Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 29 de Junio de 2012

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. No. 006898

En fecha 18 de abril de 2011, los ciudadanos R.L.P.M. e I.D.M., abogados en ejercicio de este domicilio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 27.064 y 75.235, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana R.V.A.B., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 3.896.590, interpusieron Recurso de Nulidad Parcial contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 867 de fecha 19 de julio de 2010, dictado por la ciudadana Fiscal General de la República, mediante la cual se le otorga el beneficio de la Jubilación.

Por la parte querellada actuaron las abogadas en ejercicio de este domicilio, M.E.M. y YURUBY DEL VALLE MARCANO CANACHE, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 16.770 y 38.649, en su carácter de apoderadas judiciales del MINISTERIO PÚBLICO.

I

ALEGATOS DE LA QUERELLANTE

La parte actora, al momento de interponer la demanda, hizo los siguientes alegatos en su escrito libelar:

Que ingresó al Ministerio Público en fecha 01 de enero de 1990 hasta el 18 de agosto de 2010 cuando fue jubilada con el cargo de Fiscal Auxiliar Interina Vigésima Primera del Estado Carabobo, mediante Resolución Nº 867, emanada del Despacho de la Fiscal General de la República.

Como punto previo alega que “[e]n fecha 05 de agosto de 2010, (…) recibió el Oficio DSG-33444, de fecha 04 de agosto de 2010, emanado de la Dirección de Secretaría General del Despacho de la Fiscal General de la República, donde suscribiendo el mismo, se dio legalmente por notificada del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 867, de fecha 19 de julio de 2010 emanada de la ciudadana Fiscal General de la República DRA. L.O. DÍAZ, (…) mediante la cual, se le honra con el Beneficio de Jubilación. A pesar de haber quedado notificada del mismo en fecha 05-08-10, no es sino el 04 de Octubre del mismo año, cuando (…) procede a retirar los primeros recibos de las nominas (sic) de pago por ante la Unidad Administradora Desconcentrada del Ministerio Público del Estado Carabobo,(…), y, siendo que otras funcionarias, hoy jubiladas (…) con anterioridad (…) le solicitaron que, (…) procediera a hacerles el retiro de sus respectivos recibos, es por lo que en dicha oportunidad se percato (sic) (…), de la diferencia considerable de aumento entre sus respectivas pensiones…”

Que “[e]sta circunstancia, motivó a que (…), en fecha 22 de Diciembre de 2010, presentara ante la Dirección de Secretaria (sic) General del Ministerio Público, RECURSO DE REVISIÓN con fundamento a lo previsto en la última parte del artículo 98 de la Ley de Procedimientos Administrativos (LOPA) (sic)…”

Que “…fundamentó la (…) petición de Revisión en el contenido del artículo 84 de la referida Ley…”

Que “…desde el 22 de Diciembre de 2010, hasta la presente fecha (…) no ha recibido respuesta del mencionado Recurso de Revisión, de allí que, desde el 22-12-2010, fecha de interposición del referido Recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, [están] en el lapso hábil para interponer el presente Recurso de Nulidad Parcial.”

Que “…la pretensión pecuniaria a la que aspira (…), se concreta en UN RECÁLCULO O AJUSTE DE SU PENSIÓN DE JUBILACIÓN, la cual fue mal calculada, ya que no se tomaron en cuenta para su cómputo, conceptos y/o beneficios laborales generados, o que se corresponden con el Sueldo Mensual y el Incremento de que fue objeto en un 40%, desde el mes de Marzo del pasado año 2010; la Prima de Antigüedad, Prima por Cargo y la P.P.; el Bono de Evaluación de Desempeño Laboral; el Bono Vacacional; la Bonificación de Fin de Año y su correspondiente asignación complementaria de Bonificación de Fin de Año; así como, el Beneficio Alimentario de Cesta Tickets. Todas las anteriormente mencionadas percepciones laborales que durante los últimos Diez (10) años por lo menos, estuvo recibiendo (…) en forma Regular y Permanente, por parte del Ministerio Público.”

Que “El monto de la Pensión de Jubilación (…) está conformado por dos (2) fases, (…):

A)= Una Primera Fase que corresponde a la fecha de la Resolución de Jubilación, es decir, a partir del 19/JULIO/2010, que corresponde a un Primer Cálculo, con el cual fue jubilada.

B)= Una Segunda Fase que se desarrolla, cuando en fecha 30 de julio de 2010, opero (sic) la cancelación de un AUMENTO GENERAL DE SUELDOS, SALARIOS Y PENSIONES, POR EL ÓRDEN (SIC) DE UN 40%, LO CUAL SE HIZO RETROACTIVO A PARTIR DEL 01/MARZO/2010 Y SE HIZO EFECTIVO EL 30 DE JULIO DE 2010.-”

Que fundamentan la presente demanda en el numeral 4 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los artículos 138 y 139 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, y en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Que “…se violó el contenido normativo de los artículos 133, 138 y 139 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, así como el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales fijan las reglas para determinar, tanto el porcentaje, como el monto de la asignación mensual, que se crea al promediar, tanto el sueldo de los últimos doce meses, como las otras remuneraciones derivadas, generadas o que se corresponden….”

Que “[t]al como se expresa en los Artículos 1, 2 y 3 de la referida Resolución aquí impugnada, a tenor de lo previsto en el Parágrafo Tercero del artículo 133 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, habría cumplido Veinte (20) años, dos (02) meses y quince (15) días de servicio ininterrumpido. De allí que, el porcentaje sería de 75 %, por los veinte (20) de servicios prestados.”

Que “…para determinar el monto de la pensión de jubilación (…), deberá atenderse, a lo que el Tribunal Supremo de Justicia en la Sala de Casación Social, ha establecido al respecto. Esto es, para el trabajador, aquellas ‘…REMUNERACIONES QUE SE HAGAN EFECTIVAS DE MANERA REGULAR Y PERMANENTE POR LA PRESTACIÓN DE SU SERVICIO’.”

Que las remuneraciones efectivas, regulares y permanentes que percibió la hoy querellante que ingresaron a su patrimonio, en forma reiterada, continua y constante fueron las siguientes: el sueldo mensual y la compensación, la prima de antigüedad, la p.p., la prima por cargo, el bono vacacional, el bono de evaluación de desempeño laboral, “…la Bonificación de Fin de Año y su correspondiente Asignación Complementaria de Bonificación de Fin de Año…” y el beneficio alimentario de los Cesta Tickets.

Que según la parte actora para el cálculo de la Pensión de Jubilación de la querellante deberán computarse los doce (12) meses de sueldo, la prima de antigüedad, la p.p., la prima por cargo, el bono vacacional, el bono de evaluación de desempeño laboral, la bonificación de fin de año y su correspondiente asignación complementaria de bonificación de fin de año.

Que “…la PENSIÓN DE JUBILACIÓN (…), debe ser ajustada, en una Primera Fase a la suma de (…) (Bs. 11.115,81)…”

Que “…en una Segunda Fase, se deberá aplicar el Incremento del 40% Decretado por la Fiscal General de la República, lo cual deberá ser realizado de la siguiente manera: Bs.f. 11.115,81 x 40% = Bs.F. 15.562,13; (…); y así [solicitan] sea reconocido por el Ministerio Público y declarado por este respetable Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo, A PARTIR DEL 30 JULIO DE 2010; fecha en la cual se publicó y se hizo efectivo, el Aumento General de Sueldos, Salarios y Pensiones.”

Que mediante la Resolución Nº 867, de fecha 19 de Julio de 2010, “…se le concedió el beneficio de Jubilación (…), pero eso si (sic), solo (sic) en lo atinente al cálculo o cómputo del monto dinerario que en definitiva se estableció como la Pensión de Jubilación, por estar totalmente errado el cálculo realizado.”

Que “…resulta nula parcialmente dicha Resolución porque viola el contenido normativo de los artículos 80, 86 y 87 de nuestra Constitución, ya que al no tomarse en cuenta o excluirse del cómputo de dicha pensión las cantidades dinerarias por [ella] percibidas como ingresos fijos, continuos, constantes, reiterados, regulares y permanentes, como lo son la Bonificación de Fin de Año, su Complemento y el Bono de Evaluación de Desempeño laboral, conceptos y/o beneficios laborales generados, o que se corresponden, con la Antigüedad y el Servicio Eficiente, violaron igualmente los Principios de Intangibilidad y Progresividad previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al producir una alteración y un menoscabo en [sus] derechos, por lo tanto adecuándose a las previsiones del numeral 4 ejusdem, esto es, que constituye un Acto Nulo Parcialmente con respecto al monto o asignación mensual por concepto de Pensión de Jubilación, POR LO TANTO, SE ADECÚA A LOS SUPUESTOS PREVISTOS EN EL ARTÍCULO 19 NUMERAL 1 DE LA LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS…”

Que “[r]esulta igualmente NULA PARCIALMENTE, (…), por cuanto viola el contenido normativo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como la norma de rango sub-legal contenida en el artículo 139 del Estatuto del Personal del Ministerio Público, al excluir del cómputo de la Pensión de Jubilación (…), los montos correspondientes a la Bonificación de Fin de Año y su Complemento y el Bono de Evaluación de Desempeño Laboral, al considerar que las mismas son unas Remuneraciones NO REGULARES Y NO PERMANENTES…”

Solicitan que se declare la nulidad parcial del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 867 de fecha 19 de Julio de 2010, específicamente en lo relacionado al cálculo o cómputo del monto dinerario que en definitiva se estableció como su Pensión de Jubilación.

Igualmente solicitan se le imponga al Ministerio Público la obligación de proceder a realizar un nuevo cálculo, cómputo o ajuste al monto de la Pensión de Jubilación que le fuera asignado a la querellante y que el resultado de nuevo cálculo sea efectivo a partir del 1º de agosto de 2010.

Solicita igualmente que se incluya en el nuevo cálculo “…la incidencia correspondiente al descuento de la Caja de Ahorros (Aporte del 15% por parte del Asociado) y el correspondiente (Aporte del 15% por parte del Patrono Ministerio Público), los cuales en su conjunto deberán ser abonados en la cuenta particular de [su] representada, o haberes que posee como asociada en la Caja de Ahorros del Personal del Ministerio Público.”

II

ALEGATOS DEL ÓRGANO QUERELLADO

En fecha 21 de septiembre de 2011, la representante de órgano querellado consignó su escrito de contestación, en el cual alegó lo siguiente:

Que como punto previo a la contestación al fondo de la demanda, alega la parte querellada, la inadmisibilidad del presente recurso por haber operado la caducidad de la acción a tenor de lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que “…la fecha de interposición del presente recurso, ocurrió el 26 (sic) de abril de 2011, razón por la cual, es forzoso concluir que había transcurrido con creses los tres (03) meses a los que hace referencia el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”

Que “…el bono de evaluación no debe ser incluido en el sueldo base para el cálculo de la pensión de jubilación tomando en cuenta el fundamento legal establecido en el artículo 88 del Estatuto del Personal del Ministerio Público, y por ser otorgado por la Fiscal General de forma potestativa, y en el supuesto de otorgarlo, su monto dependerá del resultado obtenido por el funcionario de que se trate, en la evaluación realizada al efecto…”

Que “[e]n relación con la inclusión de la Bonificación de Fin de año y la asignación complementaria a dicha bonificación, para el cálculo de la pensión, debe ser negado, por cuanto significaría pagar dos veces dicha percepción a los jubilados contrariando con ello el Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues sería un concepto salarial que produciría efecto sobre sí mismo.”

Que “…el artículo 161 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, se explica al establecer que los jubilados y pensionados recibirán la bonificación de fin de año más lo que pudiera acordar la Fiscal General de la República en base al artículo 76 del estatuto, la cual se calculará en proporción a la jubilación o pensión.”

Que “[e]n cuanto a la inclusión del Bono Vacacional en la pensión de jubilación, debe indicarse que no corresponde a los conceptos de antigüedad y servicio eficiente, para ser incluido en el cálculo de jubilación…”

Que “[a]l respecto de la segunda pretensión, debe aclararse que se trató de la aprobación de las nuevas escalas de Sueldos y Salarios, hecho que determinó un aumento o incremento en el sueldo de las distintas series de empleados de la institución en forma variable, pero no de un aumento salarial.”

Que “…es falso el alegato de violación a los derechos y garantías constitucionales de la querellante por parte del Ministerio Público…”

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Considera pertinente este Juzgado, antes de pasar a decidir sobre el fondo de la controversia, revisar lo relacionado con la caducidad de la presente acción, alegada por la parte querellada como punto previo, requisito éste que por ser materia de estricto orden público puede ser declarado en cualquier estado y grado de la causa, y en tal sentido se observa:

En lo que respecta a la caducidad, considera necesario quien aquí decide hacer las siguientes observaciones: la acción es considerada como el derecho de la persona de exigir de los Órganos Jurisdiccionales, mediante el proceso, la resolución de una controversia o una petición; la ley establece que este derecho debe ser ejercido dentro de un determinado lapso, y de no ser ejercido en dicho tiempo la acción resulta inadmisible y la garantía jurídica del estado demandada por el accionante, no tiene lugar si es ejercida después de vencido el plazo; pues la caducidad es un término fatal y es un plazo en el cual se debe realizar la actividad que la ley previno para ello.

El legislador ha previsto la institución de la caducidad por razones de seguridad jurídica, y establece un límite temporal para hacer valer derechos y acciones. La falta de ejercicio de la acción dentro del plazo prefijado impide su ejercicio, toda vez que la caducidad sólo es creada por mandato legal y es un plazo que no admite interrupción ni suspensión, el mismo transcurre fatalmente y su vencimiento implica la extinción de la acción para ejercer el derecho que se pretende hacer valer, por lo que tal acción debe ser interpuesta antes de su vencimiento.

En torno a este particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 727 del 8 de abril de 2003, caso: O.E.G. señaló:

(…) En conclusión, esta Sala considera que la decisión cuya revisión se solicitó contravino la jurisprudencia de esta Sala con referencia a que los lapsos procesales, que legalmente son fijados y jurisdiccionalmente sean aplicados, no son ‘formalidades’ per se, susceptibles de desaplicación, sino, por el contrario, que ellos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, que por ellos se guían, y cuyo fin es la salvaguarda de la seguridad jurídica (…)

.

Asimismo, también la referida Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 03 de octubre de 2006, caso: H.R.C.A. indicó que:

En consecuencia, siendo que en el caso de autos, el hecho que dio lugar a la querella por cobro de diferencia de prestaciones sociales, se produjo el 16 de septiembre de 2004, y que el actor interpuso la misma ante el tribunal respectivo el 8 de marzo de 2005, es evidente que transcurrió sobradamente el lapso de tres meses previsto en el tantas veces nombrado artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que ocasiona forzosamente la caducidad de la acción y, por ende, su inadmisibilidad..

De conformidad con las decisiones parcialmente transcritas, se evidencia, que los lapsos procesales, como es el de la caducidad para el ejercicio de la acción, son de obligatoria observancia por parte del Juzgador, toda vez que formando parte de los derechos de acceso a la justicia, defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva, deben ser protegidos en su globalidad por los Tribunales, pero corresponde en la misma medida el respeto y aplicación de las reglas predeterminadas.

Ahora bien, considera este Juzgado necesario traer a colación, el criterio Jurisprudencial de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, establecido en la decisión dictada en fecha 12 de noviembre de 2007, caso P.J.C.V.. Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCES), en el cual, siguiendo la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia señaló lo siguiente:

…esta Corte advierte, de la revisión de las actas que conforman el expediente, que la querellante mediante comunicación, fue notificada del acto impugnado el 31 de diciembre de 2003, según consta al folio 12. Asimismo, se evidencia, que la querella fue interpuesta en fecha 21 de diciembre de 2004, (Vid. Folio 6 vuelto), lo que traería como consecuencia en principio la caducidad de la acción, toda vez que transcurrió con creces el lapso de tres (3) meses previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

No obstante lo anterior, esta Corte observa, que en el caso de autos se presentó una situación excepcional en lo que respecta al lapso de caducidad, toda vez que de la lectura detenida de la comunicación contentiva del acto administrativo impugnado (Vid. folio 12), se desprende que se ordenó la notificación de la querellante, pero no se señalaron los medios de impugnación que contra dicho acto procedían; así como tampoco los Órganos y lapsos ante los cuales podía interponerlos, todo ello en contravención con lo preceptuado en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En este sentido, debe señalarse que ha sido criterio reiterado por la jurisprudencia de esta Corte, que cuando la Administración dicta un acto que pudiera afectar los derechos o intereses legítimos, personales y directos de un funcionario, está obligada a señalar los medios de impugnación, lapsos y órganos que contra dicho acto administrativo proceden, pues de no hacerlo, se produce una notificación defectuosa, de conformidad con lo previsto en el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por lo tanto, no serían exigibles como requisitos de admisibilidad el cumplimiento del lapso de caducidad y el agotamiento de la vía administrativa, ya que el incumplimiento por parte del funcionario de dichos requisitos, sería el resultado de una omisión de la Administración que no puede traerle como consecuencia, la perdida del acceso al recurso legalmente previsto para la impugnación del acto del cual se trate.

En este sentido es necesario para esta Corte, traer a colación el criterio reiterado en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, referente al cómputo del lapso de caducidad cuando un acto administrativo que afecta los derechos del particular no cumple con los requisitos establecidos en el mencionado artículo 73. Así tenemos, que en sentencia dictada en fecha 20 de octubre de 2006, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: M.C.M.A., en donde la Sala conoció de un recurso de revisión, anuló la sentencia N° 2006-961, de fecha 18 de abril de 2006, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la cual sostuvo lo siguiente:

…para que la caducidad pueda computarse válidamente es imprescindible que el recurrente haya sido correctamente notificado del acto que afecta sus derechos o intereses pues, de lo contrario, no comienza a transcurrir ningún lapso. Ello por cuanto la consecuencia jurídica del transcurso del lapso de caducidad es sumamente grave: inadmisibilidad de la demanda. Por tanto, para que pueda aplicarse esa consecuencia en forma ajustada a derecho, es necesario que el destinatario del acto objeto de la demanda haya sido informado del recurso, tribunal competente y lapso para su interposición, que el ordenamiento jurídico le brinda en caso de que desee impugnar el acto.

Los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos son muy claros en ese sentido cuando disponen lo siguiente:

'Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.

Artículo 74. Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto.'

La Sala constata que el acto que la solicitante de la revisión impugnó en primera instancia por ante el Juzgado Superior Sexto Contencioso Administrativo de la Región Capital (folio 26) no hizo mención expresa al recurso que procedía en su contra, así como tampoco del lapso para su interposición y el tribunal con competencia para el conocimiento de la demanda. La consecuencia de tales omisiones en el acto de notificación, es la que establece el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cual es que la notificación es defectuosa y no produce ningún efecto, razón por la cual, en el caso de autos, el lapso de caducidad de la pretensión contenciosa funcionarial no comenzó su transcurso…

(Resaltado de esta Corte).

Ahora bien, conforme al criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y constatando que en el acto administrativo de remoción, que cursa al folio 12 del expediente judicial, el Instituto no le indicó a la querellante los lapsos, recursos y Órganos Jurisdiccionales ante los cuales podía interponer un eventual recurso contra el acto administrativo impugnado, observándose una evidente violación del contenido del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo tanto, esta Alzada considera que es una notificación defectuosa, no transcurriendo los lapsos para impugnarlo, teniéndose la querella interpuesta tempestivamente. Así se decide.

Por los razonamientos antes expuestos, considera esta Corte que en el caso de autos, no ha operado la caducidad prevista en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo previsto en el artículo 19, párrafo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

En este orden de ideas observa este Juzgador, que de la revisión de las actas se evidencia que al folio 84 del expediente judicial, corre inserta copia de la Resolución Nº 867 de fecha 19 de julio de 2010, en la cual no se señalan los medios de impugnación que contra dicho acto procedían, así como tampoco los Órganos y lapsos ante los cuales podía interponerlos, violando así lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual establece lo siguiente:

Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto integro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.

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Considera este Jugado que la violación del artículo anteriormente transcrito, trae como consecuencia la inminente aplicación de lo establecido en el artículo 74 de la precitada Ley, el cual señala lo siguiente

Artículo 74. Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto.

.

De lo anteriormente analizado, debe concluir quien aquí decide que en el presente caso no ha operado la caducidad prevista en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto no se cumplieron con los requisitos legalmente establecidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica del Procedimientos Administrativos, al momento de dictar la Resolución objeto de impugnación. Así se decide.

Una vez resuelto el anterior alegato, pasa este Juzgado a pronunciarse sobre el fondo de la controversia en los siguientes términos:

La presente querella se contrae a la solicitud de la parte actora de que se declare la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 867 de fecha 19 de julio de 2010, suscrito por la Fiscal General de la República, mediante la cual se le concedió el beneficio de jubilación, específicamente con respecto al monto de la pensión de jubilación en lo atinente al cálculo o cómputo del monto dinerario que se estableció como su pensión de jubilación.

Alega la parte que actora que “…la pretensión pecuniaria a la que aspira (…), se concreta en UN RECÁLCULO O AJUSTE DE SU PENSIÓN DE JUBILACIÓN, la cual fue mal calculada, ya que no se tomaron en cuenta para su cómputo, conceptos y/o beneficios laborales generados, o que se corresponden con el Sueldo Mensual y el Incremento de que fue objeto en un 40%, desde el mes de Marzo del pasado año 2010; la Prima de Antigüedad, Prima por Cargo y la P.P.; el Bono de Evaluación de Desempeño Laboral; el Bono Vacacional; la Bonificación de Fin de Año y su correspondiente asignación complementaria de Bonificación de Fin de Año; así como, el Beneficio Alimentario de Cesta Tickets. Todas las anteriormente mencionadas percepciones laborales que durante los últimos Diez (10) años por lo menos, estuvo recibiendo (…) en forma Regular y Permanente, por parte del Ministerio Público.”

Así mismo alega que “El monto de la Pensión de Jubilación (…) está conformado por dos (2) fases, (…):

A)= Una Primera Fase que corresponde a la fecha de la Resolución de Jubilación, es decir, a partir del 19/JULIO/2010, que corresponde a un Primer Cálculo, con el cual fue jubilada.

B)= Una Segunda Fase que se desarrolla, cuando en fecha 30 de julio de 2010, opero (sic) la cancelación de un AUMENTO GENERAL DE SUELDOS, SALARIOS Y PENSIONES, POR EL ÓRDEN (SIC) DE UN 40%, LO CUAL SE HIZO RETROACTIVO A PARTIR DEL 01/MARZO/2010 Y SE HIZO EFECTIVO EL 30 DE JULIO DE 2010.-”

Por su parte, la representación del órgano querellado alega que el bono de evaluación no debe ser incluido en el sueldo base para el cálculo de la pensión de jubilación tomando en cuenta el fundamento legal establecido en el artículo 88 del Estatuto del Personal del Ministerio Público, por cuanto es un bono otorgado por la Fiscal General de forma potestativa, y en el supuesto de otorgarlo, su monto dependerá del resultado obtenido por el funcionario de que se trate, en la evaluación realizada al efecto.

Igualmente alegó la parte querellada que la inclusión de la bonificación de fin de año y la asignación complementaria a dicha bonificación, para el cálculo de la pensión, debe ser negada, por cuanto significaría pagar dos veces dicha percepción, ya que el artículo 161 del Estatuto de Personal del Ministerio Público establece que los jubilados y pensionados recibirán la bonificación de fin de año; en cuanto a la inclusión del Bono Vacacional señalan que no corresponde a los conceptos de antigüedad y servicio eficiente, para ser incluido en el cálculo de jubilación.

En relación con la solicitud de la parte actora en cuanto al pago de un aumento general de sueldos, salarios y pensiones, por el orden de un 40%, señaló la representación del órgano demandado que se trató de la aprobación de las nuevas escalas de sueldos y salarios, hecho que determinó un aumento o incremento en el sueldo de las distintas series de empleados de la institución en forma variable, pero no de un aumento salarial.

Ahora bien, visto lo anterior pasa este Juzgado a decidir en cuanto a lo solicitado, en relación con la primera fase del monto de la pensión de jubilación, sobre la cual la parte actora solicita el reajuste, observa este Juzgado que en el cálculo inicial y en la rectificación del monto de la pensión de jubilación de la querellante (folios 224 y 212 respectivamente) del expediente administrativo, se incluyeron los siguientes conceptos: sueldo básico, prima de antigüedad, p.p., y bono vacacional, motivo por el cual este Juzgado no se pronunciará en relación con la solicitud de inclusión de dichos conceptos en el recálculo del monto de la pensión de jubilación solicitado. Así se decide.

Dicho lo anterior este Juzgado pasa a resolver con respecto a la procedencia o no de la inclusión en el monto de la pensión de jubilación de la querellante del bono de evaluación de desempeño laboral, bonificación de fin de año y su correspondiente asignación complementaria de bonificación de fin de año, así como el beneficio de cesta ticket alimentario, siendo que, en tal sentido se observa:

En relación con la inclusión de la bonificación de fin de año, señala la parte querellante que tal concepto lo ha percibido continua, regular y permanentemente, en el último trimestre de cada año, durante los 20 años continuos de servicio activo laboral. Al respecto, la representación judicial de la parte querellada sostuvo que dicho concepto y la asignación complementaria, no deben ser incluidos dentro del salario base para el cálculo de la pensión de jubilación, en virtud de lo establecido en el artículo 161 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, el cual dispone que se cancelará a los jubilados la bonificación de fin de año además del monto de la pensión de jubilación. Por tanto, señala que de incurrirse en el error de incluir el bono de fin de año dentro del salario base para el cálculo del monto de la pensión de jubilación, se estaría pagando dos veces esa percepción a los jubilados.

En tal sentido debe señalar quien aquí decide, que el artículo 161 del Estatuto de Personal del Ministerio Público establece que “Los jubilados y pensionados del Ministerio Público recibirán la bonificación de fin de año, más la que pudiera acordar el Fiscal General de la República, con base en el Artículo 76, a los fiscales, funcionarios y empleados activos. Tales bonificaciones se calcularán, en proporción a la correspondiente jubilación o pensión".

De la norma antes transcrita se evidencia que al personal jubilado del Ministerio Público efectivamente le corresponde el pago anual de la bonificación de fin de año, de modo que sería un contrasentido, además de un pago indebido, si además de pagarle anualmente la bonificación de fin de año correspondiente, se realizara el cálculo de la pensión de jubilación incluyendo nuevamente lo percibido anualmente por concepto de bonificación de fin de año, lo que conduciría a computar dos veces el mismo concepto. En tal sentido, resulta forzoso para este Tribunal negar la solicitud de inclusión de la bonificación de fin de año y su correspondiente asignación complementaria. Así se decide.

En cuanto al bono de evaluación de desempeño laboral, la parte querellante señala que dicho concepto lo ha percibido continua, regular y permanentemente, desde su creación en el año 1995, no habiendo sido pagado el período correspondiente al año 2009-2010 por situación de reposo médico, es por lo que en el último año de servicio que prestó en el Ministerio Público, es cuando no percibe dicho bono, siendo que de todos los demás años, la hoy querellante fue acreedora de los mismos.

Al respecto, la representación judicial de la parte querellada señaló que dicho bono no responde a los elementos de regularidad y permanencia que forman parte del llamado salario normal, como base de cálculo del monto de la pensión de jubilación. Por tanto, señala que el mismo constituye un reconocimiento o gratificación de carácter potestativo que puede o no otorgar el Fiscal General de la República, y si lo otorga, su pago al funcionario depende entre otros, de los siguientes elementos: resultado de la evaluación, disponibilidad presupuestaria y, del cumplimiento de determinados requisitos establecidos por el máximo jerarca de la institución establecidos en las Normas para el Pago del Bono Único de Evaluación.

Asimismo, manifiesta que dicho concepto constituye una percepción de carácter accidental, que no goza de la permanencia y regularidad que toda percepción de carácter salarial debe gozar, para ser incluido como elemento integrante del salario normal, como base de cálculo de la pensión de jubilación.

En tal sentido este Juzgado observa que de acuerdo con lo previsto en el artículo 88 del Estatuto del Personal del Ministerio Público “El Fiscal General de la República, con base a la disponibilidad presupuestaria, podrá otorgar un bono único de reconocimiento por méritos individuales a los fiscales, funcionarios y empleados. El monto del indicado bono dependerá del resultado obtenido por el fiscal, funcionario y empleado, de acuerdo con las Normas de Aplicación del Sistema de Evaluación de Desempeño, a que se refieren los artículos precedentes”.

De lo anterior se evidencia, que tal y como lo manifestó la representación judicial de la parte querellada, la bonificación de desempeño depende de la disponibilidad presupuestaria del organismo; asimismo se desprende de la norma antes transcrita, que la misma implica una evaluación previa y de la cual va a depender la procedencia o no del pago, además de constituir un “Bono Único” en los términos del artículo 88 del Estatuto de Empleados del Ministerio Público, que no trasciende al período evaluado y no podría mantenerse en el tiempo, ni ser incluido en el cálculo de la pensión mensual de jubilación.

Por otra parte se tiene que el mismo dependerá de una evaluación satisfactoria del servicio prestado, y que varía de acuerdo con los resultados de la evaluación. De lo anterior se desprende que no se trata de un bono permanente y constante, sino que variará de acuerdo con la disponibilidad presupuestaria, y que se paga en función del resultado obtenido en la evaluación, motivo por el cual debe precisar este Juzgador, que tal y como lo afirmó la propia querellante, al encontrarse de reposo médico no se le pudo realizar la evaluación de desempeño y en virtud de ello no se le concedió el incentivo que le hubiere correspondido en función del resultado de la evaluación, todo lo cual conduce a negar la solicitud de inclusión de la bonificación de desempeño en el cálculo de la pensión de jubilación. Así se decide.

En cuanto a la solicitud de la inclusión del concepto de cesta ticket, señala la parte querellante que desde el año 2008 ocupaba el cargo de Fiscal Principal Décima Octava del Estado Carabobo y comenzó a recibir el beneficio alimentario a través de cesta ticket, siendo sucesivamente regular, continuo y permanente, cancelado en forma mensual y cuyos montos variaron de acuerdo con el valor de media Unidad Tributaria.

Por su parte, la representación judicial de la parte querellada sostiene que el mismo no forma parte del sueldo de la querellante, toda vez, que su Ley de creación (Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, publicada en la Gaceta Oficial Nº 36.358 de fecha 15 de septiembre de 1998) así lo determina, aunado a la interpretación realizada por el Tribunal Supremo de Justicia, específicamente por la Sala de Casación Social en fecha 30 de julio de 2003 (caso: F.B.V.. Banco Mercantil) en la que señala de manera expresa, que el mismo no forma parte del sueldo. De allí que considere esa representación, que dicho beneficio no debe ser incluido para el cálculo de la pensión de jubilación. En tal sentido este Juzgado debe señalar, que dicho beneficio se vincula con la prestación efectiva del servicio, razón por la cual no puede ser incluido en el monto de la pensión de jubilación, y en virtud de ello se niega tal pedimento. Así se decide.

Ahora bien, decidido lo anterior, pasa este Juzgado a analizar sobre la segunda fase a la cual hacer referencia la hoy querellante en cuanto al reajuste del monto de su pensión de jubilación, señalando al respecto que en fecha 30 de julio de 2010, operó la cancelación de un aumento general de sueldos, salarios y pensiones, por el orden de un 40% lo cual se hizo retroactivo a partir del 01/03/2010. Asimismo señaló que se deberá aplicar dicho incremento del 40%, siendo que, la pensión de jubilación de la hoy querellante deberá ser justa, legal y correctamente reajustada a la suma de Bs. 15.562.,13, a partir del 30 de julio de 2010, fecha en la cual se publicó y se hizo efectivo el aumento general de sueldos, salarios y pensiones.

A su vez manifiesta que habiendo sido su último sueldo objeto de un incremento del 40% desde el mes de marzo del año 2010, quedó su sueldo como activa en la cantidad de Bs. 10.911,96 y su pensión de jubilación se determinó en la suma de Bs. 6.828,29, y que “…evidentemente se aprecia una desmejora, y situación de no equitatividad (sic)…”; es decir, se puso de manifiesto con la recepción de los referidos recibos, el error en que se incurrió quizás, por alguna omisión involuntaria, en la determinación del cálculo hecho de su pensión de jubilación.

Por otro lado sostiene que el referido incremento deberá ser realizado de la siguiente manera: Bs.F. 11.115,81 x 40% = Bs.F. 15.562,13. Es decir, que la Pensión de Jubilación de su mandante, debe ser “…justa, legal y correctamente REAJUSTADA a la suma de (…) (Bs.F. 15.562,13)…”, y así solicita sea reconocido por el Ministerio Público, a partir del mes de julio de 2010, fecha en la cual se publicó y se hizo efectivo el aumento general de sueldos, salarios y pensiones.

Al respecto la representación judicial de la parte querellada expone que aún cuando la Resolución impugnada, estableció en el artículo 2 que “…La beneficiaria gozará de una asignación mensual por concepto de jubilación de SEIS MIL OCHOCIENTOS VEINTIOCHO BOLÍVARES FUERTES CON 29/100 (Bs. 6.828,29), la cual fue calculada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 138 del referido Estatuto”.

En tal sentido este Juzgado observa que a los folios 84 y 85 del expediente judicial, riela copia simple de la Resolución Nº 867 suscrita por la Fiscal General de la República en fecha 19 de julio de 2010, mediante la cual se verifica ciertamente que la concesión del beneficio de jubilación a la hoy actora, se estableció en un monto de SEIS MIL OCHOCIENTOS VEINTIOCHO BOLÍVARES FUERTES CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 6.828,29), a partir del 01 de agosto de 2010. A su vez se tiene que al folio 224 del expediente judicial, corre inserta copia simple del formato que contiene los conceptos que componen el cálculo del monto de la pensión de jubilación, de donde se originó la cantidad antes referida.

Posteriormente se verifica en el folio 213 del expediente judicial, la rectificación del monto de jubilación, la cual contiene la relación de sueldos de los últimos 12 meses percibidos por la hoy actora, esto es, desde el mes de agosto de 2009 hasta el mes de julio de 2010, verificándose asimismo que en el mes de marzo de 2010 se incluyó el incremento del sueldo equivalente al 40% al cual alude la hoy querellante.

Siendo ello así, mal puede pretender la hoy querellante que se le reajuste el monto de su pensión de jubilación, alegando que se incluya el 40% de aumento decretado por la Fiscal General de la República en su oportunidad, toda vez que con las actas verificadas previamente se pudo comprobar, que dicho aumento sÍ fue considerado a los fines de calcular el monto de su pensión de jubilación. Aunado a ello, la hoy actora indicó que el monto de su último sueldo como activa era de Diez Mil Novecientos Once Bolívares con Noventa y Seis Céntimos (Bs. 10.911,96) y que con la inclusión del referido aumento del 40%, su sueldo debió quedar en la cantidad de Quince Mil Quinientos Sesenta y Dos Bolívares con Trece Céntimos (Bs. 15.562,13). Sin embargo, de las probanzas cursantes en autos no se logra verificar que el monto del sueldo sea el señalado por la hoy actora, aún cuando en el mismo escrito libelar cuando hizo una relación de los montos percibidos durante los últimos doce meses a los fines del cálculo de su pensión de jubilación, las cantidades referidas son las que efectivamente recibió, información ésta que coincide con la contenida en el formato consignado a los autos y al cual se hizo referencia previamente, la cual sirvió como base para que la Administración realizara los respectivos cálculos. Por consiguiente, este Juzgado debe negar la solicitud de incluir el aumento del 40% en el monto de la pensión de jubilación que a decir de la hoy actora, constituía la segunda fase del reajuste solicitado. Así se decide.

En relación con el porcentaje de la asignación mensual señala la representación judicial de la hoy actora, que el artículo 138 del Estatuto del Personal del Ministerio Público establece un porcentaje de 75% más 1,5% por el año que sobrepase los 20 años; siendo que en el caso concreto, a su mandante le corresponde un 75%, toda vez que al haber ingresado como empleada al Ministerio Público en fecha 01 de enero de 1990, se le computan 20 años de servicio ininterrumpidos. Al respecto, la representación judicial de la parte querellada señaló que si a la cantidad de Bs. 8.417,31, se le calcula el 75% base por 20 años de servicio, más 1,5% adicional por el año de servicio prestado por la querellante (20 años de servicio) se tendría como resultado la Bs. 6.439,24.

Al respecto, este Juzgado observa que el artículo 138 del Estatuto de Personal del Ministerio Público establece que: “La asignación mensual, por concepto de jubilación será de un setenta y cinco por ciento (75%), como mínimo, del sueldo promedio devengado por el fiscal, funcionario o empleado durante su último año de servicio. Este porcentaje será incrementado en uno y medio por ciento (1,50%), por cada año que sobrepase los veinte (20) años de servicio mínimo exigido por el artículo 133, hasta un tope del noventa por ciento (90%).” Ahora bien, en relación con lo anterior se verifica de las actas procesales cursantes en el expediente administrativo, que la hoy actora ingresó al Ministerio Público en fecha 01/01/1990 hasta el 01/08/2010, fecha que fue considerada a los fines de dar por culminada su relación de trabajo, por cuanto a partir del 01/08/2010 se hizo efectivo su beneficio de jubilación; razón por la cual se computa un tiempo de servicio de 20 años, por lo que al aplicársele el contenido de la norma aludida previamente, se tiene que su pensión se calculó en base al 75%, tal y como se desprende del cálculo de la pensión de jubilación inicial (folio 224 del expediente administrativo). En consecuencia, este Juzgado observa que la Administración aplicó correctamente el porcentaje correspondiente y por consiguiente debe negarse el referido alegato. Así se decide.

Por otro lado, considera la parte actora que el acto administrativo que contiene la decisión de su jubilación es nulo parcialmente con respecto al monto o asignación mensual por concepto de pensión de jubilación, aunado a que viola el contenido normativo de los artículos 80, 86 y 87 de la Constitución, ya que al no tomarse en cuenta o excluirse del cómputo de dicha pensión las cantidades dinerarias recibidas por su representada como ingresos fijos, continuos, constantes, reiterados, regulares y permanentes como lo son la bonificación de fin de año, su complemento y el bono de evaluación de desempeño laboral, prima por cargo, p.p., conceptos y/o beneficios laborales generados, o que se corresponden con la antigüedad, violaron igualmente los principios de intangibilidad y progresividad previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al producir una alteración y un menoscabo en sus derechos, lo cual hace que se ajuste a los supuestos previstos en el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Asimismo, indica que además resulta nulo dicho acto por cuanto viola el contenido normativo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como la norma de rango sub-legal contenida en el artículo 139 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, al excluir del cómputo de la pensión de jubilación de su mandante, los montos correspondientes a la bonificación de fin de año y su complemento y el bono de evaluación de desempeño laboral, bono vacacional, prima por cargo y prima por profesionalización, al considerar que las mismas son unas remuneraciones no regulares y no permanentes, con tal exclusión, dicha Resolución en el cálculo realizado, se apartó del procedimiento legal correspondiente, razón por la cual se adecua a los supuestos previstos en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto fue dictada con prescindencia del procedimiento legalmente establecido.

Al respecto este Juzgado observa, que toda vez que previamente se verificó que de los conceptos solicitados por la hoy actora a los fines del recálculo de su pensión de jubilación, si se tomó en consideración la prima de profesionalización, la prima por cargo y el bono vacacional; así como también se analizó si procedía la inclusión o no de los demás conceptos solicitados, es por lo cual se considera inoficioso pronunciarse respecto a la solicitud de nulidad del aludido acto, por cuanto el fundamento de tal argumento versa en la exclusión de tales conceptos, los cuales fueron objeto de análisis en el presente fallo, determinándose con ello la improcedencia de los demás conceptos en la inclusión del recálculo solicitado. En consecuencia, este Juzgado desestima dicho argumento y así se decide.

En relación con la inclusión de la incidencia correspondiente al descuento de la Caja de Ahorro (Aporte del 15% por parte del asociado) y el correspondiente aporte del 15% por parte del patrono, este Juzgado debe negar tal solicitud, por cuanto dicho concepto no forma parte del cálculo de pensión de jubilación y mucho menos del recálculo solicitado. Así se decide.

En razón de lo anterior, y dado que no existen otros vicios que impliquen la declaratoria de nulidad del acto contenido en la Resolución Nro. 897 de fecha 17 de julio de 2010, emanada del Despacho de la Fiscal General de la República, resulta forzoso para este Tribunal declarar sin lugar la presente querella, y en consecuencia, se confirma el acto administrativo impugnado por encontrarse ajustado a derecho. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial de nulidad parcial del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 867 de fecha 19 de julio de 2010, dictado por la ciudadana Fiscal General de la República, interpuesto por los abogados R.L.P.M. e I.D.M., actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana R.V.A.B., ya identificados, y se confirma el acto administrativo impugnado por encontrarse ajustado a derecho.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. En Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de junio del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-

EL JUEZ PROVISORIO,

F.M.M.

EL SECRETARIO ACC.

A.B.N.

En esta misma fecha, siendo las una de la tarde (01:00 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO ACC.

A.B.N.

Exp. No. 006898

FMM/ylsi*