Decisión nº 33 de Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de Zulia, de 4 de Marzo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Cuarto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Maracaibo, Martes tres (03) de Marzo de dos mil nueve (2009)

198º y 150º

ASUNTO: VP01-R-2008-000704

PARTE DEMANDANTE: R.E., venezolano, mayor de edad, Ingeniero, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-7.600.957, domiciliado en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo, Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES

DE LA PARTE DEMANDANTE: J.A. PINEDA B, EULIO PAREDES COLINA y SEGUNDO PAEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 39.422, 40.818 y 46.490, respectivamente, de este domicilio.

PARTE DEMANDADA: M-I DRILLING FLUIDS DE VENEZUELA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (ahora Distrito Capital) y Estado Miranda en fecha 13 de noviembre de 1987, bajo el No.16, Tomo 53-A Sgdo; con domicilio en la Ciudad de Caracas.

APODERADOS JUDICIALES

DE LA PARTE DEMANDADA: G.E. URDANETA, H.Q., F.D.C. y C.M. abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 22.892, 64.706, 33.798 y 103.077respectivamente, de este domicilio.

PARTE RECURRENTE EN

APELACIÓN: PARTE DEMADANTE (ya identificada).

MOTIVO: RECLAMO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

SENTENCIA DEFINITIVA:

Subieron los autos ante este Juzgado Superior en v.d.R.d.A. interpuesto por el profesional del derecho EULIO PAREDES COLINA, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante ciudadano R.E. en contra de la decisión dictada en fecha 17 de octubre de 2008, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio seguido por el referido ciudadano R.E. en contra de la Sociedad Mercantil M-I DRILLING FLUIDS DE VENEZUELA, Juzgado que dictó sentencia definitiva declarando: SIN LUGAR LA DEMANDA POR COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES.

Contra dicho fallo, la parte demandante ejerció –como se dijo- Recurso Ordinario de Apelación, cuyo conocimiento correspondió a esta Alzada por los efectos administrativos de la distribución de asuntos.

Celebrada la audiencia de apelación, oral y pública, se dejó constancia de la comparecencia a ese acto de la Representación Judicial de la parte demandante, quien adujo que se demanda la diferencia de las prestaciones sociales por incidencia salarial, por gastos de representación, asignación de vehículo, asignación de teléfono y vivienda, pues es un paquete salarial que la empresa le ofrecía a sus trabajadores; alega que el vehículo era de la empresa, y el actor lo tenía todo el tiempo; además señala que el juez de primera instancia efectuó una errónea aplicación de los artículos 429 y 436 del Código de Procedimiento Civil, puesto que la demandada erró al atacar las pruebas, es decir, las impugnó y al mismo tiempo las desconoció, que el Tribunal se encargó de dejar al actor sin pruebas, que con relación a la exhibición de documentos, alega que las copias fotostáticas que fueron promovidas, las tenía en su poder el patrono; con respecto al celular, adujo que la empresa le pagaba la renta hasta $ 200,00; por último señala que el actor trabajaba en Anzoátegui, era el Gerente de una planta y estaba a disposición de la empresa; solicita en consecuencia, se declare Con Lugar la apelación interpuesta. Asimismo, se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de la parte demandada, quien adujo que en los períodos del 01 de marzo de 1998 al 01 de marzo de 1999, el actor en su libelo de demanda alegó que su salario era de Bs. 910.500,00, que dicho monto es el mismo que le otorgó erróneamente la empresa en su liquidación por incluirle erróneamente los gastos profesionales; que con respecto a la vivienda, esto se genera cuando el trabajador es sacado de su domicilio, y por ende son gastos del patrono, no incide en el salario del actor, pues la empresa no puede pretender desmejorar el salario del trabajador; con respecto al vehículo, alegó que es una herramienta de trabajo, que con respecto a la disponibilidad y las horas extras que alegó el actor, adujo que una cosa es disponibilidad y otra es la disposición del trabajador; con respecto al medio de ataque sostenido por la demandada a las pruebas del actor, alegó que ciertamente la Sala ha flexibilizado los medios de ataque, pues no se cuenta la manera cómo se atacan, sino la intención de desvirtuar dicha prueba, y el actor la tiene que hacer valer; solicitando en consecuencia, sea declarada Sin lugar la demanda.

Así pues, oídos los alegatos de las partes y habiendo dictado su fallo en forma oral, esta Alzada pasa a reproducirlo previo a las siguientes aseveraciones:

En el supuesto que hoy se somete a consideración de este Juzgado Superior, la pretensión sustancial de la demanda es el cobro de diferencia de Prestaciones Sociales que el actor reclama a la parte demandada con fundamento en los siguientes hechos:

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE:

Alegó la parte actora, que el día 04 de diciembre de 1990 comenzó a laborar para la ex-patronal M-I DRILLING FLUIDS DE VENEZUELA, C.A. hasta el día 28 de febrero de 1999 cuando fue despedido; empresa ésta que se dedica a ejecutar contratos de servicios en actividades inherentes y/o conexas con la Industria Petrolera cuyo objeto mercantil es la fabricación y suministro de sistemas completos de perforación de pozos, así como componentes para dichos sistemas, incluyendo productos, aparatos y equipos y toda clase de servicios relacionados con la perforación, terminación, reacondicionamiento y tratamiento de todo tipo de pozos. Que desempeñó el cargo de Ingeniero en entrenamiento con un horario, expresó que fue contratado para laborar efectivamente una jornada ordinaria de 240 horas mensuales, incluyendo en la misma dos (02) días de descanso semanal, pues la labor ordinaria a ejecutar según el actor fue de ocho (08) horas diarias de lunes a viernes en horas normales de oficina, y que estaba inscrito en la nómina de pago mensual, desde su inicio hasta la conclusión de su relación laboral. Que la prestación de sus servicios mercantiles en la ejecución de contratos de servicios a la Industria Petrolera Nacional que realizaba su Patronal, mientras le prestó sus servicios personales, consistía en la actividad del suministro de asesoría técnica en materia de perforación y suministro de productos químicos que ella misma elaboraba, alquiler de tanques de almacenamiento de todo que lo que la Industria Petrolera Nacional utilizara en dicha perforación. Que para el momento del despido contó con una antigüedad de ocho (8) años, tres (3) meses y un (01) día y que la patronal no cumplió con el otorgamiento del preaviso legal, sino que procedió unilateralmente al despido, además de patentizarse como injustificado el despido, explica el actor que surge inminentemente la aplicación de la extensión temporal a la que se refiere el Parágrafo Único del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente; por lo que su in tempori, se extiende a ocho (8) años cinco (5) meses y un (1) día. Alegó que al momento de su ingreso el día cuatro (4) de diciembre de 1.990 la patronal lo designó en el cargo de Ingeniero en entrenamiento, pasando por los cargos de Supervisor, Superintendente, Jefe de Planta y concluye la Prestación de sus servicios en el cargo de Gerente de Planta. Que en fecha 11 de junio de 1993, fue Jefe de Planta Encargado o Provisional, cargo que fue ratificado en fecha 02 de noviembre de 1993; explica que se le nombró definitivamente Jefe de Planta. Que el 16 de abril de 1996, fue ascendido del cargo anterior de Jefe de Planta al cargo de Gerente de Planta y que en fecha 02 de noviembre de 1993 se le designó definitivamente como Jefe de Planta hasta la conclusión de sus servicios personales para la reclamada, expresa que para ejercer el cargo fue dotado de un vehículo propiedad de la empresa las 24 horas del día, un radio transmisor y un radio mensajero (buscapersonas) hasta el primero de agosto de 1995, que luego se le asignó un radio celular operable con el abonado 0416-684-4343; narra que estas circunstancias se mantuvieron inalterables hasta la conclusión de sus servicios personales el día 28 febrero de 1999. Alegó que fue dotado de esos implementos, que estaba a disposición plena en beneficio de la patronal de conformidad con el artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo y pendiente de cualquier llamado que le hicieran sus superiores o subalternos desde la planta para apersonarse allí o para emitir una orden hasta el día 28 de febrero de 1999. Que de conformidad con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, los montos que la patronal le canceló por dotación de vehículo, vivienda, telefonía y radiotelefonía, reúnen las características requeridas por la norma invocada para que sean salario, porque se pueden evaluar en efectivo, son cuantificables en dinero. Alega que la patronal nunca le canceló pago oportuno por concepto de días de descanso y feriados adicionales por estar a disponibilidad y por ende considerados como trabajados, horas extras por disponibilidad y bono nocturno al que tenía derecho cuantificación del salario; determina el actor cada uno de los rubros conformadores del salario los cuales no le fueron pagados en su oportunidad los cuales cuantifica:

• Salario inferible por servicio de radio comunicaciones inalámbricas, en el tiempo transcurrido entre el dos (02) de noviembre de 1993 hasta el treinta y uno (31) de julio de 1995, explica que la patronal le canceló la cantidad de Bs. 15.000,00 mensualmente a las empresas que suministraban el radio trasmisor y el busca persona.

• Que a partir del primero (01) de agosto de 1995 y hasta el 28-02-99 explica que en los 43 meses que transcurrieron en dicho lapso, hubo variación en el salario básico, por lo que toma en cada lapso de variación, el monto mensual incrementable por ingreso debido al uso radiotécnico cuyo promedio en cada lapso es de: 01-08-95 hasta el 05-04-96 la cantidad de Bs. 27.969,18, lapso del 16-04-96 hasta el 30-06-97 la cantidad de Bs. 36.585,24, lapso de 01-07-97 hasta el 28-02-98, lapso del 01-03-98 hasta el 28-02-99 la cantidad de Bs. 57.739,86.

• Salario inferible por servicio de vivienda otorgada y pagada por la patronal, Bs. 580.000,00 mensuales.

• Salario inferible y adeudado por horas extras causadas por defecto del tiempo en disponibilidad, desde el día 02-11-93 hasta la fecha de la conclusión de la relación de trabajo, 480 horas extras mensualmente y durante cada uno de los meses transcurridos en ese lapso, por concepto de tiempo en disponibilidad; pues su jornada ordinaria mensual de tiempo efectivamente laborable y que así le era pagado, era de 240 horas; y en el mes transcurren 720 horas por lo tanto según el actor la diferencia es la señalada de 480 horas.

• Salario inferible y adeudado por horas de bono nocturno causadas por defectos del tiempo en disponibilidad, expresa le adeudan 300 horas de bono nocturno conforme el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, son horas de jornada nocturna las ocurridas entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m., ello indica 10 horas nocturnas diarias.

• Salario Inferible y adeudado por días domingos y feriados no pagados causadas por efecto del tiempo en disponibilidad, de conformidad con el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo; calcula los días de descanso legales y días feriados ocurridos en el lapso indicado entre el 02-11-93 y el 28-02-99 de acuerdo al artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente y la Ley de Fiestas Nacionales, en cada año calendario transcurren 52 domingos de descanso legal obligatorio y 10 días feriados adicionales conforme a las leyes señaladas a saber: 1ro de Enero, el 19 de abril, el jueves y viernes Santo, el 1ro de mayo, el 24 de junio, el 05 y el 24 de julio, el 12 de octubre y 25 de diciembre, 7,76.

• Salario por servicio de vehículo otorgado, en cuanto a la incorporación de la parte salarial que corresponde por beneficios en especie, como lo es el uso del vehículo debido a que no hay una determinación exacta de cuánto fue el costo de alquiler que podía tener en el lapso correspondiente del 02-11-93 al 30-11-94; un vehículo, marcar Ford, tipo camioneta, modelo pickut 150, año 1992, del 01-12-94 al 31-12-96 un vehículo marcar Ford tipo camioneta, modelo pickut 150, año 1990, del 01-01-97 al 05-04-96; un vehículo marca Ford tipo camioneta, año 1996, del 30-04-97 al 26-02-98; un vehículo marca Fiat, modelo Fiorino, año 1997, desde el 27-02-98 al 28-02-99; un vehículo marca Ford tipo camioneta, modelo Bronco, año 1995; por su parte solicita la parte actora se ordene una experticia complementaria del fallo que se efectué por un solo experto y que los montos que se determinen sean incorporados al salario normal que se establece más adelante, tomando dicha diferencia para aplicarla al pago del bono nocturno, tiempo extra por disponibilidad, prestaciones sociales y demás conceptos laborales que se demanden y que los montos resultantes sean sumados al monto demandado. Adujo además que durante el tiempo que duró la relación de trabajo desde su ingreso 04-12-90 hasta el 28-02-99, es decir, hasta la conclusión de la misma, expresa el actor que conforme a los cálculos en los lapsos descritos, en los literales de la a) a la e) se le adeuda la suma de Bs. 66.529.758,13. Que los montos diferidos correspondientes, por salarios (horas extras, bono nocturno y diferencia en pagos de días feriados) en los ejercicios 1998 y 1999, debe ser pagada por la patronal según en la suma de Bs. 6.874.689,84. Salarios aplicables a pagos de conceptos a demandar. Alega el actor que en su condición de Gerente de Planta, a pesar de ser trabajador de la Industria Petrolera Nacional, por acuerdo entre PDVSA y el personal de Nómina Mayor Mensual, fueron excluidos de las condiciones fijadas por los Convenios Colectivos de Trabajo que rigen las relaciones existentes entre la Industria Petrolera y los demás trabajadores directores de de PVSA y/o de las personas jurídicas o causahabientes, quedando como excepción, en beneficio de los trabajadores de nómina mayor, el pago de prestación o indemnización de antigüedad que son 60 días y 45 días en el primer años de servicios como lo establece el nuevo régimen, 40 días de bono vacacional a salario básico, 30 días de vacaciones a salario normal y utilidades al 33,33% de todo lo devengado por el trabajador en el período de enero a diciembre de cada año; condiciones especiales éstas que se mantienen por efecto de los principios fundamentales del derecho al trabajo, contenidos en el artículo 8 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyos beneficios no pueden ser legalmente desmejorados. Por otro lado alega el actor que le fueron aplicadas en partes las condiciones previstas en el nuevo régimen de prestaciones sociales contemplado a partir de la reforma parcial de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, el 18 de junio de 1997, pero que al no haberse pagado, no son imputables a la conformación del salario normal aplicable tanto para el pago de los conceptos liquidables al corte de cuenta del régimen anterior, así como de los demás conceptos del nuevo régimen tal como lo evidenció en el cuadro a) salario normal para el cálculo del pago del corte de cuenta de la indemnización de antigüedad, b) salario normal al que tenía derecho mensualmente, para el cálculo y pago de la prestación de antigüedad, en el lapso comprendido entre el 01-07-1997 y el 28-02-1998 c) salario normal al que tenía derecho mensualmente para el cálculo y pago de vacaciones vencidas y fraccionadas y la prestación de antigüedad en el lapso comprendido entre el 01-03-1998 y 28-02-1999. Incrementos salariales en liquidación. Alega el actor que la liquidación de la prestación de antigüedad y el preaviso de conformidad con lo pautado en el artículo 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, al salario normal determinado, se le incrementa con los montos de salarios deferidos por participación de los beneficios de la empresa o utilidades y el bono vacacional de la siguiente manera: Cálculo de inferencia por utilidades: al monto correspondiente por salarios a que tuviere derecho durante el respectivo ejercicio se le extrae el 33,33%, el resultante se divide entre los meses de ejercicio transcurridos para establecer el monto mes y luego se divide entre 30 para establecer el importe diario. Cálculo de inferencia por bono vacacional: Expresa el actor que conforme a lo ya descrito, existe un parámetro determinado de 40 días a salario básico por este concepto, éstos se multiplican por el salario básico y el resultado se divide entre los 12 meses del año para obtener el monto mes y luego entre 30 para obtener el importe día. Establece el actor: a) Incremento por utilidades y bono vacacional para el pago de la indemnización por antigüedad, cortada al 18-06-1997. a.1-Inferencia por utilidades: aduce el actor que a los salarios que tuvo derecho entre el 01-01 y el 15-06-97, la cantidad de Bs. 6.577.832,86 al extraerle según el 33,33 y al dividirse entre los 5,5 meses en los que se causó, produjo un monto incrementable mensual de Bs. 398.616,67 promedio diario de Bs. 13.287,22. a.2.-Inferencia por bono vacacional: 40 días multiplicados por salario básico a la fecha de Bs. 6.687,90, produjo Bs. 267.516,00, que se dividió entre 12 y produjo un monto incrementable de Bs. 22.293,00. Promedio diario, Bs. 743,10. b) Incremento por utilidades y bono vacacional para el apago de la Indemnización por antigüedad, causada entre el 19 de junio 1997 y el 28 de febrero de 1998. b.1 Inferencia por utilidades: Alega el actor que los salarios a que tuvo derecho entre el 01-01 y el 28-02-98, fue la cantidad de Bs. 4.144.907,30 al extraerle el 33,33% y al dividirse entre los 2 meses en los que se causó, produjo según un monto incrementable mensual de Bs. 690.748,80, promedio diario Bs. 23.024,96. b.2. Inferencia por bono vacacional: 40 días multiplicados por salario básico a la fecha de Bs. 13.750,00, produjo Bs. 550.000,00, que se dividió entre 12, y produjo un monto incrementable de Bs. 45.833,33. Promedio diario, Bs. 1527,78. c) Incremento por utilidades y bono vacacional para el pago de la indemnización por antigüedad, causada entre el 01-03-1998 y el 28-02-1999. c.1.Inferencia por utilidades: Expresa el actor que los salarios a que tuvo derecho entre el 01-01 y el 28-02-99 fue la cantidad de Bs. 7.990.587,54 al extraerle el 33,33% y al dividirse entre 2 meses en los que se causó, produjo un monto incrementable mensual de Bs.1.331.631,41, promedio diario de Bs. 44.387,71. c.2. Inferencia por bono vacacional: Alega el actor que los 40 días multiplicados por salario básico a la fecha de Bs. 23.691,66 produjo Bs. 947.666,40 que se dividió en entre doce y produjo un monto incrementable de acuerdo a éste de Bs. 78.972,20, promedio diario de Bs. 2.632,41.

El actor totaliza los montos descritos en escrito libelar de la forma siguiente: montos diferidos por horas extras en disponibilidad, bono nocturno y diferencias en el pago de días feriados y de descanso obligatorio, y los determinó en los folios del 20 al 22 de su escrito libelar, es decir, Bs. 66.529.758,13.

Utilidades devenidas de los montos diferidos por horas extras en disponibilidad, bono nocturno y diferencias en el pago de días de descanso y feriados y los detalla en el folio (23) de su escrito libelar, Bs. 6.874.689,84. Por Prestación de antigüedad, conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, correspondiente al lapso comprendido entre el 19-06-1997 y 28-02-1998, el cual detalla en el folio 28 de su escrito libelar por Bs. 3.742.054,80. Por diferencia en el pago de la prestación de antigüedad, conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente causado en el lapso comprendido entre el 01-03-98 y el 28-02-99, el cual detalla el actor en el folio (29) de su escrito libelar, Bs. 4.856.199,67. Por diferencia en el pago de corte de cuenta, para pasar al nuevo régimen según lo detalla el actor en el folio (29) de su escrito libelar, Bs. 9.300.622,80. Por diferencia en el pago de las vacaciones anuales, correspondientes al período vacacional 1997-1998 que detalla en el folio (30) de su escrito libelar, Bs. 2.618.711,20. Por diferencia en el pago de vacaciones fraccionadas, correspondientes al período 1998-1999, lo detalla en el folio (30) de su escrito libelar, Bs.115.761, 37. Por pago de prestaciones sociales por extensión, conforme a lo pautado en el Parágrafo único de artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente al respecto detalla el actor en el folio (30) de su escrito libelar, Bs. 3.487.356,47. Alega el actor que sus hechos narrados están amparados por el ordenamiento jurídico laboral vigente contenido en la normativa de los artículos 1, 3, 10, 39, 55, 56, 57, 59, 104, 106, 108, 125, 133, 144, 145, 146, 174, 189, 190, 195, 212, 217, 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo y los análogos del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente. Demanda la cantidad de Bs. 97.525.154,28, en virtud que a su decir le adeuda la reclamada los conceptos ampliamente detallados, o en su defecto a ello se a condenada por el Tribunal con la imposición de costas y costos procesales, los cuales estima en 30% sobre el monto adeudado, asimismo, solicita se ordene una experticia complementaria del fallo con cargo a la demandada, que se efectué por un solo experto en mercadotecnia o contador público especialista en costos, a fin de que determine el valor cuantificable que se pueda incrementar al salario normal demandado y que se recalculen todos y cada uno de los conceptos reclamados, sumándole los montos determinados por éste, más su respectiva indexación. Igualmente demanda conforme a los parámetros del Banco Central de Venezuela, los intereses que se produzcan de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo desde el momento que nace el derecho hasta la ejecución de la sentencia que declare con lugar la demanda, así como la corrección monetaria a las resultas de esta causa, desde la consignación de la demanda hasta la sentencia que la declare con lugar y quede definitivamente firme.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA PARTE DEMANDADA M-I DRILLING FLUIDS DE VENEZUELA: CONTESTACION DE LA DEMANDA:

La pretensión de la parte actora fue controvertida por la parte demandada con fundamento en los siguientes alegatos: Admite que el demandante comenzó en fecha 4 de diciembre de 1990, en el Municipio la Cañada de Urdaneta a prestar sus servicios personales como trabajador en el cargo de Ingeniero en Entrenamiento; aduce además que el actor fue contratado para laborar efectivamente una jornada de 8 horas diarias de lunes a viernes en horas normales de oficina seguidas de dos días de descanso, y que estaba adscrito a la nómina de pago mensual de ésta, desde el inicio de la relación de trabajo hasta el final. Admite que en fecha 28 de febrero de 1999 la relación laboral entre el actor y la empresa terminó en virtud del despido por parte de esta última, la cual realizó por reestructuración interna de la misma. Rechazó, negó y contradijo que para el momento del despido el demandante contara con una antigüedad de 8 años, 3 meses y 1 día, aduce que tal como se evidencia de las afirmaciones aceptadas y establecidas en el libelo de demanda, al iniciar la relación de trabajo en fecha 4 de diciembre de 1990 y haber concluido el 28 de febrero de 1999, la antigüedad de servicios transcurrida fue de 8 años, 2 meses y 24 días, la cual se extiende a 8 años, 4 meses y 24 días por el efecto de la extensión de antigüedad por preaviso omitido de conformidad con lo establecido en el parágrafo único de artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, disposición que es aplicable por ser un empleado de dirección y confianza de la empresa. Acepta que el demandante fue designado en el cargo de Ingeniero en Entrenamiento al momento de su ingreso el día 4 de diciembre de 1990, pasando por los cargos de Supervisor, Superintendente, Jefe de Planta y finalmente de Gerente de Planta, cargo que desempeñó el actor a la finalización de la relación de trabajo. Admite que en fecha 11 de junio de 1993 el demandante fue designado como Jefe de Planta Encargado o Provisional, y que dicho cargo fue ratificado en fecha 2 de noviembre de 1993, quedando en esta fecha definitivamente nombrado. Admite que el día 16 de abril de 1996 el demandante fue ascendido del cargo anterior de Jefe de Planta al cargo de Gerente de Planta, cargo que continuó desempeñando hasta que terminó la relación de trabajo. Negó que desde su designación definitiva como Jefe de Planta el día 2 de noviembre de 1993 y hasta la conclusión de sus servicios o en cualquier otro período, con la finalidad de que pudiera ser localizado en todo momento por sus superiores y/o subalternos, atender llamados y/o apersonarse en la planta para cubrir funciones inherentes con su cargo desempeñado, o por cualquier otra razón, el actor estuviera a disposición todo el tiempo en la empresa; negó que el actor haya sido dotado permanentemente durante 24 horas del día de un vehículo propiedad de la empresa, un radió trasmisor y un radio mensajero (buscapersonas) hasta el 1º de agosto de 1995 o hasta cualquier otra fecha y que luego le hayan sustituido los busca personas y radio transmisor por otro sistema de comunicación inalámbrica, por un radioteléfono celular operable con el abonado Nº 016-608447 por cualquier otro aparato u otro número celular de abonado. Negó que dichos supuestos negados “Instrumentos de Trabajo” hayan estado las 24 horas del día bajo la custodia y uso permanente del demandante y que eran esenciales a la prestación de su labor y que contara con estos para usarlos en diligencias personales, distracción y esparcimiento, en el tiempo que no estaba efectivamente laborando aunque sí a la supuesta y negada disposición por él alegada. Que lo cierto es que en fecha 4 de septiembre de 1995 el demandante hizo del conocimiento de la empresa que había comprado un teléfono celular, que lo ponía a disposición de la empresa y solicitó a ésta le otorgara las facilidades ofrecidas para mejorar las comunicaciones con la Planta de la Ensenada. Según la empresa, ésta se comprometió a partir del 12 de septiembre de 1995, a cubrir los gastos por el referido celular comprado por el actor, únicamente en lo que respecta a las llamadas que fueran justificadas y relacionadas con la actividad de trabajo y se le reconoció un límite máximo de los gastos a cancelar contra fotocopia de la facturación detallada de las referidas llamadas. Acepta la demandada que en el mes de febrero de 1998 el demandante fue trasladado desde la Planta de la Ensenada, Municipio la Cañada de Urdaneta, para la Planta en Barcelona, Estado Anzoátegui, con el mismo cargo de Gerente de Planta, cumpliendo las mismas funciones inherentes a su cargo y con las mismas condiciones de trabajo. Rechazó que entre esas condiciones de trabajo se encontrara el supuesto y negado vehículo y negó que dicha supuesta situación se haya mantenido en forma alguna hasta el día 28 de febrero de 1999 o hasta cualquier otra fecha; también negó que el demandante haya sigo trasladado de nuevo al Estado Zulia. Admite la demandada que con motivo del traslado a Barcelona cubrió los gastos causados por la vivienda en la cual habitaba el demandante mientras permaneció en dicha localidad; expresa que tal beneficio fue necesario otorgarlo por cuanto el actor estaba siendo trasladado fuera de su domicilio y para la prestación de los servicios para los cuales fue contratado era necesario la dotación de vivienda mientras permaneciera en esa localidad. Expresa que dicha dotación de vivienda no comprendía un beneficio o reestructuración con carácter salarial a favor del demandante, por cuanto el mismo le fue otorgado específicamente como un requerimiento para la ejecución de su labor, que pagado directamente al arrendador del inmueble habitado por el actor; por otra parte indicó que mientras el actor prestó servicios en su localidad nunca recibió tal beneficio de vivienda. Negó la demandada que el actor desde el 02 de noviembre de 1993 hasta el 28 de febrero de 1999 o en cualquier otro período, se haya mantenido siempre a plena disponibilidad de la empresa, y que el actor no pudiera contar con su tiempo libre ni ejecutar viajes de esparcimiento humano. Rechazó que las referidas situaciones de hecho y de derecho alegadas por el actor y negadas por la empresa, estaban dadas en la prestación de servicios personales del demandante. Rechazó que desde el mismo momento en que el actor se le designó como Jefe de Planta el día 02 de noviembre de 1993, o en cualquier otro momento, la empresa lo haya colocado dentro de la figura jurídico-laboral conocida como “plena disponibilidad”. Rechazó que le nazca al demandante derecho alguno al pago del supuesto y negado tiempo en que supuestamente estuvo disponible durante la relación de trabajo. Negó que los supuestos y negados montos que la empresa supuestamente le canceló al actor por los supuestos y negados conceptos de vehículo, telefonía y radiotelefonía, reúnan las características requeridas por la norma invocada para que sean salario por el supuesto hecho de poder ser evaluables o cuantificables en dinero; por su parte indica la demandada que sin que implique aceptación del pago de los beneficios anteriormente negados y rechazados por ésta, cualquier beneficio adicional que haya recibido el actor por parte de la empresa jamás podrá considerarse de naturaleza salarial, por cuando para ello deben cumplirse ciertos y determinados requisitos y condiciones, que jamás sucedieron entre el actor y la empresa durante el período que duró la relación laboral. Negó que el actor tenga derecho al pago adicional de días de descanso y feriados por estar presuntamente en la negada disponibilidad alegada, y/o al pago de supuestas horas por disponibilidad y horas nocturnas, todo por imperio de lo pautado en la Ley Orgánica del Trabajo. Que lo cierto es que el actor no estaba en la negada y supuesta disponibilidad que alega, niega que adeude cantidad alguna por concepto de días de descanso y feriados, horas extras y horas nocturnas, aduce que no fueron efectivamente trabajadas tal como lo confiesa el actor al decir que deben ser consideradas como trabajadas; que el actor cita en su propio libelo la norma de la Ley Orgánica del Trabajo según la cual “La prestación de su servicios deben ser remunerada”, es decir, que si no hay prestación de servicios, no procede el pago de remuneración alguna. Alega la demandada que durante el tiempo que duró la relación de trabajo que vinculó que vinculo al actor con la empresa, desde su ingreso el 04-12-90 hasta el 28-02-99, fecha de la terminación o conclusión de la misma, la empresa le pagó efectivamente al demandante en los lapsos que señaló en su libelo los salarios indicados. Rechazó que el rubro “Gastos de Representación” haya sido cancelado por la empresa de forma fija y permanente sin presentar ninguna justificación de los pagos realizados por dicho concepto, durante el tiempo que le fue pagado. Rechazó que conforme a los parámetros indicadas por la empresa y con las inferencias correspondientes, todas negadas y rechazadas en el escrito de contestación de la demanda, el demandante pueda proceder a establecer el salario normal que supuestamente le correspondía en cada lapso, pues como quedó establecido anteriormente, el salario normal devengado por el demandante en los períodos respectivos ya fueron claramente establecidos por el propio actor y aceptados por la empresa. Negó los montos diferidos por horas extras en disponibilidad, bono nocturno y diferencias en el pago de días feriados y de descanso obligatorio. Negó las utilidades devenidas de los montos diferidos por horas extras en disponibilidad, bono nocturno y diferencias en el pago de días de descanso y feriados. Rechazó por prestación de antigüedad, conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, correspondiente al lapso comprendido entre el 19-06-1997 y 28-02-1998. Rechazó por diferencia en el pago de prestación de antigüedad, conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente causado en el lapso comprendido entre el 01-03-98 y el 28-02-99. Negó la diferencia reclamada en el pago de corte de cuenta, para pasar al nuevo régimen. Negó la diferencia en el pago de las vacaciones anuales correspondientes al período vacacional 1997-1998. Negó la diferencia reclamada en el pago de vacaciones fraccionadas, correspondientes al período 1998-1999. Rechazó el reclamo por pago de prestaciones sociales por extensión, conforme a lo pautado en el parágrafo único de artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente. Negó que los hechos narrados por el demandante estén amparados por el ordenamiento jurídico laboral vigente contenido en la normativa siguiente: artículos 1, 3, 10, 39, 55, 56, 57, 59, 104, 106, 108, 125, 133, 144, 145, 146, 174, 189, 190, 195, 212, 217, 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo y los análogos del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, o cualquier otra norma. Negó que la empresa deba convenir en pagarle al actor la cantidad de Bs. 97.525.154,28, o cualquier otra cantidad ni que le adeude esa suma o cualquier otra suma por los conceptos ampliamente detallados en el escrito libelar o por cualquier otro; solicitando en consecuencia, sea declarada sin lugar la demanda.

MOTIVACION: DELIMITACION DE LAS CARGAS PROBATORIAS:

Sustanciado conforme a derecho el presente procedimiento y siendo que en la Audiencia de Apelación, Oral y Pública celebrada se pronunció oralmente la sentencia declarando Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante y Sin Lugar la demanda que por reclamo de diferencia de prestaciones sociales intentó el ciudadano R.E. en contra de la Sociedad Mercantil M-I DRILLING FLUIDS DE VENEZUELA C.A.; conteste este Tribunal con lo previsto en el Artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que dispone lo siguiente:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

.

Asimismo, el artículo 135 eiusdem establece:

Concluida la audiencia preliminar…, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…

Ha sido reiterada la doctrina de la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

La circunstancia de cómo el accionado dé contestación a la demanda fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-. Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros, que no es el caso bajo examen.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

Sin embargo, en criterio de la Sala, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el Tribunal, labor ésta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador; pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (Sentencias Nº 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia Nº 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias Nº 35 de 5 de febrero de 2002; Nº 444 de 10 de julio de 2003; Nº 758 de 1° de diciembre de 2003, Nº 235 de 16 de marzo de 2004, entre otras y que en esta oportunidad se reiteran).

Así las cosas, encuentra este Tribunal Superior, que en el presente juicio surge como hecho no controvertido, la existencia de la relación de trabajo entre el ciudadano R.E. y la sociedad mercantil M-I DRILLING FLUIDS DE VENEZUELA C.A., debiendo establecerse la procedencia de las restantes afirmaciones de hecho; dejando constancia esta Juzgadora que los límites de la presente controversia se circunscriben en determinar la procedencia o no de la diferencia salarial por concepto de asignación de vehículo, gastos profesionales, asignación de vivienda y asignación de teléfono que reclama el actor en su libelo, así como la disponibilidad, las horas extras, días feriados y domingos trabajados reclamados. En ese mismo orden, se fija la distribución de la carga probatoria, a tenor de lo establecido en el artículo 68 de la derogada Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, de manera que, corresponde al actor demostrar la procedencia de la asignación de vehículo, gastos profesionales, y asignación de vivienda como salario, así como el reclamo de las horas extras y los días domingos y feriados, pues constituyen acreencias que exceden de las legales; así como también corresponde a la demandada demostrar los pagos liberatorios a los que adujo en su escrito de contestación; pasando de seguidas esta Juzgadora a analizar las pruebas promovidas y evacuadas en el presente procedimiento; y en tal sentido tenemos:

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

1. - Invocó el mérito favorable que arrojan las actas del proceso. Esta invocación no es un medio de prueba, sino un deber de aplicación de oficio del Juez, que rige en todo el sistema probatorio. Así se establece.

2. - PRUEBA TESTIMONIAL:

   - Promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos N.A.G.P., A.V., G.E.A.L., A.A.R.S., D.E.A.U. Y R.R., quienes son venezolanos, mayores de edad y domiciliados en el Municipio Maracaibo Estado Zulia.

   - Con respecto a las testimoniales de los ciudadanos E.A.L. y R.R., no consta en actas la evacuación de las mismas, razón por la que no se pronuncia esta Juzgadora al respecto. Así se decide.

   - A.V.: Manifestó conocer al ciudadano actor porque trabajaba con él, así como también manifestó conocer la existencia de la empresa demandada, indicando al Tribunal que veía al actor todo el tiempo. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte demandada contestó que dictaba cursos en la empresa, que acudía a la empresa mensualmente, otras veces cada dos meses, cada tres meses, dependiendo del cambio de personal, que dictaba esos cursos en Barcelona, en Maracaibo y en la Cañada. Esta testimonial se desecha del proceso, toda vez que si bien manifestó conocer a las partes involucradas en el presente procedimiento, su deposición no aporta elementos favorables tendentes a dirimir los hechos controvertidos previamente establecidos, razón por la que se desecha del proceso. Así se decide.

   - N.G.P.: Declaró conocer al ciudadano actor e igualmente manifestó conocer la existencia de la empresa demandada, agregó que le constaba que el actor trabajaba en la empresa reclamada, asimismo, indicó que veía al actor a toda hora, que el actor cuando no estaba en la empresa dictaba sus órdenes por teléfono, también informó que para realizar sus funciones de trabajo el actor utilizaba una camioneta pick-up, indicó que el actor tenía un teléfono y la camioneta todo el tiempo. Esta testimonial se desecha del proceso toda vez que si bien manifestó que el actor manejaba una camioneta todo el tiempo y tenía un teléfono celular, no pudo aclarar bajo qué condiciones el actor tenía estas herramientas de trabajo, si él las pagaba bajo reembolso por parte de la empresa, o simplemente se las pagaba directamente la empresa; razón por la que no aporta elementos suficientes tendentes a dirimir la presente controversia, en consecuencia, como se dijo, se desecha del proceso. Así se establece.

   - Á.A.R.S.: Expresó que desempeña el cargo de chofer en la empresa demandada, manifestó que el único medio de comunicación con el actor era el radio y el teléfono, alega que prestaba servicios en el Municipio Urdaneta, sector la Ensenada. Esta testimonial se desecha del proceso en virtud de no aportar elementos favorables a resolver la presente controversia. Así se decide.

   - D.E.A.U.: Declaró conocer al ciudadano actor e igualmente la existencia de la empresa demandada porque laboró en ella, agregó que le consta que el actor trabajaba en la empresa porque era su jefe, que veía al actor “todo el tiempo“ que si no se encontraba en la empresa impartía órdenes por radio y teléfono, que le consta que el actor utilizaba como medio de transporte una camioneta pick-up de la compañía y que tenía todo el tiempo la camioneta y el radio. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte demandada respondió que desempeñaba el cargo de Obrero, que a veces tenía guardias de 7 a.m. a 7 p.m. y otras de 7 p.m. a 7 a.m., que su día de descanso era el domingo y que siempre que estaba de guardia veía al actor de día y cuando estaba en la noche que debía tomar alguna decisión lo llamaba y él iba a la compañía, y las decisiones que tenían que tomar las implantaba era él. Esta testimonial debe igualmente desecharse del proceso toda vez que si bien estuvo conteste con los particulares que le fueron formulados, afirmando que el actor manejaba una camioneta de la empresa y que tenía un teléfono, no pudo aclarar al Tribunal las condiciones en las que el actor poseía esas herramientas de trabajo, razón por la que se desecha del proceso. Así se establece.

3. - PRUEBAS DOCUMENTALES:

   - Consignó marcado con letra “A” en trescientos seis (306) folios útiles, escritos por una sola cara, reproducidos por medios fotostáticos, reportes de gastos del vehículo y una autorización para conducir un vehículo propiedad de la empresa demandada. Con respecto a estas documentales se valorarán en la prueba de exhibición. Así se decide.

   - Consignó marcado con letra “B” legajo contentivo de ciento setenta y nueve (179) folios útiles escritos por una sola cara reproducidos por medios fotostáticos, reportes de gastos de teléfono y autorización de uso, numerados del 01 al 179 ambos inclusive. Con respecto a estas documentales se valorarán en la prueba de exhibición. Así se decide.

   - Consignó marcado con letra “C” constante de cincuenta y nueve (59) folios útiles, escritos por una sola cara reproducidos por medios fotostáticos, relación de la vivienda otorgada al actor numerados del 01 al 59 ambos inclusive. Estas documentales se valorarán al momento de la prueba de exhibición. Así se decide.

   - Promovió marcado con la letra “D” en un (01) folio útil, escrito por una sola cara reproducido por medios fotostáticos, documento contentivo de la orden de despido del actor, emitida por M.I Driling. Esta documental se desecha del proceso en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos. Así se decide.

   - Consignó marcado con la letra “E” en un (01) folio útil, escrito por una sola cara reproducido por medios fotostáticos, documento contentivo de la carta de despido del actor, emitida por M.I Driling. Esta documental se desecha del proceso en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos. Así se decide.-

   - Consignó marcado con la letra “F” en un (01) folio útil, escrito por una sola cara reproducido por medios fotostáticos documento contentivo de formato de cálculo de prestaciones sociales emitido por M.I Driling. Esta documental se desecha del proceso en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos, toda vez que el actor reclama una diferencia en el pago de esas prestaciones sociales. Así se decide.

   Pues bien, antes de entrar a valorar las pruebas promovidas como “exhibición de documentos” por la parte actora, esta alzada pasa a resolver lo alegado por ésta a través de su apoderado judicial en la audiencia de apelación oral y pública celebrada, donde señaló que la parte demandada al momento de atacar sus medios de prueba, lo hizo de una manera equívoca, pues “desconoció e impugnó al mismo tiempo y eso no se puede hacer”. Ahora bien, estamos en presencia de una causa que deviene de la derogada Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, por lo que razona esta Juzgadora que el ataque a un documento privado, es el desconocimiento, que es una forma particular de impugnación. El Código de Procedimiento Civil le da ese nombre “impugnación” en el artículo 429, y en realidad lo es, porque pertenece al género. El Código de Procedimiento Civil, contempla dos desconocimientos, ambos ligados a la prueba documental y ambos con iguales características. El primero el del artículo 429, va a impugnar la fidelidad de una copia fotostática, fotográfica o realizada por cualquier medio mecánico, de un documento autenticó; el segundo impugna el instrumento privado simple, en lo relativo a la autoría que se atribuye a una de las partes establecido en el artículo 444 ejusdem. En ambos casos, la carga de la prueba de la fidelidad y la autoría la tiene el promovente del documento y no quien la cuestiona. De modo que, tal y como lo afirma el autor y exmagistrado del Tribunal Supremo de Justicia, DOCTOR J.E.C.R., en su libro “Contradicción y control de la prueba legal y libre”, Tomo II; la institución del desconocimiento, prevenida en el Código Civil y el Código de Procedimiento Civil, se refiere sólo a la autoría, como parte del acto de documentación; el contenido (núcleo del instrumento), que refleja el documento, sí refleja declaraciones y si se trata de un documento público, se tiene como cierto hasta que como resultado de una acción o de una excepción, se declare la simulación; y si es un instrumento privado auténtico, cualquier prueba en contra de su contenido, le hace perder eficacia, por ello no existe una impugnación particular prevenida en la ley, destinada a atacar el contenido. Los textos de un instrumento, atribuibles a alguien, no van más allá de lo que se entiende, sin poder sacar elementos fuera de ellos. Si no son ciertos, la simulación o la prueba en contrario, según los casos, los pulverizarán, o les harán perder eficacia, como sería la demostración del animus iocandi de una declaración. Por ello a ningún lado conduce la declaración formal de que se desconoce el contenido, figura que además no existe y que de tener vigencia no podría tener como meta la destrucción de la parte dispositiva o declarativa del instrumento, la cual puede existir con independencia del mismo. Es por ello que considera esta Juzgadora que la impugnación, sea activa (propiamente dicha) o pasiva (desconocimiento) requiere de interposición expresa, ya que ella ataca al medio y no a los hechos del litigio, y por lo tanto, la negativa de los hechos en la contestación por parte del demandado no abarca la impugnación de los medios de prueba, sino a los hechos del fondo del juicio. El ataque a los medios, debe ser expreso (y esto es extensible a las nulidades, cuando de ellas se trate, que deben ser invocadas), ya que el mismo nunca puede ser tácito, es necesario que se impute algo al medio que lo haga perder su fuerza probatoria por cualquier motivo inherente a él. Dentro de este orden de ideas, la parte a quien le oponen un documento escrito de cualquier clase: legal o libre, si quiere quitarle valor probatorio, siempre tendrá que impugnarlo expresamente. Hemos visto en materia de prueba por escrito dos formas de impugnación: la activa, como la tacha (por ejemplo) y la pasiva: el desconocimiento. Ahora bien, éste último, como forma pasiva de impugnación de la prueba por escrito de carácter privado, es una institución que funciona ante específicos supuestos. La parte a quien le oponen como emanado de ella un documento privado en sentido lato, puede optar entre la impugnación activa y la pasiva, para lo cual existe un plazo en el Código de Procedimiento Civil; éste es un derecho que ella tiene (contradicción de la prueba), ya que la única manera de atacar el medio es la impugnación. Por los argumentos antes expuestos esta Juzgadora declara improcedente el alegato del actor en la audiencia de apelación oral y pública, pues tal y como lo hemos analizado en el presente caso, la demandada perfectamente podía impugnar y desconocer los documentos privados consignados por la parte actora, toda vez, que como se dijo, el desconocimiento es una forma de impugnación pasiva. Así se decide.

   En tal sentido, la parte actora ante la impugnación y desconocimiento que efectuó la parte demandada de sus pruebas documentales, debió hacer valer su autenticidad por otro medio de prueba previsto en el Código de Procedimiento Civil, y no lo hizo, razón por la que deben desecharse tales documentales; aclarando esta Juzgadora a la parte actora que no fue que el Juez de primera instancia incurrió en el vicio de silencio de pruebas al no analizar las pruebas documentales por ellas promovidas, sino que, ante los medios de ataque ejercidos por la parte contraria, ésta no hizo valer su autenticidad. Así se decide.

4. - EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS:

   - La parte actora solicitó de la demandada conforme lo dispone el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil la exhibición de las documentales marcadas con la letra “A” constante de (306) folios útiles, escritos por una sola cara, reproducidos por medios fotostáticos consistentes en los reportes de gastos del vehículo y una autorización para conducir vehículo propiedad de la empresa M.I Driling marcado con letra “B”; legajo contentivo de ciento setenta y nueve (179) folios útiles escritos por una sola cara reproducidos por medios fotostáticos contentivos de reportes de gastos de teléfono y autorización de uso, numerados del 01 al 179 ambos inclusive; marcados con la letra “C” constante de cincuenta y nueve (59) folios útiles, escritos por una sola cara, reproducidos por medios fotostáticos, de relaciones de la vivienda otorgada al actor numerados del 01 al 59 ambos inclusive; marcados con la letra “D” en un (01) folio útil, escritos por una sola cara reproducidos por medios fotostáticos documento contentivo de la orden de despido del actor, emitida por M.I Driling; marcado con la letra “E” en un (01) folio útil, escritos por una sola cara reproducidos por medios fotostáticos, documento contentivo de la carta de despido del actor, emitida por M.I Driling; marcado con la letra “F” en un (01) folio útil, escritos por una sola cara reproducidos por medios fotostáticos documento contentivo de formato de cálculo de prestaciones sociales del actor, emitida por M.I Driling.

   En primer lugar, de las promociones de exhibiciones antes señaladas, decimos que la prueba de exhibición de documentos, (en el presente caso, como se dijo anteriormente, se encuentra bajo la esfera de la derogada Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo) está prevista por el legislador en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil; ésta no es propiamente una prueba, sino una forma, un mecanismo, un sistema, un método probatorio. Esta prueba de exhibición, a diferencia de la prueba de informes, está estructurada para ser utilizada de una parte hacia la otra; no está considerada la promoción de esta prueba para ser aplicada a los terceros ajenos al pleito, de ahí que se exija en la norma que la regula, que la parte que se quiera servir de dicha prueba debe manifestar que el documento a exhibirse se encuentra en poder de la contraparte.

   Para la promoción de esta prueba, ha dicho la doctrina, el legislador prevé dos posibilidades, pero exige el cumplimiento concurrente de dos requisitos en cada una de las formas: La primera es que se acompañe a la solicitud, contenida en el escrito de pruebas una copia del documento cuyo original se pide en exhibición; pero además que se demuestre, mediante un medio de prueba que constituya presunción grave, que el documento se halle o se ha hallado en poder de quien estaría obligado a exhibir.

   La segunda es que en caso de no tener la copia a que se hace referencia, se suministren también en la oportunidad de promover la prueba, los datos que se conozcan acerca del contenido del documento; y, al igual que en la promoción cuando se acompaña una copia, el solicitante debe demostrar, por medio de prueba que constituya presunción grave, de que el documento se halle o se ha hallado en poder de quien se pide la exhibición.

   La particularidad de la prueba prevista por el legislador para ser utilizada es que se exige que en ambos casos el solicitante demuestre que el original estuvo o está en poder de la parte contraria, de esta manera da por finalizada la interpretación sostenida por algunos de que cuando se presentaba un original no hacía falta demostrar que estuvo o está en manos del adversario.

   Si la parte obligada a exhibir, no lo hiciera en la oportunidad prevista por el legislador y no probare aquel que el documento no se halla en su poder, la Ley prevé consecuencias jurídicas a ser aplicadas en contra del contumaz. En efecto, de ocurrir esto, no exhibir y no probar que no se hallaba en su poder, el Juez tendrá como exacto el contenido de la copia o los datos aportados por el promovente de la prueba.

   Si no resultare definitiva la prueba de que el documento a mostrar o entregar se encontraba en poder de quien deba exhibir, el Juez, en la sentencia definitiva, se pronunciará sobre las consecuencias jurídicas de la no exhibición, para lo cual tomará en cuenta las manifestaciones de la partes y las pruebas de autos, que servirán de presunciones para decidir sobre la validez de la prueba.

   Dicho lo anterior, encuentra esta Juzgadora:

   - Con respecto a la exhibición de las documentales marcadas con la letra “A” constante de (306) folios útiles, escritos por una sola cara, reproducidos por medios fotostáticos contentivo de los reportes de gastos del vehículo y una autorización para conducir vehículo propiedad de la empresa M.I Driling; la parte demandada no exhibió los documentos solicitados por la parte actora, puesto que, según su decir, no emanan de ella. En tal sentido, observa esta Juzgadora que en las actas del proceso referentes a este particular existen unas planillas donde aparece reflejado el membrete de la sociedad mercantil M-I DRILLING FLUIDS C.A, una firma autorizada de la empresa y una relación de gastos de viaje; de modo que, ante la no presentación de las documentales de las que se solicitó la exhibición, y no existir prueba de que ellas no se encuentran en poder de la empresa demandada, ni contradicción de que ello sea así, es por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, se tiene como cierto el contenido de los documentos que sirvieron como base para la solicitud de la exhibición. Sin embargo, considera esta Juzgadora que no basta que la empresa no exhiba ninguna documental de las solicitadas, bajo el argumento que se trataba de documentos presentados en copia simple, o emanados de un tercero, según el caso. Por lo que esta Juzgadora establece que la consecuencia de Ley de la no exhibición no es otra que la de tener como cierto el contenido que se desprende de las copias simples consignadas, por lo que se demuestra que al actor le concedieron un vehículo como una herramienta para la prestación de sus servicios; sólo resta verificar si forma parte de su salario lo percibido por vehículo, cuestión que quedará dilucidada una vez culmine esta Juzgadora con el análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso y establezca las conclusiones al respecto. Así se decide.

   - Con respecto a la exhibición de las documentales marcadas con la letra “B”, legajo contentivo de ciento setenta y nueve (179) folio útiles escritos por una sola cara reproducidos por medios fotostáticos de los reportes de gastos de teléfono y autorización de uso; la parte demandada no exhibió los documentos solicitados por la parte actora, puesto que, según su decir, no emanan de ella. Así pues, observa esta Juzgadora que en las actas del proceso no existe prueba de que estas documentales se encuentran en poder de la empresa demandada, pues son facturas emanadas de un tercero ajeno al proceso; por lo que las presentes documentales son desechadas del proceso; con excepción de la documental marcada como B1, la cual se tiene como fidedigna, en virtud de observarse que proviene de la empresa demandada dirigida al actor, donde se señaló la aprobación de la empresa de pagar los gastos de llamadas que fueran debidamente justificadas hasta un máximo de $200; sólo resta verificar si este pago percibido por el actor por llamadas efectuadas forman parte de su salario; cuestión que quedará dilucidada una vez culmine esta Juzgadora con el análisis de las pruebas aportadas por las partes al proceso y establezca las conclusiones al respecto. Así se decide.

   - En relación a la exhibición de las documentales marcadas con letra C; constante de cincuenta y nueve (59) folios útiles, escritos por una sola cara reproducidos por medios fotostáticos, contentivo de la relación que por vivienda otorgaba la empresa al actor, la demandada no exhibió los documentos solicitados por la parte actora, puesto que, según su decir, no emanan de la empresa. Así pues, observa esta Juzgadora que en las actas del proceso no existe prueba de que estos documentos se encuentran en poder de la empresa demandada, pues son facturas emanadas de un tercero ajeno al proceso; por lo que las presentes documentales son desechadas de pleno derecho, con excepción de la documental marcada C1, la cual se tiene como fidedigna, en virtud de observarse que es una comunicación interna de la empresa, donde se señaló que se celebraba un contrato entre el propietario y el ciudadano R.E., que el canon de arrendamiento sería de Bs. 580.000,00 (bolívares históricos); sólo resta verificar si lo pagado por vivienda forma parte del salario del actor, cuestión que quedará resuelta una vez culmine esta Juzgadora con el análisis de las pruebas aportadas por las partes al proceso y establezca las conclusiones al respecto. Así se decide.

   - En cuanto a la exhibición de las documentales marcadas con la letra “D” en un (01) folio útil, escrito por una sola cara reproducidos por medios fotostáticos contentivo de la orden de despido del actor, emitida por M.I Driling; esta documental se desecha del proceso en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos, razón por la que la exhibición resulta inoficiosa. Así se decide.

   - Con respecto a la exhibición de las documentales marcadas con la letra “E” en un (01) folio útil, escrito por una sola cara reproducidos por medios fotostáticos consistentes en el documento contentivo de la carta de despido del actor, emitida por M.I Driling y la letra “F” en un (01) folio útil, escritos por una sola cara reproducidos por medios fotostáticos del documento contentivo del formato de cálculo de prestaciones sociales de éste, emitida por M.I Driling; estas documentales se desechan del proceso en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos, razón por la que se hace inoficiosa la exhibición. Así se decide.

   PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

1. - Invocó el mérito favorable que arrojan las actas del proceso. Esta invocación no es un medio de prueba, sino un deber de aplicación de oficio del Juez, que rige en todo el sistema probatorio. Así se establece.

2. - PRUEBA DOCUMENTAL:

   - Consignó marcado con la letra “A” documento original suscrito por el demandante en su carácter de Jefe de Planta de la empresa en fecha 4 de septiembre de 1995, donde se evidencia que éste último fue quien compró su teléfono celular y lo puso a disposición de la empresa. Evidencia esta Juzgadora que esta documental no fue impugnada en su oportunidad por el demandante, por lo que se le otorga pleno valor probatorio, quedando en consecuencia, demostrado que al actor puso a disposición del patrono su teléfono celular, quedando igualmente demostrado que la empresa le impuso una tarifa hasta de 200 $, es decir, que si el actor se excedía de dicha tarifa tenía que pagarlo él mismo; sólo resta determinar si el monto que por teléfono celular devengaba el patrono forma parte de su salario, cuestión que quedará dilucidada una vez culmine esta Juzgadora con el análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso y establezca las conclusiones al respecto. Así se establece.

   - Consignó marcado con la letra “B” copia fotostática de documento remitido al demandante en fecha 12 de septiembre, debidamente suscrito en original por el actor. Con respecto a esta documental, fue valorada por esta Juzgadora al momento de analizar las pruebas del actor, específicamente, la marcada con la letra B1. Así se establece.

   - Consignó marcado con la letra “C” documento original suscrito por el demandante contentivo de la planilla de liquidación de Prestaciones Sociales como motivo de la terminación de la relación de laboral. Tal y como antes se dijo, esta documental se desecha del proceso en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos. Así se establece.

3. - PRUEBA DE EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS:

   - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 436 del Código de procedimiento Civil, solicitó del demandante la exhibición del documento original que consignó en copia fotostática marcado con la letra “B” el cual se encuentra suscrito en original por éste en señal de haberlo recibido. Sirva dicha firma del demandante en original como prueba de la presunción grave de que el referido documento se halla o se hallado en poder del actor. A esta documental se le aplica el análisis ut supra, resultando a todas luces inoficiosa la exhibición. Así se establece.

   CONCLUSIONES:

   Pues bien, oídos los alegatos de las partes en la audiencia de apelación, oral y pública celebrada, y a.l.p.p. ellas promovidas y evacuadas en el presente procedimiento, observa esta Juzgadora que la parte actora adujo, tanto en su libelo de demanda como en la audiencia de apelación, que “de conformidad con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, los montos que la patronal le canceló por dotación de vehículo, vivienda, telefonía y radiotelefonía, reúnen las características requeridas por la norma invocada para que sean salario, porque se pueden evaluar en efectivo, son cuantificables en dinero…” Además alegó: “… que la patronal nunca le canceló pago oportuno por concepto de día de descanso y feriados adicionales por estar a disponibilidad y por ende considerados como trabajados; horas extras por disponibilidad y bono nocturno, al que tenía derecho…”

   Frente a estas afirmaciones de hecho, y tomando en cuenta que conforme a lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, correspondía a la parte actora demostrar estos hechos, no logrando con las pruebas evacuadas en el presente procedimiento, demostrarlos; razón por la que esta Juzgadora procederá a analizar todos y cada uno de los pedimentos efectuados por el actor en los siguientes términos:

PRIMERO

Analiza como primer punto esta Juzgadora, las diferencias en el pago de las prestaciones sociales reclamadas por la parte actora, por no haberle incluido la demandada en el salario base, LA ASIGNACIÓN POR VEHÍCULO: Así tenemos que la parte demandada en su escrito de contestación negó dicha pretensión de forma absoluta, por lo tanto –tal y como antes se dijo- correspondía al demandante probar tal concepto de conformidad con sentencia proferida en Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en fecha nueve (09) de febrero de dos mil seis (2006), que señaló lo siguiente:

No obstante, esta Sala reiteradamente ha señalado que no todas las cantidades, beneficios y conceptos que un patrono pague a un trabajador durante la relación de trabajo tendrán naturaleza salarial, por el contrario, constantemente se ha establecido a través de la doctrina jurisprudencial que de determinarse que el elemento alegado como beneficio, provecho o ventaja sirve exclusivamente para la realización de las labores, no podría catalogársele como tal, porque no sería algo percibido por el trabajador en su provecho, en su enriquecimiento, sino un instrumento de trabajo necesario para llevarlo a cabo, y por ende no pueden ser calificados como integrantes del salario.

Respecto a la interpretación del mencionado artículo 133, la Sala ha desarrollado el concepto de salario, estableciendo reiteradamente, entre otros argumentos, que: ‘Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar’. (Sentencia N° 106, de fecha 10 de mayo de 2000).

Asimismo, con relación a los conceptos o elementos excluidos de la noción de salario, la Sala ha acogido mediante sentencias Nros. 263 de fecha 24 de octubre de 2001 y 1566 de fecha 9 de diciembre de 2004, lo sostenido por la doctrina patria, en los términos siguiente:

‘(...) La nueva redacción -del Primer Parágrafo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo- no le da carácter salarial a aquellas prestaciones ‘necesarias para la ejecución del servicio o realización de la labor’, pues centra el concepto de salario en la ‘remuneración que corresponde al trabajador’ y que constituye para él una remuneración, provecho o ventaja’ concatenando estas expresiones con las empleadas al establecer los principios generales del salario (...), podemos afirmar que éste es un activo que se incorpora al patrimonio del trabajador, el cual le es pagado directamente (art. 148) y del cual tiene derecho a disponer (art. 131). Esta concepción del salario como remuneración patrimonial que se hace al trabajador con ocasión de la relación de trabajo, excede de la tradicional idea según la cual el contrato de trabajo se limita a establecer un intercambio de prestaciones: la ejecución del servicio a cargo del trabajador y el pago del salario a cargo del patrono. De este modo, el salario se reducía a ser un valor de intercambio que estaba constituido por aquello que el patrono pagaba al trabajador ‘a cambio de su labor’, con lo cual podían considerarse salario los pagos hechos al trabajador pero que no lo beneficiaban directamente.

(Omissis).

Este concepto de salario permite, además, excluir del mismo, aun cuando la Ley no lo haga expresamente, aquellos pagos que están destinados a permitir o facilitar al trabajador el cumplimiento de las labores encomendadas, pero que no constituyen activos que ingresan a su patrimonio. (...) Es en este sentido que la doctrina ha distinguido entre prestaciones pagadas por el trabajo, que forman parte del salario y prestaciones pagadas para el trabajo, es decir, como medio de permitir o facilitar la ejecución del mismo, las cuales tienen naturaleza extra salarial (José Martins Catharino, Tratado Jurídico do Salario, 1951, p. 175)’. (Oscar H.Á., Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo, 1999).

Siguiendo los criterios antes esbozados en el caso bajo análisis, se aprecia que de las actas que conforman el expediente, específicamente de las “Relaciones de Gastos” aportados al proceso por la parte demandada, el accionante a través de un formulario notificaba, entre otros puntos, a su patrono el número de días en que prestaba sus servicios y partiendo de esto determinaba el monto que mensualmente le correspondía por asignación de vehículo, multiplicando los días reportados por el valor diario previamente fijado por ambas partes.

De acuerdo a lo anterior, advierte la Sala que la suma de dinero recibida mensualmente por el trabajador fue otorgada con el fin de compensarlo por la utilización de su vehículo de acuerdo a la relación de días al mes reportada, siendo que para ello era estimada una cantidad diaria que indemnizaba la depreciación del vehículo y el desgaste sufrido por el uso del bien particular en el desempeño de sus labores para la empresa, sin que tal prestación implicara un enriquecimiento efectivo en el patrimonio del trabajador.

Aunado a lo antes señalado, también pondera este Alto Tribunal a los efectos de resolver la presente controversia que el accionante se desempeñaba en la empresa como ‘visitador médico’, constituyendo para él una herramienta indispensable en la ejecución de su labor la utilización del vehículo, toda vez que en el ejercicio de las funciones inherentes a su cargo le resulta necesario desplazarse constantemente por diversas zonas para cumplir con el objetivo final de la empresa, el cual es ofertar en el mercado nacional los productos elaborados.

Ante tal conclusión, indudablemente debe considerarse que la asignación por vehículo bajo análisis no era originada por causa o por retribución de la labor prestada por el trabajador, sino que la misma fue otorgada para cubrir de manera exclusiva los gastos en que éste pudiera incurrir por el deterioro de su vehículo en la ejecución del servicio, en virtud a que, de lo contrario ello significaría que es el trabajador quien debe cargar con gastos y riesgos que por su naturaleza, corresponderían netamente al ente empresarial.

A mayor abundamiento, en sentencia N° 1464 de fecha 1° de noviembre de 2005, esta Sala en un caso relacionado con un visitador médico, estableció que a través de los pagos originados por el uso del vehículo ‘...la empresa resarcía el desequilibrio patrimonial generado por la aplicación de un bien particular del trabajador, al proceso productivo dirigido por el patrono, siendo esta indemnización una consecuencia necesaria de la ajenidad presente en la relación de trabajo, en virtud de la cual, es la parte patronal quien debe cargar con los riesgos y costos de producción, sin que pueda desplazar hacia el patrimonio del trabajador esta carga económica, y en caso de hacerlo –lo cual resulta necesario circunstancialmente, por las particularidades de ciertos empleos-, debe compensar íntegramente el desgate patrimonial sufrido por el trabajador, sin que esto implique –y en tanto la compensación económica se encuadre en los límites de una indemnización o reembolso de gastos- que tal resarcimiento tenga naturaleza salarial, ya que el mismo no tiende al aumento del acervo patrimonial del laborante, sino al necesario reequilibrio que impone la naturaleza misma de la relación...’.

Por todas las consideraciones precedentemente descritas, esta Sala de Casación Social considera que la asignación de vehículo percibida por el actor, no posee naturaleza salarial que pretende se le atribuya, pues, adolece de la intención retributiva del trabajo…

Para mayor ilustración se cita otro criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 28 de Octubre de 2008, con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, en el caso Z.R.F. contra ESCALANTE MOTORS MERIDA, C.A., donde se dejó sentado:

“Ahora bien, de las pruebas aportadas al proceso, específicamente de la autorización de fecha 21 de agosto de 1998 (folio 151), de la constancia de entrega del vehículo Ford (folio 154), así como de la prueba de testigos promovida por la parte actora, se logró demostrar, que la ciudadana Z.F. tenía a su disposición dos vehículos pertenecientes a la empresa demandada, por lo que de seguidas se pasará a resolver si dicho vehículo constituía o no un elemento salarial a efectos de determinar las prestaciones sociales debidas.

Así pues, en un caso similar al que nos ocupa, esta Sala de Casación Social, señaló lo siguiente:

Resulta oportuno reiterar el concepto de salario, del cual el legislador hizo un revisión a partir de la reforma de los artículos 133, 134, 138 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, recogido por esta Sala en la decisión de fecha 10 de mayo de 2000 (caso L.R.S.R. contra Gaseosas Orientales, S.A.), al siguiente tenor:

Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.

Continúa expresando la referida decisión, lo siguiente:

Con esta revisión el legislador patrio rectifica la falta de técnica en la cual incurrió en 1990, pues confundía a ciertas modalidades para el cálculo del salario (unidad de tiempo, unidad de obra, por pieza o a destajo) con percepciones de eminente naturaleza salarial, y además elimina la frase “para los efectos legales” contenidos en la versión modificada, definiendo así el concepto de salario para todos los efectos. Asimismo, cuando la reforma considera salario a toda remuneración, provecho o ventaja, cualquiera que sea su método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y establece además que los subsidios o facilidades de iniciativa patronal para la obtención de bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia, también constituyen salario, concibe a éste en términos amplísimos (con las únicas exclusiones previstas en la norma en su parágrafo tercero) y aplica el principio de la primacía de la realidad cuando identifica como tal, a toda remuneración provecho o ventaja percibida por la prestación del servicio, independientemente de la denominación que las partes puedan darle a la percepción, reiterando el contenido patrimonial del salario al precisar que éste debe ser, en todo caso, evaluable en efectivo. (Subrayado de la presente decisión).

En este mismo sentido, estima el autor, Dr. R.A.G. que salario es:

(...) la remuneración del servicio del trabajador, integrado por la suma de dinero convenida expresa o tácitamente con su patrono, y por el valor estimado de los bienes en especie que éste se haya obligado a transferirle en propiedad o a consentir que use para su provecho personal y familiar. (Nueva didáctica del Derecho del Trabajo).

Por su parte, esta misma Sala, en sentencia de fecha 22 de marzo de 2000, dejó establecido con relación a la correcta interpretación de la norma delatada, lo siguiente:

El dispositivo denunciado del artículo 133 de la reformada Ley Orgánica del Trabajo, contiene una amplia descripción de lo que debía de incluirse como salario, extendiéndose como allí se expresa, a cualquier ingreso, provecho o ventaja percibido como contraprestación a las labores realizadas por el trabajador, o “por causa de su labor”, como señala el sentenciador de la recurrida recogiendo la expresión legal; pero quien, no obstante esa declaración, a renglón seguido interpreta erróneamente que ello se refiere a que el beneficio o provecho respectivo, para conformar parte del salario, tendría que estar destinado exclusivamente para la realización de esa labor, lo cual es erróneo.

Por el contrario, de determinarse que el elemento alegado como beneficio, provecho o ventaja -en el caso del uso de un vehículo- sólo servirá, exclusivamente, para la realización de las labores, no podría catalogárselo como salario, porque no sería algo percibido por el trabajador en su provecho, en su enriquecimiento, sino un instrumento de trabajo necesario para llevarlo a cabo, como lo son todos los artefactos que se utilizan en los distintos tipos de faenas y que no pueden calificarse como integrantes del salario. Debe tratarse, pues, no de un elemento o instrumento “para” prestar el servicio, como entiende el fallo impugnado, sino de un beneficio cuantificable en dinero que se recibe “por” el hecho de prestar el servicio”. (Subrayado Nuestro)

Con relación al punto bajo análisis, el autor supra citado, expresa que “ninguna de las menciones legales comprendidas en el encabezamiento del actual artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, posee objetiva e indiscutidamente, naturaleza salarial si se las desprende de la intención retributiva del trabajo con que ellas son practicadas. Tal intención se hallaba insita en los términos en que todas nuestras leyes anteriores definían el salario: Salario es la remuneración (o sea, retribución, pago o recompensa) correspondiente (que toca, que pertenece) al trabajador por el servicio prestado”. (sentencia de fecha 31 de julio del año 2006, caso I.J.S.M. contra Rofrer, S.A., con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez).

Pues bien, en sintonía con lo anterior y atendiendo al principio de la primacía de la realidad sobre las formas, esta Sala de Casación Social constata que la asignación del vehículo a la ciudadana Z.F.S., fue un beneficio cuantificable en dinero para su provecho personal que recibió por el hecho de prestar sus servicios dentro de la empresa, por lo tanto constituye un elemento esencial del salario base para el cálculo de las correspondientes prestaciones sociales y demás indemnizaciones. Así se resuelve.

Dentro del marco jurisprudencial que antecede este Tribunal de Alzada, concluye, que la parte actora no demostró de forma alguna que la asignación de vehículo percibida por él, posea naturaleza salarial la cual pretende que se le atribuya, pues no adolece de la intención retributiva, no existen en las actas del proceso pruebas que demuestren que la asignación del vehicula al actor fue un provecho para su vida o ventaja percibido como contraprestación a las labores realizadas por éste, o por causa de su labor, todo lo contrario, se demuestra en las actas procesales que el vehículo para el actor sólo servia, exclusivamente, para la realización de sus labores, era un instrumento de trabajo necesario para llevar a cabo la realización de sus servicios, un instrumento como lo son todos los artefactos que se utilizan en los distintos tipos de faenas y que no pueden calificarse como integrantes del salario, aunado al hecho que, según la declaración del propio actor en la audiencia de apelación, oral y pública celebrada, la empresa demandada corría con todos los gastos del vehículo, propiedad de dicha empresa, tanto los gastos menores, como gasolina y cambio de aceite, como los gastos mayores; en consecuencia, esta Juzgadora declara improcedente la diferencia que por concepto de pago de vehículo reclamó el actor derivado de sus prestaciones sociales por la asignación por vehículo. Así se decide.

SEGUNDO

En segundo lugar, pasa a resolver esta Juzgadora las diferencias en el pago de las prestaciones sociales reclamadas por la parte actora, por no haberle incluido en el salario base, LA ASIGNACIÓN POR VIVIENDA, donde se observa que la parte demandada en su escrito de contestación negó dicha pretensión de forma absoluta. Así tenemos que según sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ALFONZO VALBUENA CORDERO, en fecha 01 de noviembre de 2007, en el caso P J Gutierrez contra Consorcio FAPCO-PECHARDO, se dejó sentado el siguiente criterio

…Por otro lado, aduce el ciudadano actor que al salario integral utilizado por la parte demandada para el cálculo de las prestaciones sociales, se omitió la cuota de asignación de vivienda, bono vacacional, y utilidades. Por consiguiente, demanda un salario integral de Bs. 55.699,91.

Pues bien, contrariamente a lo señalado por el actor, esta Sala de Casación Social establece que el uso de la vivienda, en el presente caso, no forma parte del salario.

En este sentido, es menester señalar que esta Sala, en sentencia N° 263 con relación a la definición de salario contenida en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, expresó lo siguiente:

Resulta oportuno reiterar el concepto de salario, del cual el legislador hizo un revisión a partir de la reforma de los artículos 133, 134, 138 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, recogido por esta Sala en la decisión de fecha 10 de mayo de 2000 (caso L.R.S.R. contra Gaseosas Orientales, S.A.), al siguiente tenor:

Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.

Continúa expresando la referida decisión, lo expuesto a continuación:

Con esta revisión el legislador patrio rectifica la falta de técnica en la cual incurrió en 1990, pues confundía a ciertas modalidades para el cálculo del salario (unidad de tiempo, unidad de obra, por pieza o a destajo) con percepciones de eminente naturaleza salarial, y además eliminó la frase “para los efectos legales” contenida en la versión modificada, definiendo así el concepto de salario para todos los efectos. Asimismo, cuando la reforma considera salario a toda remuneración, provecho o ventaja, cualquiera que sea su método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y establece además que los subsidios o facilidades de iniciativa patronal para la obtención de bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia, también constituyen salario, concibe a éste en términos amplísimos (con las únicas exclusiones previstas en la norma en su parágrafo tercero) y aplica el principio de la primacía de la realidad cuando identifica como tal, a toda remuneración, provecho o ventaja percibida por la prestación del servicio, independientemente de la denominación que las partes puedan darle a la percepción, reiterando el contenido patrimonial del salario al precisar que éste debe ser, en todo caso, evaluable en efectivo”. (Subrayado de la presente decisión).

De acuerdo con el criterio anteriormente transcrito, observa la Sala que el concepto reclamado por vivienda en este caso en particular, no posee naturaleza salarial, pues, adolece de la intención retributiva del trabajo. Es decir, no fue un pago dado al trabajador por el hecho de la contraprestación del servicio individual, sino un subsidio o ventaja concedido al trabajador, por lo que en ningún momento puede tener carácter salarial.

En consecuencia de lo anterior, resulta improcedente la adición del uso de la vivienda al salario integral.

En virtud de la jurisprudencia antes analizada, en el caso de marras, el concepto de vivienda, no posee carácter salarial, pues se evidencia que adolece de la intención retributiva por el trabajo, al contrario, es un subsidio o ventaja concedido al trabajador por el servicio prestado, que en ningún momento forma parte del salario; observando esta Juzgadora que en la audiencia de apelación, oral y pública celebrada manifestó el actor que llegó a un acuerdo con la empresa de pagar ésta última el 95% de la vivienda y él el 5%; sin embargo, no logró demostrar con las pruebas evacuadas en el presente procedimiento, el aporte del 5% que presuntamente pagaba de la vivienda asignada; razón por la que se declarara improcedente el reclamo de este concepto. Así se decide.

TERCERO: Como tercer punto a resolver tenemos que el actor reclama como diferencia en el pago de sus prestaciones sociales LA ASIGNACIÓN POR TELÉFONO Y RADIO TELÉFONICO; la parte demandada en su escrito de contestación negó dicha pretensión de forma absoluta. Así tenemos que, de las pruebas evacuadas en el presente procedimiento, quedó demostrado que el teléfono celular era propiedad del actor y que éste lo puso a disposición del patrono, a los fines de mejorar las comunicaciones con la planta “La Ensenada”; esto se verifica en la actas procesales, específicamente en el folio (91) de la pieza número dos (02) del expediente. En tal sentido se observa de las jurisprudencias antes descritas, que éstas han establecido con claridad que cuando el elemento alegado como beneficio se otorga para el desempeño de las labores no es salario y cuando se otorga por la prestación de servicio, sí lo es. El primero de los casos como lo hemos dicho anteriormente por que carece de la intención retributiva del salario, muy por el contrario, se evidencia en los folios (90) y (401) del expediente, que la empresa demandada cubría los gastos por el uso del celular, pagando las llamadas que fueran debidamente justificadas hasta 200$, para lo cual tenía el actor que relacionar tales llamadas a los fines de reembolso, por lo que observa esta Juzgadora, que no se demostró de forma alguna que el celular, posea naturaleza salarial la cual pretende se le atribuya el actor, pues adolece de la intención retributiva, no existen en las actas del proceso pruebas que demuestren que los gastos de las llamadas telefónicas del actor constituyeron un provecho para su vida o ventaja como contraprestación a las labores realizadas, muy por el contrario, se demuestran en las actas procesales que los gastos por llamadas que realizaba el actor, eran exclusivamente para la realización de sus labores, era un instrumento de trabajo necesario para llevar a cabo la realización de sus servicios, un instrumento –se insiste- como son todos los artefactos que se utilizan en los distintos tipos de faenas y que no pueden calificarse como integrantes del salario, en consecuencia, esta Juzgadora declara improcedente este concepto reclamado. Así se decide.

CUARTO: Como cuarto punto a resolver, tenemos el reclamo efectuado por el actor de la asignación por GASTOS DE REPRESENTACIÓN. En tal sentido, señala esta Juzgadora que los gastos de representación no son conceptos salariales, toda vez que tenía que rendir cuentas el actor sobre su uso y eran montos que le eran asignados contra reembolso al trabajador, teniendo éste que rendir cuentas al respecto. El término "gastos de representación" se refiere a aquellos gastos en que, por lo general, un ejecutivo incurre en concepto de atenciones a clientes, funcionarios gubernamentales, ejecutivos de otras compañías, proveedores (algunas veces), etc. Estas atenciones incluyen, entre otras cosas: invitaciones a comer, pagos de hospedaje y asistencia a eventos artísticos, deportivos o culturales. En el caso de autos, admitió el actor en la audiencia de apelación, oral y pública celebrada, que hacía uso de los gastos de representación pero que al relacionárselos a la empresa, ésta se los reembolsaba por lo que de acuerdo con la doctrina citada anteriormente del Tribunal Supremo de Justicia dichas asignaciones por gastos de representación, no forman parte del salario o base de cálculo a los efectos de las prestaciones sociales, en consecuencia, esta Juzgadora declara improcedente la reclamación de este concepto. Así se decide.

QUINTO: En quinto lugar analiza esta Juzgadora el reclamo efectuado por el actor con relación a una situación de plena DISPONIBILIDAD en virtud que, según éste, a partir del 02 de noviembre de 1993 como lo expresó en su libelo de demanda: “ …y la circunstancia de que tuviese que estar atento y dispuesto a cualquier llamado que le hicieran sus superiores o subalternos desde La Planta, para apersonarse allí o simplemente para emitir un juicio de orden inherente a la labor competente a su cargo…”; razón por la que reclama horas extras derivadas de la disponibilidad que tenía para con la empresa. Al respecto, de las condiciones de disposición y disponibilidad se toma el criterio pacifico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sentado en sentencia de fecha 21 de julio del 2004, caso: F.L.M. y otros contra AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, C.A., con ponencia del magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO, que dejó sentado:

Al respecto, y como resultado de la declaración de parte rendida por el codemandado C.G., quedó asentado que quienes debían realizar guardias para operar aviones DC9 las cumplían en el aeropuerto de Maiquetía, base de la Aerolínea, y los que debían operar aviones Boeing 727 cumplían dichas guardias en su casa, estando disponibles para cualquier llamado o requerimiento de la empresa ante la presentación de alguna eventualidad, no teniendo estos últimos restricciones en cuanto a su movilidad.

Asentado lo anterior, considera la Sala que es necesario establecer que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende por jornada de trabajo efectiva el tiempo durante el cual el personal está a disposición del patrono y no puede disponer libremente de su tiempo y realizar sus actividades personales. La frase legal el trabajador está a disposición del patrono debe interpretarse en el sentido de que el trabajador debe estar en la oficina, taller, hospital o sitio donde normalmente cumple su jornada ordinaria de trabajo. En este caso la hora de trabajo debe remunerarse como se remunera la jornada efectiva de trabajo, y si está fuera de los límites legales o convencionales de la jornada, debe remunerarse como hora extraordinaria de trabajo.

Por otra parte y como bien lo asienta el Tribunal de alzada debe distinguirse el estar a disposición previsto en la norma, antes referido, de la disponibilidad, ubicabilidad o localizabilidad como situación fáctica, en la cual el trabajador puede disponer de su tiempo libre, aunque debe estar presto para atender eventualidades que se presenten y por las cuales puede ser llamado a prestar servicio, caso en el cual tiene derecho a reclamar el pago como hora efectiva de trabajo, inclusive como hora extraordinaria si está por encima de los límites legales o convencionalmente establecidos, previa comprobación que realmente laboró o prestó servicios.

En tanto durante este período en que el trabajador debe ser ubicable o está disponible no hay prestación efectiva de servicios, el mismo no se remunera, salvo por acuerdo entre el patrono y los trabajadores o por uso o práctica del empleador, como en el caso bajo examen.

.

Efectuado el anterior análisis, verifica esta Juzgadora de la actas del proceso, que constituyó un hecho admitido que el actor cumplía un horario de 8 horas diarias de lunes a viernes, sin embargo, en la audiencia de apelación, oral y pública celebrada, manifestó que estaba a disponibilidad de la empresa las 24 horas del día, para lo que lo necesitaran, y por ello, reclama horas extras; sin embargo, de acuerdo con la sentencia citada es preciso indicar que cuando el reclamante prestaba sus servicios personales de 8 horas diarias de lunes a viernes, en esa precisa circunstancia el ciudadano actor estaba a disposición del patrono, en virtud que éste no podía disponer libremente de su tiempo, al contrario debía responder a cualquier llamado de su empleador, por esta circunstancia fáctica el solicitante se encontraba en situación de disposición o a disposición de su patrono.

Por otro lado, de acuerdo a los dichos del actor que desde el 02-11-93 entiende el tribunal, que el actor debía estar atento a cualquier llamado que recibiera de sus superiores o subalternos desde La Planta, para apersonarse allí o simplemente para emitir un juicio de orden inherente a la labor competente a su cargo, por lo que considera esta Juzgadora que el actor no estaba en situación de disponibilidad en la empresa, pues no tenía que estar atento a los llamados de la empresa, todo lo contrario, podía disponer de su tiempo libre, tener libre albedrío de sus actos, no logrando demostrar la parte actora con las pruebas evacuadas en el presente procedimiento las horas extras reclamadas en virtud de la disponibilidad que presuntamente tenía para con la empresa; razón por la que se declara la improcedencia de este concepto; toda vez que no logró demostrar que efectivamente prestó servicios fuera de su horario normal de trabajo, generando en consecuencia, horas extras y bono nocturno. Así se decide.-

SEXTO

Reclamó igualmente el actor días domingos y feriados laborados; sin embargo, no logró demostrar con las pruebas evacuadas en el presente procedimiento que haya laborado estos días, carga probatoria que recaía en su persona por constituir acreencias que exceden de las legales; razón por la que se declara la improcedencia de este concepto. Así se decide.

Es en base a las anteriores consideraciones que resulta Improcedente la presente reclamación por diferencia de prestaciones sociales, tal y como se dispondrá en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, Administrando Justicia y por autoridad de la Ley, declara:

1) SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho EULIO R.P., actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante en contra de la sentencia definitiva dictada en fecha 17 de octubre de 2008, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

2) SIN LUGAR LA DEMANDA que por reclamación de diferencia de prestaciones sociales intentó el ciudadano R.E. en contra de la Sociedad Mercantil M-I DRILLING FLUIDS DE VENEZUELA. (ambas partes suficientemente identificadas en las actas procesales).

3) Se Confirma el fallo apelado.

4) NO SE CONDENA EN COSTAS a la pare actora recurrente.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO.

Dada, firmada y sellada en la sala de AUDIENCIAS del JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los tres (03) días del mes de marzo de dos mil nueve (2009). Años: 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

LA JUEZ,

Abog. M.P.D.S..

LA SECRETARIA,

Abog. I.Z.S..

En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las (3:35pm) de la tarde.

Abog. I.Z.S.

LA SECRETARIA