Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 18 de Marzo de 2013

Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 18 de mayo de 2012, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior a los efectos de decidir el recurso de apelación, oído en ambos efectos, interpuesto por los abogados BLANCA ZAMBRANO Y M.L., en su carácter de apoderadas judiciales de la parte actora y demandada, respectivamente, contra la decisión de fecha 08 de febrero de 2011 emanada del JUZGADO DÉCIMO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano A.R.G.A. contra la empresa C.A. METRO DE CARACAS.

Por auto de fecha 26 de septiembre de 2012, se dio por recibido el presente expediente, una vez que la ciudadana Juez de este Tribunal Superior procedió a reincorporarse a sus labores judiciales habituales después del permiso debidamente otorgado por la Presidencia de este Circuito con motivo de duelo de la Juez que preside esta alzada por fallecimiento de su señora madre, desde el viernes 18 de mayo hasta el 22 de mayo del 2012, ambos inclusive, así como por permanecer de reposo médico debidamente avalado por la Dirección de Servicios Médicos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, desde el martes 23 de mayo hasta el 24 de septiembre del 2012, ambos inclusive, y trascurrido como fue el receso judicial decretado por el Tribunal Supremo de Justicia, todo lo cual impidió realizar actuaciones procesales en la presente causa, es por ello que se procedió a ordenar a las notificaciones de las partes y, una vez debidamente notificadas, se procedió en fecha 14 de diciembre de 2012 a fijar la celebración de la audiencia oral y pública de apelación para el día 15 de febrero de 2013, siendo luego reprogramada para el 05 de marzo de 2013, para las 02:00 PM, oportunidad en la cual se dio la lectura del dispositivo oral. En tal sentido, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad prevista para la publicación íntegra del contenido de esa decisión, pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones:

III

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS

EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte actora y demandada recurrente, exponen como fundamentos de dicho recurso, lo siguiente:

La representación judicial de la parte actora expuso que, se declara improcedente el pago de la p.d.r. en cuanto a su incidencia para el salario de base para el cálculo de las prestaciones sociales, aduciendo que su representado era un trabajador de dirección y confianza, por lo que el mismo no gozaba de estabilidad laboral, y por cuanto para el momento de terminación de la relación laboral el mismo no devengó esa prima, siendo que este venía devengando esa prima desde el año 2006 por ser personal de confianza, y un mes antes de despedirlo lo bajaron a un cargo de coordinador ejecutivo, cargo que no existe en la estructura de la institución, pero sus funciones las ejerció de la misma forma supervisando personal hasta el momento en que fue despedido, lo que evidencia que no hubo variación en las funciones sino que lo desmejoraron en el salario, pues en el mes de septiembre no percibió la p.d.r. que venía recibiendo de manera regular y permanente en el salario básico y por eso existe diferencia.

De igual forma aduce que, cuando el Juez en su sentencia manda a hacer el cálculo de la antigüedad indica que se tomará en cuenta la incidencia de utilidades en 120 días y la incidencia del bono vacacional en 65 días, sin aplicar más un día adicional por año de acuerdo a la cláusula 36 de la convención colectiva que se le aplica por extensión, por lo que -a su juicio- hay un error en el calculo ordenado de las alícuotas.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada expuso en su defensa que, se recurre de la sentencia de la primera instancia por la falta de aplicación e interpretación de la cláusula 2 de la novena convención colectiva concatenada con las cláusulas 35 y 37 que indica que están amparados los trabajadores que no sean de dirección y confianza, por lo que estos se encuentran excluidos de dicha contratación; incurriendo el juez en error de derecho por valoración de una prueba de un memorándum, cursante a los folios 187 al 190, donde se notifica una decisión de la junta directiva en el marco de la negociación, antes de la suscripción de la convención del 2004-2007, donde la junta directiva en base a los estatutos le dan aumentos y días de vacaciones al personal de dirección y confianza sólo en el año 2004, por lo que afirma que con ello no se comprueba que hasta el 2009 hay extensión automática de la convención colectiva, hecho este que fue negado durante el juicio y lo contrario debía probar la accionante, y no como el juez dijo que era opinión de él y por uso y costumbre debía pagarse, cuando la demandada debe actuar conforme a los estatutos, cursante a los folios 204 al 244, que dicen en la cláusula 21 literal d y f y cláusula 23 que las erogaciones por crédito público debe tener decisión de la junta directiva y para el personal excluido de la convención colectiva la junta directiva es la facultada para fijar las remuneraciones y sobre la convención del 2009 no hubo extensión sino hubo decisión de marzo de 2010 donde dan unos aumentos distintos.

En este mismo orden delató la falta de aplicación del artículo 225 y 226 Ley Orgánica del Trabajo, pues reclaman el no disfrute de las vacaciones desde el 2002 al 2009, pero en la empresa existe un formato donde el trabajador se pone de acuerdo con el supervisor de cuándo va a disfrutar las vacaciones, y ellos son las documentales de la letra “h” a la “m” donde el actor solicitó las vacaciones y se dice la fecha que se va a cancelar así como el bono vacacional que le corresponde, pero que en el período comprendido entre el 2005 al 2009, el trabajador no disfrutó las vacaciones pero si le fue cancelado el bono vacacional, por lo que se le manda a cancelar las vacaciones no disfrutadas con el bono en base a la cláusula 37 de la convención colectiva, como a un personal excluido, pero se cancela es el disfrute y eso es lo que se refleja en la liquidación, se pagó los días de disfrute que faltaban, por lo que solicita se revisen las vacaciones al no aplicarse por extensión la convención colectiva al personal de confianza y dirección en el caso del 2009.

Durante la oportunidad concedida a las partes por esta Alzada para hacer uso de su derecho a réplica y contrarréplica, la representante de la parte actora expuso que si bien está excluido el personal de confianza de la convención colectiva se trata de un extensión de las cláusulas económicas de manera reiterada, sin requisito de la junta directiva para el aumento, pues los supervisados ganarían más que los supervisores, para evitar la discriminación lo ha fundamentado el metro en puntos de cuenta; en la planilla de liquidación consta que no disfrutó de vacaciones 2002 al 2009 y le corresponde esa diferencia en el salario al extender la convención colectiva.

Por su parte, la abogada representante de la parte demandada haciendo uso a su derecho a contrarréplica expuso que el cargo del actor era de confianza y quieren que le aplique la convención colectiva y el régimen del personal de dirección; que la p.d.r. la generó cuando era gerente de protección en el 2006, pero antes de la terminación de la relación pasa a ser coordinador ejecutivo, por lo que es improcedente la aplicación de la cláusula 5 del Régimen pues no hay prueba de las funciones para que se le aplique la cláusula.

IV

ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS DE APELACION

ALEGADOS EN LA AUDIENCIA

Expuestos los argumentos de apelación de las partes recurrentes, este Tribunal Superior, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, pasa a decidir el recurso interpuesto, bajo las siguientes consideraciones:

De los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte actora, observa esta Alzada que la misma objetó la sentencia de Primera Instancia, alegando: 1) Que se declara improcedente la incidencia del pago de la p.d.r. en el salario de base para el cálculo de las prestaciones sociales, argumentando el Juez de la recurrida que para el momento de terminación de la relación laboral no devengó esa prima, siendo que venía devengando esa prima desde el año 2006 y era personal de confianza, pese a que un mes antes de despedirlo lo bajaron a un cargo de coordinador ejecutivo cargo que no existe en la estructuras y sus funciones las ejerció de la misma forma supervisando personal hasta el momento en que fue despedido, por lo que arguye que no hubo variación en las funciones sino que lo desmejoraron en el salario, pues en el mes de septiembre no percibió la p.d.r. que venía recibiendo de manera regular y permanente en el salario básico y por eso existe diferencia. 2) Por cuanto no fueron aplicadas correctamente las incidencias de utilidades y bono vacacional para el cálculo de la antigüedad, al considerar el pago del día adicional por año de acuerdo a la cláusula 36 de la convención colectiva que se le aplica por extensión a los trabajadores de confianza y dirección.

Por su parte, de los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte demandada, observa esta Alzada que la misma objetó la sentencia de Primera Instancia, alegando: 1) Apela por el error en la interpretación de la cláusula 2 de la novena convención colectiva concatenada con las cláusulas 35 y 37 que indica que están amparados solo los trabajadores que no sean de dirección y confianza, por lo que debe excluirse al accionante de dicho régimen al desempeñar cargo de este tipo, afirmando que los aumentos y días de vacaciones adicionales dados al personal de dirección y confianza sólo fue en el año 2004, pero con ello no se comprueba que hasta el 2009 hay extensión automática de la convención colectiva. 2) Que se reclama el no disfrute de las vacaciones desde el 2002 al 2009, pero alega la existencia del formato donde el trabajador se pone de acuerdo con el supervisor de cuándo va a disfrutar las vacaciones que fueron solicitadas, y en el caso de las vacaciones 2005 al 2009 no disfrutó las vacaciones pero se le había cancelado el bono vacacional y se manda a cancelar en base a la cláusula 37 de la convención colectiva a un personal excluido.

Para decidir, este Tribunal Superior estima de fundamental importancia descender al estudio de las actas del expediente y en ese sentido observa que, la parte actora en su libelo de la demanda alega que, comenzó a prestar sus servicios personales en fecha 03 de enero de 2000, desempeñando el cargo de consultor de seguridad junior, promovido en fecha 16 de febrero de 2001 a investigador de seguridad, en fecha 16 de octubre de 2003 a consultor legal, posteriormente se promovió a investigador de seguridad master, desempeñando el cargo de jefe de la oficina de investigaciones de seguridad y, en fecha 27 de junio de 2005, fue promovido al cargo de gerente de protección y seguridad, calificado por su patrono como Personal de Dirección, aún cuando de conformidad a las funciones inherentes al cargo, era Personal de Confianza.

Que desempeñó el cargo de gerente de protección y seguridad hasta un mes antes del despido injustificado del cual fue objeto, cuando la empresa lo desmejoró en sus condiciones de trabajo tanto laboral como salarial, por cuanto lo bajó del cargo de gerente de protección y seguridad a coordinador ejecutivo en la referida Gerencia, con un salario inferior al que venía devengando desde el año 2006, pues no se le canceló en el último mes de servicio, la p.d.r. que forma parte del salario normal que devengaba desde 2006, todo ello hasta el 24 de septiembre de 2009, fecha en la cual fue despedido injustificadamente.

Que en su condición de Personal de Confianza, se encuentra amparado por el Régimen de Beneficios para el Personal de Dirección y Confianza de la C.A., METRO DE CARACAS y, los beneficios económicos estipulados en el Régimen de Beneficios para el Personal de Dirección y Confianza de la C.A., METRO DE CARACAS correspondiente al año 2003, se han actualizado de acuerdo a los ajustes e incrementos logrados en las Convenciones Colectivas desde el año 2004, en los días de utilidades, vacaciones, bono vacacional e incremento de salario aprobado en el marco de la Negociación de la Convención Colectiva 2009-2011, por cuanto se hace extensible dichos aumentos salariales para el personal de dirección y confianza desde el año 1985.

Que le corresponde el aumento acordado a partir del primero (1°) de enero de 2009, equivalente a Bs. 200,00, más un 30% sobre el salario básico, aumento estipulado en la cláusula 35 de la respectiva Convención Colectiva de Trabajo 2009-2011.

Que como contraprestación por los servicios prestados, tiene para el momento del despido, incluyendo el aumento salarial a partir del primero (1°) de enero de 2009, un salario normal mensual de Bs. 6.504,20, el cual comprende el salario base mensual de Bs. 5.714,96, mas el sistema de compensación de servicio de Bs. 446,20 mensual y a la Prima por Responsabilidad Mensual de Bs. 343,54.

Que la p.d.r. es una remuneración fija que devengaba mensualmente desde el año 2006 y formaba parte del salario normal estipulada en la cláusula 5 del respectivo Régimen.

Que en fecha 24 de septiembre de 2009 fue despedido injustificadamente por lo que corresponde recibir el total de las indemnizaciones previstas en la Cláusula N° 3 del Régimen de Beneficios para el Personal de Dirección y Confianza, y en ese sentido, le corresponde el pago de las indemnizaciones establecidas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y una indemnización adicional equivalente a lo acumulado por prestación de antigüedad en los términos previstos en la norma del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, las cuales fueron canceladas por la empresa pero por una cantidad de dinero menor a la que realmente correspondía, por cuanto fueron calculadas con base a un salario menor al salario integral devengado, ya que no tomó en consideración ni el aumento de salario aprobado con vigencia desde el primero (1°) de enero de 2009, ni la p.d.r., razón por la cual, existe una diferencia dineraria a su favor.

Como consecuencia de lo antes expuesto, reclama el pago de los siguientes conceptos: Diferencia en el pago de vacaciones vencidas pendientes de disfrute por suspensión de la empresa por motivos de servicio, correspondientes a los períodos 2002-2003, 2003-2004, 2005-2006, 2006-2007 y 2008-2009, en 30 días por año de acuerdo a lo estipulado en la cláusula 37 de la Convención Colectiva de Trabajo, la cual se hizo extensible desde el año 2004, al Personal de Dirección y Confianza siendo que pagó 89 días y por un salario menor sin la p.d.r. ni el incremento salarial a partir de enero de 2009, cancelando por este concepto en Bs. 13.771,86; Bono vacacional correspondiente a los períodos 2002-2003, 2003-2004, 2005-2006, 2006-2007 y 2008-2009, en55 días más un día adicional de salario por cada 2 años de servicios de acuerdo a la cláusula 9 del Régimen de Beneficios del Personal de Confianza para los períodos 2002-2003, 2003-2004 y, en 65 días más un día adicional por cada año de acuerdo a lo estipulado en la cláusula 37 de la Convención Colectiva de Trabajo, la cual se hizo extensible desde el año 2004, al Personal de Dirección y Confianza para los períodos 2005-2006, 2006-2007 y 2008-2009; Días adicionales en vacaciones correspondiente a los períodos de vacaciones 2005-2006, 2006-2007 y 2008-2009 de acuerdo a lo estipulado en la cláusula 37 de la Convención Colectiva de Trabajo el cual se paga tres veces su valor; diferencia de vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado 2009-2010 en 86,70 días siendo que los canceló por un salario menor sin la p.d.r. ni el incremento salarial a partir de enero de 2009, cancelando por este concepto en Bs. 13.415,96; diferencia en el pago de utilidades fraccionadas año 2009 en 76,14 días siendo que los canceló por un salario menor sin la p.d.r. ni el incremento salarial a partir de enero de 2009, cancelando por este concepto en Bs. 11.781,90; Diferencia en el pago de la prestación de antigüedad (con el correspondiente cómputo de los días de preaviso equivalente a 60 días) siendo que los canceló por un salario menor sin el incremento salarial a partir de enero de 2009, cancelando por este concepto Bs. 85.458,57; Diferencia en el pago de las Indemnizaciones establecidas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo que los canceló por un salario menor sin la p.d.r. ni el incremento salarial a partir de enero de 2009 cancelando por este concepto Bs. 36.300,00; Diferencia en el pago de la indemnización adicional equivalente a la prestación de antigüedad de acuerdo a lo establecido en la norma del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con la segunda parte de la cláusula 3 del Régimen de Beneficios para el Personal de Dirección y Confianza cancelando por este concepto Bs. 85.458,57; Ajuste de Salario por incremento de fecha primero (1°) de enero de 2009, equivalente a Bs. 200,00 lineales más el 30% del salario básico, correspondiente a los meses de enero hasta agosto y 24 días del mes de septiembre de 2009; pago del Bono Compensatorio de Bs. 15.000,00 aprobado al personal activo, jubilados y pensionados del METRO DE CARACAS en el marco de la Negociación de la IX Convención Colectiva de Trabajo en la cláusula N° 35 que se hace extensible al personal de confianza y dirección; intereses moratorios e indexación.

Por su parte la demandada en su escrito de contestación admitió la prestación de servicios del accionante, la fecha de ingreso, el último cargo desempeñado y la calificación del cargo como Personal de Confianza amparado por el Régimen de Beneficios para el Personal de Dirección y Confianza.

Se niega que los beneficios otorgados por punto de cuenta para el período 2004-2007, emanado de la Junta Directiva de la C.A., METRO DE CARACAS deban hacerse extensibles en todo momento a los trabajadores de Dirección y Confianza de la empresa.

Niega que al demandante le sean extensivos los incrementos salariales establecidos en la Convención Colectiva de Trabajo, período 2009-2011, por cuanto el mismo se encontraba excluido del ámbito de aplicación de la IX Convención Colectiva, la cual establece en su cláusula N° 2 que quedan exceptuados los trabajadores comprendidos en la clasificación genérica de trabajadores de Dirección y de Confianza.

Alega que para el momento de la homologación de la Convención Colectiva de Trabajo del período 2009-2011, la parte actora se encontraba como personal activo dentro de la categoría de Personal de Confianza, siendo su último cargo desempeñado el de coordinador ejecutivo, adscrito a la Gerencia de Protección y Seguridad, egresando el 24 de septiembre de 2009.

Niega que se le haya desmejorado en sus condiciones de trabajo, tanto laboral como salarial, específicamente en la P.d.R., por cuanto el último cargo desempeñado por el accionante como Personal de Confianza era el de coordinador ejecutivo, y por la naturaleza del cargo no generaba la prima referida, ya que ésta es sólo aplicable a los trabajadores que ejerzan algunos cargos de Dirección, tal y como lo señala la cláusula 5 del Régimen de Beneficios de Personal de Dirección y Confianza.

Niega que le correspondiera al accionante el aumento salarial con retroactivo desde el primero (1°) de enero de 2009, así como el pago del bono compensatorio, por cuanto la empresa al momento de la homologación del Contrato Colectivo, otorgó los referidos conceptos únicamente al personal del Contrato Colectivo, quedando excluido el actor por el ámbito de aplicación del mismo, ya que el cargo que ostentaba para ese momento era de la categoría de Personal de Confianza.

Niega la demandada que para el momento en que el demandante egresó de la empresa, se le debió cancelar como contraprestación por los servicios prestados Bs. 6.504,20 mensuales, en virtud que su salario para el momento de terminación de la relación de trabajo correspondía a Bs. 4.196,13 más la cantidad por compensación por servicio de Bs. 446,20, para un total de Bs. 4.642,33, como último sueldo y que fue considerado para los cálculos, siendo improcedente el ajuste salarial por cuanto no le corresponde.

Niega el concepto de diferencia de pago de vacaciones, bono vacacional y los días adicionales en vacaciones, correspondientes a los períodos reclamados en virtud que en la planilla de liquidación de Prestaciones Sociales y demás indemnizaciones, se evidencia el pago efectuado al accionante correspondientes a los períodos peticionados de conformidad con el Régimen de personal de confianza y niega su pago con el aumento salarial ya que el referido aumento fue otorgado únicamente al personal de contrato colectivo al momento de la homologación de la IX Convención Colectiva.

Niega el concepto de diferencia de pago de utilidades fraccionadas y diferencia en la prestación de antigüedad, diferencia en el pago de las indemnizaciones establecidas en la cláusula 3 del Régimen de Beneficios para el Personal de Dirección y Confianza, en virtud que en la planilla de liquidación de Prestaciones Sociales y demás indemnizaciones, se evidencia el pago efectuado al accionante y niega su pago con el aumento salarial ya que el referido aumento fue otorgado únicamente al personal de contrato colectivo al momento de la homologación de la IX Convención Colectiva.

Niega que corresponda al actor alguna suma de dinero por concepto de ajuste de salario por aumento de fecha primero (1°) de enero de 2009 y el concepto de Bono Compensatorio, por cuanto el demandante se encontraba desempeñando el cargo de COORDINADOR EJECUTIVO y por tanto, pertenecía a la nómina de Personal de Confianza y tales incrementos salariales le correspondieron al personal amparado por la Convención Colectiva de Trabajo del período 2009-2011.

Asimismo, advierte esta Alzada que el Tribunal de la Primera Instancia declaró parcialmente con lugar la demanda, en consecuencia, condenó a la demandada a cancelar al actor incremento de salario de fecha primero (1°) de enero de 2009, equivalente a Bs. 200,00 lineales más el 30% del salario básico, por lo que acordó las diferencias por los conceptos reclamados sin adicionar en el salario la P.d.R. al considerarla improcedente.

Determinado lo anterior, para resolver los puntos de apelación de ambas partes considera esta Alzada que, atendiendo a lo dispuesto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como los términos en que fue contestada la demanda, corresponde determinar la procedencia de las diferencias reclamadas por el accionante basadas en los conceptos que integran el salario de cálculo compuesto por el pago de la p.d.r., aumento de salario y días de vacaciones y bono vacacional por extensión de los beneficios establecidos en la convención colectiva de trabajo siendo que se trata de un trabajador de confianza, para lo cual se procede a analizar el material probatorio otorgado por las partes conforme al principio de la comunidad de la prueba y la sana crítica.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Al folio 68 de la pieza 1, cursa marcado con la letra “A”, comunicación de fecha 21 de septiembre de 2009 dirigida al accionante emanada del presidente de la demandada, la cual no fue impugnada por la parte demandada por lo cual se le otorga valor probatorio conforme a la norma prevista en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se evidencia el despido realizado al accionante de sus servicios como coordinador ejecutivo. ASI SE ESTABLECE.

Al folio 69 de la pieza 1, cursa liquidación de prestaciones sociales de fecha 21 de octubre de 2009, la cual fue promovida por la parte demandada al folio 312 de la pieza 1 por lo que se le otorga valor probatorio conforme a la norma prevista en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en la cual se indica como período de trabajo desde el 03 de enero de 20 al 24 de septiembre de 2009 para una antigüedad de 9 años, 8 meses y 22 días siendo cancelado con un salario base de Bs. 154,74, los conceptos de 603 días de antigüedad mas intereses, 60 días de preaviso artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo, 89 días de vacaciones 2002-2003, 2003-2004, 2005-2006, 2006-2007 y 2008-2009, 86,70 días de vacaciones fraccionadas, 76,14 días de utilidades fraccionadas, 150 días de indemnización artículo 125 L Ley Orgánica del Trabajo, para un monto total cancelado por prestaciones sociales de Bs. 167.213,31. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 70 al 115 de la pieza 1, cursan recibos de pago no siendo impugnados por lo que se les otorga valor probatorio conforme a la norma prevista en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de los mismos los pagos de salario, compensación por servicio y p.d.r., en los años 2006, 2007 y 2008. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 116 al 185 de la pieza 1, cursa IX Contratación Colectiva de Trabajo del Metro de Caracas 2009-2011, la cual será apreciada por esta alzada en su contenido, como norma de derecho que reguló la relación laboral existente. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 187 al 197 de la pieza 1, cursan puntos de cuenta de fecha 18 de agosto de 2004 y 11 de abril de 2000, comunicación de fecha 9 de marzo de 2000 y memorandos de fecha 20 de agosto de 2004, 03 de agosto de 1998 y 24 de agosto de 2000, solicitando su exhibición, todos emanados de la demandada y no siendo impugnados por lo que se les otorga valor probatorio conforme a la norma prevista en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose la extensión a los empleados de dirección y confianza del beneficio de alimentación, bonificación única especial e incremento salarial, vacaciones y bono vacacional, establecidos en la VIII contratación colectiva basado en la conveniencia por la búsqueda de equidad en los beneficios socio económicos y de mantener la moral y productividad del personal de confianza y, se considera conveniente equipar el salario base de cálculo del bono vacacional y el salario correspondiente al disfrute de forma que los días feriados sean cancelados conforme la convención colectiva independientemente que se trate personal de confianza, ello a fin de evitar discriminaciones en las condiciones de trabajo entre el personal amparado por la convención colectiva y el de confianza. ASI SE ESTABLECE.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

A los folios 206 al 244 cursan acta constitutiva y estatutos de la empresa demandada, no impugnado por la parte actora, por lo que es valorado por esta Alzada con pleno valor probatoria conforme a la norma prevista en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose del artículo 21 literal d la facultad de la junta directiva de proponer el reparto de dividendos y aprobar los reglamentos internos y en cláusula 23 se indica que los actos de crédito público que generen obligaciones para la empresa requiere autorización de la junta directiva, sin embargo, ello no es suficiente para desvirtuar la extensión que ha realizado la empresa de manera reiterada de la convención colectiva a los empleados de dirección y confianza. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 245 al 311 de la pieza 1 cursa copias de la convención colectiva 2009-2011, la cual fue consignada por la parte actora, y ya se hizo pronunciamiento en su oportunidad. ASI SE ESTABLECE.

Al folio 312 cursa liquidación de prestaciones sociales valorada supra con las pruebas de la parte actora. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 315 al 334 de la pieza 1, cursa Régimen de Beneficios para el Personal de Dirección y Confianza, Actualización año 2003, no impugnado por la parte actora, por lo que es valorado por esta Alzada a fin de establecer en juicio los beneficios pactados por el patrono y trabajadores para los trabajadores de dirección y confianza. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 335 al 340 cursan solicitud de vacaciones 2002-2003 de fecha 15 de noviembre de 2002, solicitud de vacaciones 2003-2004 de fecha 25 de noviembre de 2003, solicitud de vacaciones 2005-2006 de fecha 29 de marzo de 2006, solicitud de vacaciones 2006-2007 de fecha 21 de noviembre de 2006, solicitud de vacaciones 2007-2008 de fecha 05 de diciembre de 2008 y memorando de fecha 14 de agosto de 2003 donde se hace del conocimiento del actor que a partir del 18 de agosto de 2003 empieza a disfrutar de 10 días de permiso vacacional, documentos estos que son valorados por esta Alzada con pleno valor probatorio conforme a la norma prevista en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin embargo, dichos instrumentos no resultan suficiente para demostrar el efectivo disfrute por el accionante siendo que en la liquidación le fue cancelado 89 días de vacaciones 2002-2003, 2003-2004, 2005-2006, 2006-2007 y 2008-2009. ASI SE ESTABLECE.

Terminado el estudio valorativo de las pruebas cursantes a los autos, en lo que respecta a los puntos de apelación de la parte actora, específicamente, en lo atinente a la p.d.r., se desprende de los recibos de pagos de autos que el accionante recibía la referida prima como parte de su salario desde el año 2006 en forma mensual de manera reiterada en aplicación a la cláusula 5 del Régimen de Beneficios para el Personal de Dirección y Confianza, que establece dicha prima para los trabajadores que ejerzan funciones de dirección, las cuales eran las ejercidas por el actor bajo el cargo de gerente de protección y seguridad. Al respecto, la parte demandada niega que al actor le corresponda el pago de la referida prima, y su inclusión en el último salario normal, alegando que el actor pasó a obtener el cargo de coordinador ejecutivo antes del despido del accionante el 24 de septiembre de 2009, no estando el referido cargo dentro de los establecidos en la referida cláusula 5 para ser beneficiario de la p.d.r., sin embargo, la parte actora manifiesta que independientemente de la denominación del cargo el accionante seguía cumpliendo las funciones inherentes al cargo de dirección lo cual no fue desvirtuado por la demandada, lo que impone establecer que el accionante corresponde el pago de la p.d.r. por el último mes de servicio y con ello su inclusión en el salario normal para el cálculo de los conceptos demandados, resultando con lugar la apelación de la parte actora, modificándose la sentencia en este punto. ASI SE DECIDE.

En cuanto a la extensión de beneficios como el aumento de salario previsto en la contratación colectiva, para el personal de dirección y confianza, se observa que la parte actora se encuentra amparada por el Régimen de Beneficios para el Personal de Dirección y Confianza de la C.A. Metro de Caracas, que data del año 1985 y sus actualizaciones en los años 1998, 2003 y 2004, sin embargo, aduce la parte actora que se han hecho extensibles, adicionalmente al personal de confianza, los incrementos en los beneficios económicos logrados en el marco de las convenciones colectivas de trabajo en cumplimiento del artículo 146 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. Por su parte, la demandada negó que la actora sea beneficiara de la Contratación Colectiva del Trabajo y que le corresponda los aumentos de salario del personal, bajo el argumento que en la cláusula 2 se excluye del ámbito de aplicación de la misma a los trabajadores de confianza.

Al respecto, se evidencia de puntos de cuenta de fecha 18 de agosto de 2004 y 11 de abril de 2000, comunicación de fecha 9 de marzo de 2000 y memorandos de fecha 20 de agosto de 2004, 03 de agosto de 1998 y 24 de agosto de 2000, que la demandada venía extendiendo a los empleados de dirección y confianza beneficios establecidos en la VIII contratación colectiva 2004-2007, inclusive desde el año 2000, basado en la conveniencia por la búsqueda de equidad en los beneficios socio económicos y de mantener la moral y productividad del personal de confianza, evitar discriminaciones en las condiciones de trabajo entre el personal amparado por la convención colectiva y el de confianza, de forma que era una sana conducta reiterada de la empresa extender los beneficios de los trabajadores amparados por la contratación colectiva a los empleados de dirección y de confianza, tales como el aumento de salario, previsto en la contratación colectiva para el personal de confianza, conforme la equidad, moral y no discriminación en las condiciones de trabajo, por lo que mal puede ahora fundamentarse en la exclusión establecida en la cláusula 2 de la contratación colectiva 2009-2011.

Aunado a lo anterior y, como lo indicó el a quo, el artículo 146 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo establece que los beneficios del personal de confianza no pueden ser inferiores a los que corresponda a los demás trabajadores amparados por la convención colectiva, motivos por los cuales este Juzgado declara procedente el ajuste por aumento de salario de fecha primero (1°) de enero de 2009, equivalentes a Bs. 200,00 lineales más un 30% sobre el salario básico correspondiente a los meses de enero hasta agosto y 24 días del mes de septiembre de 2009, así como un Bono compensatorio aprobado por la demandada el 01/01/2009 de Bs. 15.000,00, todo lo cual se encuentra establecido en la cláusula 35 de la convención colectiva de trabajo 2009-2011, en consecuencia, se declara procedente el pago de diferencia al no tomar en consideración el aumento de sueldo del 01/01/2009 por los conceptos de vacaciones vencidas pendientes de disfrute correspondientes a los períodos 2002-2003, 2003-2004, 2005-2006, 2006-2007 y 2008-2009, Bono vacacional correspondiente a los períodos 2002-2003, 2003-2004, 2005-2006, 2006-2007 y 2008-2009, días adicionales en vacaciones correspondiente a los períodos de vacaciones 2005-2006, 2006-2007 y 2008-2009, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado 2009-2010, utilidades fraccionadas año 2009, prestación de antigüedad, indemnizaciones establecidas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo e indemnización adicional equivalente a la prestación de antigüedad, por lo que resulta sin lugar la apelación de la parte demandada confirmándose la sentencia en este punto. ASÍ SE DECIDE.

En relación al pago de vacaciones correspondiente a los períodos 2002-2003, 2003-2004, 2005-2006, 2006-2007 y 2008-2009, la parte demandada manifiesta que las mismas fueron disfrutadas por el accionante, sin embargo, se evidencia de la planilla de liquidación aportada por ambas partes al debate probatorio, que le fue cancelado 89 días de vacaciones por los referidos períodos 2002-2003, 2003-2004, 2005-2006, 2006-2007 y 2008-2009, lo que conlleva a concluir a esta juzgadora que efectivamente el actor no disfrutó los períodos vacacionales que reclama, siendo que fueron cancelados por la demandada en la liquidación de prestaciones sociales a la culminación de la relación laboral, obviamente con un salario incorrecto, por lo que se ordena su pago de acuerdo a lo estipulado en la cláusula 37 de la Convención Colectiva de Trabajo incluyendo los días adicionales que prevé dicha norma, por lo que resulta sin lugar la apelación de la parte demandada confirmándose la sentencia en este punto. ASÍ SE DECIDE.

Resueltos los puntos objeto de apelación pasa esta Alzada a indicar los conceptos que debe cancelar la demandada que resultan deber al actor con las modificaciones acordadas por esta alzada:

Corresponde el pago por vacaciones vencidas pendientes de disfrute, correspondientes a los períodos 2002-2003, 2003-2004, 2005-2006, 2006-2007 y 2008-2009, en 30 días por año de acuerdo a lo estipulado en la cláusula 37 de la IX Convención Colectiva de Trabajo, la cual se hizo extensible desde el año 2004, al Personal de Dirección y Confianza, siendo que pagó 89 días y por un salario menor sin la p.d.r. ni el incremento salarial a partir de enero de 2009, en tal sentido, corresponden 150 días por los cinco períodos de vacaciones calculados con el último salario normal de Bs. 4.196,13 que, al sumarle el aumento de Bs. 200,00 lineales y el 30% de dicho salario, asciende a la cantidad de Bs. 1.318,83 mensuales, lo que asciende dicho incremento al salario mensual de Bs. 5.714,96 mas compensación por servicio Bs. 446,20 mensual y la prima por responsabilidad de Bs. 343,54, arroja un salario mensual de Bs. 6.504, 20 y diarios Bs.216, 80, lo cual arroja el monto de Bs. 32.520,00 debiendo descontarse lo cancelado por la demandada de Bs. 13.771,86, lo cual arroja una diferencia de Bs. 18.748,14 a cancelar a la parte actora por vacaciones vencidas. ASI SE DECIDE.

Igualmente, corresponde el pago por días adicionales en vacaciones correspondiente a los períodos de vacaciones 2005-2006, 2006-2007 y 2008-2009 de acuerdo a lo estipulado en la cláusula 37 de la Convención Colectiva de Trabajo el cual se paga tres veces su valor, en tal sentido, corresponden 9 días para el período 2005-2006, 10 días para el período 2006-2007 y 11 días para el período 2008-2009, para un total de 30 días adicionales que se paga tres veces su valor para 90 días, calculados con el último salario normal de Bs. 4.196,13 que, al sumarle el aumento de Bs. 200,00 lineales y el 30% de dicho salario, asciende a la cantidad de Bs. 1.318,83 mensuales, lo que asciende dicho incremento al salario mensual de Bs. 5.714,96 mas compensación por servicio Bs. 446,20 mensual y la prima por responsabilidad de Bs. 343,54, arroja un salario mensual de Bs. 6.504, 20 y diarios Bs.216, 80, lo cual arroja el monto de Bs. 19.512,00 a cancelar a la parte actora por días adicionales en vacaciones. ASI SE DECIDE.

De igual forma se condena a la accionada lo que se corresponde el Bono vacacional correspondiente a los períodos 2002-2003, 2003-2004, 2005-2006, 2006-2007 y 2008-2009, al no constar su pago en autos, en 55 días más un día adicional de salario por cada 2 años de servicios de acuerdo a la cláusula 9 del Régimen de Beneficios del Personal de Confianza para los períodos 2002-2003 y 2003-2004, en tal sentido, corresponden 56 días por el período 2002-2003 y 57 días por el período 2003-2004 para un total de 113 días calculados con el salario normal de Bs. 206,80 lo cual arroja el monto de Bs. 23.368,40 a cancelar a la parte actora por bono vacacional 2002-2003 y 2003-2004. Asimismo, por los periodos 2005-2006, 2006-2007 y 2008-2009 corresponde el pago de bono vacacional en 65 días más un día adicional por cada año de acuerdo a lo estipulado en la cláusula 37 de la Convención Colectiva de Trabajo, la cual se hizo extensible desde el año 2004, al Personal de Dirección y Confianza, en tal sentido, corresponden 65 días mas 6 días adicionales por años de antigüedad para 71 días en el período 2005-2006, 65 días mas 7 días adicionales por años de antigüedad para 72 días en el período 2006-2007 y 65 días mas 8 días adicionales por años de antigüedad para 73 días en el período 2008-2009, para un total de 216 días calculados con el salario normal de Bs. 206,80 lo cual arroja el monto de Bs. 44.668,80 a cancelar a la parte actora por bono vacacional 2005-2006, 2006-2007 y 2008-2009. ASI SE DECIDE.

Corresponde el pago por diferencia en el pago de vacaciones y bono vacacional fraccionado 2009-2010 de conformidad con lo establecido en la Cláusula 36 del IX Contrato Colectivo de Trabajo que se aplica por extensión al personal de confianza desde el año 2004, en tal sentido, corresponden por la fracción de 9 meses laborados en 86,70 días siendo que los canceló por un salario menor sin la p.d.r. ni el incremento salarial a partir de enero de 2009, calculados con el último salario normal de Bs. 4.196,13 que, al sumarle el aumento de Bs. 200,00 lineales y el 30% de dicho salario, asciende a la cantidad de Bs. 1.318,83 mensuales, lo que asciende dicho incremento al salario mensual de Bs. 5.714,96 mas compensación por servicio Bs. 446,20 mensual y la prima por responsabilidad de Bs. 343,54, arroja un salario mensual de Bs. 6.504, 20 y diarios Bs.216, 80, lo cual arroja el monto de Bs. 18.796,56 debiendo descontarse lo cancelado por la demandada de Bs. 13.415,96 lo cual arroja una diferencia de Bs. 5.380,60 a cancelar a la parte actora por vacaciones y bono vacacional fraccionados. ASI SE DECIDE.

Asimismo, deberá la accionada pagar la diferencia del pago de utilidades fraccionadas año 2009 de conformidad con lo establecido en la Cláusula 36 del IX Contrato Colectivo de Trabajo que se aplica por extensión al personal de confianza desde el año 2004, en tal sentido, corresponden por la fracción de 9 meses laborados en 76,14 días siendo que los canceló por un salario menor sin la p.d.r. ni el incremento salarial a partir de enero de 2009, calculados con el último salario normal de Bs. 4.196,13 que, al sumarle el aumento de Bs. 200,00 lineales y el 30% de dicho salario, asciende a la cantidad de Bs. 1.318,83 mensuales, lo que asciende dicho incremento al salario mensual de Bs. 5.714,96 mas compensación por servicio Bs. 446,20 mensual y la prima por responsabilidad de Bs. 343,54, arroja un salario mensual de Bs. 6.504, 20 y diarios Bs.216, 80, mas la alícuota de bono vacacional de Bs. 44,56, resulta en un salario integral diario de Bs. 261,36, todo lo cual arroja el monto de Bs. 19.899,95 debiendo descontarse lo cancelado por la demandada de Bs. 11.781,90, lo cual arroja una diferencia de Bs. 8.118,05 a cancelar a la parte actora por utilidades fraccionadas. ASI SE DECIDE.

Corresponde el pago por concepto de antigüedad más días adicionales de antigüedad contemplados en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, calculada desde el 03 de enero de 2000 hasta el 24 de septiembre de 2009, en tal sentido, le corresponde cinco (5) días por cada mes a partir del tercer mes ininterrumpido, más dos (2) días adicionales por cada año, cumplido que fuere el segundo año de servicio o fracción superior a seis (6) meses, por el salario integral que percibió el trabajador en el mes respectivo en que se causó la prestación de antigüedad, equivalente al tiempo de servicios efectivamente laborado de 9 años, 8 meses y 22 días, correspondiéndole 570 días mas 18 días adicionales, con base al salario integral devengado por el trabajador mes a mes durante el tiempo que duró la relación de trabajo indicados en el libelo de la demanda, no desvirtuados por la demandada, y que se corresponden con los respectivos recibos de pago, que comprende el salario básico mensual más compensación por servicios, p.d.r. y el aumento de salario acordado para el año 2009, más las alícuotas por utilidades y bono vacacional para cada período, lo cual arroja la cantidad de Bs. 82.713,20, por antigüedad mas Bs. 6.390,18 por días adicionales de antigüedad, Bs. 3.550,10 por 10 días de lapso de preaviso y Bs. 3.550,10 por 10 días por fracción que supera los 6 meses, para un total de Bs. 96.203,58 a lo cual debe deducirse el monto de Bs. 85.458,57 ya cancelados por la demandada según planilla de liquidación, lo cual arroja una diferencia de antigüedad por Bs. 10.745,01 a cancelar a la accionante. ASÍ SE DECIDE.

Se ordena el pago de ajuste de salario por incremento salarial desde el 01 de enero de 2009, de acuerdo con establecido en la cláusula 35 de la convención colectiva de trabajo 2009-2011, siendo que el salario normal devengado en diciembre de 2008 era de Bs. 4.196,13 que, al sumarle el aumento de Bs. 200,00 lineales y el 30% de dicho salario, asciende a la cantidad de Bs. 1.318,83 mensuales, lo que asciende dicho incremento al salario mensual de Bs. 5.714,96 mas compensación por servicio Bs. 446,20 mensual y la prima por responsabilidad de Bs. 343,54, arroja un salario mensual de Bs. 6.504, 20 y diarios Bs.216, 80, al cual corresponde deducir lo cancelado en Bs. 4.985,87 por salario básico, por lo que arroja una diferencia de Bs. 1.518,33 mensual que multiplicados por los 8 meses del año 2009 desde enero hasta agosto y 24 días del mes de septiembre de 2009, arroja el total de Bs. 13.361,30 a cancelar al actor por concepto de diferencia por incremento salarial. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al bono compensatorio, aprobado para el personal activo y al personal jubilado y pensionado, corresponde su pago conforme la Cláusula N° 35 de la IX Convención Colectiva de Trabajo, extensible al personal de Dirección y Confianza, en la cantidad de Bs. 15.000,00. ASÍ SE DECIDE.

Por concepto de indemnizaciones previstas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en cumplimento al primer aparte de la cláusula N° 3 del Régimen de Beneficios para el Personal de Dirección y Confianza, se ordena el pago de 60 días de indemnización sustitutiva del preaviso con base al último salario integral tope de Bs. 300,00 que multiplicados por 60 días arroja el total de Bs. 18.000,00 a lo cual corresponde deducir lo ya cancelado en Bs. 14.520,00 arrojando una diferencia de Bs. 3.480,00 por indemnización sustitutiva del preaviso. Asimismo, corresponde el pago de 150 días de indemnización por despido injustificado, con base al último salario integral que incluye el aumento salarial acordado y la p.d.r., mas las alícuotas de utilidades y bono vacacional para un salario mensual de Bs. 5.714,96 mas compensación por servicio Bs. 446,20 mensual y la prima por responsabilidad de Bs. 343,54, arroja un salario mensual de Bs. 6.504, 20 y diarios Bs.216, 80, mas las alícuotas de utilidades en Bs. 93,65 y alícuota de bono vacacional de Bs. 44,56, resulta en un salario integral diario de Bs. 355,01 que multiplicados por 150 días arroja el total de Bs. 53.251,50 a lo cual corresponde deducir lo ya cancelado en Bs. 36.300,00 arrojando una diferencia de Bs. 16.951,50 por indemnización por despido injustificado. ASÍ SE DECIDE.

De la misma forma se ordena el pago de diferencia en el pago de la indemnización adicional equivalente a la prestación de antigüedad de acuerdo a lo establecido en la norma del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, cancelados por la demandada, en concordancia con la segunda parte de la cláusula 3 del Régimen de Beneficios para el Personal de Dirección y Confianza, en una diferencia de antigüedad por Bs. 10.745,01 a cancelar a la accionante. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, este Juzgado Superior, acuerda la corrección monetaria de los conceptos condenados a pagar, sobre la prestación de antigüedad, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 24 de septiembre de 2009 y, sobre los demás conceptos, desde la notificación de la parte demanda de autos, 28 de julio de 2010, con base al índice nacional de precios al consumidor conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, hasta la fecha del pago, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o paralizado por motivos no imputables a ellas. En caso de incumplimiento por la parte condenada se ordena la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser cuantificados por experticia complementaria cuya cuantificación será llevada a cabo por un experto designado por el Tribunal encargado de la ejecución debiendo procurar el Tribunal de Ejecución designar experto público y, en caso contrario, designar experto particular cuyos honorarios serán por cuenta de la parte demandada. ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora de acuerdo con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 24 de septiembre de 2009, hasta la ejecución del fallo, con base a las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de antigüedad, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual se calcularán por experticia complementaria del fallo debiendo procurar el Tribunal de Ejecución designar experto público y, en caso contrario, designar experto particular cuyos honorarios serán por cuenta de la parte demandada. Dichos intereses no serán objeto de capitalización. No se excluye la aplicación posterior del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

Como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, es forzoso para esta Alzada declarar CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora, SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada, se MODIFICA la sentencia apelada y declara CON LUGAR la demanda, y así será establecido en la parte dispositiva de esta sentencia. ASI SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: