Decisión nº 025 de Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 5 de Marzo de 2008

Fecha de Resolución 5 de Marzo de 2008
EmisorJuzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen
PonenteMiguel José Belmonte Lozada
ProcedimientoEjecución De Hipoteca

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA.

DEMANDANTE:

INVERSIONES RAHIVAR C.A., domiciliada en San Cristóbal, inscrita en el Registro Mercantil del Estado Táchira, en fecha 15-12-1978, bajo el N° 49, Tomo 15-A.

APODERADOS DEL DEMANDANTE:

Abogados A.B.M., G.C.C., F.R.N., J.P.V. y J.U.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 12.922, 28.365, 26.199, 28.440 y 42.460 en su orden.

DEMANDADA:

ASOCIACIÓN CIVIL JAVILLANA, representada por su Presidente ciudadana Y.T.Q., titular de la cédula de identidad N° 7.227.463.

APODERADOS DE LA DEMANDADA:

Abogados A.F.P., J.G.M.M., P.B.O., W.J.M.G. y M.A.Q., inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 78.086, 98.089, 24.427, 67.025 y 68.092 en su orden.

MOTIVO:

EJECUCIÓN DE HIPOTECA (REENVIO). (Apelación de la decisión dictada en fecha 11-05-2006 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial)

En fecha 14 de diciembre de 2007 se recibió en esta Alzada, previa distribución, expediente N° AA20-C-2007-000076, procedente del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil, que en sentencia de fecha 09-11- 2007, declaró perecido el Recurso de Casación anunciado por la parte demandada ASOCIACIÓN CIVIL JAVILLANA; con lugar el Recurso de Casación propuesto por la representación judicial de la parte actora SOCIEDAD MERCANTIL INVERSIONES RAHIVAR C.A., contra la sentencia dictada en fecha 05-12-2006, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira; en consecuencia decretó la nulidad del fallo recurrido y ordenó al Tribunal Superior que resulte competente, dictar nueva sentencia corrigiendo el vicio allí censurado.

En la misma fecha de recibo 14-12-2007, este Tribunal le dio entrada e inventarió. El Juez se abocó al conocimiento de la causa y por cuanto la misma se encontraba paralizada en razón del tiempo que permaneció en el Tribunal Supremo de Justicia, ordenó la notificación de las partes para su reanudación en término para sentenciar, fijando el lapso de 10 días de despacho más 3 días para el derecho a recusar, el cual comenzaría a correr a partir de que constara en autos la última de las notificaciones ordenadas.

Reanudada la causa, luego de cumplidas las notificaciones ordenadas, este Juzgado en acatamiento a lo decidido en la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia y en virtud de la declaratoria de nulidad del fallo recurrido y la orden de dictar nueva sentencia acogiendo la doctrina establecida en dicha decisión, pasa a decidir el reenvío tomando en consideración los aspectos señalados por la Sala de Casación Civil en el fallo en comento que sirvieron como base para la casar la sentencia del Juzgado Superior Segundo Civil.

De las actas que conforman el expediente se desprende que el asunto que le corresponde decidir a este Superior Tribunal en reenvío, obedece a la apelación que fue interpuesta mediante diligencia de fecha 22-05-2006, por el abogado W.M., actuando con el carácter de apoderado judicial de la demandada, contra la sentencia dictada en fecha 11-05-2006, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en la que declaró con lugar la solicitud de ejecución de hipoteca propuesta por INVERSIONES RAHIVAR C.A., contra la ASOCIACIÓN CIVIL JAVILLANA y sin lugar la oposición que a dicha solicitud formuló la demandada; condenó a la ASOCIACIÓN CIVIL JAVILLANA, a pagar a INVERSIONES RAHIVAR C.A las siguientes sumas de dinero: Bs. 217.721.500,00 que corresponden al saldo deudor del precio de venta; la suma que resulte de practicar la indexación o corrección monetaria, mediante experticia complementaria del fallo que a tal efecto ordenó practicar, sobre la cantidad de Bs. 217.721.500,00, desde la fecha de admisión de la demanda hasta la fecha que quede firme la presente decisión; dejó constancia que el gravamen hipotecado solo privilegiaba el crédito a favor del demandante INVERSIONES RAHIVAR C.A., hasta por la cantidad de Bs. 242.161.500,00, que es el monto por el cual fue constituida la hipoteca. Consecuencia de lo anterior, el excedente del crédito a favor del demandante se tendría como un crédito quirografario, desprovisto de toda garantía o privilegio, salvo lo previsto en el artículo 1.864 del Código Civil; condenó a la demandada al pago de las costas procesales por haber resultado totalmente vencida.

Al efecto se pasan a relacionar las actas que conforman el presente expediente y que sirven para el conocimiento del asunto apelado:

Libelo de demanda presentado en fecha 09-04-2003, por los abogados G.C.c., F.R.N. y J.P.V., actuando con el carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil INVERSIONES RAHIVAR C.A., en el que demandaron por EJECUCIÓN DE HIPOTECA a la ASOCIACIÓN CIVIL JAVILLANA, en la persona de su Presidente ciudadana Y.T.Q., en su carácter de deudora de las sumas demandadas y propietaria del inmueble sobre el cual se traba la ejecución, para que apercibida de ejecución y dentro del término de Ley, convenga en pagar a INVERSIONES RAHIVAR C.A., en su carácter de acreedora, la suma de Bs. 217.721.500,00 más las costas del presente juicio estimadas prudencialmente por el Tribunal.

Alegaron que consta de documento protocolizado en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio San C.d.E.T., el 06-05-2002, bajo el N° 36, Tomo 9, Protocolo Primero, en copia que reprodujo, que la Sociedad Mercantil INVERSIONES RAHIVAR C.A., vendió a la ASOCIACIÓN CIVIL JAVILLANA, un inmueble compuesto por un lote de terreno de su propiedad, con una extensión de 5.843,23 mts2, que forma parte de un lote de terreno de mayor extensión, que se encuentra ubicado en la ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, Vía Polígono de Tiro, Sector P.N.C.A., entre calle 2 y Avenida Principal de P.N., Parroquia San J.B. cuyos linderos indicó; que el precio convenido por la venta del terreno fue de Bs. 292.161.500 que la compradora ASOCIACIÓN CIVIL JAVILLANA, se comprometió a pagar de la siguiente manera: Bs. 50.000.000,00 en la oportunidad de la protocolización del documento de venta; Bs. 70.000.000,00 a los 90 días continuos de dicha fecha, o sea el 06-08-2002; Bs. 70.000.000,00, a los 180 días continuos de dicha fecha, o sea el 06-11-2002; Bs. 102.161.500,00 a los 30 días continuos de la fecha de protocolización, o sea, el 06-03-2003; así mismo, convino la compradora que la falta de pago de una cualquiera de las cantidades señaladas le haría perder el beneficio del término, por lo que quedaría obligada a la cancelación inmediata del saldo deudor existente para la fecha del incumplimiento; que se estableció en la cláusula cuarta del mencionado contrato una cláusula penal conforme a la que, en caso de incumplimiento por parte de la compradora en el pago de las cuotas señalas ésta pagaría por concepto de daños y perjuicios un monto equivalente al 25% del saldo deudor existente para la fecha del incumplimiento; así mismo, señala que consta en dicho documento que la demandada, para garantizar a INVERSIONES RAHIVAR C.A., el pago de las obligaciones asumidas, constituyó a favor de esta hipoteca convencional de primer grado hasta por la cantidad de Bs. 242.161.500,00 sobre el mismo inmueble adquirido en el documento; indicaron que la demandada pagó los primeros Bs. 50.000.000,00 del precio acordado al momento de la firma del documento de venta, pero no cumplió con el pago de Bs. 70.000.000,00 que debía pagar el 06-08-2002, fecha para la cual el saldo adeudado era de Bs. 242.161.500,00, razón por la que procedió a pagar la penalización de la cláusula penal antes mencionada equivalente a Bs. 60.500.000,00 los cuales canceló de la siguiente manera: Bs. 18.000.000,00 en fecha 27-08-2002; Bs. 2.000.000,00 el 04-09-2002; Bs.10.000.000,00 el 16-09-2002; Bs. 5.000.000,00 el 20-09-2002; Bs. 1.900.000,00 el 01-10-2002; Bs. 5.000.000,00 el 25-10-2002; Bs. 5.000.000,00 el 31-10-2002; Bs. 3.000.000,00 el 07-11-2002; Bs. 4.000.000,00 el 14-11-2002; Bs. 6.600.000,00 el 28-11-2002 totalizando el saldo cancelado por concepto de la cláusula penal Bs. 60.500.000,00; que para el 28-11-2002, se encontraban vencidas la segunda y tercera de las cuotas del precio que debía pagar la compradora de Bs. 70.000.000,00 cada una que se hicieron exigibles en fecha 06-08-2002 y el 06-11-2002, con lo que conforme a lo establecido en la cláusula tercera del contrato de compra venta se extinguió el término o plazo concedido al comprador, haciéndose en consecuencia exigible el saldo total del capital adeudado de Bs. 242.161.500,00; que la empresa vendedora a pesar de la mora de la compradora aceptó diferentes pagos parciales como abono al capital que alcanzan la suma de Bs. 24.400.000,00 los cuales fueron pagados de la siguiente manera: el 29-11-2002 Bs. 5.400.000,00; el 13-12-2002 Bs. 5.000.000,00; el 20-12-2002 Bs. 6.000.000,00; el 31-12-2002 Bs. 4.000.000,00, y el 31-01-2002 (sic); manifestaron que las gestiones realizadas para obtener la satisfacción de su acreencia han resultado infructuosas, razón por lo que promovieron la presente solicitud de ejecución de hipoteca que pesa sobre el inmueble antes mencionado; que en caso de que la demandada hiciese oposición a la presente solicitud y este juicio continuara su trámite por el procedimiento ordinario, solicitaron la corrección monetaria a fin de que las cantidades que sean objeto de la condenatoria, sean pagadas a un valor que preserve el poder adquisitivo que tenía la moneda para el momento en que debió tener lugar el pago, mediante experticia complementaria del fallo; igualmente, solicitaron se decretara medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble objeto de la ejecución oficiando lo conducente al Registro Subalterno competente. Fundamentaron la presente demanda en los artículos 1.159, 1.160, 1.264 y 1.877 del Código Civil en concordancia con los artículos 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Anexo presentaron recaudos.

Por auto de fecha 15-04-2003, el a quo admitió la demanda y ordenó la intimación de la parte demandada; decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble anteriormente descrito; acordó notificar lo conducente al Registrador Subalterno Jurisdiccional y ordenó formar el respectivo cuaderno de medidas por separado.

Al folio 18, diligencia de fecha 23-04-2002, suscrita por el abogado J.G.C.C., actuando con el carácter de autos, en la que consignó copia fotostática certificada del documento protocolizado ante la Oficina del Segundo Circuito de Registro Inmobiliario del Municipio San Cristóbal, bajo el N° 36, Tomo 09, Protocolo Primero de fecha 06-05-2002.

Al folio 26, diligencia del alguacil del Tribunal de fecha 25-04-2003, en la que dejó constancia que la boleta de intimación le fue firmada por la ciudadana Y.T.Q., en su carácter de Presidente de la Asociación Civil JAVILLANA en esa misma fecha.

De los folios 29 al 45, escrito de oposición a la ejecución presentado en fecha 08-05-2003, por el abogado A.F.P., actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en el que de conformidad con el ordinal 6° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil en beneficio de su mandante opuso la extinción del gravamen hipotecario por vía de consecuencia al ser parcialmente la obligación principal garantizada en base a: que el artículo 1.907 del Código Civil, ordinal N° 1; señaló que las hipotecas se extinguen por la extinción de la obligación; con fundamento en el artículo 1.346 del Código Civil; invocó la nulidad parcial de la obligación principal o contrato garantizado con la hipoteca cuya ejecución se pretende, por haber demandado el cumplimiento de la misma (pago), o falta de éste pago y en defecto ejecución hipotecaria; que en justificación de la nulidad parcial de la obligación principal cuyo cumplimiento ha sido demandado en la presente causa en el sentido de exigir el pago del saldo deudor, contenida en el contrato de fecha 06-05-2002; indicó que con la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, nuestro país ingresó a la era de las garantías, donde el individuo es más importante que el mismo Estado, y donde este último se convierte en el garante absoluto del libre desenvolvimiento de la personalidad de los ciudadanos contra de la propia voluntad de estos últimos; que hoy en día no existe una libertad ilimitada de contratar, pues el Estado mismo protege a los débiles jurídicos denominados consumidores; que su mandante es una Asociación Civil sin fines de lucro denominada “JAVILLANA”; que su objetivo principal es realizar acciones encaminadas a buscar soluciones habitacionales, mediante la promoción y desarrollo de complejos habitacionales y vacacionales para sus asociados; que su patrimonio está constituido por las cuotas ordinarias y extraordinarias aportadas por los asociados; que es característica resaltante de dicha asociación civil, que los requisitos para considerarse miembro de la misma, son restrictivos en el sentido de exigirse entre otras cosas ser contribuyente activo del ahorro habitacional, estar al día con las cotizaciones, tener ingresos suficientes para optar al crédito para una unidad de vivienda, no ser propietario de vivienda ni ser beneficiado de ningún crédito con dinero proveniente de la Ley de Política Habitacional, no perseguir fines de lucro con la vivienda; que con este tipo de asociación, reconocida en el artículo 118 de la Constitución Vigente nos encontramos con un grupo de contribuyentes organizados para optar a los beneficios que el Estado Venezolano otorga para hacer posible el derecho a la vivienda contenido en el artículo 82 ejusdem; que dicha asociación civil es protegida por mandato constitucional y por el Estado, la parte contratante, en la obligación cuyo cumplimiento ha sido demandado y que ha sido reconocida como “débil jurídico” en virtud del ordinal 3° del artículo 6 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario; que la compradora en cumplimiento del pago del saldo del precio del inmueble adquirido para la construcción de sus viviendas es una Asociación Civil protegida por el Estado Venezolano, que al tener la cualidad de “consumidor organizado” es un débil jurídico que tiene que ser protegido por los entes estadales, para evitar ser lesionada por aquellos con quienes contrata, debiendo tomarse en consideración tal cualidad de consumidor para la resolución de la presente causa; que el destino exclusivo del terreno adquirido era la construcción de inmuebles para sus propios asociados, circunstancia ésta que fue aprovechada por el grupo económico demandante, para constreñir a su representada a contratar con la Sociedad Mercantil “Bacheos y Construcciones Compañía Anónima (BAYCON, C.A.), representada por su Director Gerente, F.J.R.R., para que sobre el lote de terreno antes mencionado, y sobre el cual pesa el gravamen hipotecario que se pretende ejecutar, la empresa, realizara la construcción del desarrollo de viviendas multifamiliares denominado “Conjunto Residencial Javillana” dentro de 16 meses siguientes a partir de la fecha de protocolización del documento de compra del terreno, que Inversiones Rahivar C.A., vendería a los hoy ejecutados; que no había posibilidad de elección para la Asociación Civil Javillana, de no contratar con la empresa BAYCON C.A, pues de no otorgarle tal construcción, el terreno no les sería vendido y peor aún, de querer elegir a otra empresa constructora, debía pagar a la referida empresa, la absurda suma de Bs. 58.432.300,00, por unos daños y perjuicios que al decir de los contratantes no necesitaría prueba alguna; que resulta obvio que a la Constructora antes mencionada, no le tocaba realizar ninguna prestación, para percibir dichos daños y perjuicios pactados y que solo bastaba que la demandada se reiterara, no le contratara, como también es claro que no se establecían daños y perjuicios a favor de la demandada, si dicha constructora, renunciaba a construir lo contratado, por lo que se concluye que obviamente nadie puede enriquecerse sin justa causa; que el contrato de construcción fue suscrito en fecha 06-05-2002, y el contrato de la adquisición del terreno también fue suscrito en esa misma fecha, con lo que se demuestra que no hubo libertad de contratación para el débil jurídico denominado Asociación Civil “Javillana” y que tanto la empresa BAYCON C.A., como INVERSIONES RAHIVAR C.A., forman un mismo grupo económico, que trabaja unido tal y como lo demuestra el contrato de obra firmado entre las partes ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal en fecha 03-10-2000, inserto bajo el N° 55, Tomo 127, Folios 122-123, que anexó de conformidad con el artículo 429 de Código de Procedimiento Civil; que con el proceder de dichas empresas se pretenden defraudar mediante trato abusivo los derechos de los consumidores establecidos en el artículo 33 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario; que resulta obvio que su representada no podía eximirse de contratar la construcción con el mismo grupo económico que le vende el terreno, y que en forma alguna no podía dejar de adquirir el bien inmueble que le ofrecía, pues mediante el mismo iba a satisfacer la necesidad de vivienda a sus asociados; que con dicha conducta de las empresas premeditada e intencional de defraudar la Ley, se cometió una violación constitucional en contra su representada, dado que el artículo 117 de la CRBV le garantizaba a ésta como consumidor un derecho a la libertad de elección sobre quien debe ser su proveedor, con quien contratar y un trato equitativo y digno; que en la cláusula primera del contrato de construcción la Asociación se comprometía a contratar la construcción de las viviendas de su propiedad con la empresa BAYCON C.A., sobre el terreno antes descrito; que ante la inminente necesidad de adquirir viviendas para sus asociados, su representada ante las demandas de la empresa demandante, no pudo ejercer su capacidad de elección, ya que su consentimiento fue viciado ante la imperiosa necesidad de adquirir el bien ofrecido tal y como le fue ofertado so pena de renunciar a adquirirlo, no siendo celebrado dicho contrato de adquisición de terreno donde se constituyó la hipoteca de forma libre ni voluntaria pues nunca tuvo como alternativa razonable disponible la renuncia a contratar, valorando los intereses que le asistían; aduce que a su representada le fue exigida por parte del vendedor hoy ejecutante cláusulas accesorias a la garantía hipotecaria; reiteró que su mandante decidió endeudarse y pagar daños y perjuicios, inclusive moratorios; que tal y como lo señala la cláusula cuarta del contrato de compra venta y constitución de hipoteca convinieron igualmente la compradora que en caso de incumplimiento en el pago de cualquiera de las cuotas señaladas, cancelaría adicionalmente a la vendedora, por concepto de daños y perjuicios un monto equivalente al 25% del saldo deudor; que igualmente se estableció una cláusula penal la cual en principio es admisible siempre que la misma no contraríe el orden público; que dicha cláusula penal es violatoria flagrante no solo el artículo 1.277 del Código Civil sino a la prohibición de cometer delito de usura; que bajo la formula encubierta de cláusula penal, el hoy ejecutante obtuvo un beneficio económico desproporcionado al cobrar intereses que superan la tasa legal del 3% anual, al fijarla en un 25% sobre saldo deudor y además, aduce que se estableció en el propio documento el pago del 1% mensual como interés moratorio, lo que excluiría cualquier otro tipo de indemnización como la prevista en la cláusula cuarta del contrato antes mencionado razón por la que a su decir, al ser contrario al orden público dicha cláusula penal debe desaparecer del mundo jurídico, al ser un ilícito como sanción y protección de los intereses del consumidor, manteniendo las restantes cláusulas contractuales con el precio de venta pactado y anulando la cláusula cuarta por inconstitucional e ilegal, todo ello en protección de un orden público especial denominado Orden Público de Protección, que tiene la particularidad que la nulidad que se sanciona es relativa, puesto que, la cláusula choca con la prohibición contenida en los artículos 70 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario y 117 de la Constitución vigente, debiendo el juzgador declarar la nulidad parcial de dicho contrato con fundamento en el artículo 1.135 del Código Civil, ya que indica que no existe equivalencia entre la prestación del comprador y la del vendedor, desde el mismo momento en que la compradora no puede dentro de las condiciones usuarias pactadas, redimir normalmente su deuda y extinguir el gravamen, pues el cumplimiento del contrato en las condiciones acordadas se hace imposible dentro de los plazos convenidos, cuando el retardo de los pagos da lugar a indemnizaciones excesivamente desproporcionadas (cláusula penal), haciendo con ello rebasar la capacidad de pago de su mandante; igualmente, señala que la cláusula penal es contraria al orden público por ser usuraria, constituyendo ello una situación lesiva para su mandante y tal circunstancia debe ser reconocida como una situación lesiva objetiva que a pesar de existir no origina la rescisión total del contrato de compra venta, razón por la que ratificó la solicitud de nulidad parcial del contrato y no la total; que si la obligación principal es declarada nula parcialmente y el contrato de compra venta debe ser reestructurado, porque el demandante y ejecutante cobró indebidamente dicha cláusula penal que encubre el delito de usura puede lesionarse a su representada imponiendo la pérdida del terreno que fue motivación principal para contratar, siendo entonces valido solicitar que en ejercicio de los principios constitucionales expresados en lo que el Estado Social y de derecho, reconozca el carácter de consumidor de su mandante y remedie el abuso que en posición de dominio pretende cometer INVERSIONES RAHIVAR C.A., al solicitar la ejecución de la garantía hipotecaria constituida para defraudar los derechos amparados constitucionalmente razón por la que solicitó se declarara la nulidad parcial del contrato eliminando la cláusula cuarta del mismo, acordando su reestructuración y declarando la extinción del gravamen hipotecario ante la imposibilidad jurídica de ejecutar el mismo; como causal subsidiaria en el caso de que el Tribunal rechazara la causal de oposición por extinción de gravamen hipotecario, propuso el motivo de oposición previsto en el ordinal 3° del artículo 666 del CPC, la compensación entre el saldo adeudado por la demandada y la cantidad de dinero pagaba indebidamente por su representada en la cláusula penal a su acreedor lo que constituye para éste último un enriquecimiento sin causa; que la cláusula cuarta del contrato de compra venta pactó como daños y perjuicios por obligaciones pecuniarias, el pago de una suma equivalente al 25% del saldo deudor, violando con ello el artículo 1.277 del Código Civil; que en la cláusula quinta previó el pago del interés moratorio al 1% mensual, el cual está amparado por los artículos 1.277 y 1.746 del Código Civil; que el pago realizado por concepto de la cláusula penal, no esta amparada en ninguna disposición legal ya que por el contrario señala que es inconstitucional y es obvio que hubo un pago de lo indebido; que para que un pago efectuado por un deudor no tenga causa, el mismo no debe tener justificación ni legitimación dentro del ordenamiento jurídico, y el mismo en el caso de su mandante fue realizado por error; que todo pago supone una deuda pero que siendo la cláusula penal contraria al orden público, el pago realizado carece de causa lícita siendo entonces necesario que el demandante proceda a restituir es decir, a repetir lo recibido indebidamente, de conformidad con el artículo 1.178 del Código Civil; que la parte actora reclama para sí como pago de la obligación principal la suma de Bs. 217.721.500 por considerarlos líquidos y exigibles, a su vez reclamó a favor de su representada la suma de Bs. 60.500.000,00, por concepto de repetición o restitución de lo recibido por pago de lo indebido, por la parte actora y de tal manera que al ser ambas obligaciones líquidas y exigibles se podrá ordenar la compensación de las sumas señaladas, previa corrección monetaria de lo que corresponde a su representada, más no para el caso del actor ya que no tiene derecho a la indexación de la suma cuya pretensión reclama todo conforme lo establece el artículo 1.332 del Código Civil; que en el caso de que se desestimen las causales de oposición invocadas, opuso subsidiariamente de conformidad con el ordinal 6° del artículo 663 del CPC, la extinción del gravamen hipotecario como consecuencia de haber operado Novación en el crédito garantizado; transcribió los artículos 663 ordinal 6° del CPC y el 1.907 del Código Civil. Señaló que el artículo 1.314 del Código Civil establece que la novación se verifica cuando el deudor contrae para con su acreedor nueva obligación en sustitución de la anterior, la cual se extingue; que en el presente caso la obligación que la parte demandante pretende ejecutar no se encuentra garantizada por hipoteca, como consecuencia de haber operado entre la demandante y su representada una novación de la obligación primigenia por cuanto la parte demandante convino con la compradora que la falta de pago de una cualquiera de las cantidades señaladas le haría perder el beneficio del término, por lo que quedaría obligada a la cancelación inmediata del saldo deudor existente para la fecha del incumplimiento; que su representada, como consecuencia de la perdida de beneficio del término concedido para el cumplimiento del pago de las cantidades de dinero asumidas en la cláusula 3° estaba obligada a pagar simultáneamente la cláusula penal en la cláusula 4°, el saldo insoluto del precio para la fecha del incumplimiento, cláusula 4°; que la demandante a pesar del derecho que presuntamente le asistía en el contrato de las cantidades reclamadas, procedió única y exclusivamente a reclamar el monto correspondiente al 25% del monto insoluto del precio convenido en la cláusula 4ta, viendo así satisfechos los presuntos daños y perjuicios causados por el incumplimiento de su representada; que posteriormente mediante acuerdo verbal las partes convinieron en establecer un nuevo acuerdo para el pago del saldo insoluto del precio tal y como lo confiesa la parte actora en el libelo de demanda; señala que el pago de la cláusula penal se realizó en fecha 27-08-2002 y el 28-11-2002, y los pagos recibidos por la demandante imputados al saldo restante del capital se realizaron entre el día 29-11-2002 y el 31-01-2003 después de haberse pagado la cláusula penal, actitud esta que a su decir, no deja lugar a dudas de la intención de novar la obligación primigenia; que por las razones antes expuestas se concluye que entre las partes operó una novación tácita a los fines de extinguir la obligación primigenia trayendo como consecuencia de conformidad con el artículo 1320 del Código Civil, que el gravamen hipotecario se extinguiera como consecuencia de haberse hecho reserva expresa sobre el mismo; que en documento constitutivo de la garantía hipotecaria no fue pactada la corrección monetaria ni se previó tal ajuste, razón por la que solicitó expresamente al Tribunal se abstenga de acordar la corrección monetaria invocada por la parte actora; que para el caso de desechar todas los oposiciones opuestas en el presente procedimiento; alega que habiéndose solicitado la extinción parcial de la hipoteca, a consecuencia de la extinción parcial de la obligación garantizada y en base al criterio de la indivisibilidad de este gravamen solicitó: que para el caso de acordarse la extinción parcial del contrato u obligación garantizada, se ordene que la parte actora otorgue el correspondiente documento de extinción de la misma ante la Oficina Subalterna de Registro Público correspondiente o que la sentencia a recaer en el presente procedimiento sirva a su vez de extinción de tal gravamen; que para el caso de considerar procedente la oposición prevista en el capitulo primero, es decir la nulidad parcial, por violación a la norma expresa constitucionales y legales y dada la necesaria vigencia de la obligación de compra venta surgida entre las partes, se ordene la reestructuración del pago del saldo restante, fijando para ello el término, y aplicando los pagos recibidos indebidamente por el demandante de hoy al pago del saldo del precio. Anexó recaudos.

Por auto de fecha 20-05-2003, el a quo admitió la demanda; declaró con lugar la oposición al pago que se les intima y de conformidad con el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, declaró abierto a pruebas el presente procedimiento, ordenando la notificación de las partes.

Del folio 118 al 120, actuaciones relacionadas con la notificación de las partes.

Por auto de fecha 10-06-2003, la Juez Temporal se avocó al conocimiento de la causa, fijando el lapso de 3 días de despacho para la reanudación de la causa.

Al folio 122, diligencia de fecha 10-06-2003, en la que el abogado A.F.P.L., actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada, se dio por notificado de la decisión dictada el 20-05-2003.

Al folio 123, diligencia de fecha 17-06-2003, en la que el abogado G.C.C., actuando con el carácter de autos, se dio por notificado de la decisión dictada en fecha 20-05-2003.

Por diligencia de fecha 17-06-2003, el abogado J.G.C.C., actuando con el carácter de autos, señaló que el a quo utilizó indebidamente la expresión “Se declara con lugar la oposición…” (sic) razón por la que de conformidad con el artículo 252, solicitó se aclarara el alcance de dicha expresión, a los fines de que se ajuste a lo establecido en el artículo 663.

Por diligencia de fecha 25-06-2003, el abogado J.G.C.C., actuando con el carácter de autos, apeló de la decisión dictada en fecha 20-05-2003.

Por auto de fecha 27-06-2003, el a quo oyó la apelación interpuesta en un solo efecto y ordeno remitir al Juzgado Superior Distribuidor las copias que indicaran las partes.

De los folios 131 al 136, escrito de pruebas presentado en fecha 04-07-2003, por el abogado G.C.C., actuando con el carácter de autos, en el que promovió: - el valor probatorio del documento público protocolizado en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio San C.E.T., el 06-05-2002, bajo el N° 36, Tomo 9, Protocolo Primero; - prueba de informes para que se oficie al Banco Mercantil C.A., Banco de Venezuela C.A., y Banco Sofitasa C.A., a los fines de que informen sobre los particulares que indicó; así mismo, promovió párrafos del libelo de la demanda, del decreto de intimación expedido por el Tribunal de fecha 15-04-2003.

De los folios 138 al 140, escrito de pruebas presentado en fecha 07-07-2003, por el abogado A.F.P.L., actuando con el carácter de autos, en el que promovió: -el mérito y valor jurídico del documento de compra venta, suscrito entre “Inversiones Rahivar C.A., y Asociación Civil Javillana” protocolizado ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio San C.d.E.T. en fecha 06-05-2002, bajo el N° 36, Tomo 009, Protocolo 01, Folio 1-3 correspondiente al Segundo Trimestre inserto al expediente N° 29.851; - documento contentivo del contrato de obra suscrito entre “Bacheos y Construcciones Compañía Anónima BAYCON C.A.” y la “Asociación Civil Javillana” autenticado ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal en fecha 06-05-2002, bajo el N° 50, Tomo 74, folios 106 y 107, que corre inserto al expediente en copia fotostática simple que al no haber sido impugnada de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil ha de tenerse como fidedigno; - documento poder otorgado por la sociedad mercantil Inversiones Rahivar al ciudadano F.J.R. (Director-Gerente de BAYCON C:A) el cual no haber sido impugnado de conformidad con el artículo 429 del CPC, debe tenerse como fidedigno; - contrato de obra firmado entre las parte ante la Notaría Quinta de San Cristóbal, Estado Táchira en fecha 03-10-2000, el cual no haber sido impugnado de conformidad con el artículo 429 del CPC, debe tenerse fidedigno; a los fines de demostrar la compensación entre el saldo adeudado por la Asociación Civil Javillana y la cantidad de dinero pagada por la misma por concepto de cláusula penal a su acreedor, el cual constituye para este último un enriquecimiento sin causa promovió el mérito y el valor jurídico del documento de compra venta entre “Inversiones Rahivar C.A., y Asociación Civil Javillana” protocolizado ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio San C.d.E.T. en fecha 06-05-2002, bajo el N° 36, Tomo 009, Protocolo 01, Folio 1-3 correspondiente al Segundo Trimestre inserto al expediente N° 29.851; así mismo, de conformidad con los artículos 1.400 y 1.401 del Código Civil, promovió la confesión hecha por la parte accionante en el libelo de la demanda a los folios 3 y 4; - promovió la confesión hecha por la parte accionante en el libelo de la demanda a los folios 2, 3, 4 y 5; - el mérito y el valor jurídico del documento de compra venta suscrito entre Inversiones Rahivar C.A., y Asociación Civil Javillana” antes descrito.

Por auto de fecha 21-07-2003, el a quo admitió las pruebas promovidas por el abogado G.C.C., actuando con el carácter de autos y ordenó oficiar lo conducente conforme lo solicitado.

Por auto de la misma fecha 21-07-2003, el a quo admitió las pruebas promovidas por el abogado A.F.P.L., actuando con el carácter de autos.

De los folios 144 al 152, actuaciones relacionadas con la evacuación de pruebas.

Por diligencia de fecha 10-09-2003, el abogado G.C.C., actuando con el carácter de autos, solicitó se prorrogara el lapso de evacuación de pruebas a los fines de que la prueba de informes sea evacuada, dentro del lapso.

De los folios 154 al 157, actuaciones relacionadas con la evacuación de las pruebas.

De los folios 157 al 167, escrito de informes presentado en fecha 03-10-2003, por el abogado A.F.P.L., actuando con el carácter de autos.

Escrito de informes presentado en fecha 06-10-2003, por el abogado G.C.C., actuando con el carácter de autos.

Escrito de observaciones a los informes presentado en fecha 15-10-2003, por el abogado G.C.C.,, actuando con el carácter de autos.

Por diligencia de fecha 10-11-2003, el abogado G.C.C., actuando con el carácter de autos, solicitó al Juez se avocara al conocimiento de la causa.

Al folio 202, auto de fecha 12-11-2003, en el que el a quo se avocó al conocimiento de la causa y fijó oportunidad para que las partes ejercieran el recurso de ley de conformidad con lo establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, advirtiendo que dicho lapso no paralizara el curso de la presente causa.

Mediante diligencia de fecha 19-01-2004, por el abogado A.F.P.L., actuando con el carácter de autos, sustituyó el poder que le fuera conferido reservándose su ejercicio a los abogados P.B.O., W.J.M.G. y M.A.Q..

De los folios 215 al 229, decisión dictada en fecha 11-05-2006, en el que el a quo declaró: “PRIMERO: Se declarar con lugar la solicitud de ejecución de hipoteca propuesta por INVERSIONES RAHIVAR C.A., contra la ASOCIACIÓN CIVIL JAVILLANA y sin lugar la oposición que ha dicha solicitud formuló la demandada; SEGUNDO: Se condena a la ASOCIACIÓN CIVIL JAVILLANA, constituida por documento protocolizado en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, el 06 de Septiembre de 2001, bajo el No. 23, Tomo 12, Protocolo Primero, a pagar a INVERSIONES RAHIVAR C.A., inscrita en el Registro Mercantil del Estado Táchira, el quince (15) de diciembre de 1978, bajo el No. 49, Tomo 15-A, las siguientes sumas de dinero: 1-La suma de DOSCIENTOS DIECISIETE MILLONES SETECIENTOS VEINTIUN MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 217.721.500,00) que corresponde al saldo deudor del precio de la venta. 2- La suma que resulte de practicar la indexación o corrección monetaria, mediante experticia complementaria del fallo que a tal efecto se ordena practicar, sobre la cantidad de DOSCIENTOS DIECISIETE MILLONES SETECIENTOS VEINTIUN MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 217.721.500,00), desde la fecha de admisión de la demanda hasta que quede firme la presente decisión. 3- Se deja constancia que el gravamen hipotecario sólo privilegia el crédito a favor del demandante INVERSIONES RAHIVAR C.A., hasta por la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES CIENTO SESENTA Y UN NIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 242.161.500,00), que es el monto por el cual fue constituida la hipoteca. En consecuencia, el excedente del crédito a favor del demandante se tendrá como un crédito quirografario, desprovisto de toda garantía o privilegio, salvo lo previsto en el artículo 1864 del Código Civil. TERCERO: Se condena a la demandada al pago de las costas procesales por haber resultado totalmente vencida. Ordenó la notificación de las partes.”

Al folio. 230, diligencia de fecha 22-05-2006, en la que el abogado W.J.M., actuando con el carácter de autos, se dio por notificado de la decisión dictada en fecha 11-05-2006 y apeló por anticipado de la misma; así mismo, solicitó se librara boleta de notificación a la parte demandante.

Por diligencia de fecha 23-05-2006, el abogado G.C.C., actuando con el carácter de autos, se dio por notificado de la decisión dictada en fecha 11-05-2006.

Al folio 232, auto de fecha 01-06-2006, en el que el a quo oyó la apelación interpuesta en ambos efectos y acordó remitir el expediente al Juzgado Superior Distribuidor.

En la oportunidad fijada en la Alzada para la presentación de informes 19-07-2006, el abogado G.C.C., actuando con el carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil INVERSIONES RAHIVAR C.A., consignó escrito en el que manifestó que la sentencia apelada es un compendio de buen derecho y por ello debe ser ratificada en todas sus partes; que el Tribunal de la Instancia en su razonamiento desmontó uno a uno todos los argumentos con que la defensa pretendió enervar la acción de la demandante; señaló que la parte demandada sostiene que firmó un contrato con la demandante, en condición de débil jurídico (compra-venta de un inmueble con garantía hipotecaria para proteger el saldo del precio adeudado) y que tal contrato sería parcialmente nulo, ya que supuestamente la vendedora se habría confabulado fraudulentamente con la empresa BACHEO Y CONSTRUCCIONES C.A., para obligar a la compradora a negociar en los términos que lo hizo, todo lo que a su decir violaría sus derechos constitucionales y legales como consumidor que están amparados por los artículos 2 y 3 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario; en cuanto al argumento de la parte demandada de que la vendedora INVERSIONES RAHIVAR C.A., se habría confabulado fraudulentamente con la empresa BACHEO Y CONSTRUCCIONES C.A., para obligar a la compradora a negociar en los términos que lo hizo; así mismo, la parte demandada alegó que para el momento de celebrarse el contrato de compra-venta no pudo elegir con libertad y que no tuvo otra alternativa, por lo que su consentimiento estaría viciado, siendo dicho argumento desechado por el Tribunal de la Instancia; que el contrato de compra-venta celebrado entre las partes incorporó cláusulas ilícitas por ilegales e inconstitucionales y que incurrió en el delito de usura al infringir el artículo 1.277 del Código Civil, siendo también dicho argumento desechado por el Tribunal de la Instancia; que otro argumento de la parte demandada consiste en alegar que la hipoteca cuya ejecución se solicita, con la que se protegía el saldo del precio de la venta, se habría extinguido por causa de novación, ya que al haber realizado el comprador pagos parciales a dicho precio, surgió una obligación nueva y distinta a la primitiva, y señala que el Tribunal de la causa se ocupó de sentar el errado criterio de dicha defensa; igualmente señala que la demandada se opuso al pedimento de la parte actora de que se indexaran los montos demandados, en caso de que la solicitud de ejecución de hipoteca debiera concluir por sentencia definitiva en vista de haber formulado oposición el demandado siendo dicho punto resuelto por el Juez de la Instancia y una vez desechadas todas las defensas de la parte demandada, solo correspondía al Tribunal comprobar que los pedimentos del actor estuvieran conforme a derecho y aparecieran comprobados en autos; concluye diciendo que el fallo apelado es impecable en su razonamiento y que lo es también en su decisión, ya que obviamente, cuando el Juzgador encuentra fundada la pretensión del demandante y desechas por improcedentes las defensas que a esa pretensión fueron opuestas, declarando con lugar la demanda, como en efecto se hizo y condenando a la demandada ASOCIACIÓN CIVIL JAVILLANA a pagar al demandante las sumas de dinero reclamadas, con la única limitación de que el gravamen hipotecario solo privilegia el crédito hasta por el monto por el que fue constituida la hipoteca y en consecuencia solicitó se confirme el fallo apelado en todas sus partes.

En la misma oportunidad de presentar informes 19-07-2006, el abogado W.M., actuando con el carácter de autos, presentó escrito en el que manifestó que el sentenciador de instancia de conformidad con el artículo 509 del CPC, incurrió en el vicio de silencio de pruebas al mencionar las pruebas promovidas por las partes pero, no las a.e.f.a.n. mucho menos establece que los hechos dan por probados o desvirtuados con el cúmulo probatorio aportado, situación esta que acarrea que esta representación no pueda apreciar el proceso lógico y coherente que condujo a la valoración otorgada por el sentenciador, presupuesto necesario para poder obtener un posterior control sobre la legalidad de lo decidido; igualmente, señala que en el caso sometido al conocimiento de esta Alzada esta representación en la oportunidad procesal de promover pruebas, al capítulo III, invocó en conformidad con los artículos 1.400 y 1.401 del Código Civil, diversas confesiones espontáneas dadas por la parte actora en su escrito libelar, pruebas estas que a su decir, no fueron valoradas por el sentenciador de instancia al momento de dictar la sentencia contra la que se recurre y que acarrea que la misma esté infectada del vicio de silencio de pruebas; transcribió sentencia de fecha 30 de noviembre de 2.000 del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil y señaló que por todo lo antes expuesto y con fundamento en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil solicita la nulidad de la sentencia recurrida, por infracción del ordinal 4° del artículo 243 Ejusdem, por haber incurrido el sentenciador de instancia en franca violación del artículo 509 y 12 ibidem; igualmente, de conformidad con los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República de Venezuela, denunció la infracción del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, por haber incurrido el sentenciador de instancia en falso supuesto como consecuencia de errónea interpretación de normas; aduce que en la oportunidad de dar contestación a la demanda esta representación invocó la extinción del gravamen hipotecario como consecuencia de existir una nulidad parcial de la obligación principal garantizada, como consecuencia de haber sido objeto sus representados al momento de suscribir el contrato del delito de usura, en virtud de ello se invocó las pretensiones contenidas en la Ley de Protección al Consumidor y la nulidad de la cláusula cuarta del contrato de compra venta al ser contraria al orden público; además, señala que el sentenciador de la instancia parte de un falso supuesto, cuando en su sentencia de merito al analizar los fundamentos de hecho y de derecho en que se sustenta la excepción planteada, afirman que de los artículos transcritos 2 y 3 se puede inferir que el contrato de compra-venta con garantía hipotecaria celebrado entre las partes antes mencionadas no representa elementos que permitan tipificarlo como el tipo de contrato objeto de tutela por Ley de Protección al Consumidor y al Usuario y en consecuencia la excepción debe ser declarada sin lugar; transcribió el artículo 108 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario y señaló que dicha norma tutela el delito de usura, delito este al que fueron sometidos sus representados al momento de suscribir el contrato de venta con garantía hipotecaria; que el caso sometido a conocimiento de este Tribunal, se observa que el sentenciador de instancia incurre en falso supuesto cuando al momento de resolver la excepción planteada obvia analizar el artículo 108 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario que lo llevo a fundar su decisión en un error propio de su creación, es decir, a fundar su decisión en un elemento engendrado imaginativamente, y por todo lo anteriormente expuesto solicitó se decretara con lugar la denuncia aquí delatada y en consecuencia se revoque la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial en fecha 11-05-2006 ordenado dictar nueva sentencia; aduce que tal y como se evidencia de las actas procesales, las partes en la presente controversia en ningún momento ni oportunidad plantearon la discusión de el alcance o extensión del gravamen hipotecario, razón por la que a su decir, el sentenciador no podía de oficio decidir sobre algo que no se le sometió a su conocimiento, es decir, al señalar que el excedente del crédito a favor del demandante debe tenérsele como un crédito quirografario, incurriendo en ultrapetita, al decidir sobre algo que no se le peticiono, trayendo como consecuencia que la decisión contra la que se recurre sea nula por expresa disposición del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, por haber trasgredido el ordinal 5° del artículo 243 ejusdem y así debería ser declarado por el Tribunal; señala que el petitum de la demanda está constituido por los límites de lo demandado o aspirado por el actor, de tal manera que el mismo debe ser indicado con absoluta precisión, a los fines de las defensas de los demandados; manifestó que en el caso de autos al no haber la parte actora indicado desde que oportunidad pasada la sentencia debe realizarse la corrección monetaria, y al no haber suministrado los datos que después del fallo servirían para calcularla, el Tribunal a quo no podía acordar la indexación solicitada en la presente causa, ya que incurriría en el vicio de ultrapetita al decidir sobre algo que no se le peticiono, trayendo como consecuencia que la decisión contra la que se recurre sea nula por expresa disposición del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, por haber trasgredido el ordinal 5° del artículo 243 ejusdem y así debe ser declarado por el Tribunal.

Escrito de observaciones a los informes de la parte demandada presentado en fecha 31-07-2006, por el abogado G.C.C., actuando con el carácter de autos, en el que señaló que el escrito de informes de la contraparte pone en evidencia que la misma confunde las funciones propias de los Tribunales de Alzada con la función de la Casación; que es inconcebible que la parte apelante pretenda que el Tribunal de Alzada revoque la sentencia apelada y ordene a otro Tribunal de Instancia dictar nueva sentencia ya que si el Tribunal de Alzada encontrara razones para declarar la nulidad de la sentencia lo haría y procedería inmediatamente a resolver el fondo de la controversia, pero éste no podría reponer la causa para que ésta sea nuevamente resuelta por un Tribunal de Primera Instancia conforme lo establece el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil; igualmente, señala la parte demandada que el sentenciador de la instancia se limitó a mencionar las pruebas promovidas por las partes, pero sin valorarlas y sin establecer los hechos demostrados con dichas pruebas; que para fundamentar su denuncia citó párrafos de la sentencia apelada, pero que lo hace sacándolos de su contexto, omitiendo otros pasajes del mismo fallo que explican su contenido; que es totalmente incierto que la sentencia apelada se haya limitado a relacionar las pruebas sin apreciarlas, puesto que señala que contrariamente a lo sostenido por la parte apelante, el Tribunal de Mérito hizo un extenso y pormenorizado análisis de las pruebas aportadas por las partes del proceso, de la valoración legal que éstas merecen y de los hechos que con ellas quedaron demostrados; además señaló la parte apelante que el sentenciador de instancia incurrió en un falso supuesto porque a su entender no aplicó el artículo 108 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, dicha infracción que se le imputa no se corresponde con la noción jurídica del falso supuesto, sino que, de ser cierta, sería un vicio derivado de la falta de aplicación de la regla legal expresa (artículo 313 numeral 2 del Código de Procedimiento Civil), siendo que dicha sentencia no incurre ni en falso supuesto, ni tampoco se dejó de aplicar ninguna norma legal; aduce además, que la demandada Asociación Civil Javillana sostiene que firmó un contrato de compra venta de un inmueble con garantía hipotecaria con la demandante Inversiones Rahivar C.A., en su condición de débil jurídico y que tal contrato sería parcialmente nulo, porque se obligó a la compradora a negociar con violación de sus derechos constitucionales y legales como consumidor que están amparados por los artículos 2 y 3 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario; que no es verdad que la vendedora en el mencionado contrato haya obtenido ninguna ventaja notoriamente desproporcionada a la contraprestación que realiza, pues señala que tal y como quedó demostrado en autos con la prueba de informes requerida al Banco Sofitasa, la suma obtenida por la aplicación de la cláusula penal resultó ser inferior al costo que se habría producido en cualquier entidad bancaria para obtener en préstamo una cantidad de dinero igual a la que el vendedor dejó de percibir por el incumplimiento del comprador; manifestó que la demandada ha intentado presentar cuantía de la referida cláusula penal como una estipulación inmoral y desproporcionada, pero en el proceso quedó comprobado que: -la deuda de la demandada para la fecha en que se aplicó la referida cláusula penal 06-08-2002 era de Bs. 242.161.500,00;-el monto de la cláusula penal percibida por el vendedor fue de Bs. 60.500.000,00; -según el informe rendido por el Banco Sofitasa, si se toma en cuenta la tasa promedio de interés de mora aplicadas a las operaciones activas de naturaleza comercial durante el último semestre del año 2002, fecha que a su decir coincide con la mora de la demandada en el cumplimiento de sus obligaciones, la suma adeudada por el vendedor habría causado intereses, en solo seis meses por Bs. 120.000.000,00 que es el doble de lo previsto por la referida cláusula penal concluyéndose que dicha cláusula penal convenida entre las partes en el contrato de compra venta, no solo es lícita, sino que además, desde el punto de vista económico, su aplicación no alcanzó a reparar el verdadero daño material sufrido por el vendedor como consecuencia del incumplimiento del comprador, que señala no ha cumplido, ni lo hará hasta que no sea constreñido a ello por una sentencia judicial; señala que la parte apelante expresa que el sentenciador de instancia incurrió en ultrapetita porque consideró como un crédito quirografario el monto de la obligación que excede del gravamen hipotecario y porque se ordenó la indexación de la suma que debe pagar la parte demandada, con referencia a este punto señaló que les sorprendía dicho reclamo por cuanto señala que ciertamente la circunstancia de que el Juez de mérito haya excluido una parte de la suma demandada de la protección hipotecaria, es algo que favorece al deudor y perjudica al acreedor; así mismo, señalan que el criterio del sentenciador está apegado a derecho, pues no es el Juez de la Instancia, sino la Ley quien se ocupa de determinar que las sumas debidas por el deudor hipotecario que excedan el monto del gravamen hipotecario son necesariamente un crédito de carácter quirografario o un crédito no privilegiado según lo determina el artículo 1.879 del Código Civil; que es claro que sí la deuda supera el monto por el que se constituyó la hipoteca, pues ese excedente no está amparado por la hipoteca, pero que eso no significa que no exista, sino simplemente que será un crédito quirografario cuya única garantía es la prevista en el artículo 1864 del Código Civil; que como quiera que el petitorio de la demanda de autos se refiere al cobro de una suma de dinero, cuyo monto está parcialmente protegido por una hipoteca convencional de primer grado, el Juez de la Instancia al considerar procedente la demanda, advirtió que siendo el monto de la condenatoria superior al crédito protegido por la hipoteca, el excedente era un simple crédito quirografario, o sea, que no cuenta con privilegio alguno; que consideró también la demandada que el Juez incurrió en ultrapetita al ordenar la indexación de las sumas reclamadas, pero a su decir, obviamente no hay ultrapetita, cuando el fallo se ajusta exactamente a los términos del petitorio de la demanda; manifestó que el fallo apelado es impecable en su razonamiento y en su decisión, pues obviamente, cuando el Juzgador encuentra fundada la pretensión del demandante y desecha por improcedentes las defensas que a esa pretensión le fueron opuestas, solo podía declarar con lugar la demanda, como en efecto lo hizo, condenado a la demandada a pagar a la demandante las sumas de dinero reclamadas, con la única limitación que el gravamen hipotecario solo privilegia el crédito hasta por el monto por el que fue constituida la hipoteca y en consecuencia solicitó se confirmara el fallo apelado en todas su partes.

El Tribunal para decidir observa:

Llega a esta Alzada la presente causa en virtud de la sentencia de fecha Nueve (9) de noviembre de 2007, proferida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia que declaró con lugar el recurso de casación anunciado y formalizado por el representante judicial de la demandante contra el fallo pronunciado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito de este Estado; decretó la nulidad del fallo recurrido y ordenó dictar nuevo pronunciamiento corrigiendo el vicio censurado.

Recibido por dicho Tribunal Superior, fue remitido al Juzgado de igual categoría en funciones de distribuidor, efectuándose el sorteo de rigor, correspondiéndole a este Juzgado Superior Tercero Civil de esta Circunscripción Judicial, en donde se le dio entrada y se fijó el trámite de Ley.

En acatamiento de lo decidido por el M.T. y dada la nulidad decretada de la recurrida, quien juzga entra a decidir la apelación interpuesta por el apoderado de la parte demandada, Asociación Civil Jabillana, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial en fecha Once (11) de mayo de 2006.

La recurrida declaró primeramente, con lugar la solicitud de ejecución de hipoteca propuesta por Inversiones RAHIVAR C. A., contra la Asociación Civil Javillana y sin lugar la oposición que a dicha solicitud formuló la demandada; en segundo término, condenó a la demandada a pagar a Inversiones RAHIVAR C. A., las sumas de dinero que especificó así: a) Bs. 217.721.500,00, que corresponden al saldo deudor del precio de la venta. b) La suma que resulte de practicar la indexación o corrección monetaria mediante experticia complementaria del fallo que al efecto ordenó realizar sobre la suma de Bs. 217.721.500,00. c) Dejó constancia que el gravamen hipotecario solo privilegia el crédito a favor de Inversiones RAHIVAR C. A., hasta la cantidad de Bs. 242.161.500,00, que es el monto por el cual fue constituida la hipoteca; estableció en consecuencia, que el excedente del crédito a favor del demandante se tendría como un crédito quirografario, desprovisto de toda garantía o privilegio, salvo lo previsto en el artículo 1864 del Código Civil. Como punto tercero condenó a la demandada al pago de las costas por haber resultado vencida totalmente, y, por último, ordenó notificar a las partes.

Luego de darse por notificado la parte demandada, apela y luego de darse por notificado en nombre de su representada el apoderado de la demandante, el a quo mediante auto oyó en ambos efectos el recurso ejercido y acordó remitir el expediente al Juzgado Superior en funciones de distribuidor y siendo sorteado incumbió su conocimiento al Juzgado Superior Segundo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, donde se emitió el fallo casado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia.

En los informes rendidos ante la Alzada, la parte demandada manifiesta lo siguiente:

  1. Que en la sentencia apelada hubo infracción del artículo 509, en concordancia con el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil (C. P. C., en lo sucesivo) por cuanto, el a quo habría silenciado pruebas promovidas por las partes pero que no las a.e.f.a.n. mucho menos establece qué hechos da por probados o desvirtuados de lo aportado, lo que acarreó que esa representación “… no pueda apreciar el proceso lógico y coherente que condujo a la valoración otorgada por el sentenciador, presupuesto necesario para poder obtener control sobre la legalidad de lo decidido”.

    Refiere en cuanto a lo anterior, que esa representación, en la oportunidad de promover pruebas invocó, conforme a los artículos 1400 y 1401 del Código Civil, (C. C., en lo sucesivo) “… diversas confesiones espontáneas dadas por la parte actora en su escrito libelar, pruebas estas que no fueron valoradas por el sentenciador de instancia al momento de dictar sentencia”, lo que acarrea, dice, que la misma esté “infectada” del vicio de silencio de pruebas, por lo que solicita se declare nulo dicha decisión, por infracción del artículo 244, ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil (C. P. C., en lo sucesivo) al haberse en violación de los artículos 509 y 12 eiudem.

  2. Señala que en el fallo recurrido el a quo habría incurrido en falso supuesto como consecuencia de errónea interpretación de normas. Para ello expone que cuando se contestó la demanda, esa representación invocó la extinción del gravamen hipotecario al existir una nulidad parcial de la obligación principal garantizada, como consecuencia de que sus representados al momento de suscribir el contrato, fueron objeto del delito de usura, y que por ello se invocó las protecciones contenidas en la Ley de Protección al Consumidor y la nulidad de la cláusula cuarta del contrato de compra venta por ser contraria al orden público.

    Explica la parte demandada que el a quo en su decisión parte de un falso supuesto cuando en el mismo, al analizar los fundamentos de hecho y de derecho en que se sustentó la excepción planteada, afirmó que de los artículo 2 y 3 de la Ley de Protección al Consumidor pudo inferir que el contrato de compra venta con garantía hipotecaria suscrito entre Inversiones RAHIVAR C. A., y la Asociación Civil Javillana, no presentaba elementos que permitieran tipificarlo como el tipo de contrato objeto de tutela por la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario y en consecuencia de ello la excepción debía ser declarada sin lugar, a lo que le observa el apoderado de la demandada, “… nada más alejado de la realidad”, exponiendo de seguidas sus consideraciones para sustentar tal afirmación.

    Dice el apoderado recurrente que el juzgador de instancia incurrió en falso supuesto cuando al resolver la excepción planteada obvió analizar el artículo 108 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, “… que lo llevó a fundar su decisión en un error propio de su creación, es decir, a fundar su decisión en un elemento engendrado imaginativamente”.

    Solicita que se decrete con lugar la denuncia anterior, que se revoque la decisión recurrida y se ordene “… dictar nueva sentencia al Juzgador a que corresponda” (…)

  3. En el capítulo tercero, la representación apelante denuncia incongruencia positiva, ultrapetita, pues – dice – el a quo en la recurrida incurrió en dicho vicio al establecer en el numeral segundo, número 3, que el gravamen hipotecario sólo privilegia el crédito a favor de Inversiones RAHIVAR C. A., hasta la cantidad de Bs. 242.161.500,00, que es el monto por el cual fue constituida la hipoteca y que en consecuencia de ello, el excedente del crédito a favor del demandante se tendrá como un crédito quirografario, desprovisto de toda garantía o privilegio, salvo lo previsto en el artículo 1864 del Código Civil.

    Refiere el apoderado apelante que en la presenta causa, en ningún momento ni en ninguna oportunidad las partes se plantearon la discusión del alcance o extensión del gravamen hipotecario, por lo que – dice – no podía el a quo, de oficio, decidir sobre algo que no se le sometió a su conocimiento, por lo que al señalarse en el fallo que el excedente del crédito a favor de la demandante debía tenérsele como crédito quirografario, incurrió en ultrapetita al decidir sobre algo que no se le peticionó, lo que acarrea que la decisión recurrida sea nula conforme al artículo 244 del C. P. C., al transgredir el ordinal 5° del artículo 243 eiusdem.

  4. En el último capítulo de los informes rendidos ante esta Superioridad, la representación de la demandada señala que la decisión recurrida está incursa en el vicio de incongruencia positiva, ultrapetita, por haberse acordado la indexación solicitada sin que la parte demandante hubiese indicado desde que oportunidad, pasada la sentencia, debía realizarse la corrección monetaria y no haber suministrado los datos que después del fallo servirían para calcularla, conforme a como lo señala una decisión que transcribe de la extinta Corte Suprema de Justicia, de octubre de 1998. Finaliza solicitando se declare nula decisión apelada por haber transgredido el ordinal 5° del artículo 243 del C. P. C., en concordancia con el artículo 244 eiusdem.

    La representación de la parte demandante en las observaciones a los informes rendidos por la demandada expone lo siguiente:

    1. - Sobre el supuesto silencio de pruebas en la decisión apelada.

      Refiere que la denuncia de la demandada cita párrafos de la decisión recurrida, aunque sacándolos de su contexto y omitiendo otros pasajes del mismo fallo que explican su contenido. Agrega que es incierto que la sentencia se haya limitado a relacionar las pruebas sin apreciarlas y pasa a transcribir párrafos donde especifica los medios promovidos y la valoración que el a quo le dio.

    2. - Acerca del falso supuesto en que habría incurrido el a quo al no aplicar el artículo 108 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.

      El apoderado actor refiere que la presunta infracción que le imputa la apelante al fallo recurrido no se corresponde con la noción jurídica del “falso supuesto”, sino que de ser cierta, sería un vicio derivado de la “falta de aplicación de regla legal expresa”, contenida en el artículo 313, ordinal 2° del C. P. C., aunque agrega que la sentencia no incurre ni en falso supuesto ni tampoco dejó de aplicar ninguna norma legal.

      En otro aparte menciona que no es verdad que la vendedora (demandante) haya obtenido ventaja notoriamente desproporcionada a la contraprestación que realiza, indicando que con la prueba de informes que se requirió al Banco Sofitasa, “… la suma obtenida por aplicación de la cláusula penal resultó ser inferior al costo que se habría producido en cualquier entidad bancaria por obtener en préstamo una cantidad de dinero igual a la que el vendedor dejó de percibir por el incumplimiento del comprador.”

      Aduce que la cláusula penal convenida entre las partes en el contrato de compra venta, no solo es lícita sino que además, desde el punto de vista económico, al aplicarse no alcanzó a reparar el daño material verdadero padecido por la vendedora como consecuencia del incumplimiento de la demandada compradora, agregando que no ha cumplido ni lo hará “… hasta que no sea constreñido a ello por una sentencia judicial”

    3. - Respecto a la ultrapetita alegada por considerar el a quo que el monto que excede al gravamen hipotecario se tenga como un crédito quirografario y por la indexación ordenada a pagar.

      Ante la primera parte de lo alegado por la apelante en sus informes, el apoderado actor refiere que ese aspecto tiene su origen legal que así lo establece, indicando que el artículo 1.879 del Código Civil así lo prevé, razón suficiente para que así lo haya dictaminado el a quo, en virtud de ser un crédito no privilegiado, en concordancia con lo que establece el artículo 1.864 eiusdem.

      Al referirse a la indexación acordada por el a quo en la decisión, el abogado de la demandante refiere que en el libelo se solicitó la práctica de la misma mediante experticia complementaria del fallo dado el caso de que se hiciere oposición a la solicitud de ejecución de hipoteca y el juicio continuara por el trámite de juicio ordinario, tal como ocurrió, aunado al hecho público y notorio del fenómeno de la inflación.

      Concluye el apoderado actor solicitando la confirmatoria del fallo apelado en todas sus partes.

      MOTIVACIÓN.

      Expuesta así de manera sucinta la controversia a resolver por esta Alzada, corresponde dictar la respectiva decisión y se hace previa las consideraciones siguientes:

      I

      La primera denuncia refiere silencio de pruebas dentro del fallo al no haberse analizado en forma alguna ni establecer tampoco lo que da o no por probado, específicamente las pruebas promovidas en el capítulo III, esto es, “…diversas confesiones espontáneas dadas por la parte actora en su escrito libelar, pruebas estas que no fueron valoradas por el sentenciador de instancia al momento de dictar la sentencia”, sustentándose para ello en los artículos 1400 y 1401 del Código Civil.

      Al verificar en el escrito contentivo de la promoción de pruebas correspondiente a la parte demandada, folio 139, Vto., se tiene que las confesiones espontáneas a que hace referencia la apelante están constituidas por manifestaciones que habría hecho la parte demandante en el escrito libelar, cuya finalidad era demostrar la Novación de la obligación y que transcritas señalan:

      PRIMERO: Promuevo de conformidad con los artículos 1.400 y 1.401 del Código Civil, la confesión hecha por la parte accionante en el libelo de demanda (folios 2, 3, 4 y 5), en el cual expresa: ‘… El precio convenido por la venta del terreno fue de DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MILLONES CIENTO SESENTA Y UN MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 292.161.500,°°) que la compradora ASOCIACIÓN CIVIL JAVILLANA se comprometió a pagar de la siguiente forma: 1) la cantidad de CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 50.000.000,°°) en la oportunidad de la protocolización del documento de venta; 2) la suma de SETENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 70.000.000,°°) a los noventa (90) días continuos de dicha fecha, o sea, el 06 de agosto de 2002; 3) la suma de SETENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 70.000.000,°°), a los ciento ochenta (180) días continuos de dicha fecha, o sea, el 06 de noviembre de 2002; 4) la cantidad de CIENTO DOS MILLONES CIENTO SESENTA Y UN MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 102.161.500), a los trescientos (300) días continuos de la fecha de protocolización, o sea, el seis (06) de marzo de 2003.

      Convino también la compradora que la falta de pago de una cualquiera de las cantidades señaladas le haría perder el beneficio del término, por lo que quedaría obligada a la cancelación inmediata del saldo deudor existente para la fecha del incumplimiento.

      Se estableció en la cláusula cuarta del contrato de compraventa una cláusula penal conforme a la cual, en caso de incumplimiento por parte de la compradora en el pago de cualquiera de las cuotas señaladas, esta pagaría por concepto de daños y perjuicios un monto equivalente al 25 % del saldo deudor existente para la fecha del incumplimiento (…)

      Es el caso ciudadana Juez, que la ASOCIACIÓN CIVIL JAVILLANA pago los primeros CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 50.000.000,°°) del precio acordado al momento de la firma del documento de venta, pero no cumplió con el pago de los SETENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 70.000.000,°°) que debía pagar el 06 de agosto de 2002 (…) razón por la cual procedió a pagar la penalización de la cláusula penal equivalente a SESENTA MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 60.500.000,°°) (…)

      No obstante la empresa vendedora, a pesar de la mora de la compradora aceptó diferentes pagos parciales como abono al capital que alcanzan a la suma de VEINTICUATRO MILLONES (BS 24.000.000, °°)…’.

      (sic)

      Al verificarse en la decisión recurrida acerca del vicio del cual estaría inficionada, esto es, silencio de pruebas al no haber emitido pronunciamiento sobre las confesiones señaladas en el escrito de promoción de pruebas, encuentra este Juzgador que el sentenciador de instancia al motivar su dictamen analizó el acervo probatorio con que contaba, al punto de asignarlo y enumerarlo de acuerdo a quien lo promovió. Así, al folio 220 comienza su labor de valoración y luego, al folio 221, inicia lo propio con las pruebas promovidas por la demandada y en el folio 222 procede a valorar lo concerniente a los documentos públicos que se promovieron, haciéndolo conforme a la preceptiva legal reguladora (artículos 1359 y 1360 del Código Civil) y es aquí donde hace mención a las alegadas confesiones espontáneas contenidas en los documentos que señaló la parte demandada, de lo que ciertamente no hubo pronunciamiento en cuanto a lo promovido, más sin embargo, ese tipo de señalamientos al no estar considerado por la doctrina de Casación como prueba de confesión espontánea no amerita pronunciamiento. Ello obedece a que tales alegatos, por estar plasmados en el libelo (en el caso del demandante), en la contestación (caso del demandado) y aún de manera excepcional en los informes, lo que buscan es delimitar el conflicto que se plantea.

      La doctrina de Casación ha tratado este punto en concreto en diferentes ocasiones, ratificándolo reiteradamente. Así, en sentencia del año 2004, la Sala de Casación Civil asentó, con ponencia del Magistrado Dr. T.Á.L., lo siguiente:

      Ahora bien, en relación a los alegatos y defensas hechos por las partes en el libelo de demanda, contestación y excepcionalmente en los informes, los mismos no pueden ser considerados como confesiones espontáneas, pues solamente delimitan la controversia y quedan relevados de prueba, si alguno de ellos supone una admisión de los hechos de la contraparte.

      En efecto, la confesión considerada como prueba es el testimonio que una de las partes hace contra sí mismo, es decir, el reconocimiento que uno de los litigantes hace de la verdad de un hecho susceptible de producir consecuencias jurídicas en su contra.

      En una sentencia de vieja data (21 de junio de 1984, caso: Inversora Barrialito C.A. c/ F. Giudice) pero apropiada al caso que se estudia, la Sala expresó que en muchas oportunidades las exposiciones de las partes en el transcurso del proceso, y especialmente, las exposiciones que emiten para apoyar sus defensas, no constituyen una “confesión como medio de prueba”, pues en estos casos lo que se trata es de fijar el alcance y límite de la relación procesal.

      Así, pues, el demandado en un juicio, el opositor en una querella interdictal o el ejecutado en el procedimiento de ejecución de hipoteca, no comparecen como “confesantes” sino para defenderse de las pretensiones de sus contrapartes y tratar de enervarlas.

      Dicho de otra manera, cuando las partes concurren al proceso y alegan ciertos hechos, no lo hacen con “animus confitendi”.

      La ausencia del “animus confitendi” en los alegatos rendidos por el demandado en su escrito de contestación fue expresada en la doctrina de esta Sala de fecha 17 de noviembre de 1954, reseñada en la sentencia antes aludida, en el sentido de que no toda declaración envuelve una confesión. Para que ella exista, se requiere que verse sobre un hecho capaz de tener la juridicidad suficiente para determinar el reconocimiento de un derecho a favor de quien se hace la confesión y la existencia de una obligación en quien confiesa.

      Esta posición la confirma el distinguido procesalista colombiano H.D.E., cuando señala al respecto, lo siguiente:

      ‘Tampoco existe confesión en las peticiones subsidiarias de la demanda, ni en las excepciones propuestas como subsidiarias por el demandado, porque no se formulan con el propósito de declarar, sino de perseguir el beneficio menor, en el supuesto de que sea negado el principal; quién así demanda o excepciona no declara, sino que pide una declaración favorable, luego es imposible admitir que en ellas exista una confesión expresa y terminante de hecho o del derecho pretendido o de la excepción propuesta subsidiariamente. Igual opinión expresan LESSONA, ALSINA y ROCHA...

      . (H.D.E., Compendio de Derecho Procesal. Pruebas Judiciales, Tomo II, Décimaprimera Edición, Editorial ABC, Bogotá - Colombia, 1998.)’…”

      (Subrayado del Tribunal)

      (www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Agosto/RC-794-030804-03668.htm)

      El criterio de Casación antes transcrito, ha sido ratificado por la misma Sala en posteriores oportunidades, como en la decisión N° 100 del 12 de abril de 2005, expediente N° AA20-C-2003-000290 y en el fallo N° 681, del 11 de agosto de 2006, expediente N° AA-20-C-2006-000032, donde se hace mención a la solución que se le dio al caso “Inversora Barrialito C. A. contra F- Giudice”, del 21 de junio de 1984, según la cual los alegatos y defensas hechos por las partes no pueden ser considerados como confesiones espontáneas, todo basado en que cuando las partes concurren a juicio y exponen alegatos o ciertos hechos, no lo hacen con “animus confitendi”, pues tanto para el demandante, como para el demandado, no toda declaración lleva implícita una confesión.

      En el caso concreto, lo expuesto por la representación apelante acerca del silencio de pruebas en que habría incurrido el a quo al no pronunciarse en torno a las “confesiones espontáneas” que transcribió en el escrito de promoción de pruebas, no obstante ser cierto lo denunciado, no requería del mismo por cuanto lo señalado como tales confesiones constituyen alegatos que buscaban delimitar y encausar el juicio, amén que, de acuerdo a la doctrina del M.T.d.P. y transcrita por esta Alzada, es un acto que viene a determinar la controversia y nunca como una confesión a la que hace referencia el artículo 1400 del Código Civil, por lo que al no configurarse el aludido vicio ni ameritar aún menos pronunciamiento sobre ello, tal planteamiento de informes debe desestimarse. Así se establece.

      II

      El siguiente punto de los informes de la apelante refiere que el a quo en su fallo habría incurrido en falso supuesto consecuencia de la errónea interpretación de normas, ante la defensa planteada en la contestación de la demanda referente a que el gravamen hipotecario se habría extinguido motivado a una nulidad parcial de la obligación garantizada ya que al momento de suscribir el contrato la demandada habría sido objeto del delito de usura por parte de la demandante, para lo cual se invocó los resguardos que consagra la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, así como la nulidad de la cláusula cuarte del contrato de compraventa.

      A objeto de sustentar su alegato, la parte demandada promovió en la fase probatoria el valor jurídico de los siguientes documentos:

      - Documento de compraventa suscrito entre la demandante y la demandada, protocolizado en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio San Cristóbal, de este Estado, anotado bajo el N° 36, Tomo 9, Protocolo Primero, folios 1/3, segundo trimestre, de fecha 06 de mayo de 2002, que cursa copia certificada a los folios 19 al 21.

      - Documento autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal, Estado Táchira, anotado bajo el N° 50, tomo 74, folios 106 al 107, de fecha 06 de mayo de 2002, de los libros de autenticaciones allí llevados, que cursa en copia simple a los folios 107 y 108.

      - Instrumento poder conferido por Inversiones RAHIVAR C. A., a través de su Presidente F.R.E. al ciudadano F.J.R.R., ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal, Estado Táchira, anotado bajo el N° 55, tomo 127, folios 122 al 123, de fecha 01 de agosto de 2002, de los libros de autenticaciones allí llevados, que cursa en copia simple a los folios 109 al 110.

      - Documento autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal, Estado Táchira, anotado bajo el N° 38, tomo 66, folios 95 al 97, de fecha 03 de octubre de 2002, de los libros allí llevados, referente a un contrato de obra suscrito entre Inversiones RAHIVAR C. A. y la sociedad mercantil BAYCON C. A., que cursa en copia simple a los folios 111 al 113.

      Los anteriores documentos fueron valorados por el a quo conforme a los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, (folio 222) y que lo son por este sentenciador, conforme a los artículos 1363 del Código Civil y 429 del Código Civil, más no obstante, de los mismos no se extrae que adolezcan de nulidad por cuanto no se aprecia que haya vicios en el consentimiento que acarreen esa consecuencia, pues solo evidencian los negocios jurídicos llevados a cabo entre ambas sociedades, así como la venta en sí garantizada con el gravamen que aquí se busca ejecutar.

      Por otra parte, de acuerdo a lo expuesto en lo señalado de informes de que no se aplicó el artículo 108 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, la representación de la demandada, a objeto de sustentar el alegato anterior, transcribe parte de decisión que se intuye sea del M.T.d.P. a través de alguna de sus salas, más sin embargo, no aporta dato alguno, limitándose a transcribirla e indica que es el criterio respecto a la suposición falsa en Casación, pidiendo sea “decretada” con lugar la denuncia y que se ordene dictar nueva sentencia. (…)

      Ante el señalamiento expuesto por la recurrente, conviene saber en qué consisten los aludidos vicios y cuál es el criterio que al respecto defiende el M.T.d.P. a través de la Sala de Casación Civil. La Sala, acerca de la falsa suposición, en decisión del 27 de julio de 2004, con ponencia del Magistrado Dr. T.Á.L. señaló lo siguiente:

      El vicio de suposición falsa se refiere a un hecho positivo y concreto que el juez establece falsa e inexactamente en su fallo por un error de percepción, pues no existen las menciones que equivocadamente atribuyó a un acta del expediente, o la prueba sobre la que se fundamentó el juzgador no existe, o ésta resulta desvirtuada por otras actas o instrumentos del expediente, o por parte de esa misma prueba que no es analizada por el juez.

      (www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Julio/RC-00717-270704-03756.htm)

      Luego, el vicio denunciado de suposición falsa en el que estaría incurso el fallo recurrido al haber obviado analizar el a quo el artículo 108 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, que según la parte recurrente lo habría llevado a interpretar de manera errónea una norma y a “… fundar su decisión en un error propio de su creación, a fundar su decisión en un elemento engendrado imaginativamente”, amerita precisar qué es y como se configura la errónea interpretación. Al efecto se trae a colación lo que ha sostenido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia sobre ese punto en concreto

      Ahora bien, la interpretación errónea de una determinada norma jurídica tiene lugar cuando se desnaturaliza su sentido y se desconoce su significado, en cuyo supuesto, el juzgador, aún reconociendo la existencia y validez de la norma apropiada al caso, yerra en su alcance general y abstracto, haciendo derivar de ella consecuencias que no resultan de su contenido.

      (www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/RC-00708-270704-03271.htm)

      El fallo apelado en su parte motiva expresó, al referirse al alegato de que el contrato de venta con gravamen hipotecario suscrito entre las partes debía regirse por la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, que debía partirse de la definición que en la mencionada Ley se hacía de los términos “Consumidor” y “Proveedor”, transcribiendo lo que acerca de ellos traían los artículos 2 y 3 de la misma, concluyendo que el contrato no presenta elementos que permitieran tipificarlo como para ser tutelado por la Ley en mención, pues, por una parte, no se trataba de un “contrato tipo o de pro-forma” ya que su contenido y sus condiciones fueron pactadas por dos personas jurídicas; que tampoco estuvo precedido por publicidad o información que hubiese podido sugestionar a los contratantes de la forma como lo hicieron, amén de que en la venta de inmuebles no resulta aplicable las reglas de la “Responsabilidad por daño por producto defectuoso” o bien, con la “Garantía al consumidor de un adecuado aprovisionamiento de los bienes y servicios y de las condiciones de su mantenimiento y reposición”.

      Igualmente el a quo expuso que la demandada cuando adquirió el inmueble lo hizo para construir viviendas, esto es, para integrarlos en procesos de producción, transformación y comercialización, como lo indicaba el artículo 2 de la Ley, con lo que se le suprimía el carácter de “consumidor” en tal negociación.

      Para el caso de la demandante, Inversiones RAHIVAR C. A., la recurrida señaló que tal empresa no estaba comprendida dentro de lo que preveía el artículo 3 de la Ley, al no “desarrollar actividades de producción, fabricación, importación, distribución, comercialización de bienes, prestación de servicios a consumidores y usuarios por los que cobre precios tarifas”.

      Así pues, el a quo, al haber hecho ese estudio sobre la viabilidad o no de encuadrar dentro del marco de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario la contratación objeto de el presente proceso, estuvo ajustado pues puso de manifiesto las razones de índole legal que lo condujeron a esa conclusión, pues lo hizo ateniéndose a lo que le fue planteado como defensa y motivando su razonamiento, descartando de pleno que deba aplicarse el artículo 108 de la Ley pues la infracción a ese artículo no se da en ninguna parte del fallo ya que, como se dijo, no cabe su aplicación al contrato de venta con gravamen hipotecario que aquí se busca ejecutar por cuanto los sujetos contratantes no encuadran dentro de los sujetos que dicha Ley contempla para ser amparados al no estar la vendedora dentro de los parámetros del artículo 3 y aún menos cuando la compradora no tiene carácter de consumidor, conforme al artículo 2.

      Por otra parte, al plantearse la denuncia se señala que se dejó de aplicar el artículo 108 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, transcribiéndolo, aunque sin explicar en qué se basa para hacer tal afirmación, solo se le cita y se indica que fue obviado su análisis, más sin embargo, no se aprecia algún tipo de razonamiento que explique cómo es que a juicio de la parte apelante ese artículo es el que debía aplicarse a ese tipo de contrato.

      Otro aspecto que envuelve la denuncia que se resuelve tiene que ver con la solicitud de nulidad de la cláusula cuarta del contrato de compra venta con garantía hipotecaria por ser contrario al orden público, según señala la representación apelante.

      La cláusula en cuestión dice textualmente:

      CUARTA: Conviene igualmente LA COMPRADORA que, en caso de incumplimiento en el pago de cualquiera de las cuotas señaladas, cancelará adicionalmente a LA VENDEDORA, por concepto de daños y perjuicios, un monto equivalente al veinticinco por ciento (25%) del saldo deudor existente para la fecha del incumplimiento, suma esta que se considerará líquida, por lo que su pago se exigirá junto con el saldo deudor.

      (sic)

      En el libelo de demanda, la vendedora demandante expuso que la cláusula penal que se previó para el caso de incumplimiento por la compradora en el pago de las cuotas previstas, fue pagada en su totalidad y detalló las fechas y el monto correspondiente a cada fecha, lo que arrojó la cantidad de Sesenta Millones Quinientos Mil Bolívares (Bs. 60.500.000,oo) para el día 28 de noviembre de 2002.

      Tanto en la contestación como en informes, la demandada alega que la cláusula penal es contraria al orden público, alegando para ello que la misma establecía de manera encubierta intereses superiores a la tasa legal del 3% anual, constituyendo así usura tal como lo tipificaba la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.

      Ante lo anterior debe señalarse que la cláusula penal como tal, pactada y fijada por las partes en cualquier convención es perfectamente válida, solo que atendiendo a lo alegado por la demandada y al fundamento en que sustenta esto último, artículo 1.277 del Código Civil, dicho artículo se aplica para aquellos casos en los que no se haya pactado la cláusula penal que no es el presente, pues en el contrato de compra venta se especificó y así lo convino la demandada, que pagaría o cancelaría a la demandante por ese rubro, un monto distinto como indemnización equivalente al 25% del saldo deudor existente para la fecha del incumplimiento de las obligaciones que asumió.

      Sobre la validez de la cláusula penal en este tipo de contratos así como en los demás, la doctrina y los tratadistas refieren que se presenta como modalidad, al igual que las arras, en la regulación de la responsabilidad contractual y así lo prevé el artículo 1.276 del Código Civil al validar ese tipo de cláusulas, al extremo de agregar en un parágrafo “Sucede lo mismo cuando la determinación de los daños y perjuicios se hace bajo la fórmula de cláusula penal o por medio de arras”.

      Así mismo, la doctrina nacional ha dicho que “La única condición para hacer exigible la obligación de dar o de hacer asumida en concepto de pena es el incumplimiento de la obligación que mediante ella se ha garantizado.” (Melich-Orsini, “Doctrina General del Contrato”, 1998, p. 567 y ss.)

      Debe agregarse que “la validez de la cláusula penal está, sin embargo, condicionada a la concurrencia de un presupuesto objetivo: la existencia y validez de una obligación principal cuyo cumplimiento está dirigido a asegurar (Art. 1.257 C. C.)” (Melich-Orsini, Ob. Cit p.572)

      En el caso que se resuelve, las partes convinieron en una obligación principal para cada una y a su vez se pactó que en caso de incumplimiento de pago de algunas de la cuotas señaladas por la compradora, cancelaría un monto determinado, que como lo dijo la propia demandante lo canceló totalmente, solo que al terminarlo de hacer ya se encontraban vencidas las siguientes cuotas a cancelar.

      De manera que en caso sub-litis, la cláusula penal se pactó para el caso de que hubiera incumplimiento por la parte compradora y siendo que la propia legislación venezolana prevé este tipo de cláusulas para los contratos, lo que significa que es lícita, se debe concluir que la misma es válida en el contrato de compra venta con garantía hipotecaria que aquí se busca ejecutar y que por tal razón no hay usura ni resulta aplicable el artículo 108 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, con lo que el aludido vicio de falsa suposición por errónea interpretación debe desestimarse por las razones precedentemente expuestas. Así se establece.

      III

      La siguiente delación está referida a que el a quo en su decisión habría incurrido en incongruencia positiva, ultrapetita, pues en el numeral segundo, número 3 del dispositivo estableció que el gravamen hipotecario solo estaba privilegiado a favor de la demandante Inversiones RAHIVAR C. A., hasta la suma de Bs. 242.161.500,00, monto este último por el que se constituyó la hipoteca y que como consecuencia de ello, el excedente de esa suma se tendría como un crédito quirografario, esto es, desprovisto de privilegio alguno, salvo lo previsto en el artículo 1864 del Código Civil.

      Para esta parte se requiere tener en cuenta lo que establece el artículo 1.879 del Código Civil que señala:

      La hipoteca no tiene efecto si no se ha registrado con arreglo a lo dispuesto en el Título XXII de este Libro, ni puede subsistir sino sobre los bienes especialmente designados y por una cantidad determinada de dinero

      Conforme a lo decidido, si lo condenado a pagar producto de la declaratoria con lugar de la demanda impuso un monto mayor al crédito protegido por la hipoteca, debe considerarse y tenerse en cuenta que si el monto que excede del gravamen sea considerado como crédito quirografario (no privilegiado), esto obedece a que la hipoteca comprende o abarca un cantidad específica, esto es, determinada, conforme lo señala el artículo 1.879 del C. C., y que lo que exceda tal monto se debe tener como quirografario todo en razón – se reitera – de lo que establecen los artículos 1.879 y 1.864 eiusdem, en particular este último que señala que las hipotecas son causas legítimas de preferencia a lo que debe adminiculársele el postulado del ya tantas veces referido artículo 1.879 en cuanto a que las hipotecas subsisten sobre bienes especialmente designados y por una cantidad de dinero determinada, razón de peso para considerar que todo monto que sobrepase esa suma deba ser considerado como crédito no privilegiado, lo que conduce a concluir que el aludido vicio de incongruencia positiva por ultrapetita no se configuró en ningún momento ni bajo ninguna circunstancia, habida cuenta del mandato legal que pregonan los artículos referidos que así lo tienen reglamentado, razón suficiente para desestimar dicho alegato. Así se establece.

      IV

      La siguiente parte de los informes rendidos por la parte apelante refiere que el fallo dictado por el a quo estaría afectado por incongruencia positiva, esto es, ultrapetita, al haber acordado la indexación que solicitó la parte demandante, sin que indicara desde que oportunidad, pasada la sentencia, debía realizarse la corrección monetaria ni haber suministrado datos que después del fallo sirvieran para su cálculo y de acuerdo a una decisión que transcribió de la extinta Corte Suprema de Justicia, del año 1998.

      Al examinar la decisión objeto de apelación, encuentra este juzgador que el a quo al considerar sobre esa petición, tomó en cuenta que ese pago que se reclama por tal concepto no podía formar parte del decreto intimatorio “… pues no se trata de sumas líquidas”. Ahora bien, se aprecia sí que razonó su decisión en cuanto a acordarla basado en que no lo prohíbe la Ley para el caso de que haya sido solicitada para cuando se trabe la litis, dicho de otra manera, para cuando haya oposición y esta prospere y el juicio pase a trámite ordinario con la apertura del lapso de promoción de pruebas.

      En el libelo, la parte demandante planteó lo que sigue:

      En caso de que, la demandada haga oposición a la presente solicitud y este juicio continúe su trámite por el procedimiento ordinario, demandados igualmente que, por cuanto el fenómeno inflacionario es un hecho notorio, se orden en la sentencia definitiva, la corrección monetaria a fin de que las cantidades que sean objeto de la condenatoria, sean pagadas a un valor que preserve el poder adquisitivo que tenía la moneda para el momento en que debió tener lugar el pago, todo lo cual solicitamos se haga mediante experticia complementaria del fallo.

      Para resolver sobre lo denunciado, estima necesario este juzgador hacer mención del criterio actual que sobre aspecto concreto propugna la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia. Es así como en decisión, con ponencia del Magistrado Dr. T.Á.L., de fecha 27 de julio de 2004, en un procedimiento de ejecución de hipoteca, la Sala dejó asentado lo siguiente:

      En este caso, la indexación persigue restablecer el equilibrio económico que resulta alterado por el aumento o disminución en el poder adquisitivo de la moneda, durante el tiempo de mora en el pago. Sostener el criterio contrario sería sumamente injusto, pues ello legitimaría al deudor para incumplir o retardar el pago, con el solo pretexto de cancelar en definitiva un monto devaluado, lo que sin duda determinaría el auge de fraudes, que en ningún caso pueden ser consentidos ni tolerados por la ley.

      En sintonía con ello, este Alto Tribunal estableció en sentencia de fecha 27 de febrero de 2003, (caso: N.C.I. contra Seguros Sud América S.A.) que resulta injusta la condena de sumas de dinero sin ordenar el respectivo ajuste monetario, pues el deudor no repara en su totalidad el daño causado por el incumplimiento o retardo en el cumplimiento de la obligación de pago, y ha señalado que dicho ajuste puede hacerlo el tribunal de oficio si la controversia versa sobre derechos no disponibles, irrenunciables o de orden público, y en caso de que el debate judicial consista en derechos disponibles y de interés privado, el demandante tiene el derecho de solicitar en el libelo la indexación de las cantidades reclamadas. Posteriormente, en fallo de fecha 19 de diciembre de 2003 la Sala amplió los límites que deberían ser tomados por el sentenciador al momento de establecer la condena a pagar, al indicar que la corrección monetaria puede solicitarse en la oportunidad de informes, ya que el proceso inflacionario se produce por circunstancias ajenas a la voluntad de las partes. (Autocamiones Corsa C.A. contra Fiat Automóviles de Venezuela Compañía Anónima).

      También ha reconocido la doctrina y la jurisprudencia, que la inflación constituye un hecho notorio consistente en la tendencia persistente al incremento del nivel general de precios o, desde otro punto de vista, como el proceso continuo en la caída del valor del dinero. (Ver entre otras, sentencia de fecha 3 de agosto de 1994).

      En el presente caso, se observa que el demandante quién es el recurrente en casación, solicitó la corrección monetaria en el libelo de la demanda, tal como se evidencia de la sentencia recurrida (folio 232 del expediente), la cual fue declarada sin lugar conforme a lo establecido en el artículo 1.737 del Código Civil, por tratarse el presente caso de una obligación dineraria, la cual no está sometida a indexación.

      Así, estableció el juez de alzada que “...en nuestra legislación está consagrado el principio nominalista, en el artículo 1.737 del Código Civil...”, y luego de transcribir esta norma dejó sentado que “...Este principio nominalista... enseña que las deudas de dinero deben ser pagadas en la cantidad que aparezca como debida, independientemente de su valor para el momento del pago...”, y por consiguiente, concluyó que “...En el caso que nos ocupa, es una obligación dineraria, la cual no está sometida a indexación por lo tanto la misma no debe prosperar...”.

      La Sala observa que el formalizante tiene razón, el juez de la recurrida interpretó erróneamente el citado artículo al establecer que en ningún caso procede la indexación de las deudas de dinero, por aplicación del principio nominalista, ya que de conformidad con la doctrina vigente ello sí procede en el caso de que el deudor haya incurrido en mora.

      (Subrayado del Tribunal)

      (www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Julio/RC-00737-270704-02877.htm)

      Por su parte, más recientemente, la Sala Constitucional al resolver un Recurso de Revisión se pronunció en cuanto a cuáles son las obligaciones que pueden ser objeto de indexación. En dicho fallo, con ponencia del Magistrado Dr. J. E. Cabrera Romero, se asentó lo que se transcribe:

      En las materias donde la condena puede referirse a cantidades cuyo monto se determina para la fecha de la sentencia o que se pueden liquidar en la fase de su ejecución, ya que es en ese momento cuando se puede determinar la base efectiva del resarcimiento o condena, hay que distinguir si se trata de asuntos contractuales o extra contractuales. Si son de los primeros, en una situación inflacionaria, la pérdida del valor de la moneda equivale a un daño previsible, a tenor del artículo 1274 del Código Civil, y la jurisprudencia venezolana ha dejado atrás el principio nominalístico expresado en el artículo 1737 del Código Civil, procediendo el juez a ordenar la entrega en dinero del valor equivalente al numéricamente expresado en el contrato, por lo que la condena del deudor no es a pagar una suma idéntica a la convenida en el contrato, sino en la de pagar una cantidad equivalente al valor de la suma prestada originalmente a la fecha del pago, cuando debido a su mora se hace necesario demandarlo. Lo importante es el valor real de la moneda para la época judicial del pago, no siendo posible pretender lo mismo, cuando las partes del contrato pacten lo contrario, o cuando judicial o extrajudicialmente se cumpla la obligación.

      Fundado en la esencia constitucional, de que Venezuela es un Estado democrático y social de derecho y de justicia (artículo 2 constitucional); y que el Estado garantiza una justicia idónea y equitativa (artículo 26 constitucional); que la justicia es un principio en el cual se fundamenta incluso la seguridad de la nación (artículo 326 eiusdem); que el Estado administra justicia (artículo 257 constitucional); los tribunales de la República, y en particular las Salas de Casación Civil y Social del Tribunal Supremo de Justicia, han indexado el pago de las deudas, reconocidas en la sentencia, al valor del dinero para el momento del pago, que no es otro que el que determine la ejecución del fallo.

      Sin estar autorizado explícitamente por la ley, pero siempre como un resultado de la aplicación del principio constitucional de justicia, se ha ajustado la deuda contractual de sumas de dinero al valor real de la moneda al momento del pago, que no es otro que el momento de la ejecución.

      (Negrillas de la Sala)

      (www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Marzo/576-200306-05-2216.htm)

      De lo apreciado y resuelto por las Salas, tanto de Casación Civil como por la Constitucional, la indexación de las deudas de dinero en juicios de ejecución de hipoteca procede en el caso de que el deudor haya incurrido en mora, ya que el actor lo solicitó en el libelo previendo que el proceso pudiese continuar su trámite por el procedimiento ordinario ante la oposición que planteara la parte demandada. A lo anterior debe agregársele que para el momento en que debía cumplir con el pago de la tercera cuota pactada, esto es, 06 de noviembre de 2002, solo días siguientes, el 28 de ese mes, terminaría de cancelar la cláusula penal (Bs. 60.500.000,00), que como se dijo antes, resulta perfectamente legal y válida para este tipo de contratos, habiéndose ya vencido la primera cuota 06 de agosto y la segunda, como se dijo, el día 06 de noviembre de esa año, con lo cual la parte demandada estaba en mora en cuanto a la obligación principal, configurándose así la sanción que se previó en la cláusula tercera del documento de compra venta con garantía de hipoteca, lo que inexorablemente hacía exigible el capital adeudado en su totalidad.

      Más sin embargo, para las fechas “29 de noviembre”, “13, 20 y 31 de diciembre de 2002” y el “31 de enero de 2003”, la demandada hizo pagos que todos arrojaron la suma de Bs. 24.400.000,00, como abono a capital, cantidad esta que sumada a los primeros Bs. 50.000.000,00 que pagó al momento de suscribirse el contrato, totaliza la cifra de Bs. 74.400.000,00, y que, por otra parte, no cabe ni puede tenerse como pago compensatorio ni aún menos como pago de lo indebido, la suma de Bs. 60.500.000,00, que efectivamente pagó por concepto de cláusula penal, suma reconocida por la parte actora, razón que lleva a concluir que la demandada debe cancelar a la demandante el importe de DOSCIENTOS DIECISIETE MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y UN MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 217.761.500,00), que es el resultado de restarle al precio inicial convenido, Doscientos Noventa y Dos Millones Ciento Sesenta y Un Mil Quinientos Bolívares (Bs. 292.161.500,00), la suma pagada por concepto de abono Setenta y Cuatro Millones Cuatrocientos Mil Bolívares (Bs. 74.400.000,00), aunque lo solicitado por la parte demandante en su libelo fue la suma de Doscientos Diecisiete Millones Setecientos Veintiún Mil Quinientos Bolívares (Bs. 217.721.500,00) cantidad a la que se somete este juzgador. Así se establece.

      Dado que el término concedido para el pago se extinguió por la falta de cancelación de una sola de las cuotas pactadas, conforme fue previsto en la cláusula tercera, acordado y aceptado por los contratantes, la obligación se hizo exigible en su totalidad y siendo que para el “06 de agosto de 2002” el saldo que se adeudaba ascendía a la cantidad de Bs. 242.161.500,00, monto por el que se constituyó la hipoteca, la ejecución que se trabó resulta procedente en razón de haberse dejado de pagar las siguientes cuotas, estas son, las que vencieron el “06 de agosto” y el “06 de noviembre” de 2002, por lo que la demandada debe cancelar a la parte actora la cantidad de DOSCIENTOS DIECISIETE MILLONES SETECIENTOS VENTIUN MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 217.721.500,00). Así se establece.

      Conforme a como se precisó en cuanto a que la indexación sí resulta procedente en este tipo de procedimiento, de acuerdo a los criterios transcritos y en concreto por haberlo solicitado la demandante en el libelo, amén de que con la falta de pago de las cuotas pactadas la demandada perdió el beneficio del término y este concepto fue pactado en el contrato de venta con garantía hipotecaria, deberá pagar a la demandante el monto que se obtenga de practicarle la corrección monetaria a la cantidad de DOSCIENTOS DIECISIETE MILLONES SETECIENTOS VENTIUN MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 217.721.500,00), lo que equivale a la cantidad de DOSCIENTOS DIECISIETE MIL SETENCIENTOS VEINTIÚN BOLIVARES (Bs.217.721,00) de conformidad con la Ley de Reconversión Monetaria vigente desde el 01 de enero de 2008, para lo que deberá practicarse experticia complementaria del fallo y se tendrá como límites de tiempo, la fecha del decreto intimatorio, “15 de abril de 2003” y la fecha de la presente decisión, y deberá hacerse conforme a la variación que arroje el Índice de Precios al Consumidor (IPC) del Área Metropolitana de Caracas, fijado por el Banco Central de Venezuela (B.C.V.). Así se establece.

      En razón de haberse puesto de manifiesto que las defensas opuestas por la demandada resultaron descartadas y que las denuncias planteadas fueron desechadas por las conclusiones que se especificaron, se impone concluir que la ejecución de hipoteca solicitada es viable por estar fundada en causa legal y cumplirse debidamente, confirmándose en consecuencia el fallo apelado. Así se decide.

      Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por el abogado W.M., apoderado de la parte demandada Asociación Civil Javillana, en fecha 22 de mayo de 2006, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha 11 de mayo de 2006.

SEGUNDO

CON LUGAR la demanda de ejecución de hipoteca intentada por la Sociedad Mercantil Inversiones Rahivar C.A., contra la Asociación Civil Javillana, en fecha 09 de abril de 2003, ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

TERCERO

Se condena en costas a la parte demandada de conformidad con los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil.

Queda así CONFIRMADO el fallo apelado

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en la oportunidad correspondiente.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y del Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, a los cinco (05) días del mes de marzo de 2008. Año 197º de la Independencia y 149º de la Federación.

El Juez Titular

Abg. Miguel José Belmonte Lozada.

La Secretaria,

Abg. E.C.M.P..

En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las 3:15 de la tarde y se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.

MJBL/ecmp.

Exp. Nº 07-3059.

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR