Decisión de Juzgado Septimo Superior Del Trabajo de Caracas, de 2 de Abril de 2014

Fecha de Resolución 2 de Abril de 2014
EmisorJuzgado Septimo Superior Del Trabajo
Número de ExpedienteAP21-R-2013-0001717.
PonenteWilliam Gimenez
ProcedimientoCobro De Prestaciones Sociales

Tribunal Séptimo (7º) Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas; 02 de abril de 2014

203° y 155°

PARTE ACTORA: J.R.M.O., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad Nº 14.863.428

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: C.C. y J.D., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo los Nº 45.427 y 23.147, respectivamente.

PARTES CODEMANDADAS: SOCIEDAD MERCANTIL CERRAJERIA GALERIA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 86, tomo 579-A-Qto, en fecha 27 de agosto de 2001, y, de forma personal a los ciudadanos M.O. y E.T.D.O., venezolanos, mayores de edad y titulares de la cédula de identidad Nº 6.001.949 y 5.013.609, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTES CODEMANDADAS: M.V.V., A.G. y M.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo los Nº 20.083, 5.201 y 109.369, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

Expediente N° AP21-R-2013-001717.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la decisión de fecha 12 de noviembre de 2013, dictada por el Juzgado Décimo (10º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, todo con motivo del juicio incoado por el ciudadano J.R.M.O. contra la Sociedad Mercantil Cerrajería Galería, C.A., y, de forma personal a los ciudadanos M.O. y E.T.d.O..

Recibido como fue el presente expediente, mediante auto de fecha 24 de febrero de 2014, se deja constancia que al Quinto (5°) día hábil siguiente, se fijaría por auto expreso la oportunidad para que tenga lugar el acto de Audiencia Oral.

Por auto de fecha 07/03/2014, se fijó para el día 27 de marzo de 2014, a las 11:00 a.m., la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública, circunstancia que se cumplió y estando dentro del lapso legal correspondiente, ésta Superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en los siguientes términos:

La representación judicial de la parte actora adujo que su mandante comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 03 de octubre de 2004 hasta el día 29 de noviembre de 2010, fecha en la cual fue despedido injustificadamente, desempeñándose como técnico cerrajero y devengando un último salario mensual de Bs. 7.000; adujo que el accionante laboraba en un horario de trabajo de lunes a sábado de 10:00 a.m. a 7:00 p.m., con un hora de almuerzo, siempre bajo la subordinación y dependencia de la demandada, por cuenta de ella y prestando a esta sus servicios, que devengó durante la relación laboral los siguientes salarios: en el año 2004 la cantidad Bs. 2.500, año 2005 de Bs. 2.700, año 2006 de Bs. 3.100, año 2007 de Bs. 3.600, año 2008 de Bs. 4.500, año 2009 de Bs. 6.500 y año 2010 de Bs. 7.000; expuso que en fecha 03 de diciembre de 2010, interpuso ante este Circuito solicitud de calificación de despido, la cual fue declarada sin lugar mediante sentencia de fecha 11 de agosto de 2011, en el expediente signado con el Nro. AP21-L-2010-005932 y que no habiendo la demandada cancelado sus prestaciones sociales, demandan en esta oportunidad las mismas, a saber: prestación de antigüedad la cantidad de Bs. 76.131,02; intereses sobre las prestaciones sociales de Bs. 21.356,00, lo cual asciende a la cantidad de Bs. 97.487,02, según cuadro cursante a los folios 03 al 06 del expediente; vacaciones y bono vacacional, que al no ser canceladas demandan, las vacaciones vencidas desde el año 2004 hasta el año 2010, por un total de Bs. 37.799,46, según cuadro cursante al folio 06 del expediente; utilidades no canceladas, correspondiente al periodo comprendido entre el año 2004 al 2010, por la cantidad de Bs. 20.994,00, según cuadro cursante al folio 07 del expediente; preaviso de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo le correspondían 90 días de indemnización de preaviso que multiplicados por el salario diario integral de Bs. 260,54, lo cual asciende a un total de Bs. 23.448,60; indemnización por despido injustificado de acuerdo a lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, atinente a 150 días de salario integral de Bs. 260,54, lo cual arroja la cantidad de Bs. 39.081; días de descanso y días feriados, ya que el empleador en ningún momento canceló los días domingos y de descanso, los cuales tarifan tomando en cuenta que trabajó 6 años equivalentes a 52 domingos por años, lo cual asciende a la cantidad de 312 domingos multiplicados por el último salario de Bs. 233,33, lo cual asciende a la cantidad de Bs. 72.798,96; horas extraordinarias de conformidad con el fallo dictado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial en fecha 11 de agosto de 2011, alegan que quedó establecido que tenía un labor de 9 horas al servicio de Sociedad Mercantil Cerrajería Galería, C.A., habiendo una hora extra diaria de lunes a sábado, que se traduce a 6 horas extras semanales, 24 mensuales y que multiplicados por los 6 años que aducen duró la relación laboral asciende a la cantidad de 1.728 horas extras, no obstante, siendo que el tope máximo es de 100 horas anuales, corresponderían 600 horas extras calculadas a Bs. 43,74, arrojan la cantidad de Bs. 26.244,00. En conclusión, demandan la cantidad de trescientos diecisiete mil ochocientos cincuenta y tres bolívares (Bs. 317.853,00), mas la indexación salarial y los intereses de mora a que haya lugar.

Por su parte, la representación judicial de los codemandados señaló:

Ciudadana E.T.d.O..

La representación judicial de la precitada codemandada en su escrito de contestación, ratificó la defensa de fondo de falta de cualidad e interés de su representada para sostener el presente juicio; señala que en el libelo de demanda no existe señalamiento expreso del cual se desprende que haya sido demandada en forma personal y solidaria; alega que la parte actora consignó documento constitutivo de la empresa demandada cerrajería galería, C.A., de la cual se desprende que la ciudadana E.T.d.O. es accionista de la compañía y tiene cargo de gerente, integrando la Junta directiva con facultades de administración, gestión y dirección de la compañía, mas no alegó la razón de la solidaridad y asimismo presume que su carácter de gerente origina una solidaridad, la cual nunca se presume; señala que entre la ciudadana in comento y el actor no existió un vínculo laboral ni de otra relación regulada por la Ley Orgánica del Trabajo, desprendiéndose del libelo de la demanda que el mismo reconoce que entre el y la empresa Cerrajería Galería, C.A. existió una relación laboral, solicitando en tal sentido, se declare con lugar la defensa de fondo de falta de cualidad e interés.

Ciudadano M.D.O.A..

La representación judicial del ciudadano M.D.O.A. en su escrito de contestación, ratificó la defensa de fondo de falta de cualidad e interés de su representada para sostener el presente juicio, señala que en el libelo de demanda no existe señalamiento expreso del cual se desprende que haya sido demandado en forma personal y solidaria; alega que cuando se pretende accionar a una persona natural o jurídica bajo el fundamento de la solidaridad, debe indicarse las razones o fundamentos de esa solidaridad siendo que la misma no se presume; señala que entre el ciudadano M.D.O.A. y el actor no existió un vínculo laboral ni de otra relación regulada por la Ley Orgánica del Trabajo, desprendiéndose del libelo de la demanda que el mismo reconoce que entre el y la empresa Cerrajería Galería, C.A. existió una relación laboral, solicitando en tal sentido, se declare con lugar la defensa de fondo de falta de cualidad e interés.

Sociedad Mercantil Cerrajería Galería, C.A.

La representación judicial de la codemandada Cerrajería Galería, C.A. en su escrito de contestación, negó y rechazó la demanda incoada por el ciudadano J.R.M.O., señalando que no es cierto que desde el día 03 de octubre de 2004 el actor haya prestado sus servicios de forma directa, subordinada e ininterrumpida para su representada, asimismo, negó que la fecha de finalización haya sido el 29 de noviembre de 2010; negó que haya desempeñado labores de técnico cerrajero y que haya devengado como último sueldo mensual la cantidad de Bs. 7.000,00, alega que lo cierto es que el ciudadano M.O.A., ocupa el cargo de director en la cerrajería galería, C.A., que es de profesión técnico cerrajero y es quien se encarga de atender a los clientes que solicitan un servicio de cerrajería; expuso que en forma eventual u ocasional llamaba al actor para que atendiera algún cliente que solicitaba el servicio a domicilio de la cerrajería; que el señor M.O. lo llamaba cuando no podría atender la solicitud del cliente; que por cada servicio el demandante recibía del cliente un pago por el servicio y de ese monto entregaba al ciudadano M.O. el 50%, que en tal sentido, consideran aplicable lo contenido en el artículo 115 de la Ley Orgánica del Trabajo, referido a los trabajadores eventuales u ocasionales, siendo que en el presente caso, el trabajador era llamado eventualmente para cumplir un servicio y terminaba su labor hasta una nueva oportunidad en que podía ser llamado. Así mismo, trae a colación lo establecido por la Sala de Casación Social en fecha 1° de noviembre de 2007, en la cual se estableció que se en el caso de los trabajadores eventuales u ocasionales, no importa la cantidad de días trabajados si estos son discontinuos, niega y rechaza que en fecha 29 de noviembre de 2010 ni en ninguna otra fecha haya sido despedido el demandante, por cuanto el mismo no tenía vinculación laboral con la demandada y solo prestaba servicios eventuales; niega y rechaza el horario de trabajo alegado de lunes a sábado de 10:00 AM a 7:.00 PM, con un descanso de una hora de almuerzo, por cuanto el actor no asistía diariamente a la Cerrajería Galería, C.A.; niega y rechaza que el actor haya recibido mensualmente las cantidades alegadas ni ninguna otra por concepto de sueldo, por no tener una vinculación directa, subordinada, permanente e ininterrumpida con su representada; admiten que en fecha 03 de diciembre de 2010 se interpuso solicitud por calificación de despido contra su representada que en fecha 11 de agosto de 2011 fue declarada sin lugar y que la misma fue apelada, siendo declarada sin lugar por el Juzgado Tercero Superior del Trabajo de este Circuito Judicial en fecha 08 de noviembre de 2011, niega y rechaza que se adeude la cantidad de Bs. 76.131,02 por concepto de antigüedad, Bs. 21.356,00 por intereses sobre prestaciones sociales, Bs. 97.487,03 por concepto de prestación de antigüedad e intereses sobre prestaciones sociales, Bs. 2.500; niegan y rechazan los salarios alegados por la parte actora, así como las alícuotas de bono vacacional y utilidades, los salarios integrales y los días por antigüedad supuestamente adeudados establecidos en el escrito libelar; indican que el actor no tenía una vinculación laboral directa, subordinada, permanente e ininterrumpida con su representada; niega y rechaza que su representada haya tenido la obligación de cancelar al demandante vacaciones legales y bono vacacional, previsto en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo y que adeude un total de Bs. 24.499,65 por concepto de vacaciones vencidas y Bs. 13.299,81 por bono vacacional, Bs. 20.994,00, ni suma alguna por concepto de utilidades, reflejado en el escrito libelar, Bs. 23.448,60 por concepto de preaviso, Bs. 39.081,00 por indemnización por despido injustificado, Bs. 72.798,96 por domingos y días feriados por no tener el actor una vinculación laboral directa, subordinada, permanente e ininterrumpida, niega y rechaza el horario alegado por el actor y en consecuencia las horas extras demandadas por un total de Bs. 26.244, niega y rechaza que se adeude cantidad alguna por concepto de antigüedad e intereses, vacaciones y bono vacacionales, utilidades, preaviso, indemnización por despido injustificado, días de descanso, domingos y feriados y horas extraordinarias por un total de Bs. 317.853,00 y que en razón de ello no existe a favor del actor ninguna indexación o corrección monetaria ni intereses de mora, solicitando se declare sin lugar la demanda.

El a-quo mediante decisión de fecha 12 de noviembre de 2013, declaró sin lugar la demanda al considerar que “…Conforme a las facultades atribuidas a esta Juzgadora se procede a determinar, de conformidad con la Ley, lo alegado y probado en autos y de la audiencia de juicio mediante el procedimiento de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, la procedencia o no de la pretensión del accionante:

Como punto previo debe esta Juzgadora pronunciarse respecto a la falta de cualidad alegada por los ciudadanos M.O. y E.T.d.O., al respecto se observa del documento constitutivo y de los estatutos sociales de la sociedad mercantil Cerrajería Galería C.A cursante a los folios 249 al 254, que los ciudadanos antes mencionados son los únicos representantes, accionistas, directivos y administradores de Cerrajería Galería, C.A, razón por la cual se declara sin lugar la falta de cualidad alegada. Así se establece.

En caso de marras reclama el actor el pago de las prestaciones sociales alegando que sostuvo una relación laboral con la demandada, al respecto la demandada niega que hubiese existido una relación laboral, aduciendo que la labor desempeñada por el actor era de carácter eventual u ocasional de conformidad con lo previsto en el artículo 115 de la ley Orgánica del Trabajo, vigente para la fecha de interposición de la demanda, toda vez que por su profesión de técnico cerrajero era llamado en determinadas ocasiones para que atendiera a domicilio algún cliente, siendo esté quién le cancelaba al actor sus servicios de los cuales el demandante le entregaba al Sr. M.O. como Director principal de Cerrajería Galería el 50% por conseguirle el cliente, esto ocurría solo en las ocasiones en las cuales el Sr. Odreman no podía atender la solicitud del cliente por estar ocupado, igual situación sucedía con otros técnicos cerrajeros, al respecto observa esta Juzgadora que el actor se desempeñaba como cerrajero utilizando sus propias herramientas de trabajo, tal y como quedó evidenciado de la declaración de la parte actora, aunado a ello se desprende de la declaración de testigos a los cuales se les atribuyó valor probatorio las condiciones mediante las cuales ellos prestaban sus servicios como cerrajeros por cuenta propia a clientes captados por el Director de la demandada.

En tal sentido resulta oportuno para este Tribunal citar el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 13 de agosto del año 2002, caso M.B.O. de Silva, contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela (F.E.N.A.P.R.O.D.O-C.P.V.), con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, a los fines de determinar si en el presente caso se dan los elementos propios de una relación laboral, la cual se transcribe a continuación:

(...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto

. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.)

De igual manera en la referida sentencia, se señala el mecanismo que la doctrina ha denominado indistintamente “Test de dependencia o Examen de Indicios”; señala dicha sentencia lo siguiente:

Como lo señala A.S.B., el test de dependencia es (……)

‘Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo (...)

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

c) Forma de efectuarse el pago (...)

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).’

Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

En aplicación de lo dispuesto en la jurisprudencia antes citada así como de la pruebas cursantes en autos, claramente se desprende que entre la parte actora y la demandada no existió un vinculo de carácter laboral, toda vez no se dan los elementos propios de una relación laboral como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario, siendo que en el caso bajo estudio no se evidencia que el actor recibiera un pago por salario, siendo que eran los clientes que el atendía que le cancelaban directamente al actor y este a su vez le pagaba un porcentaje a la demandada lo cual coincide con la declaración de testigos, la cual fue valorada por esta Juzgadora. Asimismo es de notar, que no cursa en autos ningún elemento probatorio que demuestre los salarios durante el presunto periodo alegado por el actor que duró la relación laboral (desde el 03 de octubre del 2004 hasta el 29 de noviembre de 2010), de igual forma resulta totalmente extraño que durante aproximadamente 6 años el demandante no hubiese reclamado el pago de algunos de los conceptos laborales entiéndase, utilidades, vacaciones, bono vacacional entre otros, resulta necesario destacar que las pruebas promovidas por la actora como lo son la referencia personal así como la constancia de trabajo a través de las cuales alega el actor fueron firmadas por la Sra. E.T.d.O. lo cual acreditaban la relación de trabajo, según informe del experto grafotecnico las firmas contenidas en las citadas documentales no corresponden a la ciudadana E.T.d.O..

En esta ilación de ideas tenemos que el actor le prestaba sus servicios como cerrajero directamente a los clientes que le eran asignados, en forma eventual sin estar sometido a un horario de trabajo, siendo estos quienes le cancelaban directamente al actor por los servicios prestados, por lo que sus ingresos estaban determinados únicamente por lo que les pagaran sus clientes, denotándose que no existía un pago por parte de la demandada al actor por lo que el demandante corría los riegos de su actividad, por lo cual no hay ajenidad ni subordinación. De igual forma quedó evidenciado de su declaración que usaba sus propios implementos de trabajo, por lo antes expuesto es que esta Juzgadora determina que el vínculo existente entre las partes no cumple con los elementos propios de una relación de trabajo, por lo que resulta forzoso para este Tribunal declarar sin lugar la demanda…”

En la audiencia oral celebrada por ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora apelante señaló, en líneas generales, que la sentencia del a-quo debía revocarse, toda vez que debió establecer que entre las partes mediaba un vinculo laboral, el cual se desprende del juicio que por calificación de despido interpuso el actor contra la demandada, por ante este circuito judicial, el cual si bien fue declarado sin lugar, no obstante, quedo probado allí la existencia de una relación de trabajo de carácter permanente y no eventual, como erradamente lo estableció el a quo, por lo que pide se revoque la decisión y se declare con lugar la demanda.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada señaló, en líneas generales, que la sentencia recurrida se ajusta a derecho, por lo que pide se confirme la misma.

Pues bien, vista la forma como fue circunscrita la presente apelación (ver sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social) corresponde a esta Alzada determinar si el a-quo actuó o no ajustado al momento de establecer que el vinculo existente entre las partes no era laboral, señalando que el actor era un trabajador eventual. Así se establece.-

Así las cosas, esta Alzada pasa analizar las pruebas aportadas por las partes conforme a lo dispuesto en los artículos 1.354 del Código Civil, 506 del Código de Procedimiento Civil y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

Pruebas de la parte actora.

Promovió documentales que rielan insertas de los folios 61 al 243, marcadas letra “A”, contentivas de copias certificadas del expediente AP21-L-2010-005932 contentivo de juicio por solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos, el cual fue igualmente traído por la demandada, siendo que será valorado infra. Así se establece.-

Promovió documentales que rielan insertas de los folios 244 y 245, marcadas con las letras “B y C”, contentivas de constancia de trabajo y referencia personal, al respecto la demandada alega que estos documentos fueron desconocidos en el proceso de calificación de despido resultando previa experticia que los mismos no habían sido firmados por el Sr. M.O., por lo que en el presente juicio se los opone a la codemandada ciudadana E.T.d.O. quien en la audiencia de juicio desconoce la firma de las citadas documentales por lo que la parte actora promueve el cotejo, cuyo informe del experto grafotécnico cursa a los folios 27 al 31 del expediente arrojando como resultado que las firmas tanto de la referencia personal como de la constancia de trabajo no han sido realizadas por la ciudadana E.T.d.O., en tal sentido siendo que las documentales marcadas B y C no fueron suscritas por la codemandada por lo que no le son oponibles es por lo que se desechan del proceso. Así se establece.

Promovió la exhibición solicitada en el capitulo III, del escrito de promoción de pruebas de los recibos de pago de los salarios y demás conceptos laborales efectuados al ciudadano J.R.M.O., así mismo solicitó se exhibiera el cartel de horario de trabajo y horas de descanso; en este sentido indica quien decide que no debió admitirse este medio probatorio, toda vez que fue mal promovido, no ajustándose ni a la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ni a lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, la parte promoverte no acompañó los instrumentos que pretende sean exhibidos por su contraparte, así como tampoco indica los datos concretos que conoce de los mismos, tal como lo indica la jurisprudencia de la Sala en la sentencia Nº 1245, de fecha 12/06/2007, por lo que se declara su no procedencia. Así se establece.-

Promovió la prueba de experticia grafotécnica, la cual fue negada por el a quo, por lo que no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-

De la prueba testimonial.

Ciudadanos, C.C.G.G., C.A.E., P.R., M.E.P. y Jheimis Torres, venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nros. 16.460.599, 11.936.722, 12.711.925, 16.275.733 y 19.201.581 respectivamente, dejándose constancia de la incomparecencia de los mismos a la audiencia oral de juicio, por lo que no hay materia sobre el cual pronunciarse. Así se establece.-

Pruebas de la parte codemandada.

Sociedad Mercantil Cerrajería Galería, C.A.

Promovió documentales que rielan insertas de los folios 249 al 358, marcadas “1 al 13”, contentivas a documentos constitutivos y estatutos sociales de la Sociedad Mercantil Cerrajería Galería C.A.; reproducción fotográfica del kiosko; copias certificadas de expediente contentivo de dos sentencias, a saber, AP21-L-2010-005932 y AP21-R-2011-001416, con ocasión del juicio que por calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos interpuso el actor; copias de declaraciones definitivas de rentas y pago para personas jurídicas, siendo que las mismas no fueron impugnadas por el apoderado judicial de la parte actora, por lo que, se les concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de las mismas el procedimiento por calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos llevado por ante este Circuito Judicial el cual fue declarado sin lugar, no obstante, vale señalar que el a quo estableció que no era posible reenganchar al trabajador, ya que la empresa tenia menos de 10 trabajadores (ver artículo 191 de Ley Orgánica del Trabajo derogada), por lo que, en su decir, no gozaba de la estabilidad contemplada en el artículo 112 ejusdem, mientras que el a queen, con ocasión a la apelación que realizo solo la parte actora, estableció que: “….para aplicar la consecuencia jurídica establecida en el artículo 171 (sic) de la Ley Orgánica del Trabajo (sic), debió considerar el supuesto de hecho que no es otro en este caso como el presuponer la procedencia de la presunción de laboralidad antes descrita entre las partes, por lo que en otras palabras, consideró que el vinculo fue netamente laboral, que unió una relación de trabajo a las partes…”. Así se establece.

De la prueba testimonial:

Ciudadano I.J.Q., titular de la cédula de identidad N° 9.064.183, de cuyo testimonio se puede extraer que conoce a la Cerrajería Galería, que pasó por el centro comercial y le ofreció sus servicios al Sr. Odreman, pero que no cumple un horario en ella. Afirmó conocer al actor y que lo ha visto en varias oportunidades. Que no recibe salario por parte de la cerrajería. Indicó no tener una relación laboral con la demandada, que trabaja por su cuenta y que todos los cerrajeros trabajan por cuenta propia, que no tienen sueldo fijo. Indicó haber visto en varias oportunidades al actor en la cerrajería por cuanto ellos trabajaban a destajo, es decir, que el Sr. Michell los llamaba cuando necesitaba algún trabajo.

Ciudadano A.V.B.A., titular de la cédula de identidad N° 4.558.715, quien indicó que conoce a la Cerrajería Galería, que le ha hecho servicios y que trabaja por su cuenta. Que conoce al actor y no recibe ningún salario por la prestación de servicios. Que es administrador de empresa y es cerrajero y taxista; que no está inscrito en la Asociación de Cerrajeros y que trabaja por su cuenta, cobra y le da la mitad a la cerrajería en virtud del contrato. Afirmó conocer al actor desde hace años y que lo ve eventualmente.

De la valoración de las testimoniales antes descritas, se desprende que los mismos pretenden calificar el hecho controvertido, amen de ser testigos referenciales, por lo que sus dichos no ofrecen verosimilitud ni d.f., pudiendo estar infeccionados de parcialidad, ello dado el grado negociación que mantienen con la demandada y con el señor M.O.A., por lo que se desestiman. Así se establece.-

Ciudadana I.B., titular de la cédula de identidad N° 3.796.691, quien expuso que es la contadora de la cerrajería y que la misma no tiene ningún trabajador, solo los directores por lo que la declaración de impuesto sobre la renta solo están sus sueldos. Indicó que hace la contabilidad de la compañía y que cobra honorarios mínimos, que es independiente y va a la cerrajería si la necesitan. Afirmó que para que puedan hacer la declaración de impuesto sobre la renta, refleja un salario que no cobran, que ella le pone el sueldo.

Por cuanto los dichos de la testigo, no dan convicción de los hechos declarados, es decir, no ofrecen verosimilitud, ni d.f., pudiendo estar infeccionados de parcialidad, ello dado que la misma es la contadora de la cerrajería y mantienen vínculos jurídicos con la demandada y con el señor M.O.A., por lo que se desestima. Así se establece.-

Pruebas del codemandado M.O..

Promovió documental que rielan insertas de los folios 249 al 255, marcada con el número “1”, contentivas de documento constitutivo y estatutos sociales de la sociedad mercantil Cerrajería Galería C.A., por lo que, se les concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de los mismos, la constitución de la empresa Cerrajería Galería C.A., así como sus accionistas y representantes, siendo que igualmente fue traído por la sociedad mercantil codemandada. Así se establece.-

Pruebas de la codemandada E.T.d.O..

Promovió documental que rielan insertas de los folios 365 al 370, marcada con el número “1”, contentivas de documento constitutivo y estatutos sociales de la sociedad mercantil Cerrajería Galería C.A., por lo que, se les concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de los mismos, la constitución de la empresa Cerrajería Galería C.A., así como sus accionistas y representantes, siendo que igualmente fue traído por la sociedad mercantil codemandada y el codemandado M.O.. Así se establece.-

De la declaración de parte, de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Parte actora.

En su declaración el ciudadano J.M. indicó que prestaba servicios como cerrajero en la Cerrajería Galería, C.A., desde el 03 de octubre de 2004 al 29 de noviembre de 2010, devengando salario mínimo mas comisiones; señaló que cuando empezó fue su salario de Bs. 2.500,00 y que fue variando por año, por ejemplo en el 2006 e.B.. 3.100 aproximadamente, luego Bs. 4.100 y que el último fue de Bs. 7.000 mensual. Expuso que las comisiones dependían del trabajo realizado y que oscilaban entre el 20%, 30% o 40%, que cumplir un horario de lunes a sábado 10 a.m. a 7 .m., con una hora de almuerzo y recibía órdenes del señor Michell y de la señora Elizabeth; sostuvo que solo prestaba servicio para Cerrajería Galería, C.A. y que el señor Michell era el dueño de la empresa, que los clientes le pedían el servicio y el determinaba quien lo iba a realizar, proporcionándoosle los materiales con los que se realizaba el trabajo, indicó que usaba herramientas personales para realizar su trabajo, que eran de su propiedad, pero que las maquinas y el material de trabajo eran del señor Michell; señaló que en toda la relación laboral solo tomó vacaciones en el periodo del 31 de diciembre al 07 de enero, cuando el señor Michell cerraba la tienda y el Semana Santa tomaba 3 o 4 días, no obstante, que el resto del año se trabajaba normalmente y que nunca tomó sus vacaciones legales, que en diciembre solo le daban una cesta navideña y que nunca le cancelaron sus utilidades legales.

Partes codemandados.

El ciudadano M.O., señaló que es el cerrajero principal, que hace el 90% de los trabajos de la cerrajería y que cuando estaba atareado llamaba a cualquiera de 2 o 3 cerrajeros, entre ellos el actor. Indicó que entre las condiciones del actor estaba ir al domicilio, atender el trabajo y el pago de la comisión del 50%, convenido mediante mutuo acuerdo verbal y que le expreso que trabajaba con varías cerrajerías. Afirmó que el actor acudía a la cerrajería eventualmente solo cuando se le llamaba y que lo contacta desde hace 4 o 5 años aproximadamente. Alegó que el actor trabajaba con sus propias herramientas y que respecto a los materiales, los clientes compraban sus materiales solo para que el cerrajero los instalara, asimismo, que a veces el servicio no consistía en instalaciones sino en aperturas. Asimismo, indicó que es de profesión aviador y que aprendió de cerrajería por su cuenta, no se le da un título. Indicó que las comisiones a veces las pagaban inmediatamente después de haber terminado el servicio y en otras oportunidades iba con posterioridad, si tenía otros servicios y que no había control al no haber asignación de clientes, sino que eran llamadas eventuales, entre 4 o 6 meses al mes.

La ciudadana E.T., señaló que el actor lo veía eventualmente y que no tenía relación con los cerrajeros, por cuanto desempeñaba otras labores en la cerrajería tales como ventas de tarjetas telefónicas y venta e instalación de pilas. Expuso que su esposo es el cerrajero principal quien realiza el 90% de los trabajos mas 2 personas que van eventualmente a la cerrajería cuando están atareados.

Vale señalar que la prueba de declaración de parte, establecida en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo: “…constituye un mecanismo de uso procesal facultativo y exclusivo del Juez, quien podrá formular en la audiencia preguntas a las partes, si lo considera necesario, y lo apreciará en ejercicio de la facultad discrecional, por lo que si se considera suficientemente ilustrado con sus resultados, debe ser admiculada con las demás probanzas cursantes a los autos, y valoradas de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…”, por lo que, será facultativo para esta alzada extraer o no algún elemento de convicción, a partir de lo señalado en juicio por las partes. (Ver sentencia N° 134 de fecha 06/03/2012). Así se establece.

Consideraciones para decidir:

Pues bien, vale la pena resaltar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido de manera reiterada que “…con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

(…).

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor…”.

Por su parte, el articulo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece: “…Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal...”. Así se establece.-

Así mismo, la Sala de Casación Social en sentencia N° 818 de fecha 26 de julio de 2005, señaló respecto a la regla de valoración de las pruebas que “…bajo el imperio de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana critica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencias, que sean aplicables al caso, siendo criterio de la Sala que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aún cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1359-1363 del Código Civil)…”.

Aunado a lo anterior, se deberá tener por norte lo que ha venido señalando la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en reiterados fallos, relativo a las normativas o principios que deben tomar los administradores de justicia, a la hora de resolver un caso o asunto de índole laboral, a saber; “Las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares, pues a juicio del legislador su consagración está dirigida a proteger la circunstancia contingente en la que se encuentra una persona, el trabajador, frente a otra, el patrono, vinculados por una relación de manifiesta desigualdad económica. Que los artículos 86 al 97 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establecen los principios primarios o rectores en esta materia, siendo que la nueva Constitución consagra, en particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo y considera el trabajo como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. Que las normas fundamentales consagradas en la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. Que el reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, contiene los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.), y que es necesario referir que la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo.”.

Por ultimo, vale traer a colación la sentencia N° 636 de fecha 13 de mayo de 2008, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

…La calificación jurídica de un nexo (si es laboral o no), corresponde al juez del trabajo, dependiendo de las circunstancias fácticas en las cuales se desarrolló el servicio, su naturaleza real, independientemente de los calificativos que les den las partes al contrato verbal o escrito (principio de primacía de la realidad). Las situaciones laborales que se presenten, si son de excepción, deben estudiarse con mayor cuidado y corresponde a quien se excepciona demostrar sin lugar a dudas la existencia de lo excepcional.

Se debe precisar entonces, lo que es un trabajador eventual. De conformidad con el artículo 115 de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador eventual es el que realiza labores en forma irregular, no continua ni ordinaria y su trabajo termina al concluir la labor encomendada.

De acuerdo al Diccionario de Derecho Laboral de G.C., Editorial Heliasta, 1998, define al trabajador eventual como:

Aquel cuya prestación de servicios resulta incierta en cuanto a duración aunque en principio limitada y relativamente breve, de manera que en cualquier momento puede dejar de prestar sus tareas a un patrono. Tal puede ser la situación de los substitutos y la del personal tomado por recargo o atraso de tareas o para función muy transitoria. La contratación del trabajador eventual, si bien es por tiempo indeterminado, se halla supeditada a la prestación de un servicio de índole accidental. Aunque desempeñe sus tareas ocasionalmente, para una obra determinada, y aun cuando su trabajo se reduzca a la especial naturaleza de la obra, no por eso deja de ser una empresa de trabajo continuo. Así por ejemplo, una empresa importante puede contratar los servicios de trabajadores eventuales para cumplir ciertas tareas, finalizadas las cuales los contratados cesan al servicio de la entidad, y no por ello la empresa deja de proseguir sus actividades con los trabajadores permanentes.

(omissis)

La diferenciación del trabajo eventual, con respecto a categorías próximas, se encuentra en que la prestación de los servicios no se incorpora a la actividad normal de la empresa, por ese factor fugaz en orden a su producción o actividad esencial.

(omissis)

En cambio, el trabajo ocasional o accidental, es el que se realiza una sola vez, sin posibilidades de repetirse, dentro del cuadro de actividades de una empresa.

A su vez, la doctrina moderna dedica gran atención a la estabilidad del trabajador.

En términos amplios, ésta consiste en una garantía contra la privación injustificada del empleo, pudiendo ser considerada desde dos puntos de vista:

1) Estabilidad absoluta o propiamente dicha, que origina a favor del sujeto que la detenta, el derecho de ser reincorporado en el cargo del cual fue privado por su patrono sin la debida autorización del Inspector del Trabajo de la jurisdicción,

2) Estabilidad relativa o impropia, que origina sólo el derecho a una indemnización en favor del trabajador que se retire o sea despedido por causas imputables a su patrono o sea privado de su empleo por causas ajenas a su voluntad.

Dentro del marco de la legislación venezolana, la estabilidad relativa constituye el régimen general aplicable al trabajo subordinado o dependiente. Se diferencia de la estabilidad absoluta en que la obligación del patrono de reenganchar al trabajador es técnicamente de carácter facultativo, pues en el momento de su cumplimiento puede el patrono liberarse de ella, pagando la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Ahora bien, de conformidad con el artículo 112 eiusdem, la estabilidad relativa se extiende a todos aquellos trabajadores que por más de tres meses presten servicios permanentes para un patrono, o aquellos contratados por tiempo determinado o para una obra determinada, mientras no haya vencido el término del contrato o concluido la totalidad o parte de la obra que constituya su obligación.

Quedan excluidos de este privilegio, entre otros, los trabajadores temporeros, eventuales, ocasionales y domésticos, según el último aparte del parágrafo único del artículo 112.

En el caso sub iudice, el demandante Campo E.M.R. fue despedido en fecha 1º de abril de 2005, por lo que procedió a demandar a la sociedad mercantil Festejos Mar C.A. por calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos, según el acervo probatorio promovido por ambas partes. En fecha 6 de junio de 2005, ambas partes suscribieron acta convenio en la cual la empresa demandada acordó el reintegro del demandante para prestar servicios como mesonero, en las mismas condiciones en que lo venía haciendo.

Dado que no se le dio cumplimiento voluntario a dicho acuerdo, en fecha 1º de diciembre de 2005, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, procedió a su ejecución forzosa, y del acta levantada al efecto se desprende lo siguiente:

(…) En este estado, se deja constancia que hizo acto de presencia la Abg. M.P., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 78.423, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, quien expone: la manifestación de la representación de Festejos Mar C.A., de reincorporar al ciudadano Campo E.M.R., al servicio como mesonero, el día 2 de diciembre de 2005, a las 8:00 am (sic), obedece y os (sic) muestra, una vez más, de (sic) la disposición de Festejos Mar, C.A., de que el ciudadano mencionado preste sus servicios, en los términos, acordados, por las partes en fecha 06 de junio de 2005 (…).

(omissis)

(…) En este estado, interviene la parte demandante interviene (sic) y expone: “desisto del embargo y del procedimiento, señalando además que no tiene nada que reclamar por concepto de estabilidad laboral. Es todo”. (…).

Esto último debe analizarse junto con la declaración de parte esgrimida por el ciudadano Campo E.M.R., en la audiencia de juicio, al exponer que cuando se realizó el acta para la ejecución del procedimiento de calificación de despido, para levantar el embargo le pagaron en efectivo Bs. 7.000.000,oo, a la moneda actual Bs. 7.000,oo, sin quedar nada por escrito.

La Sala Constitucional, en sentencia Nº 1.998 de fecha 22 de julio de 2003, estableció que la estabilidad relativa o impropia, constituye una protección del legislador venezolano a los trabajadores permanentes, que no sean de dirección y que tengan más de tres meses de prestación de servicios bajo subordinación, con la finalidad de evitar que la relación de trabajo finalice de manera intempestiva por voluntad unilateral, arbitraria e injusta del patrono, mediante un despido ad nutum o injustificado, y la finalidad del procedimiento de estabilidad laboral (artículos 187 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) es que se haga efectiva esa estabilidad relativa o impropia, a través de la permanencia y continuidad de las relaciones laborales.

Si la estabilidad relativa y el procedimiento que garantiza la misma es aplicable sólo a los trabajadores permanentes que tengan más de tres meses al servicio de un patrono, cómo explica entonces la parte demandada, el haber acordado en el procedimiento de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos intentado por el ciudadano Campo E.M.R., su reincorporación para que prestara servicios como mesonero en las mismas condiciones en que lo venía haciendo, si supuestamente se trataba de un trabajador independiente, sin subordinación y ajenidad, es decir, si se trataba de un trabajador eventual, excluido expresamente del régimen de estabilidad relativa por disposición del artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En este sentido, el haber convenido la parte demandada la reincorporación del trabajador Campo E.M.R. a su puesto de trabajo, en las mismas condiciones en que lo venía haciendo, independientemente de los calificativos dados por la empresa demandada a estas condiciones de trabajo, lleva a la Sala a concluir que la relación de trabajo sostenida por el demandante en cuestión, con la empresa demandada Festejos Mar, C.A., no era de carácter eventual, sino que se trataba de un trabajador permanente, amparado por el régimen de estabilidad relativa o impropia…

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Vale advertir, que la doctrina proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (ver sentencias Nº 1897, de fecha 13/11/2006 y Nº 1537, de fecha 16 de julio de 2007), deviene su aplicación de acuerdo a lo previsto en el artículo 16 literal “f” de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, por así permitirlo el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Así mismo, importa destacar que dada la forma como la demandada contestó la demanda, en el sentido que consideró que el accionante era un trabajador eventual, no corresponde a este Juzgador aplicar la presunción de laboralidad prevista en el derogado artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, ni la doctrina relativa a la aplicación del test de laboralidad. (Ver sentencia N° 1274, de fecha 04/08/2009, Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia). Así se establece.-

En tal sentido, se observa que el accionante señala que la prestación personal de servicios laboral la comenzó en fecha 03/10/2004 hasta el 29/11/2010, desempeñando el cargo de técnico cerrajero, siendo que la demandada indica que los servicios que le prestaba el actor, no eran de forma permanente sino eventual, ocasional, interrumpida y no permanente, quedando incurso, en su decir, dentro de la categoría de trabajadores eventuales, tal como lo establece el articulo 115 de la Ley Orgánica del Trabajo; en tal sentido estima esta Superioridad: 1.-) que la carga de la prueba respecto al carácter eventual de la relación corresponde al la parte demandada; y 2.-) que visto la forma como fue circunscrita la apelación, en caso de no cumplir con su carga la demandada, se tendrá por reconocido validamente en derecho, los conceptos peticionados por prestaciones sociales (expresión esta vista en su sentido amplio), salvo aquellos que sean contrarios derecho. Así se establece.-

Ahora bien, vista la forma como fue trabada la litis y lo decido por el a quo, queda fuera de controversia la falta de cualidad alegada por los ciudadanos M.O. y E.T.d.O., toda vez que el a quo estableció que: “…los ciudadanos antes mencionados son los únicos representantes, accionistas, directivos y administradores de Cerrajería Galería, C.A, razón por la cual se declara sin lugar la falta de cualidad alegada…”. Así se establece.-

Así las cosas, tenemos que el artículo 115 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo establecía que: “Son trabajadores eventuales u ocasionales los que realizan labores en forma irregular, no continua ni ordinaria y cuya relación de trabajo termina al concluir la labor encomendada....”.

Pues bien, visto lo aducido por el apelante en la audiencia oral celebrada por ante esta alzada, y su debida adminiculación con el material probatorio cursante a los autos, considera esta alzada que el a quo yerra cuando determina que en el presente asunto la demandada cumplió con su carga procesal, cual era la de demostrar que el vinculo que unió a las partes es de carácter eventual, y por tanto, tampoco hay relación de trabajo, ello por cuanto, evidencia este Superioridad que consta a los autos copias certificadas de sentencias cuya nomenclatura es AP21-L-2010-005932 y AP21-R-2011-001416, las cuales constituyen documentos públicos, y contienen lo decidido en el juicio que por solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos interpusiera el actor, siendo que de las mismas se constata que con ocasión al establecimiento del procedimiento de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos, llevado a cabo por ante este Circuito Judicial, tanto el juzgado 5° de juicio como el Juzgado 3° Superior declararon que la demanda era sin lugar, no obstante, vale señalar que el a quo en su motivación estableció que no era posible reenganchar al trabajador, ya que la empresa tenia menos de 10 trabajadores (ver artículo 191 de Ley Orgánica del Trabajo derogada), por lo que, en su decir, no gozaba de la estabilidad contemplada en el artículo 112 ejusdem, mientras que el a queen, con ocasión a la apelación que realizo solo la parte actora, estableció que: “….para aplicar la consecuencia jurídica establecida en el artículo 171 (sic) de la Ley Orgánica del Trabajo (sic), debió considerar el supuesto de hecho que no es otro en este caso como el presuponer la procedencia de la presunción de laboralidad antes descrita entre las partes, por lo que en otras palabras, consideró que el vinculo fue netamente laboral, que unió una relación de trabajo a las partes…”, es decir, en el precitado juicio quedo reconocido el carácter laboral de relación y la no eventualidad de la prestación del servicio, al ser el actor un trabajador permanente, lo cual es cosa juzgada para esta alzada, no pudiendo en consecuencia nuevamente volverse a debatir sobre dicho punto, ya que, considera quien aquí sentencia, tal interpretación no puede ser posible jurídicamente, por cuanto estos hechos fueron decidido precedentemente por Tribunales competentes, donde se dieron todas las garantías y el resguardo al orden publico, a saber; debido proceso, derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, a tal punto que en el juicio de estabilidad, que incoó el hoy actor, se debatió la cualidad pasiva de la demandada (la cual es la misma que hoy es demandada, empero, por prestaciones sociales), y establecida la misma, la decisión le fue adversa al accionante, cuestión que explica porque prospero la excepción aducida por la demandada prevista en el artículo 191 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declarándose sin lugar la solicitud de calificación de despido. Ahora bien de la precitada decisión, podía haberse recurrido ya que ha pesar de favorecer a la demandada la dejaba sujeta a pagar prestaciones sociales, cuestión que esta no hizo, por lo que mal puede ahora tratar de que se juzgue nuevamente lo mismo, pues de ser así se estaría contraviniendo lo previsto en el ordinal 07 del artículo 49 de Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, pues repito, a la parte accionada le correspondía la carga de la prueba respecto al carácter eventual de la relación y la misma no cumplió, toda vez que no trajo a los autos los elementos necesarios para desvirtuar los alegatos realizados por el accionante y las probanzas que le afirman su derecho, por lo que, conforme a la sentencia indicada supra, resulta forzoso establecer que el accionante en lo que se refiere a la naturaleza de labor realizada, era un trabajador de carácter permanente, con una vinculación jurídica laboral (con la demandada) a tiempo indeterminado. (Ver sentencia N° 636 de fecha 13 de mayo de 2008, Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia). Así se establece.-

Resuelto lo anterior, y dado que ha quedado probado que entre las partes existió un vínculo jurídico laboral, se tiene como cierto que el patrono del ciudadano J.R.M.O. es la Sociedad Mercantil Cerrajería Galería, C.A., siendo responsables por solidaridad los ciudadanos M.O. y E.T.d.O.. Así se establece.-

Así mismo, queda admitido que la fecha de ingreso del accionante es el 03/10/2004 y la de egreso el 29/11/2010, y que el cargo desempeñado fue el de técnico cerrajero, con una jornada de lunes a sábado de 10 de la mañana a 07 de la noche. Así se establece.-

En cuanto al salario normal devengado por el actor queda admitido el señalado por el mismo en su escrito libelar, a saber: año 2004 Bs. 2.500, 00, mensual; año 2005 Bs. 2.700, 00, mensual; año 2006 Bs. 3.100, 00, mensual; año 2007 Bs. 3.600,00, mensual; año 2008 Bs. 4.500,00, mensual; año 2009 Bs. 6.500,00, mensual; año 2010 Bs. 7.000, 00, mensual, mas lo que resulte por horas extras. Así se establece.-

Asimismo, se establece que dicho salario normal será el que se tomará en cuenta como base para calcular los conceptos de utilidades (artículo 174), horas extras (artículo 155), de acuerdo a lo estipulado en la Ley Orgánica del Trabajo derogada, empero aplicable al presente caso. Así se establece.-

Respecto pago de vacaciones y bono vacacional (artículo 219 y 223), será computado con base al último salario normal devengado por el actor de Bs. 7.000, 00, mas lo que resulte por horas extras. Así se establece.-

Respecto al salario base para el cálculo de la prestación de antigüedad (artículo 108), será tomado el salario integral generado mes a mes, que resulta de agregar al salario normal, la alícuota del bono vacacional y la alícuota de la utilidad, ello conforme a las pautas que establece al respecto la Ley Orgánica del Trabajo . Así se establece.-

Resuelto lo anterior, este Sentenciador pasa a pronunciarse sobre los conceptos y cantidades peticionados de la siguiente manera:

  1. Prestación de antigüedad: siendo que no se observa que la demandada haya realizado por este concepto pago alguno, se ordena el pago de este concepto conforme a lo previsto en el artículo 108 de Ley Orgánica del Trabajo derogada, siendo que dicho computo se hará mediante experticia complementaria del fallo, por único experto, a expensas de la demandada, indicándose que el auxiliar de justicia en toda caso deberá observar los parámetros descritos para este concepto en la parte motiva del presente fallo, entre ellos la fecha de ingreso del accionante 03/10/2004 y la de egreso 29/11/2010, el salario normal devengado durante la relación de trabajo, al cual se le adicionara la alícuota del bono vacacional y la alícuota de la utilidad, a los fines de establecer el salario integral. Así se establece.-

  2. Vacaciones y bonos vacacionales no pagados ni disfrutados durante los periodos 03/10/2004 al 03/10/2005 hasta el periodo 03/10/2009 al 03/10/2010, y la vacación y el bono vacacional fraccionado del período 2010 (artículos 219, 223, 224 y 225 ejusdem), siendo que no se observa que la demandada haya realizado por estos conceptos pago alguno, se ordena el pago de los mismos conforme a lo previsto en dichos artículos, estableciéndose que este computo se hará mediante experticia complementaria del fallo, por único experto, a expensas de la demandada, indicándose que el auxiliar de justicia en toda caso deberá observar los parámetros descritos para estos conceptos en la parte motiva del presente fallo, entre ellos el hecho que la base salarial a tomar en cuanta será el último salario normal devengado por el actor de Bs. 7.000, 00, mas lo que resulte por horas extras. Así se establece.-

  3. Utilidades de los años 2005 al 2009 y la fracción de años 2004 y 2010: (Artículo 174 ejusdem), siendo que no se observa que la demandada haya realizado el pago por este concepto, se ordena el pago de este concepto conforme a lo previsto en dicho artículo, estableciéndose que dicho computo se hará mediante experticia complementaria del fallo, por único experto, a expensas de la demandada, indicándose que el auxiliar de justicia en toda caso deberá observar los parámetros descritos para estos conceptos en la parte motiva del presente fallo, entre ellos el hecho que la base salarial a tomar en cuanta será el salario normal devengado por el actor que quedo admitido, a saber: año 2004 Bs. 2.500, 00, mensual; año 2005 Bs. 2.700, 00, mensual; año 2006 Bs. 3.100, 00, mensual; año 2007 Bs. 3.600,00, mensual; año 2008 Bs. 4.500,00, mensual; año 2009 Bs. 6.500,00, mensual; año 2010 Bs. 7.000, 00, mensual, mas lo que resulte por horas extras. Así se establece.-

  4. Horas extras: La parte actora peticiona el pago de un total de 1728 horas extras, por cuanto considera que se hizo acreedor de las mismas durante el tiempo que existió la relación laboral, señalando que laboraba nueve (9) horas diarias de lunes a sábado, trabajando una (1) extra diaria, lo que arroja seis (6) horas extras semanales, veinticuatro 24 horas extras mensuales, por lo cual reclama un monto de Bs. 26.244,00, señalando que ello se deduce de aplicar hasta un máximo de 100 horas por año, por el tiempo en que duró la relación de trabajo.

    Pues bien, vale indicar que al quedar admitida que la jornada de trabajo del actor, la cual era de lunes a sábado de 10:00 am, a 07.00 pm, se observa que lo peticionado no es contrario a derecho, toda vez que al superar dicha jornada las 08 horas diarias, su efecto patrimonial es que se tenga conforme al artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, (aplicable al presente caso), como una jornada diurna, empero, igualmente quedando jurídicamente sujetada dicha jornada al limite máximo de 44 horas por semana, por lo que, al extenderse mas allá, como es el caso de autos, el exceso debe considerarse como horas extras, siendo que en razón de ello, se tiene que el actor en la semana trabajaba 6 días, laborando 09 horas diarias, es decir, trabajaba 10 horas extras semanales, al mes 40 horas extras, y al año, laboraba cerca de 480 horas extras, por lo que se ordena a la demandada pagar este concepto, estableciéndose que dicho computo se hará mediante experticia complementaria del fallo, por único experto, a expensas de la demandada, indicándose que el auxiliar de justicia en toda caso deberá, para realizar las operaciones aritméticas de rigor, observar el salario normal señalado supra, mas lo que resulte por el diferencial por días de asueto, si fuera el caso. Así se establece.-

    En abono a lo anterior vale precisar que si tomamos en cuenta que la relación laboral se mantuvo durante seis (06) años un (1) mes y veintiséis (26) días, resulta evidente que la pretensión del actor en cuanto a la cantidad de horas extra argüidas excede el límite legal previsto en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, al establecer que ningún trabajador puede laborar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) por año, lo cual ha sido reiterado en distintas oportunidades por la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social (ver sentencias Nº 2389, de fecha 27/11/2007 y Nº 365 de fecha 24/04/2010), por lo que, de ahí que se condena el pago de 100 horas extras por el periodo laborado por el actor. Así se establece.-

    Así mismo, importa precisar que el experto designado deberá calcular lo que corresponda por concepto de horas extras, empero, con base a los siguientes parámetros: tomará el salario normal diario devengado por el actor (que se estableció supra), a este monto se le divide entre ocho (08) horas que es la jornada para obtener el valor de una hora de servicios, y la cantidad que resulte deberá incrementarse en un cincuenta por ciento (50%) según el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

    En este sentido, al obtener el valor de una hora extra, esta deberá multiplicarse por 100 para obtener la cantidad dineraría devengada el actor por cada periodo reclamado, y este será el monto condenado a pagar por este concepto. Así se establece.-

    Luego, la cuota parte correspondiente (debiéndose realizar la operación aritmética de rigor) se incorporara al salario normal mensual del trabajador, a los fines de la realización de los cálculos de los conceptos condenados supra. Así se establece.-

  5. Días de descanso y días feriados: La parte actora peticiona el pago del diferencial que se adeuda por este concepto, al considerar que no le fue pagado el día domingo, sin embargo, desde la perspectiva del artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo derogado, empero, aplicable al presente asunto, cuando se estipula que el salario será pagado de forma mensual, como es el caso de autos, los días feriados y de descanso obligatorio, quedan comprendidos en dicha remuneración, por lo que en puridad, la precitada solicitud carece de asidero jurídico. Así se establece.-

  6. En cuanto al pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, se niega su pago, toda vez que al estar excepcionado el patrono de reenganchar al trabajador por tener menos de 10 trabajadores y a su vez negar el despido, sin mas, correspondía al actor demostrar que fue despedido de forma injustificada, lo cual no hizo. Así se establece.-

    En razón de lo establecido supra, corresponde igualmente al actor el pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se condena a la parte demandada al pago del mismo, siendo que dicho monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, así como, la fecha de ingreso del accionante 03/10/2004 y la de egreso 29/11/2010. Dichos intereses no serán objeto de capitalización. Así se establece.-

    Igualmente corresponde al actor el pago de los intereses moratorios, computo que se hará mediante experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los lineamientos establecidos en lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que los intereses moratorios deberán ser calculados desde el momento de la finalización de la relación de trabajo (29 de noviembre de 2010) hasta la fecha efectiva del pago, ello en aplicación del criterio expresado por la Sala de Casación Social en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008 (caso: J.S., contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.). Así se establece.-

    Así mismo, se condena a la demandada al pago de la corrección monetaria sobre la prestación de antigüedad, siendo que su computo será desde la fecha de terminación de la relación de trabajo (29 de noviembre de 2010) hasta la fecha del pago efectivo, y, sobre los demás conceptos condenados, su computo será desde la fecha de notificación de la demanda (07 de diciembre de 2012 fecha de la última notificación practicada) hasta la fecha del pago efectivo, excluyendo (en ambos casos) únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ella, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales, de conformidad con el criterio expresado por la Sala de Casación Social en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008 (caso: J.S., contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.). Así se establece.-

    En caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución del Trabajo, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

    Visto todo lo anterior, este Tribunal declara, tal como se hará en la parte dispositiva del presente fallo, parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte actora, parcialmente con lugar la demanda, revocando el fallo recurrido. Así se establece.-

    Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2013, dictada por el Juzgado Décimo (10º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano J.R.M.O. contra la Sociedad Mercantil Cerrajería Galería, C.A., y, de forma personal a los ciudadanos M.O. y E.T.d.O.. TERCERO: SE ORDENA a la demandada a pagar al accionante los conceptos y cantidades condenados conforme a los parámetros y condiciones establecidos en la motiva del presente fallo. CUARTO: SE REVOCA la decisión recurrida.

    No se condena en costas en virtud de la naturaleza del presente fallo.

    PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, al segundo (2°) día del mes de abril de dos mil catorce (2014). Años: 203º y 155º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

    EL JUEZ

    WILLIAM GIMENEZ

    LA SECRETARIA

    CORINA GUERRA

    NOTA: En esta misma fecha previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión.

    LA SECRETARIA

    WG/CG/rg.

    Exp. N° AP21-R-2013-0001717.