Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 17 de Septiembre de 2015

Fecha de Resolución17 de Septiembre de 2015
EmisorJuzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo.
Número de Expediente3747-15
PonenteFlor Leticia Camacho
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

205º y 156º

Parte querellante: R.A.Y., venezolano, mayor de edad y titular de la Cedula de Identidad Nº V-3.354.797.

Apoderados Judiciales de la parte querellante: L.A.F.U., I.C.E.B., H.J.M.M. y N.J.L.P., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 65.719, 56.467, 61.689 y 74.831.

Parte querellada: C.N.E..

Apoderado judicial de la parte querellada: Y.B., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.451.

Motivo: Querella funcionarial (Acción de Reclamo del Calculo Pensión de Jubilación).

I

Se inició el presente procedimiento mediante escrito presentado en fecha 18 de marzo de 2015, ante el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo, actuando como distribuidor, una vez realizado el sorteo en fecha 19 de marzo de 2015, correspondió conocer a este Tribunal, quien lo recibió y anotó bajo el número 3747-15, y procedió a su tramite conforme al procedimiento especial contencioso funcionarial previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Cumplido el iter procesal garantizando a las partes el derecho a la defensa, se celebró en fecha 13 de agosto de 2015, la audiencia definitiva y en fecha 16 de septiembre de 2015, se dictó el dispositivo declarando Sin Lugar la demanda. Así estando en la oportunidad de producir en fallo escrito la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem.

Artículo 108. El Juez o Jueza, dentro de los diez días de despacho siguientes al vencimiento del lapso previsto en el único aparte del artículo anterior, dictará sentencia escrita sin narrativa y, menos aún, con transcripciones de actas, documentos, demás actos del proceso o citas doctrinales, precisando en forma clara, breve y concisa los extremos de la litis y los motivos de hecho y de derecho de la decisión, pronunciándose expresamente sobre cada uno de esos extremos con fundamento en las pruebas aportadas, si fuere el caso y sin poder extender su fallo en consideraciones doctrinales o citas jurisprudenciales.

El Juez o Jueza, en la sentencia, podrá declarar inadmisible el recurso por cualquiera de las causales establecidas en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

EXTREMOS DE LA LITIS

En el presente caso la parte querellante el ciudadano R.A.Y., hoy querellante, pretende se declare error de cálculo en el monto que percibe, por concepto de pensión de jubilación. Se ordene al C.N.E., el recálcalo del monto de pensión de jubilación conforme al salario integral devengado en el último mes de servicio. Que el monto procedente del recalculo del beneficio de la pensión de jubilación sea pagado de manera retroactivo, a partir del momento en que se le otorgo la jubilación. Que le sean pagados los intereses moratorios generados por el monto procedente del recalculo del beneficio de jubilación desde el momento en que el comenzó a percibir la pensión de jubilación, hasta que efectivamente se proceda a pagarle la jubilación conforme el valor real del salario integral.

Sostiene el querellante que el 27 de febrero de 2015, fue publicada el Gaceta Electoral N° 737, la Resolución N° 141218-0220, de fecha 18 de diciembre del 2014, contentiva del procedimiento administrativo mediante el cual el C.N.E., otorgó el beneficio de jubilación a los funcionarios y obreros del Órgano Electoral. Que en fecha 28 de enero de 2015, le notificaron en la Dirección General de Talento Humano del C.N.E. que el C.N.E., en sesión celebrada en fecha 18/12/2014, aprobó otorgar el beneficio de jubilación, de conformidad con el articulo 4, de la Normativa Especial sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones del Organismo, con una asignación mensual de NUEVE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 9.662,40), equivalente al cien por ciento (100 %) del sueldo y/o salario integral devengado en el ultimo mes de servicio, según lo establece el Articulo 9 Parágrafo Único de la Normativa Especial sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Rectores, Funcionarios y Obreros al Servicio del C.N.E.. Dicha jubilación fue otorgada con base al cargo de ADMINISTRATIVO III, adscrito(a) a la OFICINA REGIONAL ELECTORAL DEL ESTADO MIRANDA /COORDINACIÓN REGIONAL ELECTORAL Y SUPERVISIÓN del hoy querellado y que a partir del día 31 de enero de 2015, se le retiró del servicio activo.

Que en el mes de diciembre, el Órgano Electoral acordó un aumento del quince por ciento (15%) a los empleados activos del mismo, correspondiéndole al demandante tal aumento, debido a que su fecha efectiva de cese en el ejercicio de sus funciones fue el día 31 de enero de 2015.

Afirma que el sueldo con el cual procesaron su jubilación no es el cien por ciento (100%) del salario integral, que devengaba para el momento del otorgamiento del beneficio de jubilación, sino el equivalente al salario promedio normal, a su decir, la suma del salario básico y prima de antigüedad, excluyendo la alícuota de aguinaldo, alícuota de bono vacacional y bono de desempeño. En este sentido sostiene que el sueldo integral devengado por el demandante en el último mes de servicio corresponde la cantidad de VEINTIDOS MIL SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLIVARES CON CINCO CENTIMOS (Bs 22.779,05) y que el otorgamiento de la pensión de jubilación se le calculo con razón de NUEVE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y DOS BOLIVARES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs 9.662,40).

Sostiene que para determinar el monto mensual de la pensión de jubilación conforme al artículo 9, de la Normativa Especial sobre Régimen de Jubilación y Pensiones de los Rectores, Funcionarios y Obreros al servicio del C.N.E., que contempla calculo de la jubilación en base al 100% del salario integral devengado en el ultimo mes de servicio activo, deben ser consideraros además del salario básico, las primas y beneficios económicos recurrentes que el trabajador ha percibido, la alícuota de aguinaldo, la alícuota de bono de desempeño, y la alícuota de bono vacacional. Que al no haberlo hecho se está lesionando sus derechos e intereses personales, legítimos y directos y vulnera las disposiciones de la primera convención colectiva del poder electoral 2010-2012, en sus cláusulas 33, 35 y 36, la cual se encuentra vigente.

La querellante denunció además vicios en la notificación del otorgamiento de la pensión de jubilación y sostiene que dicha notificación no cumple con las formalidades esenciales establecidas en la Orgánica de Procedimientos Administrativos para que la misma surta sus efectos legales, por cuanto dicha notificación no señaló el texto integro del procedimiento administrativo, ni expresó la vía recursiva que procede con indicación de los lapsos y órganos ante los cuales deban interponerse.

Que el recibo de pago de fecha 28 de febrero de 2015, se desprende que el sueldo mensual por el cual se le pagó la pensión de jubilación es de Bs 11.111,76; siendo que el salario integral del actor es la cantidad Bs 22.779,05.

Denunció que no se estableció como atribución del Concejo Nacional Electoral, dictar el estatuto en materia del régimen de pensión de jubilación de los funcionarios electorales, el cual se evidencia en el artículo 33 numerales 38 y 39 Ley Orgánica del Poder Electoral, que solo le atribuye al Concejo Nacional Electoral, la competencia para dictar normativas reguladoras del personal electoral en las materias taxativamente descritas en la norma, los cuales son: ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de su recurso humano. Que el Órgano Electoral actuó fuera de la esfera de su competencia, cercenando el principio constitucional de legalidad que constituye uno de los fundamentos del estado de derecho.

Denunciaron la violación del numeral 15 del artículo 33 de la Ley Orgánica del Poder Electoral, que establece como competencia del Concejo Nacional Electoral, la publicación de los actos y decisiones.

Que el Concejo Nacional Electoral, en sesión celebrada en fecha 18 de diciembre de 2014, aprobó otorgar el beneficio de jubilación a su representado, sin embargo, después de haber transcurrido 60 días el Concejo Nacional Electoral, procedió a publicar la Resolución contentiva del otorgamiento del beneficio de jubilación al querellante, la cual se verifico en Gaceta Electoral N° 737 del 27 de febrero de 2015.

El C.N.E., dio contestación a la presente querella, en los siguientes términos:

Que niega, rechaza y contradice el presente recurso funcionarial, tanto en los hechos por ser falso como en el derecho por no asistirle ninguno. Que niega, rechaza y contradice que el Tribunal deba declarar la existencia de un error de cálculo en el monto que percibe la querellante por concepto de pensión de jubilación. Que niega, rechaza y contradice que el Tribunal ordene al C.N.E. el recalculo del monto de pensión de jubilación otorgado a la querellante. Que niega, rechaza y contradice que su representado deba pagar de manera retroactiva monto alguno por concepto de recalculo del beneficio de la pensión de jubilación otorgado a la querellante. Que niega, rechaza y contradice que su representado deba pagar intereses moratorios por el recalculo de la pensión de jubilación otorgada a la querellante.

Que el querellante manifestó interponer la acción de reclamo por la violación de los derechos subjetivos e intereses legítimos, personales y directos calculados por la decisión contenida en la Resolución Nº 141218-0220, de fecha 18 de diciembre de 2014, publicada en la Gaceta Electoral de fecha 27 de febrero de 2015, emanada del Concejo Nacional Electoral, mediante la cual se otorgó el beneficio de jubilación a la querellante, por cumplir con los parámetros establecidos en la Normativa Especial sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones, siendo debidamente notificado en fecha 3 de febrero de 2015.

La representación judicial del querellado sostiene que el Poder Electoral tiene como principios fundamentales, entre otros, la independencia orgánica, autonomía funcional, reglamentaria y presupuestaria por mandato del articulo 294 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que en materia funcionarial tiene atribuida la competencia para dictar el correspondiente estatuto de personal, así como la Normativa Especial sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Rectores, Funcionarios y Obreros al servicio del Concejo Nacional Electoral, y que la misma fue dictada mediante Resolución Nº 140529-0093 de fecha 29 de mayo de 2014, publicada en Gaceta Electoral de la República Bolivariana de Venezuela Nº 719 de fecha 9 de Julio de 2014.

Que conforme al articulo 9 de la referida normativa, el monto de la jubilación que corresponda a los rectores, funcionarios y obreros del Concejo Nacional Electoral, que hayan ocupado el mismo cargo o su equivalente durante los seis meses previos al momento del otorgamiento de la pensión, será el equivalente al 100% del salario integral devengado en el ultimo mes de servicio.

Que el C.N.E. en sesión celebrada en fecha 18 de diciembre de 2014, aprobó, otorgar el beneficio de jubilación a la querellante con una asignación mensual de Bs. 9.662,40 siendo posteriormente recalculado en fecha 30 de enero de 2015 en la cantidad de Bs. 11.111,76., equivalente al 100% del sueldo y/o salario integral devengado en el ultimo mes de servicio.

Que las cláusulas 33 y 35 de la Convención Colectiva del Poder Electoral que están relacionadas con el pago del bono vacacional y de la evaluación de desempeño, respectivamente, establecen como requisito sine qua non que el beneficiario debe estar en servicio activo, y que, la bonificación de fin de año -Cláusula 36-, corresponde a los jubilados y pensionados el pago de ciento ochenta (180) días pagados anualmente, y por tanto esta excluida del salario base para el establecimiento de la pensión de jubilación.

Concluye solicitando se declare Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial por corrección del cálculo en la pensión de jubilación.

II

En el caso “subjudice” no esta discutida la existencia de la relación estatutaria entre el querellante y el órgano querellado, tampoco la existe respecto a que al ciudadano R.A.Y., hoy querellante, mediante Resolución Nº 141218-0220, de fecha 18 de diciembre de 2014, publicada en la Gaceta Electoral de fecha 27 de febrero de 2015, le fue otorgado el beneficio de jubilación al haber acumulado 19 años como tiempo al servicio de la Administración Publica. Igualmente se observa que existen afirmaciones concurrentes de las partes respecto a que al querellante, se le asignó una pensión por la cantidad de NUEVE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y DOS CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 9.662,40) Bolívares mensuales y que la misma es equivalente al cien por ciento (100%) de las remuneraciones mensuales que percibía por concepto de sueldo básico y prima de antigüedad en cargo de Administrativo III, que es el ultimo desempañado al momento de recibir la jubilación. En tal virtud esos hechos no se encuentran controvertidos y se tienen como ciertos dentro de los límites de la presente causa.

A los efectos de la presente decisión se observa además que en autos se encuentra incorporado al folio treinta y uno (31) del expediente documental denominada “recibo de pago”. Esta probaza es el producto de la impresión que se hace de los comprobantes de pago de remuneraciones que el C.N.E. pone a disposición de sus funcionarios mediante el Internet. Tal probanza, si bien no constituye una instrumental, es el medio por el cual las partes habitualmente demuestran los pagos de la remuneración. Siendo así, a juicio del sentenciador constituye una forma de tarja escrita. En efecto el Dr. J.E.C.R., expone el significado de las tarjas de la siguiente manera:

…las tarjas en su versión más primitiva, consisten en dos listones o pedazos separados de madera, cuero u otro material, los cuales reposan en poder de cada parte, y que en materia de ventas a crédito, cada vez que el vendedor entrega mercancías al comprador, juntan los dos listones o pedazos y sobre ellos, a su vez en el mismo instante y con un mismo movimiento, se efectúa una marca que abarca a ambos. Cada muesca corresponde a una entrega, y la coincidencia de las muescas en ambos listones, prueba el número de entregas. Si tomamos en cuenta que el CC contempló a las tarjas dentro de la pruebas por escrito, debemos rechazar que dicho Código se esté refiriendo con exclusividad a la forma primitiva expuesta, y por ello, pensamos que los documentos-tarjas (escritos) siempre ha sido posible emitirlos conforme al CC, quien además, no los prohíbe. Esto sin que importe si las tarjas escritas emanan de máquinas, o son suscritas…

. (Jesús E.C.R., Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre, Tomo II, Pag 92). ..”

Esta probanza se aprecia como plena prueba respecto a que la remuneración mensual del funcionario R.A.Y. para el mes de enero de enero de 2015 ascendía a la cantidad de Bolívares Nueve Mil Ciento Ocho Sin Céntimos (Bs. 9.108,00). Así se establece.

Se observa además que del expediente administrativo (documental inserta al folio 1 que se valora conforme a la regla contenida en el 1357 del Código Civil por constituir documento publico administrativo y se aprecia como plena prueba respecto al calculo de la jubilación) se desprende que al querellante se le ajustó en fecha 30 de enero de 2015, el monto de su jubilación, en virtud del incremento del sueldo que correspondía al cargo que desempañaba, es decir antes de su jubilación y en virtud de ello su pensión de jubilación asciende a la cantidad de Bolívares ONCE MIL CIENTO ONCE BOLIVARES CON SETENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 11.111,76) que equivale al cien por ciento (100%) del promedio de la remuneración de los últimos seis meses. Así se establece.

Así las cosas el centro de la controversia en la causa que aquí ocupa al Juzgado gravita en determinar si el sueldo que debe servir de base de calculo de la pensión debe ser el resultado de sumar a las asignaciones regulares y permanentes del sueldo básico y prima de antigüedad, las alícuotas de las asignaciones accidentales por bono vacacional, bonificación de fin de año y bono de desempeño, como pretende el querellante o si por el contrario estos tres últimos conceptos no deben considerarse en el calculo del sueldo base para el calculo de la asignación por jubilación como sostiene el C.N.E.. En estos términos ha quedado planteada la litis y fijado los limites del “thema decidemdum” y a su resolución se dedicaran los siguientes capítulos del presente fallo.

DE LA COMPETENCIA DEL C.N.E. PARA DICTAR ACTOS ADMINISTRATIVOS DE JUBILACIÓN

El hoy querellante denuncia la incompetencia del Concejo Nacional Electoral para dictar el acto que sirve de base a la jubilación por cuanto no se estableció como atribución al Organismo querellado dictar el estatuto en materia del régimen de pensión y de jubilación de los funcionarios electorales, en este sentido sostiene que se evidencia en el artículo 33 numerales 38 y 39 Ley Orgánica del Poder Electoral, que solo le atribuye al Concejo Nacional Electoral, la competencia para dictar normativas reguladoras del personal electoral en las materias taxativamente descritas en la norma, los cuales son: ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de su recurso humano y así concluye el accionante que el Órgano Electoral actuó fuera de la esfera de su competencia, cercenando el principio constitucional de legalidad que constituye uno de los fundamentos del estado de derecho.

Recordamos que al C.N.E., dada su naturaleza de ser un órgano constitucional dotado de autonomía, se le reconoce entre otras la facultad de dictar las normas relativas al Estatuto de sus funcionarios. Es así y tal como lo sostiene el recurrente que las normas en el artículo 33 numerales 38 y 39 Ley Orgánica del Poder Electoral, desarrollan esta competencia, en efecto el artículo 294 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé:

Artículo 294. Los órganos del Poder Electoral se rigen por los principios de independencia orgánica, autonomía funcional y presupuestaria, despartidización de los organismos electorales, imparcialidad y participación ciudadana; descentralización de la administración electoral, transparencia y celeridad del acto de votación y escrutinios

.

De igual forma, los numerales 38 y 39 del artículo 33 de la Ley Orgánica del Poder Electoral, prevén lo siguiente:

Artículo 33

El C.N.E. tiene las siguientes competencias:

...omissis…

  1. Formular las políticas en materia de recursos humanos y determinar la estructura organizativa y el sistema de recursos humanos del Poder Electoral.

  2. Dictar el Estatuto de la Carrera del Funcionariado Electoral, sobre ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro del mismo.

De las normas parcialmente transcritas, se desprende que el C.N.E. tiene autonomía funcional, presupuestaria y normativa, que comprende entre otras facultades la habilitación de autonormación interna en materia de recursos humanos, esto es, lo relativo al ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro del personal adscrito a dicho Poder Público. El otorgamiento del beneficio de jubilación se refiere a una forma de retiro de la Administración Pública, con lo cual no se aprecia en el caso que nos ocupa, que el C.N.E. por la emisión de la normativa referida al régimen de jubilaciones y pensiones de su personal, haya incurrido en incompetencia manifiesta. Así se decide.

De la disertación anterior, se desprende que la Administración al ostentar la potestad de emitir normas jurídicas relativas al beneficio de pensiones y jubilaciones en su ámbito subjetivo de aplicación por vía de habilitación expresa de la legislación sectorial, y en tal carácter, no incurre en incompetencia manifiesta por invasión de las competencias de otros entes, tal como lo denuncia la parte querellante. Así se decide.

DE LOS VICIOS EN LA NOTIFICACIÓN

Asimismo, la parte querellante denuncia vicio en la notificación del otorgamiento de la pensión de jubilación y sostiene que dicha notificación no cumple con las formalidades esenciales establecidas en la Orgánica de Procedimientos Administrativos para que la misma surta sus efectos legales, por cuanto dicha notificación no señaló el texto integro del procedimiento administrativo, ni expresó la vía recursiva que procede con indicación de los lapsos y órganos ante los cuales deban interponerse.

De lo anterior, este Tribunal expone que la notificación se erige como un elemento esencial del derecho a la defensa, conforme a lo establecido en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que permite conocer con certeza la decisión de la administración que afecte derechos e intereses, el momento a partir del cual se inician los lapsos establecidos para ejercer válidamente la impugnación de un acto administrativo de efectos particulares.

La doctrina la ha definido como el instrumento jurídico por excelencia que dota de eficacia al acto administrativo y permite, por el principio de publicidad, que los interesados o afectados conozcan la declaratoria de la voluntad administrativa. Es, además, un acto separado, conditio iuris suspensiva, por cuanto suspende la eficacia del acto hasta que la misma se practique. Aún y cuando los actos administrativos tienen validez desde el mismo momento en el cual son proferidos por la Administración, su eficacia o sus efectos -que van dirigidos a extinguir, modificar o crear derechos a particulares, generales o colectivos (artículo 72 Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos)- no alcanzará la esfera de derechos de los interesados, hasta tanto tengan conocimiento del contenido del acto que les atañe –artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos-.

La Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 6 de febrero de 2012, se pronunció acerca de la relevancia de la notificación y estableció:

“…Una vez que la Administración Pública emite un acto administrativo, se requiere para que éste surta plenos efectos, dotarlo de publicidad, égida que procura lograr que la persona o personas afectadas en sus derechos subjetivos o en sus intereses legítimos, personales y directos, tengan conocimiento tanto de la existencia del acto que ha sido dictado por la Administración, como de su contenido.

Así, una de las condiciones formales para conducir un acto de efectos particulares hacia la publicidad se halla consagrada en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y se verifica, como regla general, con la notificación del mismo, por un medio idóneo, esto es, a través de telegrama, memorando u oficio dirigido a las personas que resulten afectadas en sus derechos subjetivos, o en su interés legítimo, personal y directo.

De esta manera, como garantía del derecho a la defensa de los administrados, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos preceptúa las reglas generales aplicables a la publicación de los actos administrativos de efectos particulares en sus artículos 73 al 77. En el primero de ellos, además de establecerse el principio general de que todo acto administrativo de carácter particular debe ser notificado al interesado, se formula cual debe ser el contenido mínimo de la notificación; ese contenido mínimo está compuesto, en primer lugar, por la información relativa a la recurribilidad del acto: los recursos que procedan contra él, los términos para ejercerlos y los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.

Ello así, aprecia esta Corte que con fundamento en las indicadas normas se cumple con la doble función atribuida a la notificación de los actos administrativos de efectos particular, esto es: (i) que el administrado conozca de la existencia del acto que pueda afectar sus derechos e intereses y, (ii) que la misma se constituye en presupuesto para que transcurran los plazos de impugnación.

Así las cosas, la notificación se convierte en el elemento esencial que permite fijar con certeza el momento a partir del cual se inician los lapsos establecidos para ejercer válidamente la impugnación de un acto administrativo de efectos particulares, lo que permite asegurar aún más el derecho del administrado de acceder a los órganos jurisdiccional -concretamente a la jurisdicción contencioso administrativa- en la búsqueda de protección y reparación frente a la posible ilegalidad en la actuación de la Administración Pública (Vid. Grau, M.A.. Comentarios: Eficacia de los Actos administrativos: Obligación de la Administración de Comunicarlos. Publicación y Notificación. En “III Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo”. Funeda. 2da Edición. Caracas. 2005. p. 100)…”

De acuerdo con lo precedente, el acto es dotado de publicidad mediante la notificación y la misma tiene como finalidad por una parte, poner en conocimiento de los interesados el contenido del acto administrativo, y por otra, permitir fijar la oportunidad a partir de la cual debe computar el lapso de caducidad de la acción, tiempo destinado al ejercicio del derecho a la defensa con el objetivo de asegurar la reparación del perjuicio causado.

Los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establecen que:

…Artículo 73. “Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse”.

Artículo 74. “Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto”...” (Subrayado de este Tribunal).

Los artículos precitados, disponen un conjunto de requisitos que deben cumplir la Administración, el acto de notificación de los interesados del acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos o sus intereses legítimos; así tenemos que dentro los requisitos de forma, que debe contener todo acto administrativo, se hace necesario que el órgano administrativo, transcriba el texto del acto; señale para el conocimiento del administrado los recursos que proceden en contra del acto administrativo -en caso que considere que el mismo lesiona sus derechos- y los términos para ejercerlos, y mencione los Órganos o Tribunales ante los cuales deben interponerse. Y bajo la interpretación del texto legal invocado, es ineludible la obligación de ilustrar al destinatario del acto, los datos reseñados.

Delimitado lo anterior, debe recordarse que la parte querellante cuestionó la notificación del acto ya que a su entender la notificación no llenó los extremos establecidos en el articulo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, por cuanto no señaló el texto integro del procedimiento administrativo, ni expresó la vía recursiva que procede con indicación de los lapsos y órganos ante los cuales deban interponerse.

Ahora bien, a los efectos de constatar el vicio delatado, se hace necesario revisar la notificación realizada por la Administración –cursante al folio 36 del expediente judicial principal- para detectar algún defecto que haga procedente el efecto mencionado:

… Ciudadano (a):

R.Y.

C.I. 3.354.791.

Presente.-

Tengo a bien dirigirme a usted, en ocasión de notificarle que el C.N.E., en sesión celebrada en fecha 18/12/2014, aprobó otorgar el beneficio de jubilación, de conformidad con el Articulo 4, de la Normativa Especial Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones del Organismo, con una asignación mensual de NUEVE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y DOS BOLIVARES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs. 9.662,40), equivalente al cien por ciento (100 %) del sueldo y/o salario integral devengado en el ultimo mes de servicio, según lo establece el Articulo 9 Parágrafo Único de la Normativa Especial sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Rectores, Funcionarios y Obreros al Servicio del C.N.E.. Dicha jubilación le fue otorgada con base al cargo de ADMINISTRATIVO III, adscrito(a) a la OFICINA REGIONAL ELECTORAL DEL ESTADO MIRANDA / COORDINACIÓN REGIONAL ELECTORAL Y SUPERVISION de este Organismo.

Asimismo en nombre de las autoridades del Poder Electoral y el mío propio, agradecemos los años de dedicación y esfuerzo prestados en nuestra Institución, deseándole en su nueva condición de Jubilado (a)…

Se observa del oficio de notificación suscrito por la Directora General de Talento Humano del C.N.E., que ciertamente la trascripción de la notificación de jubilación no cuenta con el texto integro del acto administrativo para otorgar la jubilación, ni expresó la vía recursiva que procede con indicación de los lapsos y órganos ante los cuales deban interponerse, circunstancia que evidencia el incumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley, para la elaboración de la notificación. Empero aún si hubiese algún defecto en la notificación, esta cumplió su fin en virtud que a través de la misma se informó al administrado la decisión que la Administración tomó al momento de otorgarle el benefició de jubilación, el cual pudo ejercer su derecho a la defensa mediante el recurso que hoy se decide.

Recordamos que la notificación no es un fin en sí misma, no es un requisito de validez y existencia del acto administrativo que notifica, con ella se procura el aseguramiento de un fin constitucional que garantiza y preserva el derecho humano e individual a la defensa ante la posible actividad ilegal o desviada de los fines o cometidos de la administración.

Por lo antes expuesto, y dado que es evidente para este sentenciador que la notificación cumplió con su función al llegar al conocimiento del destinatario interesado, garantizando por un lado, el derecho a la defensa y al debido proceso, tal como se evidencia en el caso de autos al recurrir el hoy querellante ante este órgano jurisdiccional y, por el otro, constituyendo un presupuesto para que transcurran los correspondientes lapsos establecidos en la Ley. . En razón de esto debe desecharse el vicio planteado. Así se decide.

DEL ERROR EN EL CALCULO DE LA JUBILACIÓN

La tesis del recurrente sostiene en síntesis que para el calculo de la jubilación debe considerarse el ultimo salario integral recibido por el querellante, conforme al artículo 9 de la “Normativa Especial Sobre el Régimen de Jubilaciones de los Rectores, Funcionarios y Obreros al servicio del C.N.E.” dictada mediante Resolución Nº 140529-0093 de fecha 29 de mayo de 2014, publicada en Gaceta Electoral de la República Bolivariana de Venezuela Nº 719 de fecha 9 de Julio de 2014.

Afirma entonces el querellante que para el cálculo de la jubilación, conforme a esa normativa, el C.N.E. debe considerar además del sueldo básico y la prima de antigüedad, las alícuotas de la bonificación por vacaciones, bonificación de fin de año y tonificación por desempeño. Sostiene entonces que para el caso de su jubilación estos tres últimos conceptos no se consideraron y que se le jubilo considerando solamente el salario normal.

El referido artículo 9 de la “Normativa Especial Sobre el Régimen de Jubilaciones de los Rectores, Funcionarios y Obreros al servicio del C.N.E.” dispone:

El Rector, funcionario u obrero recibirá como asignación mensual por concepto de jubilación el equivalente al cien por ciento (100%) del sueldo y/o salario integral promedio devengado en los últimos seis (6) meses o veintiséis semanas (26) para los obreros.

Parágrafo único: En caso de que el rector, funcionario u obrero, haya ocupado el mismo cargo o su equivalente, durante al menos los seis (6) últimos meses previos al momento del otorgamiento de la pensión dispuesta en el presente artículo, el calculo de la asignación mensual por concepto de jubilación será el equivalente al cien por ciento (100%) del sueldo y/o salario integral devengado en el último mes de servicio

(subrayas del Juzgado)

Para el sentenciador es evidente que la tesis del querellante se resuelve en sostener que el calculo de la jubilación debe hacerse tomando como base la noción de salario integral que prevé el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras que prevé:

Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en moneda de curso legal, que corresponda al trabajador o trabajadora por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extraordinarias o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

Los subsidios o facilidades que el patrono o patrona otorgue al trabajador o trabajadora, con el propósito de que éste o ésta obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial.

A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador o trabajadora en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestaciones sociales y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial. Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo conforman producirá efectos sobre si mismo

En interpretación de esta norma la Sala De Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 5 de febrero de 2014, con Ponencia de la Magistrada CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, estableció:

“…Por tanto, constituye “salario normal” la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación del servicio, resultando excluidas las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que no tienen atribuido expresamente carácter salarial.

De modo que si el trabajador recibe primas, comisiones, premios o incentivos en forma constante y con regularidad, tales conceptos conforman el “salario normal”; no obstante, a la luz del precitado artículo resultan excluidas de dicha noción las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que la Ley sustantiva laboral considere que no tienen carácter salarial; asimismo, dispone la norma que ninguno de los conceptos que integran el “salario normal” producirá efectos sobre sí mismos.

Mientras que el “salario integral” está conformado por el salario normal (todas las percepciones que de manera regular y permanente percibe el trabajador) y sobre dicha base adicionar las alícuotas de bono vacacional y utilidades. Tal como lo estableció esta Sala, en sentencia N° 1901 de fecha 16 de noviembre de 2006 (caso: A.T.D., contra Coca-Cola Femsa de Venezuela, S. A)…” (Subrayado de este Tribunal)

El Juez como Órgano del Estado para la resolución de los conflictos, esta obligado no a la aplicación literal de la Ley, sino a la producción de una resolución justa que atienda a los intereses en conflicto, sin perder el impacto social de su determinación, fundamentalmente generando una sentencia que haga efectiva los postulados, valores y principios que consagra la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

En este sentido es pertinente advertir que la pretendida aplicación de la noción de salario integral que solicita el querellante involucra una interpretación descontextualizada de la norma contenida en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y Las Trabajadoras y colmar la aparente ausencia de una definición de salario integral en el marco de la relación estatutaria entre el C.N.E. y sus Rectores funcionarios y Obreros. Empero, la “Primera Convención Colectiva Del Poder Electoral 2010 – 2012” cuya vigencia y aplicación ambas partes han referido como fundamento de sus posiciones prevé en su cláusula 1:

CLAUSULA 1. DEFINICIONES. Para la correcta interpretación y aplicación de esta Convención Colectiva se establecen las siguientes definiciones:

…(omissis)…

…SUELDO O SALARIO INTEGRAL: Es la totalidad de lo percibido por la beneficiaria o el beneficiario por la prestación de su servicio, en forma regular y permanente, lo cual comprende el sueldo o salario básico mensual, la prima de antigüedad y profesionalización, la prima de responsabilidad, el aporte al ahorro por parte del CNE; así como aquellas otras categorías que la máxima autoridad electoral determine expresamente. Queda excluida de esta definición las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y todas aquellas que la ley considere que no tienen carácter salarial. Para la estimación del sueldo o salario integral ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre el mismo…

(subrayas del Juzgado)

Conforme a la norma transcrita debe entenderse por sueldo integral, en el marco de la relación estatutaria que vincula al C.N.E. y sus funcionarios el monto de la adición de los pagos regulares y permanentes que el empleado recibe por la prestación de sus servicios, se excluyen las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y todas aquellas que la ley considere que no tienen carácter salarial. Observa el sentenciador que existe una evidente equivalencia entre esta noción y la que ha establecido la Sala de Casación Social del salario normal en el marco de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras al precisar que “…constituye “salario normal” la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación del servicio, resultando excluidas las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que no tienen atribuido expresamente carácter salarial…” en antes referida sentencia del 5 de febrero de 2014 y que es distinta de la noción de salario integral en el contexto de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras que “…está conformado por el salario normal (todas las percepciones que de manera regular y permanente percibe el trabajador) y sobre dicha base adicionar las alícuotas de bono vacacional y utilidades…” como lo establece el mismo fallo.

Vale agregar, que en caso “subjudice” el apelar a una misma expresión “salario integral”, para aludir conceptos distintos, encuentra el paliativo estar cada noción en un contexto normativo distinto, en efecto y como se ha señalado con una se alude a la totalidad que representa sueldo integral en el marco de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y con la otra a al sueldo integral en el marco de la relación estatutaria de los funcionarios del C.N.E., contenida en la cláusula 1 de su convención colectiva y que es equivalente a la noción de sueldo normal al excluir percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y todas aquellas que la ley considere que no tienen carácter salarial.

Se debe entonces concluir que el sueldo base al que alude el artículo 9 de la “Normativa Especial Sobre el Régimen de Jubilaciones de los Rectores, Funcionarios y Obreros al servicio del C.N.E.” esta conformado por “…la totalidad de lo percibido por la beneficiaria o el beneficiario por la prestación de su servicio, en forma regular y permanente, lo cual comprende el sueldo o salario básico mensual, la prima de antigüedad y profesionalización, la prima de responsabilidad, el aporte al ahorro por parte del CNE…” y se excluyen expresamente “…las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y todas aquellas que la ley considere que no tienen carácter salarial…”.

Así deben excluirse del sueldo base para el cálculo de la jubilación las asignaciones por concepto de bono vacacional, bonificación de fin de año y bono de desempeño, pues son de carácter accidental y además se excluyen los pagos por otros conceptos no salariales como bono de alimentación, ayuda escolar y similares.

Tal interpretación se encuentra en armonía con las previsiones de la Ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, que sobre la materia dispone en sus artículos 7º y 8º las nociones de sueldo y sueldo base párale calculo de la jubilación, al establecer:

Artículo 7.Alos efectos de la presente Ley se entiende por sueldo mensual del funcionario o empleado, el integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente. En el Reglamento se podrán establecer otros elementos del sueldo, según las características del organismo o del empleo.

Artículo 8.El sueldo base para el cálculo de la jubilación se obtendrá dividiendo entre 24, la suma de los sueldos mensuales devengados por el funcionario o empleado durante los dos últimos años de servicio activo.

Para este sentenciador resulta imposible dejar de advertir que la tesis que sostiene el recurrente, por una parte, consagraría una asignación por jubilación cuantitativamente mayor a la remuneración que corresponde a un empleado activo que desempeña el mismo cargo y, por la otra que se consagraría una asignación por jubilación a los funcionarios del Poder Electoral, cualitativamente distinta de la que consagra el régimen de jubilación de ordinario aplicable a los demás funcionarios, pues mientras a estos ultimaos corresponde un calculo a partir de las remuneraciones mensuales permanentes, a los primeros se les calcularía a partir de la totalidad de los conceptos que conforman el sueldo.

Admitir que la asignación del jubilado sea cuantitativamente mayor que el sueldo del activo es contrario a los valores de igualdad, justicia y solidaridad que postula la Constitución de la Republica como valores, principios y f.d.E.S. en los artículos 2 y 3 y esta abiertamente reñido con la ética que debe presidir la acción de la administración pública, al establecer:

Artículo 2. Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.

Artículo 3. El Estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en esta Constitución.

La educación y el trabajo son los procesos fundamentales para alcanzar dichos fines.

En este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 434 de fecha 23 de abril de 2012, (solicitud de revisión del ciudadano E.V.G.) estableció:

En consideración de lo anterior, esta Sala observa que la sentencia n.°: 2011-0211, del 17 de febrero de 2011, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo está ajustada a derecho, ya que no vulnera derecho constitucional alguno, pues se atuvo a la normativa aplicable para la resolución del recurso ejercido, y atendiendo a la competencia otorgada por el artículo 259 constitucional. Por ello, de una lectura del escrito de revisión, puede evidenciarse que existe una inconformidad con la decisión, pues los alegatos realizados fueron estimados, tal como pudo constatar esta Sala, pero no resultaron favorables al solicitante en revisión, quien pretendió un reajuste a la pensión de jubilación, que de ser aplicado, determinaría una situación que colide con valores, principios y garantías constitucionales como la ética, la justicia y la equidad, por cuanto como funcionario jubilado percibiría una remuneración mayor a la que recibe el funcionario activo en el cargo…

(Subrayas del Juzgado)

Pero además, a juicio de quien decide la tesis del recurrente implica consagrar un trato desigual entre los jubilados del C.N.E. y el resto de la Administración, toda vez que tratándose de categorías de sujetos que se encuentran ante una situación similar, la de servidores del Estado, se les daría un tratamiento distinto, no en cuanto a los porcentajes que pueden asignarse por jubilación, sino en cuanto a la formación de la base de calculo para la misma. Así la cuestión planteada excede de ser variaciones de un mismo derecho a la jubilación soportado en unos principios más o menos uniformes en la administración. La tesis del recurrente presenta el examen del derecho a percibir una asignación cualitativamente distinta y tal posibilidad debe desecharse por inconstitucional.

Es menester significar que el artículo 147 la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela se reconoce el Derecho de los funcionarios públicos a la jubilación y dispone su regulación mediante una Ley especial. Como se sabe tal cuerpo normativo es la Ley Del Estatuto Sobre El Régimen De Jubilaciones Y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Publica Nacional, de los Estados y de Los Municipios. Si bien y conforme a lo establecido anteriormente que dada su naturaleza jurídica se reconoce al C.N.E. autonomía y autarquía en términos que puede dictar el Estatuto al cual queda sometido su personal y la “Normativa Especial Sobre el Régimen de Jubilaciones de los Rectores, Funcionarios y Obreros al servicio del C.N.E.” publicada en la Gaceta Electoral Dictadas por el C.N.E. tienen plena validez, su interpretación debe hacerse atendiendo a los principios generales que informan en su sentido mas lato la relación de empleo público.

Así y establecido que el Órgano querellado al calcular la asignación de la pensión por la jubilación que otorgó al ciudadano R.A.Y., hoy querellante, utilizó como base calculo la totalidad de lo percibido por el beneficiario por la prestación de su servicio, en forma regular y permanente, excluyendo las asignaciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y todas aquellas que la ley considere que no tienen carácter salarial, actuó ajustado a la noción salario integral en los términos fijados por la convención colectiva y dicto el acto impugnado adecuado a las disposiciones de la Normativa Especial Sobre el Régimen de Jubilaciones de los Rectores, Funcionarios y Obreros al servicio del C.N.E.” dictada mediante Resolución Nº 140529-0093 de fecha 29 de mayo de 2014, publicada en Gaceta Electoral de la República Bolivariana de Venezuela Nº 719 de fecha 9 de Julio de 2014, y así se decide.

En síntesis este Juzgado no encuentra razones por las cuales debe anularse el acto de jubilación dictado y en tal virtud estima que lo procedente en derecho y en justicia es declarar Sin Lugar la querella intentada por el ciudadano R.A.Y., ut supra identificado. Así se decide.

DECISIÓN

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados L.A.F.U., I.C.E.B., H.J.M.M. y N.J.L.P., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 65.719, 56.467, 61.689 y 74.831, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano R.A.Y., venezolano, mayor de edad y titular de la Cedula de Identidad Nº V-3.354.797, contra el C.N.E..

Publíquese, regístrese, comuníquese y notifíquese al Procurador General de la Republica.

Dada firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo, en Caracas a los diecisiete (17) días del mes de septiembre del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156º de la Federación.

EL JUEZ TEMPORAL,

VICTOR DIAZ SALAS LA SECRETARIA TEMPORAL,

J.F.A.

En esta misma fecha, diecisiete (17) de septiembre del año dos mil quince (2015), siendo las dos post meridiem (02:00 p.m.) se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA TEMPORAL,

J.F.A..

Exp. Nro. 3747-15/VDS/JFA/RG