Decisión nº 109 de Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 13 de Noviembre de 2013

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, trece (13 ) de Noviembre de Dos Mil Trece (2013).

203º y 154°

SOLICITANTE:

Abogado R.R.P., representante legal de la parte avalista.

MOTIVO:

RECURSO DE HECHO.

En fecha 06 de noviembre de 2013, se recibió en esta Alzada, previa distribución, escrito contentivo de Recurso de Hecho presentado por el abogado R.R.P., actuando con el carácter de representante legal de la parte avalista, en el que de conformidad con el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, interpuso Recurso de Hecho contra la negativa de apelación al informe presentado en experticia complementaria del fallo.

Este Tribunal en la misma fecha de recibido, dio por introducido el recurso en él contenido, de conformidad con el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, dándosele el curso de ley correspondiente.

Estando en término para decidir, se pasa a hacerlo, previa las siguientes consideraciones; se relaciona el escrito presentado para distribución en fecha 31 de octubre de 2013 ante el Tribunal Superior Distribuidor, donde el abogado R.R.P., actuando con el carácter de representante legal de la parte avalista, recurrió de hecho, de conformidad con el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil.

Alega que el 23-01-2013, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, dictó sentencia donde declaró con lugar la demanda por cobro de bolívares, y en la parte dispositiva numeral IV declaró con lugar el pago de los intereses a los que se refiere el artículo 456 del Código de Comercio desde la fecha de la interposición de la demanda. Pues se notificó a las partes del presente fallo, quedando definitivamente firme, ya que la parte demandante solicitó se nombrara experto, pues constaba en el auto donde se daba, el ejecútese de la sentencia pero no hacía mención especifica a cuales intereses se refería, por lo que se nombró un experto, aceptando el cargo asignado y fijó un lapso perentorio de (5) días para la presentación del informe. Pero luego el apoderado de la co demandada solicitó una audiencia conciliatoria el 25-04-2013, luego consigna el informe, pero en el mismo habla de tres tipos de intereses; uno el interés simple, otro interés compuesto y un interés de mora, pero cuando aplica el interés, este lo llama interés ordinario al 12% anual y el 1% mensual, por lo que se preguntó, de donde sacó ese tipo de interés, si el mismo se refería al interés pactado o convencional, luego hizo mención al interés del 5% el cual correspondía al caso de marras. Después de esto, el Juez mediante auto acordó el acto conciliatorio, fijando día y hora para el mismo. Pero el apoderado de la parte co demandada, decía que de donde sacó el experto el interés del 1% mensual 12% anual, la misma señalaba que lo correcto era aplicar el 5% anual, ya que, el artículo 456 ordinal 2 del Código de Comercio lo rezaba así. Pues el apoderado E.R.M.S., señaló que en ella se calcularon los intereses condenados en la sentencia, pero en que parte de la sentencia. Viéndose estrepitosa el adelanto de opinión en cuanto al lapso para interponer su observación, ya que había sido extemporánea, porque la defensa hecha a favor de su representada era ambigua. Alega también que, la premura por parte del demandante, era llevar a feliz termino el fraude colusivo, ya que en la investigación se demostró que el apoderado del ciudadano J.C.C.B., era igualmente el abogado del co demandado A.F.R., el Dr. Jinmy Á.U., entonces como se explicaba que en la causa penal tubo defensor privado el ciudadano A.F.R. y en la presente causa, no existió ningún nombramiento de apoderado por parte del librado aceptante, pues el ciudadano A.F.R. declaró que nunca recibió dinero alguno y que siempre estuvo mal asesorado por el mencionado abogado, ya que aparece Fuentes Román como librado aceptante, porque el Dr. Jinmy sabía que si había un librado aceptante, la letra sería nula y tenían que colocar a alguien para cumplir con los requisitos. Pero, es el caso que el día 23-05-2013, en el acta conciliatoria propuso el pago del capital más los intereses de mora calculados en 5% anual y no fue aceptada por los apoderados por cuanto no se apegaba a lo establecido en la experticia complementaria del fallo, por lo que fijó un lapso de 7 días para el cumplimiento voluntario de la sentencia. Pero aunado a ello, en las observaciones presentadas, existía la duda para el Juez en el cálculo de los intereses, porque aplicó el artículo 468 del Código de Procedimiento Civil y este se refería a la experticia dentro del procedimiento probatorio y no la experticia complementaria del fallo, el cual establecía su propio procedimiento y el mismo lo establecía el artículo 249 en su segundo aparte, donde indicaba que en caso de una observación por alguna de las partes, se nombraría dos peritos de su elección con facultad de fijar definitivamente la estimación y de lo determinado se admitiría apelación libremente, y a partir de ese momento se comenzó a desvirtuar lo que era el debido proceso, pues el Juez debió nombrar a otros dos peritos para que realizaran el informe y no nombraran de nuevo el perito para que se corrigiera, ello conllevó a que se vulnerara su derecho a recurrir a otras instancias para la solución del presente caso. Pero en el auto mencionan, el artículo 1426 del Código de Comercio, pero el mismo solo llega hasta el 1120, por lo que se preguntaba, como era que el experto hizo un cálculo donde acumuló en contra de su representada un interés del 17% anual, incurriendo con ello en un delito de usura por cuanto estaba por encima del interés convencional, es decir, conllevó a un perjuicio irreparable a su defendida, ya que el ciudadano V.M.B.B. hizo mención que se rigió la misma con lo establecido en el numeral IV y V de la sentencia en el literal IV, el cual se refiere a los intereses del artículo 456 numeral 2, referido al 5% de interés, ya que no se podía aplicar el numeral primero por cuanto el mismo se refería a los intereses pactados, es decir, que si se hubieran pactado intereses convencionales los mismos no deberían superar el 12% anual, aplicándose el referido calculo desde la emisión de la letra de cambio hasta el vencimiento y se ahí en adelante se haría el calculo de los intereses de mora. Del informe el experto se contradijo con el primero, ya que hizo mención a los intereses legales conforme al artículo 108 del Código de Comercio, correspondiente al 12% anual y en el primer informe hizo mención a un interés ordinario y no hizo mención a ninguno del artículo 108 del Código de Comercio. Dice que el solo se refería al cálculo sacado por el experto contable en el interés legal del 12% y luego calculó el 5%, pero si se suman esos dos conceptos, se sumarían 17% anual, pues era tan igual que una demanda por cobro de bolívares, solicitara los intereses de mora y la indexación, y el Juez debería acordar una de las solicitudes o era un interés de mora o era la indexación, ya que no se podría acordar los dos tributos a la vez, eso es lo que hacía mención en todo momento, respetando así la amplia trayectoria a la que hizo mención el economista V.M.B.B.D. que el día 04-10-2013, apeló al respecto, para que se conociera en otra instancia su planteamiento y fuera tomado en cuenta en un Juzgado Superior, por cuanto el 23-10-2013 el Tribunal dictó auto negando la apelación, por cuanto los informes técnicos no eran objeto del recurso de apelación. Si el Tribunal no hubiera subvertido el procedimiento, es decir, nombró los dos expertos para que realizaren un nuevo informe, la misma hubiera sido objeto de apelación, ya que el artículo 249 del C.P.C., en su segundo aparte es claro y citó “… y de lo determinado se admitirá apelación libremente.”. Como era que erróneamente el Tribunal dice que las experticias no eran objeto de apelación, este sería la excepción a la regla. Solicitó le fuera escuchada la apelación, por cuanto la misma no solo subvirtió el procedimiento sino que violentó el derecho a ser escuchado en otra instancia y mas grave continuar con la etapa de ejecución. Que se hubiera dado por concluida si la parte demandante aceptara la proposición que arreglo que planteara en su debida oportunidad, no llevándose a cabo por un informe de un experto que se excedió en sus apreciaciones siendo un obstáculo para la solución de la presente causa. Anexó presentó recaudos.

De los recaudos presentados junto al escrito de recurso de hecho, se desprende:

- Decisión dictada en fecha 23-01-2013, en el que el a quo declaró la confesión ficta del co demandado A.F.R.; con lugar la demanda que por intimación interpuso el ciudadano J.C.C.B. contra la ciudadana M.C.d.L., en su condición de aval de la letra de cambio en contra del ciudadano A.F.R. en su condición de aceptante y deudor principal de la letra de cambio; condenó a los ciudadano M.C.d.L. y A.F.R., pagar al demandante la suma de (Bs. 125.000,00); declaró con lugar el pago de los intereses a que se refiere el artículo 456 del Código de Comercio desde la fecha de interposición de la demanda, los cuales deberán ser pagados por la parte demandada; por aplicación supletoria del artículo 249 del C.P.C., ordenó la realización de la experticia complementaria del fallo, la cual será practicada por un experto contable, cuyo nombramiento se hará una vez quede firme la decisión, determinando los intereses indicados en el particular cuarto de la dispositiva; condenó en costas a la parte demandada. (f. 14-39).

- En fecha 03-04-2013, el abogado E.R.M.S., apoderado de la parte actora, solicitó se nombrara un experto contable y realice la experticia acordada en el aparte Quinto de la sentencia, para que se determine el monto total de los intereses, del artículo 456 del Código de Comercio. (f. 57).

- A los folios 58 al 64, actuaciones relacionadas con la designación, aceptación y juramentación del experto contable.

- A los folios 65 al 70, corre inserto informe presentado por el experto contable.

- Al folio 78, diligencia de fecha 03-05-2013, por el abogado R.R.R.P., actuando con el carácter de autos, pidió se tomara en cuenta el monto de los intereses indicados en el recuadro interés de mora cuyo monto es de (Bs. 63.020,00) más el capital.

- Al folio 79, diligencia de fecha 08-05-2013, por el abogado E.R.M.S., co apoderado de la parte actora, se opuso a la diligencia de fecha 03-05-2013 y se acate el contenido de la experticia complementaria del fallo.

- Por auto de fecha 20-06-2013, el a quo de conformidad con el artículo 468 del C.P.C. y en aplicación del artículo 1426 (sic) del Código de Comercio, ordenó al ciudadano Balza B. V.M., procediera a realizar las aclaratorias sobre los puntos argüidos por la representación de la parte co demandada y de ser necesario se presentara un nuevo informe con las correcciones. (f. 104-105).

- En fecha 20-09-2013, el ciudadano V.M.B.B., se dio por notificado del auto de fecha 20-06-2013.

- Del folio 140 al 149, el ciudadano V.M.B.B., experto contable consignó la aclaratoria del informe de la experticia.

- En fecha 04-10-2013, el abogado R.R.R.P., apeló del informe presentado.

- A los folios 151 al 153, escrito presentado por el abogado Giulio H.V.G., apoderado de la parte actora, pidió la ejecución de la sentencia dictada en la presente causa.

- Por auto de fecha 23-10-2013, el a quo negó la apelación anunciada por cuanto los informes técnicos no son objeto de apelación. En consecuencia continúa la causa en la etapa procesal de ejecución de sentencia, contemplada en el titulo IV del capitulo I y siguientes.

Estando la presente causa en término para decidir, este Tribunal observa:

El Recurso de Hecho está consagrado en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil (C.P.C. en adelante), que establece:

Negada la apelación, o admitida en un solo efecto, la parte podrá recurrir de hecho dentro de los cinco (5) días mas el término de distancia, al tribunal de alzada, solicitando que se ordene oír la apelación o que se la admita en ambos efectos y acompañará copia de las actas del expediente que crea conducentes y de las que indique el juez si éste lo dispone así. También se acompañará copia de los documentos o actas que indique la parte contraria, costeándolos ella misma. El auto que niega la apelación o la admita en un solo efecto, fijará el término de distancia, si fuere procedente, a los efectos del recurso de hecho.

La doctrina nacional ha desarrollado su criterio acorde con las decisiones emitidas por el m.T. nacional. En ese sentido, el tratadista venezolano R.H.L.R. en comentario Código de Procedimiento Civil (Tomo II, pág. 476 y ss) acerca del alcance del artículo 305, definió el recurso de hecho de la siguiente manera:

1. El recurso de hecho es la impugnación de la negativa de apelación, valga decir, un recurso que se dirige contra el auto que se pronunció sobre la apelación interpuesta, cuando dicho auto la declara inadmisible o la admite solo en el efecto devolutivo. Por tanto, el recurso de hecho constituye una garantía del derecho a la defensa, en el que está comprendido el recurso de apelación

El efecto de tal recurso no es otro que el sostenimiento por vía alterna del equilibrio procesal y la igualdad de las partes con apego a la garantía del derecho a la defensa que consagra la Constitución vigente desde 1999. El Tribunal Supremo de Justicia, por intermedio de la Sala de Casación Social lo interpretó mediante auto dictado el 25 de Abril de 2002, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, al analizar las dos categorías de recursos de hechos consagrados en los artículos 305 y 312 del Código de Procedimiento Civil, asentado lo siguiente:

El recurso de hecho constituye, como reiteradamente se ha establecido, el medio o garantía del derecho a la defensa que tiene el interesado para impugnar el auto del tribunal que en el primero de los casos (Art. 305) es cuando se niega la apelación o se admite en un solo efecto...

(www.tsj.gov.ve/decisones/scs/Abril/RH267-250402-01817.htm)

Ahora bien, de la revisión del expediente, esta Alzada encuentra que la controversia se circunscribe a determinar si el auto dictado por el a quo en fecha veintitrés (23) de octubre de 2013 es recurrible en apelación, señalándose en el mismo lo siguiente:

Visto el auto de fecha 04 de octubre de 2013 (fl.150 pieza II), suscrita por el abogado R.R.R.P., co-apoderado judicial de la parte co-demandada ciudadana M.C.d.L., en el que apela a la aclaratoria del informe contable consignado en fecha 25 de septiembre de 2013 (fl. 141-149 pieza II) y visto igualmente el escrito de fecha 09 de octubre de 2013 (fl. 151-153 pieza II), este Tribunal niega la apelación anunciada por cuanto los informes técnicos no son objeto del recurso de apelación. En consecuencia, continúese la causa en la etapa procesal de ejecución de sentencia, contemplado en el título IV del Capítulo I y siguientes.

Por otra parte, el co-apoderado de la parte co-demandada, abogado R.R.R.P., en diligencia consignada en fecha cuatro (04) de octubre de 2013, expuso:

En horas de despacho del día de hoy 04 de Octubre de 2013, presente en el recinto del Tribunal el abogado R.R.R.P., plenamente identificado en autos ante usted ocurro muy respetuosamente para exponer: Riela al folio No. 141 y siguientes de la segunda pieza del expediente 16428, informe de aclaratoria por parte del experto ciudadano M.B.B. en donde de manera mas amplia repite el informe que fue cuestionado por mi en su debida oportunidad y señale que la misma incurría en excesos ya que la misma se salió de los límites del fallo conllevando con ello una estimación excesiva. Por todo lo antes expuesto y de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en su segundo aparte y estando dentro de al oportunidad legal APELO del informe ya señalado. Es todo, no expuso más se leyó y conforme firman.

(sic)

Así, el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estable:

Artículo 249: En la sentencia en que se condene a pagar frutos, intereses o daños, se determinará la cantidad de ellos, y si el Juez no pudiere estimarla según las pruebas, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del presente Código. Lo mismo se hará cuando la sentencia ordene restitución de frutos o indemnización de cualquier especie, si no pudiere hacer el Juez la estimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado las partes en el pleito.

En todo caso de condenatoria, según este artículo, se determinará en la sentencia de modo preciso, en qué consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deban servir de base a los expertos.

En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado; pero si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación; y de lo determinado se admitirá apelación libremente.

Sobre cual es el procedimiento a seguir cuando las partes están disconformes con el informe de la experticia complementaria del fallo, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fallo N° 000623 de fecha 28/09/2012, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, indicó:

En conexión con lo anterior, esta Sala en sentencia N° RECL 644, de fecha 8 de octubre de 2.008, de la Caja de Ahorros del Personal de la Universidad Nacional Experimental “Francisco de Miranda” (CAPUNEFM), expediente N° 08-273, señaló lo siguiente:

“…Ahora bien, las decisiones a las que se contrae el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, relativo a la experticia complementaria del fallo, son de naturaleza especial y están integradas por dos partes que se dictan en momentos distintos del proceso, una es la sentencia propiamente dicha y la otra es la experticia realizada por los peritos, siendo cada una de ellas una fracción cuya suma constituye la unidad del fallo.

El artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en su parte in fine, dispone lo siguiente:

...En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado; pero si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación; y de lo determinado se admitirá apelación libremente

.

De lo anterior se constata que cuando alguna de las partes considere que la decisión de los expertos está fuera de lo delimitado por el fallo, debido a que la estimación realizada es excesiva o mínima, podrá esa parte formular reclamo contra la mencionada decisión, estando obligado el tribunal a oír a los peritos que dictaron el informe en primera instancia, o en su defecto, a otros dos peritos de su elección -del juez-, para decidir el reclamo formulado, y de este pronunciamiento se oirá apelación en ambos efectos.

De manera que el tribunal de instancia tiene la facultad de determinar en definitiva sobre la estimación de la experticia, y las partes pueden impugnar dicha decisión ejerciendo el recurso ordinario de apelación, en cuyo caso el tribunal de instancia deberá oírla en ambos efectos, conforme a lo estatuido en el artículo 249 ut supra transcrito, y remitir las actuaciones al juez de alzada correspondiente, quien dictará sentencia y, contra esta decisión, será admisible el recurso de casación, de acuerdo a lo previsto en el artículo 312 ordinal 3º del Código de Procedimiento Civil…”.

De conformidad con el criterio referido las partes pueden impugnar el fallo que determina en definitiva sobre la estimación de la experticia mediante el recurso ordinario de apelación, el cual deberá oírse en doble efecto, y contra la decisión emanada de la alzada será admisible el recurso extraordinario de casación, de acuerdo a lo señalado por el ordinal 2° del artículo 312 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse la experticia de un complemento de la sentencia definitiva, tal como su propio nombre lo indica.

Por lo tanto, no existen dudas de que en casos como el de autos, la apelación se admitirá libremente, es decir, en ambos efectos, pues las partes tienen la facultad de reclamar contra la decisión de los expertos y luego impugnar el fallo que se produzca en relación con ello, mediante el ejercicio del recurso ordinario de apelación, el cual deberá ser oído en ambos efectos y remitirse las actuaciones al juzgado superior que corresponda, encargado de pronunciar la sentencia definitiva, y contra esta decisión se admitirá el recurso extraordinario de casación, tal como se señaló con precedencia, por ser asimilable a una sentencia definitiva dictada en última instancia, toda vez que éste guarda un vinculo con la decisión que pone fin al juicio, y produce consecuencias concluyentes sobre la conformación de esta decisión, que comprometen directamente la suerte del contradictorio, y por consiguiente, el término que corresponde aplicar para apelar en su contra.

Es importante resaltar que en el presente caso se agotaron todos los recursos ordinarios exigidos en la parte in fine del ordinal 3° del artículo 312 del Código de Procedimiento Civil, pues la experticia realizada por los peritos fue impugnada por medio del reclamo, impugnación ésta que al haber sido declarada sin lugar fue objeto de apelación, siendo oída la misma en ambos efectos, y posteriormente, contra la decisión de alzada que declaró improcedente el reclamo se anunció el recurso extraordinario de casación, que, al ser inadmitido, se ejerció el presente recurso de hecho.”

(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Septiembre/rh.000623-28912-2012-12-359.html)

De la revisión de los autos y en aplicación del criterio anterior, se tiene que el recurso para impugnar la experticia complementaria del fallo es el recurso de reclamo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, para que el Juez proceda a oír la opinión de dos nuevos expertos y luego decidir, siendo esta última la decisión que es impugnable mediante el recurso de apelación y no el informe de la experticia, constituyendo esta la razón por la que el a quo negó la apelación de la experticia, ya que el apoderado de la parte co-demandada ha debido ejercer el RECURSO DE RECLAMO y no el recurso de apelación, razón determinante por la que se declara sin lugar el recurso de hecho propuesto por el co-apoderado de la parte recurrente, abogado R.R.R.P. contra el auto de fecha veintitres (23) de octubre de 2013 dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que negó la apelación ejercida en fecha cuatro (04) de octubre de 2013 contra la aclaratoria de la experticia complementaria del fallo de fecha veinticinco (25) de septiembre de 2013. Así se decide.

Por las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR EL RECURSO DE HECHO interpuesto en fecha treinta y uno (31) de octubre de 2013, por el co-apoderado de la parte recurrente, abogado R.R.R.P. contra el auto de fecha veintitrés (23) de octubre de 2013 dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que negó la apelación ejercida en fecha cuatro (04) de octubre de 2013 contra la aclaratoria de la experticia complementaria del fallo de fecha veinticinco (25) de septiembre de 2013.

SEGUNDO

SE CONFIRMA el auto de fecha veintitrés (23) de octubre de 2013 dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

Remítase copia certificada de la presente decisión al Tribunal de la causa en la oportunidad legal.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y archívese el expediente.

El Juez Titular,

Miguel José Belmonte Lozada.

La Secretaria,

B.R.G.G..

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo la 01:25 de la tarde, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.

Exp. No. 13-4012