con fecha de partida 23 de diciembre del 2009, partida Caracas Venezuela, llegada PARIS - FRANCE, y del 24 de diciembre del 2009, partida Paris —France, llegada AMMAN.

18. - Copia de Recibo de boleto electrónico de la aerolínea AIR FRANCE, preparado para el niño (…) con fecha de partida 23 de diciembre del 2009, partida Caracas Venezuela, llegada PARIS - FRANCE, y del 24 de diciembre deI 2009, partida Paris —France, llegada AMMAN

19. - Acta de entrevista realizada al ciudadano MAKLAD HAJEM ASSAD, titular de la cedula de identidad numero V- 12.221.469, quien manifestó lo siguiente “... Nosotros queríamos realizar un viaje fuera de país, las dos familias a la de el, intentamos varias rutas pero conseguimos por Francia, pero yo tenia mucho trabajo era fin de año y tenia muchos pacientes por atender y decidí no viajar entre otras cosas, mi hermano decidió viajar el itinerario que manejaba era que no había suficiente cupo para ese día para todos, Rosario no quería viajar con nosotros, siempre decía déjenme para el final a mi, si no consiguen cupo para todos juntos, bueno mi hermano se fue el día 23 de diciembre del 2009, con los niños... hable con mi hermano para ver si quería volver a Venezuela y le sugerí que volviera que por favor lo hiciera que los problemas el los podía arreglar aquí tranquilamente, el me dijo que el tenia sus causas de justificación es por las cuales no podía volver y me mando a decir que se quedaría residenciado allá, que el no se estaba fugando con los niños, que estaba buscando un mejor futuro para el y su familia...”

20. - Acta de Entrevista realizada a la ciudadana N.T.P.G., titular de la cedula de identidad numero V-. 19.434.572, quien manifestó lo siguiente; “... yo estaba con ella el día 23-12-09, como eso de las 08:00 pm a 8:30 pm, nos encontramos en el Sambil, nos fuimos a tomar algo, luego ella recibió una llamada de Katty, que ella le decía que el cuñado de ella el señor HAJEM había ido a su casa a buscar el pasaporte de Rosario, ella me lo contó y nos pareció extraño, de ahí nos quedamos un rato y nos fuimos a mi casa, cuando íbamos en camino nos acordamos que ella tenia que buscar sus cosas a su casa, nos dirigimos hasta allá, la muchacha de nombre Katty le bajo sus cosas y le comento que ella había visto gente vigilando la casa... empezó el señor Hajem a llamarla y amenazarla e insultarla que fuera que había visto unas cosas, que el quería verla para negociar o le mostraría unas cosas a sus hijos y ella dejo de atenderlo y el continuaba mandándole mensajes, insultándola...”

21. -Acta de Entrevista de la ciudadana O.Y.D.M., titular de la cedula de identidad numero V- 7.938.749, quien manifestó lo siguiente: “... Nosotros nos íbamos de viaje con ellos hasta Francia, el viaje no se dio ellos lo estaban organizando, los tres Rafej, mi esposo y Rosario, no estaba al tanto de cómo estaba organizado el viaje, simplemente me dijeron nos vamos a Francia y dije que bueno, vamos a comprar nuestras cosas, los chamos lo estábamos preparando y mi esposo me dice días después que nos vamos, no pregunte el porque, ya que estaba full de trabajo, ya que ese mes de diciembre es muy laborioso para mi profesión pero yo podía hacer una excepción y buscar una suplente... NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, sabe donde esta el Sr. Rafej con sus hijos? Contesto: Si en Siria.

22. - Con la Citación, emanada de la Fiscalía Octava del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, de fecha 28 de Diciembre del 2009, a nombre del ciudadano RAFEJ H.M., titular de la cedula de identidad numero V-11.853.271, los fines de comparecer con los niños (…).

    (…) los hechos investigados (…) desprende la participación del ciudadano Rafej H.M.M., ha sido calificado (…) como autor del delito de Sustracción y Retención de Niños, Niñas o Adolescentes en grado de autor, tipificado en el artículo 272 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes (…) la Ley (…) tiene por objeto garantizar a todos los niños, niñas y adolescente, que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y el disfrute pleno de sus derechos y garantías (…) ordena al estado a proteger a todos los Niños, Niñas y Adolescentes (…) y para ello prevé en el artículo 390 (…) el padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija cuya custodia haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la custodia y responder por los daños y perjuicios que su conducta ocasiones (…) debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución Niños, Niñas o Adolescentes retenido.

    Así mismo, el artículo 272 establece el delito de sustracción y retención de Niños, Niñas y Adolescentes, señala:

    Artículo 272.- ‘Quien sustraiga a un niño, niña o adolescente del poder de quien lo tenga por virtud de la ley u orden de la autoridad (…) en la misma pena incurrirá quien retenga indebidamente a un niño, niña o adolescente’

    (…) es evidente que el ciudadano Rafej H.M.M., planeó todo lo necesario premeditadamente con el fin único de vapulear en lo más profundo a la ciudadana R.B., al llevarse a sus hijos con el objetivo de no volver jamás (…) lo que esta claro es el interés del menor que hay que proteger (…) en la que esta su derecho a no ser trasladado o retenido, por cualquier causa, los menores no pueden ser considerados propiedad de sus padres sino que deben ser reconocidos como individuos con derechos y necesidades propias (…) en este caso se manifiesta (…) ser separado de su madre que siempre había estado a su lado.

    (…) en conclusión, se puede afirmar que esta solicitud de orden de aprehensión, se refiere directamente a la protección de los niños con el objetivo de la restitución inmediata, para que no se produzcan situaciones dolorosas, es por lo que amerita y exige el caso, soluciones especialmente urgentes, aclarándose que no pretende resolver el problema de la atribución del derecho de custodia, sino por el beneficio superior de los niños

    Por tales motivos, considera esta representación Fiscal, que nos encontramos en presencia de un caso excepcional de extrema necesidad y urgencia en el cual se le debe dar respuesta positiva y efectiva a los fines de localizar a los niños (…) solicita (…) se libre orden aprehensión en contra del ciudadano Rafej H.M. Maklad…” (Sic).

    EL 12 de marzo de 2010, el Tribunal Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, a solicitud del Ministerio Público (anteriormente transcrita), decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad, con la emisión de la respectiva orden de aprehensión en contra del ciudadano Rafej H.M.M..

    El 13 de abril de 2010, el mencionado Tribunal Primero de Control, libro un oficio Nº 960, dirigido a la Dirección del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Divisiones de Investigaciones INTERPOL, el cual señala lo siguiente: “… sea incluido en pantalla Rafej H.M.M., titular de la cédula de identidad Nº 11.853.271, sobre quien pesa una orden de aprehensión (…) a los fines de que como dicho ciudadano se encuentra presuntamente en el país de Siria, sea buscado por los organismos internacionales…”.

    El 28 de julio de 2010, el citado Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, libro un oficio Nº 1C-2686-10 (a solicitud del Ministerio Público), dirigido a la Dirección del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Divisiones de Investigaciones INTERPOL, el cual señala lo siguiente: “… solicitar de su valiosa colaboración, en el sentido de que (…) incluido en el sistema con una difusión amarilla (dirigida a la búsqueda de personas desaparecidas), los niños (…) asunto penal Nº OP01-P-2010-001241…”.

    El 15 de octubre de 2010, los ciudadanos A.G. y H.J.Y., Fiscales Novenos principal y auxiliar del Ministerio Público con Competencia en Materia Protección del Niño, Nina y del Adolescente, solicitaron ante el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, lo siguiente:

    … de conformidad con lo establecido los artículos 285 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ordinal 6 del artículo 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, así como lo previsto en los artículos 11, 24, 108 ordinal 10, todos del Código Orgánico Procesal Penal, procedemos a solicitarle inicie el procedimiento de extradición activa previsto en los artículos 391, 392 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, del ciudadano Rafej H.M.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 11.853.271, al Gobierno de la República Árabe de Siria.

    (…) el estado actual del expediente se encuentra en fase preparatoria, para llevar a cabo el acto de imputación cuya acción penal no se encuentra prescrita aunado al hecho de que se trata de un delito de acción pública.

    En fecha 13 de octubre del 2010, se recibió comunicación número 9700-190-355, emanada de la división de investigaciones de Policía Internacional (INTERPOL Caracas), que según radiograma numero S-742-2010-21495-G, de la República Árabe de Siria, Damasco, en la que se señala lo siguiente (…) ‘Búsqueda con la finalidad de extraditar/deportar a su país el venezolano Rafej H.M., por la sustracción de sus hijos’. ‘Favor sean informados que el sujeto (…) fue arrestado en nuestro país de acuerdo a la difusión roja Internacional Nº A-4543/7-2010, enviada a su solicitud’.

    (…) se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 392 Código Orgánico Procesal Penal, dado que cursa en contra del supra citado ciudadano orden de aprehensión la cual fue extendida a nivel internacional, así mismo el mismo se encuentra en país extranjero, lo cual se materializa en el presente caso toda vez que consta (…) que el ciudadano solicitado se encuentra bajo arresto en el país de Damasco de la República Árabe de Siria. Así mismo los hechos cometidos por el ciudadano Rafej H.M.M. (…) se llevaron a cabo en territorio de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 24 del mes de diciembre del año 2009, y el delito imputado no es considerado como político ni conexo con estos, sino se encuentra establecido la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, la cual tiene por objeto garantizar a todos los niños, niñas y adolescente, que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y el disfrute pleno de sus derechos y garantías, congruentes con la Convención Sobre Los Derechos de los Niños, tratados y convenios internacionales, lo cual ordena al estado a proteger a todos los Niños, Niñas y Adolescentes, contra su traslado ilícito en territorio nacional o al extranjero.

    (…) es pertinente señalar, que entre la República Bolivariana de Venezuela y la República Árabe de Siria, no existe un tratado de extradición. Sin embargo es necesario invocar la aplicación del ‘PRINCIPIO DE RECIPROCIDAD INTERNACIONAL’, que consagra el derecho de igualdad y mutuo respeto entre los Estados y la posibilidad de brindarse y asegurarse un trato idéntico, en el cual el estado requirente debe mantener en general una actitud de cooperación en materia de extradición; por lo que supone el acuerdo entre las partes y el compromiso por el Estado solicitante, de acceder a la extradición cuando se presente un caso análogo.

    (…) Por todos los razonamientos anteriormente expuestos (…) se inicie el procedimiento de extradición activa del ciudadano Rafej H.M.M. (…) al gobierno de la República Árabe de Siria, a los fines de que dicho ciudadano sea presentado ante este Juzgado y en consecuencia se realice el acto de imputación y se de continuidad al Proceso Penal…

    (Sic).

    El 10 de noviembre de 2010, el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, dictó una decisión expresando lo siguiente:

    … De conformidad con el artículo 391 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde a este Tribunal Primero (…) en funciones de Control (…) pronunciarse sobre la solicitud de extradición activa, que fuera solicitado (…) Ministerio Público (…) en contra del ciudadano Rafej H.M. (…) por el cual pesa una orden de aprehensión, legalmente expedida por este Tribunal, y en tal sentido este Juzgador (…) para su tramitación observa lo siguiente:

    (…) este Juzgador pudo constatar a través de la (…) Dirección de Asuntos Consulares del Ministerio de Relaciones Exteriores (…) que el mencionado ciudadano Rafej H.M., ya identificado, efectivamente se encuentra en libertad condicional en la República Árabe de Siria, y que no existe tal como lo mencionó la representante del Ministerio Público, tratado de extradición entre ambos países.

    De igual forma (…) se agregó al asunto penal comunicación vía fax, de oficio (…) de fecha 13 de octubre de 2010 (…) de la División de Investigaciones de INTERPOL, donde participa que fue practicada la aprehensión del ciudadano Rafej H.M. (…) este Juzgador constató la ubicación y situación jurídica en la que se encuentra el ciudadano Rafej H.M. (…) todo ello a los fines de tramitar correctamente la extradición activa (…) como en efecto se ordena, garantizándose los derechos y garantías del imputado contemplados en los tratados internacionales y las leyes (…) se ordena la remisión del presente asunto penal (…) a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de que efectúe el pronunciamiento correspondiente sobre la procedencia o no de la solicitud de extradición activa en el asunto penal donde aparece como imputado el ciudadano Rafej H.M.…

    (sic).

    El 24 de noviembre de 2010, se recibió en la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, oficio Nº 1C-4181-10 del Juzgado Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, relacionado con la causa penal Nº OP01-P-2010-001241, en contra del ciudadano Rafej H.M.M., con cédula de identidad Nº V-11.853.271, por la presunta comisión del delito de Sustracción y Retención de Niños, Niñas o Adolescentes, tipificado en el artículo 272 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, en el cual expuso lo siguiente: “… efectué el pronunciamiento correspondiente sobre la procedencia o no de la solicitud de la extradición activa, en el presente asunto penal…”.

    En esa misma fecha, se dio cuenta en la Sala de Casación Penal, y se designó ponente al Magistrado Doctor E.R.A.A., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

    El 30 de noviembre de 2010, mediante oficio Nº 1060, la Sala de Casación Penal, solicita a la ciudadana Fiscal General de la República, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, el informe de la opinión fiscal, con respecto a la presente solicitud de extradición.

    II

    FUNDAMENTOS PARA DECIDIR

    La Sala de Casación Penal de conformidad con el artículo 29 (numeral 1) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y el artículo 392 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a decidir en los términos siguientes:

    La presente solicitud de extradición se realiza, sobre la base del Principio de Territorialidad, y con apoyo en el Código Penal, el Código Orgánico Procesal Penal, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, aprobada según Gaceta Oficial N° 34.541, del 29 de agosto de 1990.

    En efecto, el Principio de Territorialidad, faculta al Estado Venezolano, para conocer y juzgar los delitos que se cometan dentro del territorio nacional. El Código Penal Venezolano, lo contiene en su artículo 3, que reza lo siguiente: “... Todo el que cometa un delito o una falta en el espacio geográfico de la República, será penado con arreglo a la ley venezolana…”.

    Así mismo, el Código Orgánico Procesal Penal contempla lo siguiente:

    Artículo 391. La extradición se rige por las normas de este Título, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República

    .

    Artículo 392. Extradición activa. Cuando el Ministerio Público tuviere noticias de que un imputado o imputada al cual le ha sido acordada medida cautelar de privación de libertad, se halla en país extranjero, solicitará al Juez o Jueza de Control, inicie el procedimiento de la extradición activa.

    A tales fines se dirigirá al Tribunal Supremo de Justicia, el cual dentro del lapso de treinta días contados a partir del recibo de la documentación pertinente y previa opinión del Ministerio Público, declarará si es procedente o no solicitar la extradición, y, en caso afirmativo, remitirá copia de lo actuado al Ejecutivo Nacional.

    En caso de fuga del acusado sometido o la acusada sometida a juicio oral y público, el trámite ante el Tribunal Supremo de Justicia, le corresponderá al Juez o Jueza de Juicio. Si el fugado o fugada fuere quien esté o está cumpliendo condena el trámite le corresponderá al Juez o Jueza de Ejecución

    .

    Por otra parte, el delito por el cual se solicita la extradición del ciudadano Rafej H.M.M., es la Sustracción y Retención de Niños, Niñas o Adolescentes, tipificado en el artículo 272 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, la cual tiene el tenor siguiente:

    Artículo 272. Quien sustraiga a un niño o adolescente del poder de quien lo tenga por virtud de la ley u orden de la autoridad, será penado con prisión de seis (6) meses a dos (2) años. En la misma pena incurre quien retenga indebidamente a un niño o adolescente.

    El culpable deberá sufragar los gastos de envío del niño y del adolescente a su lugar de procedencia

    .

    De igual forma, el artículo 390 de la supra citada ley especial, establece:

    Artículo 390. El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo cuya guarda ha sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la guarda, y responde por lo daños y perjuicios que su conducta ocasiones al hijo, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño o adolescente retenido

    .

    Ahora bien, entre la República Bolivariana de Venezuela y la República Árabe de Siria, no existe un Tratado de Extradición. Es por ello, que la Sala de Casación Penal invoca el Principio de Reciprocidad Internacional, que consagra el derecho de igualdad y mutuo respeto entre los Estados y la posibilidad de brindarse y asegurarse un trato idéntico, en el cual el Estado requerido debe mantener en general una actitud de cooperación en materia de extradición; por lo que supone el acuerdo entre las partes y el compromiso por el Estado requirente, de acceder a la extradición cuando se presente un caso análogo.

    Por lo anterior, se indica, que de acuerdo con el principio de territorialidad (previamente referido), y los artículos 391 y 392 del Código adjetivo penal, y a las actuaciones que rielan en el expediente, donde consta una medida de privación judicial preventiva de libertad, con la respectiva orden de aprehensión en contra del ciudadano Rafej H.M.M., por la presunta comisión del delito de Sustracción y Retención de Niños, Niñas o Adolescentes, tipificado en el artículo 272 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, se resolverá la presente extradición.

    Es por ello, que la Sala de Casación Penal considera procedente, solicitar a la República Árabe de Siria, la extradición del referido ciudadano Rafej H.M.M., de conformidad con el citado principio de reciprocidad internacional, y atención a la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, en especial en su artículo 11 numeral 1, que reza: “… 1. Los Estados partes adoptaran medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero…”.

    Así como también, en los distintos tratados y convenios internacionales que rigen la materia. Entre los cuales podemos destacar, el Convenio de la Haya Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (25 de octubre de 1980), que establece entre otras cosas, lo siguiente:

    … Artículo 1. Finalidad. Garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante;

    Velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes.

    Artículo 2. Los Estados contratantes adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que se cumplan en sus territorios respectivos los objetivos del Convenio. Para ello deberán recurrir a los procedimientos de urgencia de que dispongan.

    Artículo 3. El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos:

    Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención…

    .

    Así mismo, la Sala estima pertinente resaltar varios Tratados de extradición, suscritos por la República Bolivariana de Venezuela con otros países:

    Tratado de Extradición suscrito entre Venezuela y Francia, del 23 de marzo de 1853, artículo 3: ‘…Los documentos que deberán presentarse e apoyo de la demandas de extradición, serán el mandato de arresto librado… conforme a las leyes del país cuyo gobierno pide la extradición…’.

    Tratado de Extradición suscrito entre Venezuela e Italia, del 23 de agosto de 1930, artículo 9: ‘…La extradición se acordará sobre la base de una sentencia condenatoria o de un auto de prisión o cualquier otra providencia equivalente al auto…’.

    Tratado de Extradición suscrito entre Venezuela y España, del 4 de enero de 1989, artículo 1: ‘…La partes contratantes se obligan, según las reglas y condiciones de los artículos siguientes a la entrega reciproca de las personas a quienes las autoridades judiciales de una de las partes persiguieren por algún delito o buscaren para la ejecución de una pena o medida de seguridad impuesta judicialmente, que consista en privación de libertad…” extradición se acordará sobre la base de una sentencia condenatoria o de un auto de prisión o cualquier otra providencia equivalente al auto. (…) articulo 5: 1. Para que proceda la extradición es necesario que el delito que la motiva haya sido cometido en el territorio del estado requirente…’.

    Tratado de Extradición suscrito entre Venezuela y Australia, del 11 de octubre de 1998, cuyo artículo 1, lo siguiente: ‘…Los Estados contratantes acuerdan extraditar, sobre una base recíproca, en las circunstancias y con sujeción a las condiciones establecidas en este tratado y de acuerdo a sus requisitos legales vigentes, a personas que se encuentren en el territorio de uno de los estados, cuya detención haya sido ordenada por la autoridad competente o que hayan sido declaradas culpables o condenadas por las autoridades judiciales del otro estado por un delito extraditable…”. (Subrayado de la Sala de Casación Penal).

    En este contexto, la Sala de Casación Penal ha considerado en un caso análogo, que opera el principio de reciprocidad internacional, entre los países que no han suscrito un tratado, señalando para ello, lo siguiente:

    “...Entre la República Bolivariana de Venezuela y la República de Trinidad y Tobago, no existe un Tratado de Extradición, por ello, la Sala considera necesario la aplicación del principio de reciprocidad internacional que implica el derecho de igualdad y mutuo respeto entre los Estados y la posibilidad de brindarse y asegurarse un trato idéntico, en el cual el Estado requirente debe mantener en general una actitud de cooperación en materia de extradición; por lo que supone el acuerdo entre las partes y el compromiso por el Estado solicitante, de acceder a la extradición cuando se presente un caso análogo...(Sentencia Nº 713 del 13 de diciembre de 2007).

    Con ello se demuestra, el criterio reiterado de la Sala de Casación Penal, sobre el alcance e importancia del principio de reciprocidad internacional, referido en los procedimientos de extradición.

    Además de esto, la Sala advierte, que el estado Venezolano, tiene la obligación de acuerdo a la ley, a garantizarle a todos los niños, niñas o adolescente venezolanos, el goce y disfrute de todos derechos y garantías, teniendo como fin principal el interés superior del niño (artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes), por lo tanto, para este caso, en el cual consta en el expediente: “… una difusión amarilla (dirigida a la búsqueda de personas desaparecidas), los niños (…) asunto penal Nº OP01-P-2010-001241…”. Es necesaria y urgente, la extradición del ciudadano Rafej H.M.M., a la República Bolivariana de Venezuela, lo que implicaría el retorno de los referidos niños, presuntamente sustraídos y retenidos indebidamente.

    Por otra parte, la Sala Penal deja constancia de que no concurre la prescripción de la acción penal en la causa seguida contra el ciudadano Rafej H.M.M., por cuanto los hechos (cometidos en la República Bolivariana de Venezuela) son de reciente data (diciembre de 2009), tal y como se desprende de las actas procesales. Así mismo, que existe una medida de privación judicial preventiva de libertad, con la respectiva orden de aprehensión, dictada el 12 de marzo de 2010 por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en contra del mencionado ciudadano, por el delito Sustracción y Retención de Niños, Niñas o Adolescentes, tipificado en el artículo 272 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, delito éste que no comportan pena de muerte, ni perpetua y tampoco es político ni conexos con éstos.

    Por todo esto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, concluye en que concurren los requisitos de ley para solicitar la extradición del ciudadano Rafej H.M.M., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 11.853.271.

    Por lo anterior, resulta necesario advertir, que el proceso seguido en contra del ciudadano Rafej H.M.M., actualmente se encuentre en fase preparatoria, de acuerdo con las disposiciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal. Será en esa oportunidad que dicho ciudadano sea presentado, cuando se le impondrá de los hechos, los fundamentos y elementos de convicción que motivan el proceso penal instaurado en su contra, lo que junto con otros actos procesales, determinará o no su continuación.

    Por consiguiente, la Sala de Casación Penal declara procedente la solicitud de extradición activa del ciudadano Rafej H.M.M., a la República Árabe de Siria. Así se decide.

    III

    DECISIÓN Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando Justicia, en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara que es procedente la solicitud de extradición activa del ciudadano Rafej H.M.M., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 11.853.271, a la República Árabe de Siria.

    En consecuencia, se ordena remitir al Poder Ejecutivo Nacional, por órgano del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, una copia certificada de esta decisión.

    Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de diciembre de dos mil diez. Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

    El Magistrado Presidente,

    ELADIO APONTE APONTE

    Ponente

    La Magistrada Vicepresidenta,

    D.N.B.

    Los Magistrados,

    B.R.M.D.L.

    H.C.F.

    NINOSKA QUEIPO BRICEÑO

    La Secretaria,

    G.H.G.

    Exp. Nº 2010-402

    Los Magistrados Doctores B.R.M.d.L. y H.M.C.F., no participaron en la Sala por causas justificadas.

    La Secretaria,

    G.H.G.