Decisión nº AZ512009000110 de Corte Primera de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 21 de Mayo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE SUPERIOR PRIMERA DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL

199° y 150°

ASUNTO: AZ51-R-2005-000018

PONENTE: Dra. YUNAMITH Y. MEDINA

MOTIVO: RESPONSABILIDAD DE CRIANZA (CUSTODIA)

PARTE APELANTE: Fiscal Centésima Décima (110°) del Ministerio Público, con competencia en Protección Civil y Familia, del Área Metropolitana de Caracas.

SOLICITANTE: R.B., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-3.404.754.

SENTENCIA APELADA: Dictada en fecha 23 de febrero de 2005 por la Jueza Unipersonal VII de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial.

- I -

Conoce esta Corte Superior Primera, del presente asunto, en virtud de la apelación interpuesta por la Fiscal Centésima Décima del Ministerio Público, con competencia en Protección Civil y Familia del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la sentencia dictada en fecha 23 de enero de 2005 por la Jueza Unipersonal VII de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, que declaró sin lugar la acción de Guarda (hoy Responsabilidad de Crianza-Custodia) intentada por el ciudadano R.B., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-3.404.754, en la cual se ordenó que la ciudadana M.M.G., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V-6.243.780, continúe ejerciendo la custodia y cuidado provisional del hoy adolescente, (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)

En fecha 27 de junio de 2005, fue admitido el presente recurso, correspondiéndole la ponencia del mismo, a la Dra. ADAGILLSA G.E., quien para la fecha se desempeñaba como Jueza Presidente de esta Corte Superior.

En fecha 21 de septiembre de 2006, se abocó al conocimiento de la presente causa la Dra. ZELIDETH SEDEK de BENSHIMOL, en sustitución de la Jueza Dra. ADAGILLSA G.E., ello en virtud que a la misma le fue otorgado el beneficio de jubilación, en consecuencia y a los fines previstos en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, fueron notificadas las partes de dicho abocamiento. Quedando constituida para ese momento, esta Corte Superior por las Jueces Dra. B.L. CASTELLANOS, DRA. E.S.C.S. y la antes mencionada Jueza recién abocada.

En fecha 10 de julio de 2007, igualmente se abocó al conocimiento de la presente causa la Dra. L.M.M., en sustitución de la Jueza Dra. B.L.C., ello en virtud que a la misma le fue otorgado el beneficio de jubilación, en consecuencia y a los fines previstos en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, fueron notificadas las partes de dicho abocamiento, quedando constituida para ese momento esta Corte Superior Primera, por las Juezas Dra. ZELIDETH ZEDEK DE BENSHIMOL, DRA. E.S.C.S. y la Dra. L.M.M..

En fecha 12 de junio de 2008, las Juezas Dra. ZELIDETH ZEDEK DE BENSHIMOL y Dra. L.M.M., cesaron en sus funciones y en consecuencia fueron designadas a constituir esta Corte Superior las Jueces Dra. YUNAMITH Y. MEDINA y Dra. E.C.C., y en consecuencia, a los fines previstos en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civils se ordenó notificar a las partes.

Constituida como se encuentra esta Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, por las Juezas Dra. YUNAMITH MEDINA, Dra. E.C.C. y Dra. E.S.C.S., pasan a suscribir el presente fallo, correspondiéndole la ponencia a la Jueza Presidente de la Corte Dra. YUNAMITH Y. MEDINA, quien con tal carácter suscribe, y en tal virtud observa:

Del estudio realizado a las actas procesales que conforman el presente expediente, se observa que el mismo está relacionado con la apelación interpuesta por la Fiscal Centésima Décima del Ministerio Público, con competencia en Protección Civil y Familia, del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la Sentencia dictada en fecha 23 de febrero de 2005 por la Jueza Unipersonal VII de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, que declaró sin lugar la acción de Guarda (hoy Custodia) intentada por el ciudadano R.B., y en la cual se ordenó que la ciudadana M.M.G., continúe ejerciendo la custodia y cuidado provisional del hoy adolescente, (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en tal sentido y por mandato de los artículos 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, quien aquí decide declara competente a esta Corte Superior Primera para conocer del presente recurso de apelación.

Pronunciada la competencia, y dando cumplimiento al ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se pasa a referir los términos en quedó planteada la controversia y en tal virtud, se observa:

Alegó la parte actora en el escrito de la demanda que desconoce el paradero de la ciudadana L.M.A., madre de su hijo (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y que en la actualidad el mismo se encuentra bajo los cuidados de la ciudadana M.M.G., quien fue citada ante la Fiscalía del Ministerio Público y se le informó que el padre del adolescente, quería que éste se fuera a vivir con él, manifestando la prenombrada ciudadana que desde que el niño nació se encuentra bajo su cuidado y quiere que permanezca con ella. En tal virtud solicitó a la Vindicta Pública, que la Custodia del otrora niño, fuese acordada judicialmente.

Solicitó igualmente que fuese citada la ciudadana M.M.G., y que, conforme a lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes su hijo fuese oído.

En acta levantada por el Tribunal, la guardadora de hecho del adolescente, ciudadana M.M.G., solicitó la Custodia del mismo, por cuanto su hermana (madre de éste), sufre de trastornos mentales y ella se lo dio desde que nació. Alegó que ella lo está criando desde entonces, ya que su madre y hermano fallecieron y la única persona que queda en la familia es ella; expuso igualmente, que ella no sabe quien es el padre, en virtud que la madre del adolescente al momento de nacer ya sufría de dichos problemas mentales. Por último indicó, que la única persona que el niño conoce como su madre es a ella.

Establecido lo anterior, se pasa a analizar las pruebas de las partes incorporadas al presente proceso, y en tal virtud se observa:

DE LAS PRUEBAS APORTADAS DURANTE EL JUICIO

Pruebas de la parte actora:

Conjuntamente con su escrito, la parte actora promovió:

1. - Partida de Nacimiento del adolescente (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), la cual se valora con mérito probatorio pleno, por tratarse de un documento público, en aplicación de los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de la misma, el nacimiento y la filiación existente entre el adolescente (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y su progenitor R.B., y así se declara.

2. - Acta levantada ante la Fiscalía Centésima Décima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial. Este documento es una actuación no cuestionada por las partes y desplegada ante un funcionario público competente en presencia de las mismas, que merece toda la fe pública que lo acredita para su ejercicio, razón por la cual conforme a lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil, en relación con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, tiene valor probatorio pleno que se desprende de los instrumentos públicos dentro de este procedimiento, al gozar de autenticidad y del cual se evidencia el conflicto entre las partes en relación a la Custodia del adolescente (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y así se declara.

Pruebas de la parte demandada:

No constan pruebas consignadas por la parte demandada en el presente proceso.

DE LA OPINIÓN DEL ADOLESCENTE

Con relación a la opinión del hoy adolescente, cabe señalar, que compareció en fecha 20 de enero de 2005 ante el a quo y manifestó estar bien, que vive en Piedra Azul, que estudia en el Colegio M.J.S., tercer (3°) grado, que vive con su mamá Maribel y que su papá se llama Ramón.

Dicha opinión, es tomada en cuenta por esta Corte Superior conforme lo dispuesto en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño y del Adolescente, las recomendaciones emanadas de la Sala Plena de nuestro m.T. de la República y los artículos 8 y 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, disposiciones éstas que desarrollan el Interés Superior como principio de aplicación preferente en todos los asuntos que les conciernan a los Niños, Niñas y Adolescentes y el Derecho de opinar y a ser oído, cuyo ejercicio personal y directo debe ser garantizado en todo procedimiento administrativo o judicial que conduzca a una decisión que afecte los derechos, garantías e intereses de los niños, niñas y adolescentes, sin más límites que los derivados de su interés superior y tomando en consideración su capacidad evolutiva, como lo establece el artículo 13 de la precitada Ley. Ahora bien, del verbatum del adolescente cuando afirma sentirse bien, que vive con su mamá Maribel pero a su vez manifiesta saber que su papá se llama Ramón, se infiere claridad de la situación vivencial, así como complacencia y agrado con la modalidad de Custodia que ha venido llevando al lado de la guardadora actual, la ciudadana M.M.G., y así se declara.

Todo ello, aunado a lo establecido en el Informe del Equipo Multidisciplinario suscrito el 24 de noviembre de 2004, en cuanto a que el adolescente se encuentra cursando tercer grado de educación básica, así como también aparece en el Informe del Equipo que se aprecia mayor estabilidad emocional en la madre (refiriéndose a la guardadora del hoy adolescente), dando cuenta que al padre se le dificulta ejercer la guarda (hoy custodia) o que la ejerce con limitaciones, evidenciándose que las condiciones del adolescente de autos son de mejor calidad viviendo junto a la guardadora actual, llevan a la convicción de quien aquí suscribe, que debe dictaminar procurando la estabilidad actual que lo cobija, y así se establece.

A dicho Informe Integral, esta Corte Superior Primera aprecia y le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 504 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por cuanto, de las conclusiones y recomendaciones realizadas por los Profesionales que integran el Equipo Multidisciplinario de los Tribunales de Protección, en virtud que el contenido de dicha experticia privilegiada fundamentada en un exhaustivo análisis Bio-psico-social (Integral), llevan a esta Juzgadora a la libre y plena convicción razonable, de la necesidad urgente de procurar la estabilidad que produce en el adolescente de marras el mantener contacto directo con su guardadora actual la ciudadana M.M.G. por una parte, pero a su vez, a que mantenga contacto tanto con su progenitor no custodio como con la progenitora, esto de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de nuestra Carta Magna, en concordancia con el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y así se hace saber.

- II -

MOTIVA

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

La parte recurrente esgrimió como alegato en su escrito de apelación, que en el presente expediente se evidenció la filiación legal existente entre el adolescente (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y el ciudadano R.B., y que no fue probado en autos el presunto parentesco entre la madre del adolescente, ciudadana L.M.A. y la guardadora de éste, ciudadana M.M.G.; alegó igualmente la parte apelante, que la guardadora del adolescente no demostró su cualidad de tía; y por último arguyó que a la madre del adolescente ciudadana L.M.A., le fue violado el derecho a la defensa, pues, expone que dicha ciudadana no fue citada personalmente y que no se evidencia de manera cierta que sufra de trastornos mentales por cuanto en el informe psiquiátrico que cursa en autos, no aparece el número de la cédula de identidad que la identifique. Fundamenta igualmente la apelante el derecho que asiste al adolescente de autos de ser criado por su familia de origen, que en este caso es su padre, ciudadano R.B., lo cual según su exposición, está plenamente probado en el expediente, alegando igualmente el derecho que tiene el padre a criar, educar, mantener, corregir a su hijo como atributos de la Responsabilidad de Crianza y de la P.P. sobre él, por lo cual, en atención del Principio del Interés Superior de éste, solicita la revocatoria de la Colocación Familiar del adolescente (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en el hogar de la ciudadana M.M.G., dictada por la Jueza Unipersonal VII de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial y se le entregue la Custodia al padre legítimo del mencionado adolescente, ciudadano R.B..

Ante tales alegatos expuestos, esta Juzgadora considera pertinente señalar, que la filiación legal establecida entre el adolescente de marras y su padre ciudadano R.B., ciertamente ha quedado establecida y suficientemente probada en autos, aunado al hecho que la misma no fue debatida, y así se establece.

Igualmente, tampoco fue debatido el hecho que la progenitora del adolescente, la ciudadana L.M.A., padece de alguna enfermedad mental, por el contrario, ambas partes lo expusieron en diferentes oportunidades, así como tampoco fue objeto de controversia alguna, el hecho de que la madre biológica del adolescente J.E., es la referida ciudadana L.M.A., por lo contrario, el progenitor así lo hace saber al tribunal de la causa, y así se establece.

Entrando a analizar la procedencia o no de la pretensión aducida por el ciudadano R.B. sobre la Responsabilidad de Crianza de su menor hijo (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), contra la ciudadana M.M.G., tía materna del adolescente de marras, se observa que dicha pretensión se circunscribe, a que la ciudadana M.M.G., le devuelva la custodia de su menor hijo, quien detenta la misma, según los dichos de esta última, desde que el adolescente nació, en virtud que la madre de éste, sufre de trastornos mentales.

Ahora bien, para comprender a profundidad de la situación planteada, es menester abordar los resultados del Informe Integral ordenado por el a quo, el cual arrojó la siguiente estructura familiar:

Que se desconoce el paradero de la madre de (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); que la tía materna del menor, ciudadana M.G., fungió como madre de crianza del menor, en virtud de ser la concubina por casi 16 años, del progenitor del adolescente, con quien además tiene dos hijos mas, hermanos del adolescente de marras; que para el momento de la interposición de esta demanda, tenían aproximadamente tres meses separados; que la tía manifestó que dejó de vivir con el padre del niño, por su carácter agresivo y su inestabilidad laboral; que la tía a pesar de las carencias, ejerció su rol de madre, procurando bienestar al niño y estudios, siempre presente en la v.d.n. y atendiéndolo como hijo

.

En el plano Psicológico y Psiquiátrico efectuado al ciudadano R.B., se observó:

Dificultad para controlar sus emociones, tendencia a victimizarse, dificultad para planificar y organizar su vida, dificultad en la interacción social y algunos rasgos paranoides, como el temor a quedarse solo, siendo la razón que lo impulsa a solicitar la guarda del niño

.

En cuanto al plano psicológico observado a la ciudadana M.M.G., se observó:

Impresiona como una persona con deseos de superación, dificultades para planificar su vida, positiva, angustiada, dificultades para manejar las emociones, pero sin problemas de organicidad

.

En cuanto al estudio del adolescente, se observó:

Presenta buenas condiciones de higiene, problemas a nivel cultural, es decir, de razonamiento, espontáneo, tímido; refiere que prefiere vivir con la señora Maribel

.

Finalmente, los expertos del Equipo Multidisciplinario refieren que:

La tía tiene bajo su responsabilidad, el adolescente de autos y sus dos hermanos, hijos también del progenitor de J.E.

; la tía labora como peluquera; al padre se le dificulta involucrarse efectivamente en las actividades de sus hijos, crear mecanismos o puentes de comunicación y confianza, participar en su vida diaria y afectiva, por lo que ejerce tales actividades con limitación, por lo que debe reconsiderar su solicitud, en función del bienestar e Interés de su hijo, así como aceptar la viabilidad de otras propuestas, mediante las cuales está, que la tía ejerza el rol de madre del adolescente, a través de una Colocación Familiar, lo cual sería significativo”.

Concluye el informe diciendo:

que no existe patología mental en ninguno de los adultos evaluados, que impida el contacto con el niño y para que sigan ejerciendo sus respectivos roles, sin embargo se aprecia mayor estabilidad emocional en la tía del niño

. Se recomienda Terapias de psicopedagogía y Terapia Ocupacional”.

Así mismo, observa esta Juzgadora que riela a los autos, Informe Médico Psiquiátrico del cual se evidencia que la madre biológica del adolescente J.E., fue hospitalizada por presentar problemas de salud mental, en el Hospital Psiquiátrico de Caracas.

En el presente caso, nos encontramos frente a una excepción de Responsabilidad de Crianza, toda vez que quien detenta la custodia del adolescente (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), es una tía materna y no su madre biológica por causas ajenas a su voluntad, es decir, por trastornos de salud mental.

No obstante lo planteado, de acuerdo al conflicto familiar existente en torno al adolescente de marras, es determinante, que comprobada como ha sido en el caso de marras, que la madre biológica del adolescente (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), no se encuentra en capacidad para ejercer el conjunto de deberes y derechos que involucra la Institución de la P.P. y la respectiva Responsabilidad de Crianza, siendo luego estrictamente necesario, tomar en consideración, las recomendaciones del equipo multidisciplinario, en cuanto a la viabilidad de que la tía materna cumpla judicialmente con estas funciones que ha venido incluso ejerciendo de hecho durante todos estos años.

De modo pues, que para la determinación de la procedencia o no de la pretensión del actor en el presente juicio de Responsabilidad de Crianza, debemos analizar la situación, bajo la normativa Constitucional, Legal e Internacional, así como apoyándonos en la doctrina patria, y así tenemos:

Ha dejado plasmado la Dra. G.M. durante las IX Jornadas de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en relación con el tema, lo siguiente:

A raíz de la reforma, el principio de la co- parentalidad consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, se ha visto plenamente reflejado en la nueva Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo cual ha venido a coadyuvar significativamente en el mejor desenvolvimiento de los progenitores en sus roles de padres, aún en los casos de separación, lo que significa, que aún en estos casos, el niño deberá compartir frecuentemente con su progenitor no custodio, siendo la ‘custodia’, el único contenido de la Responsabilidad de Crianza que no se comparte en virtud de su naturaleza, a menos que ambas partes así lo acuerden de manera excepcional

.

La co-parentalidad, como característica de las relaciones paterno filiales, versa sobre una relación efectiva y sostenida que debe existir entre padres e hijos, este principio del moderno derecho de familia fue establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño.

Los artículos 9.3 y 18.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño consagran la co-parentalidad como derecho de los hijos en cuanto a relaciones personales con sus progenitores y a la satisfacción de todas sus necesidades.

Nuestro derecho interno por su parte, en p.a. con la Convención sobre los Derechos del niño, ha incorporado el principio de la co-parentalidad en el artículo 76 de la Constitución de 1999:

El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas…

La reforma de la LOPNNA le da mayor proyección a la co- parentalidad al redactarse este principio en los siguientes términos:

Artículo 5.- Obligaciones generales de la familia e igualdad de género en la crianza de los niños, niñas y adolescentes.

Este marco legal le da sustento al principio de la co- parentalidad en nuestro sistema jurídico, el cual tiene vigencia en todos los cuadros familiares, es decir, comprende también los supuestos en los cuales los progenitores se hayan separado, ya que los hijos tienen el derecho de recibir los beneficios afectivos y económicos de sus dos padres, estén ellos juntos o no.

Determinemos para mayor comprensión, el contenido de la Responsabilidad de Crianza en la Ley Orgánica, veamos:

Artículo 358.

La responsabilidad de crianza comprende el deber y el derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener, y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes

.

Del artículo en cuestión se desprende, que ambos progenitores tienen los atributos de la Responsabilidad de Crianza, como un derecho-deber compartido “igual e irrenunciable”. Se les equipara plenamente en la responsabilidad frente a sus hijos, es decir, se ha ampliado el abanico de deberes, necesidades y tareas que implica para los padres la crianza de sus hijos.

En materia del ejercicio de la Responsabilidad de Crianza se ha establecido el mismo principio de la Institución de la P.P., es decir, que debe ejercerse conjuntamente por ambos progenitores en cualquier supuesto. Citemos la norma:

Artículo 359:

El padre y la madre que ejerzan la p.P. tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la responsabilidad de crianza de sus hijos o hijas y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la responsabilidad de crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre…

Ha de resaltarse que, se evidencia de la norma, además de ser un deber compartido frente a los hijos, es un atributo que será ejercido en forma conjunta, así vivan separados.

Quiere decir, que los padres están obligados a ofrecer las mejores soluciones por el bien de sus hijos, compartiéndose tareas y actividades que les permitan inter-actuar con ellos a diario.

El único atributo, como dijimos antes, que se individualiza para el caso de los progenitores separados, es obviamente la Custodia, veamos lo que al respecto contiene el artículo 359:

Para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la responsabilidad de crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la custodia compartida, cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija…

Quiere decir pues, que éste es el único contenido de la Responsabilidad de Crianza que va a ser ejercido por uno solo de los progenitores, ya que el hijo va a ser educado y criado por ambos, vigilado y amado por ambos, y mantenido y asistido material y moralmente por ambos.

No obstante sucede que, en el presente caso, si bien no nos encontramos frente a la verdadera madre biológica, no es menos cierto que la ciudadana M.M.G., ha venido cumpliendo con los atributos de una Responsabilidad de Crianza y una Custodia, de manera voluntaria.

En el presente caso, los padres biológicos no lograron un acuerdo en cuanto a la Responsabilidad de Crianza de sus menores hijos, en virtud de la precaria salud mental de la madre biológica, por lo que debe el órgano jurisdiccional decidir por ellos, tomando en consideración el Informe Integral del equipo multidisciplinario, entre otras pruebas que pudieren surgir en el proceso contencioso, veamos lo que expresa el último aparte de la norma contenida en el tantas veces referido artículo 359:

En caso de desacuerdo sobre una decisión de responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija o adolescente, podrá acudir ante el Tribunal de Protección de niños, niñas y adolescentes, de conformidad con lo previsto en el parágrafo primero del artículo 177 de esta ley.

Cierto es, que como hemos venido diciendo, el padre del adolescente (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), ostenta de derecho la P.P. de su menor hijo y cierto es también, que la ciudadana M.M.G., ha venido ejerciendo el rol de madre de hecho, aunque no de derecho, desde el mismo nacimiento del menor y todo ello, con la colaboración y la intervención del padre biológico.

También es cierto que el adolescente, según se evidencia del Informe Integral, reconoce a la señora M.M. como su propia madre, pues esta situación inclusive, le ha sido ocultada al adolescente (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por sus guardadores.

Observa quien aquí decide, que el rol de madre desplegado por la tía materna, fue acogido por el progenitor, dando inclusive su consentimiento, tomando en consideración que hacía vida marital con la misma, desde el nacimiento de su menor hijo, durante dieciseis (16) años consecutivos y procreando inclusive, dos hijos más con la señora M.M., es decir, que el adolescente (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), ha crecido en el mismo hogar que su padre y hermanos, conociendo como su madre, a su tía materna.

Quiere esta Juzgadora significar con lo expuesto, que (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), ha venido desarrollándose Integralmente en este hogar, sin conocer otro diferente. Ello da lugar a quien suscribe este fallo, a sopesar la posibilidad de desarraigo del adolescente (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de su grupo familiar, para trasladarse a vivir sólo con su padre.

Aunado a ello, no debemos dejar pasar la observación del Equipo Multidisciplinario, en cuanto al hecho de que el padre requiere la guarda (custodia) de su menor hijo en virtud de la separación con la ciudadana M.M., solicitando la misma, con el objeto de calmar su soledad, sin tomar en consideración el interés superior de (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), el cual no es otro, que permanecer al lado de su familia de origen, de sus hermanos, de su tía materna quien se ha venido desempeñando como madre.

De hecho se observa, que el ciudadano R.B., solo solicita la guarda (custodia) de (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), manifestando que la guarda de los otros dos hijos la solicitará en otra oportunidad, sin tomar en cuenta que con ello, sólo se difuminaría el anillo familiar, atentándose contra el principio de la Fratría, es decir, la unión de los hermanos, la unidad familiar.

En este estado, debemos retomar entonces toda la normativa antes enunciada, relativa a la P.P. y la Responsabilidad de Crianza. Si bien no podemos aplicar la misma, a la ciudadana M.M., por no ser ésta la progenitora, dicha normativa si le es aplicable al progenitor de (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y algunos atributos a la ciudadana M.M., veamos lo siguiente:

Si durante dieciseis (16) años la ciudadana M.M. y el ciudadano Ramón han venido ejerciendo el rol de padres, entonces ¿ Qué imposibilita que lo sigan haciendo ?. El hecho que la pareja se encuentre viviendo en lugares distintos en virtud de la separación, no es obstáculo alguno, en criterio de esta Juzgadora, para seguir compartiendo la Responsabilidad de Crianza de (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en alguna medida para M.M. y en todo su contenido para el ciudadano R.B., pues este último detenta la P.P. y la Responsabilidad de Crianza de su menor hijo y en función de ello, debe continuar haciéndolo a través de un Régimen de Convivencia Familiar, que permita tener amplio contacto directo con J.E. e inclusive, con sus otros dos hijos, quienes deben permanecer juntos en el hogar de la ciudadana M.M., bajo su custodia, pues así lo aconsejan los expertos del Equipo Multidisciplinario.

Si bien es cierto que la titularidad de la P.P. la detenta el padre de (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), no es menos cierto, que de acuerdo al informe integral que le fuere practicado al grupo familiar, se llegó a la conclusión de que es contrario a su interés Superior desarraigarlo de su hogar y familia de origen, fundamentándose jurídicamente quien aquí falla, en las siguientes normativas jurídicas:

En el caso en estudio se observa, que si bien los artículos antes transcritos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consagran en beneficio de los niños, niñas y adolescentes, el derecho a ser criados en el seno de su familia de origen, es decir, junto a sus progenitores; no es menos cierto, que el artículo 30 eiusdem consagra el derecho que tienen éstos a un nivel de vida adecuado que asegure su desarrollo integral, garantía ésta, que va en función de su Interés Superior, y parte de ese Interés Superior, según el texto Constitucional, lo constituyen también otros derechos, tales como:

A tal efecto, el artículo 78 del texto constitucional dispone:

Artículo 78. Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan…

. (Negritas y subrayados del presente fallo).

Observemos entonces como estamos en presencia de dos derechos, uno, que es por ministerio de la ley (ejercicio de la Custodia por su progenitor) vs. el derecho del adolescente a un nivel de vida adecuado que asegure su desarrollo integral, siendo que a pesar de que aquel opera de pleno derecho, en el presente caso, la presunción que opera a favor del progenitor debe ceder, en virtud que las condiciones están dadas en perjuicio del adolescente.

Por otro lado, los artículos 25 y 26 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los cuales disponen:

Artículo 25: Todos los niños y adolescentes independientemente de cuál fuere su filiación, tienen derecho a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior.

(Negritas y subrayados del presente fallo)

Artículo 26: Todos los niños y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en el seno de su familia de origen. Excepcionalmente, en los casos en que ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en una familia sustituta, de conformidad con la ley.” (Negritas y subrayados del presente fallo)

Conforme lo anteriormente expuesto, considera esta Juzgadora, que fue precisamente el Interés Superior del adolescente (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), el que conllevó a la Juez a quo a declarar sin lugar la acción de Custodia intentada por el progenitor, por encima de la pretensión de éste último. Una decisión tomada bajo las razones anteriores, no puede ser violatoria de derecho alguno; por el contrario, es una decisión con fundamento en la naturaleza especial de esta Jurisdicción, que persigue la amplitud de las facultades del Juez en aras de la protección efectiva de los niños, niñas y adolescentes.

Al respecto, cabe señalar que, la Doctrina de Protección Integral, ha desarrollado la tesis de que en beneficio de los niños, niñas y adolescentes, éstos deben ser criados por su familia de origen. También es cierto, que ellos tienen el derecho a un nivel de vida adecuado que asegure su desarrollo integral, y los padres, representantes o responsables, tienen la obligación principal de garantizar dentro de sus posibilidades, el disfrute pleno y efectivo de este derecho, evidenciándose en el caso que nos ocupa, que el padre posee rasgos que indican respuestas agresivas, ante situaciones frustrantes, así como dificultad para controlar sus emociones, aunado al hecho que la Custodia no sólo comprende el resguardo de los hijos, comprende también el involucrarse efectivamente en las actividades generales de los mismos, crear los mecanismos de comunicación y confianza y participar en su vida diaria y afectiva, acciones que según lo expresado en el informe integral levantado en el presente caso, al padre se le dificultan o ejerce con limitaciones.

Ahora bien, para concluir lo más conveniente para el adolescente (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), debemos hacer un exhaustivo análisis del Informe Integral ordenado por el a quo, con el objeto de dilucidar la controversia:

Dispone el artículo 360 las Medidas sobre Responsabilidad de Crianza en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas.

En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cual de los dos ejercerá la custodia, el juez o jueza determinará a cual de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre

.

Volvemos a dejar claro, que no se trata de la progenitora de (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), pero no es menos cierto, que en algún modo le es aplicable, ya que el progenitor solicita la custodia de su hijo, quien ha sido criado desde su nacimiento por su concubina y con su propio consentimiento, quien a su vez ha permanecido a su lado, durante dieciseis (16) años de su vida, haciendo vida marital.

Aunado a lo expuesto, tenemos también la opinión de (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), quien en todo momento en el tribunal de la causa y ante el equipo multidisciplinario, mantuvo su deseo de permanecer al lado de quien ve y siempre ha visto como madre, y al lado de sus hermanos.

Entonces como podemos observar, el Legislador dejó un marco de apreciación al Juez para determinar quien debe detentar la Custodia del hijo, cuando existan desacuerdos trascendentales, por lo que, del análisis efectuado, en aplicación de la Sana Crítica, regla valorativa para los Informes Integrales efectuado por los expertos del Equipo Multidisciplinario sobre las personas humanas, esta Juzgadora llega a la plena convicción razonada, de que el adolescente (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), debe permanecer dentro de su nucleo familiar, es decir, bajo la Custodia de su tía materna, ciudadana M.M. y sus dos hermanos, en el hogar de ésta, bajo la Medida de Protección de Colocación Familiar, siempre previendo un amplio Régimen de Convivencia Familiar con su progenitor no Custodio, ciudadano R.B., entendiéndose la Colocación Familiar, como el otorgamiento de la Responsabilidad de Crianza de (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de manera temporal, mientras se determine una modalidad de protección permanente para el mismo. Además, detentará la ciudadana M.M., la representación del adolescente (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), para los actos escolares, culturales, recreativos, deportivos, por disposición expresa del artículo 396 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Igualmente, la Responsabilidad de Crianza que en este fallo se le otorga a la ciudadana M.M., para ser compartida con el ciudadano R.B., debe entenderse como el deber y derecho compartido igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, custodiar, educar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral, que no impliquen correctivos físicos de violencia psicológica o de trato humillante, en perjuicio de los niños, niñas o adolescentes, de acuerdo a disposición expresa de ley, en su artículo 358 eiusdem, y así se decide.

En virtud de la titularidad de la P.P. que ostenta el progenitor no custodio, la Responsabilidad de Crianza del adolescente Jesús, será compartida en todos sus atributos y la ciudadana M.M., deberá velar porque el contacto directo entre (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y su progenitor, sea libre de toda obstrucción, facilitando el Régimen de Convivencia Familiar amplio que debe tener el ciudadano R.B., con su hijo J.E..

De la misma manera, ambos responsables, deberán hacer del conocimiento del adolescente (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de la existencia de su madre biológica, la ciudadana L.M.A., así como procurar su acercamiento en el lugar en que la misma se encuentre hospitalizada por problemas de salud mental, por lo menos una vez al mes, ampliándose el mismo, si la salud de la madre del adolescente llegare a prosperar, y así se decide.

Es por todo lo anterior que quien aquí decide, en atención al Interés Superior del adolescente de autos, que debe declararse sin lugar el presente recurso de apelación y con ello garantizar al adolescente (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), el derecho a un nivel de vida adecuado y su bienestar personal, y así se decide.

- III -

DISPOSITIVA

Por las consideraciones anteriormente expuestas, esta CORTE SUPERIOR PRIMERA DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la Fiscal Centésima Décima del Ministerio Público, con competencia en Protección Civil y Familia del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la sentencia dictada en fecha 23 de enero de 2005 por la Jueza Unipersonal VII de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, en el asunto contentivo de la acción de Guarda (hoy Custodia) intentada por el ciudadano R.B., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-3.404.754, en beneficio del hoy adolescente, (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y así se decide.

Queda así CONFIRMADA la sentencia dictada en fecha 23 de enero de 2005 por la Juez Unipersonal VII de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, por las razones y en los términos establecidos en la parte motiva del presente fallo que se dan aquí por reproducidos íntegramente, y así se decide.

Por último, por cuanto la presente sentencia ha sido publicada fuera del lapso de ley, se acuerda notificar a las partes a los efectos a que se contrae el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 233 eiusdem.

Regístrese, publíquese, notifíquese y remítase en su oportunidad.

Dada, firmada y sellada en la Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de mayo del año dos mil nueve (2009). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTA (PONENTE),

FDO.

Dra. YUNAMITH Y. MEDINA

LA JUEZ,

FDO.

Dra. E.S.C.S.

LA JUEZ,

FDO.

Dra. E.M.C.C.

LA SECRETARIA,

FDO.

Abg. D.F.A.

En horas de Despacho del día de hoy, se publicó, registró y diarizó la presente sentencia siendo la(s) ____________.

LA SECRETARIA,

FDO.

Abg. D.F.A.

Asunto N° AZ51-R-2005-000018

YYM/MGOA/EMCC/DFA/Gilberto-DTPR