Sentencia nº 0057 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 3 de Febrero de 2014

Fecha de Resolución: 3 de Febrero de 2014
Emisor:Sala de Casación Social
Número de Expediente:11-426
Ponente:Octavio José Sisco Ricciardi
 
CONTENIDO

Magistrado Ponente: O.S.R.

En el proceso de cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, instaurado por el ciudadano R.J.M.Q., representado judicialmente por los abogados O.M., J.G. y Z.L., contra la sociedad mercantil REPRESENTACIONES ANDOVER DE VENEZUELA, C.A., representada judicialmente por los abogados D.P.L., M.B.C., D.P.M., M.Y.S.V., H.S.Q. y M.R.L.; el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, dictó sentencia el 3 de marzo de 2011 mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora, contra la decisión proferida el 6 de diciembre de 2010, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial; parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada, contra la sentencia de primera instancia supra referida, y parcialmente con lugar la demanda incoada.

Contra la decisión emitida por la Alzada, ambas partes anunciaron recurso de casación los cuales fueron admitidos, dando lugar a la remisión del expediente a esta Sala de Casación Social.

El 31 de marzo de 2011 se dio cuenta en Sala del expediente, asignándose la ponencia en la presente causa al Magistrado O.A.M.D..

                   El 14 de enero de 2013, se incorporaron a esta S. previa convocatoria, el Magistrado Suplente O.S.R. y las Magistradas Suplentes S.C.A.P. y C.E.G.C., en virtud de haberse cumplido el período para el cual fueron designados los Magistrados O.A.M.D., J.R.P. y A.V.C., de acuerdo con lo previsto en los artículos 264 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 38 y 47 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, respectivamente, quedando integrada de la siguiente manera: Magistrado L.E.F.G., Presidente; Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa, V.; el Magistrado O.S.R. y las M.S.C.A.P. y C.E.G.C..

El 25 de enero de 2013 el Presidente de la Sala, haciendo uso de la facultad conferida en el artículo 53 del Reglamento Interno del Tribunal Supremo de Justicia, reasignó la ponencia de la presente causa al Magistrado O.S.R., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Las partes presentaron ante la Secretaría de esta Sala de Casación Social, escrito de formalización del recurso y contestación al de la contraparte, siguiendo los lapsos establecidos en los artículos 171 y 172 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por auto de Sala de 11 de diciembre de 2013, se fijó la realización de la audiencia pública y contradictoria para el día jueves 23 de enero de 2014 a la una y treinta minutos de la tarde (1:30 p. m.), todo en sujeción a lo regulado por el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Celebrada la audiencia y habiendo esta S. pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo las siguientes consideraciones:

DEL RECURSO DE CASACIÓN DE LA PARTE ACTORA

-I-

Con fundamento en el numeral 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia que la Alzada incurrió en error de interpretación del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, al considerar que las percepciones que recibía el actor, denominadas como “prestación de antigüedad de ejecutivos”, no tienen carácter salarial.

La parte actora recurrente explica sobre el particular, que si bien el Juzgado Superior estableció, de acuerdo a las previsiones del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, que los pagos mensuales realizados por la demandada como prestación de antigüedad no pueden imputarse a tal concepto, igualmente dispuso que tales percepciones no revisten carácter salarial, lo que en su criterio constituye un error en la comprensión del artículo 133 de la Ley sustantiva laboral que desnaturaliza su contenido y alcance.

En tal sentido, afirma que el J. Superior debió hacer un nuevo cálculo de la prestación de antigüedad, tomando en cuenta todas las percepciones de carácter salarial que devengó, en especial, considerando lo que recibió mensual y periódicamente durante toda la relación de trabajo bajo la calificación de “prestación de antigüedad ejecutivos”.

Para decidir la Sala observa:

Ha sido criterio de esta Sala que el error de interpretación se verifica cuando el juez, aún reconociendo la existencia y validez de la norma apropiada al caso, yerra al interpretar su alcance general y abstracto haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido.

Establecido lo anterior, conviene reproducir el contenido del artículo delatado como infringido de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone lo siguiente:

Artículo 133

Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

Parágrafo Primero: Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones.

Parágrafo Segundo: A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre sí mismo.

P. Tercero: Se entienden como beneficios sociales de carácter no remunerativo:

1) Los servicios de comedores, provisión de comidas y alimentos y de guarderías infantiles.

2) Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos.

3) Las provisiones de ropa de trabajo.

4) Las provisiones de útiles escolares y de juguetes.

5) El otorgamiento de becas o pago de cursos de capacitación o de especialización.

6) El pago de gastos funerarios.

Los beneficios sociales no serán considerados como salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo, se hubiere estipulado lo contrario.

Parágrafo Cuarto: Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó.

Parágrafo Quinto: El patrono deberá informar a sus trabajadores, por escrito, discriminadamente y al menos una vez al mes, las asignaciones salariales y las deducciones correspondientes.

En el caso sub iudice, se observa que el demandante reclamó prestaciones sociales y otros conceptos laborales, indicando que su remuneración mensual era fijada de acuerdo a las cobranzas realizadas, a cuyo monto sustraían las devoluciones de los productos que hacían los clientes. Que su ingreso mensual, estimado en base a los criterios anteriores, era cancelado como “anticipo a prestaciones sociales” y que posteriormente fue discriminado bajo los conceptos comisiones, feriados, prima de antigüedad, vacaciones, utilidades y sábados y domingos. Específicamente en relación a la prestación de antigüedad expresó que «(…) ni solicitó ni autorizó ninguno de los aportes o remuneración que recibió en forma mensual y reiterada y que el patrono denominó “Anticipo de Prestaciones Sociales” “Prima de antigüedad” “Prestación de antigüedad Ejecutivos” (sic)», por lo que esos montos constituyen parte del salario que debe ser establecido como base de cálculo para formar el salario y determinar sus beneficios laborales.

La Jueza de la recurrida, estableció con respecto a la pretensión bajo análisis, lo siguiente:

SOBRE LA LEGALIDAD DE PAGO ANTICIPADO DE LA PRESTACION (sic) DE ANTIGÜEDAD EN LA LEGISLACION (sic) VENEZOLANA

En relación a las prestaciones sociales, es necesario citar la norma sustantiva que regula dicho concepto ordinario:

(omissis)

Del artículo 108, se ve que tanto explícita como implícitamente la intención del legislador se orienta en que la prestación de antigüedad se cancele al término de la relación laboral y no antes, imperativo que no sólo ha existido en la normativa de la Ley vigente, sino también en aquellas que la precedieron, e inclusive en el proyecto de Ley Orgánica del Trabajo se sigue manteniendo tal imperativo; y por tanto, la intención del legislador jamás ha estado orientada en quitarle su carácter imperativo.

El parágrafo tercero del artículo 108 prevé la forma de cumplirse la obligación por parte del patrono, atendiendo claro está, a la voluntad del trabajador; y por supuesto que es un beneficio que crea la ley en cabeza de éste último, por cuanto él manifestará por escrito dónde quiere que el dinero que ya ha ingresado en su patrimonio sea mantenido hasta el momento de su entrega para ser disfrutado. En este caso, se habla de un fideicomiso; fondo de prestaciones de antigüedad o en la contabilidad de la empresa.

El artículo citado de la ley Orgánica del Trabajo (sic) contempla la frecuencia de los anticipos, al efecto señala la norma citada, que el trabajador tendrá derecho a solicitar anticipo de lo acreditado o depositado, una vez al año, salvo el supuesto previsto en el literal d) del parágrafo segundo del artículo 108 ejusdem (sic), o sea, para satisfacer gastos médicos y hospitalarios. El legislador envolvió de restricciones la entrega o anticipo de dinero a cuenta de la prestación de antigüedad, entendiendo a esta (sic) –a la antigüedad- como el capital que logra almacenar el prestatario de servicios, a lo largo de la prestación de servicios y que una vez terminada la relación de trabajo, el trabajador gozará de un capital que le permitirá mejorar su calidad de vida o subsistir hasta que logre un nuevo empleo. La intención del legislador no fue que el trabajador recibiera mensual y periódicamente de manos de su empleador la prestación de antigüedad, al extremo que limitó taxativamente las causas por las cuales, puede pedir el trabajador a su patrono, que le anticipe el 75% de la misma; esa libertad de contratación a que se refiere el artículo 186 de la Ley Orgánica del Trabajo, no puede ser entendida al extremo que se relajen normas de orden público, como lo es la contenida en el artículo 108 ibídem.

De los recibos de pago valorados previamente se apreció que al demandante, se le hacían anticipos por prestaciones sociales –antigüedad–, pero en modo alguno se desprende de las actas procesales algún acuerdo previo en cuanto a la oportunidad de pago de tales anticipos, ni se valoró a los autos instrumento probatorio que demostrara una solicitud previa por parte de la actora en cuanto al requerimiento de este concepto, por tanto por aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajo y de la inviolabilidad de las normas de orden público, en aplicación de la reiterada jurisprudencia del Tribunal supremo de justicia (sic), atendiendo así mismo el principio de oportunidad de su cumplimiento, al propósito, espíritu y razón de la norma, este Tribunal declara procedente su reclamo.

Queda igualmente establecido, de que (sic) lo cancelado por este concepto no puede considerarse como el pago de dicho concepto –prestaciones sociales (antigüedad)– en vigencia de la relación de trabajo y cancelado en la oportunidad del pago del salario establecido por las partes, sin que dicha suma recibida en forma mensual en la oportunidad en que se causó el salario represente un enriquecimiento sin causa por parte del actor; así como que igualmente constituya o represente salario o parte del establecido contractualmente por las partes.

Se tiene dicha cantidad como parte integrante de los conceptos de vacaciones, bono vacacional, utilidades, días feriados, sábados y domingos, conceptos estos igualmente cancelados en vigencia de la relación de trabajo en la oportunidad de la cancelación del salario, pero que canceladas como fueron en establecimiento de un porcentaje no discriminado tal y como lo establecen las normas sustantivas que regulan la forma de cumplimiento de dichos conceptos en relación al número de días y no de oportunidad, adminiculado al hecho de no existir una prohibición legal de su pago en forma anticipada de estos conceptos; debe tenerse más bien como una sanción que a criterio de quien decide, debe asumir el patrono ante la inobservancia de normas de orden público, derechos de rango constitucional y legal, protectoras de los derechos y garantías de carácter social, como lo es que al término de la relación laboral el trabajador tenga un capital que le permita mejorar su calidad de vida o subsistir hasta que logre un nuevo empleo representada por el pago de la antigüedad al finalizar la relación de trabajo, de allí el carácter imperante y de estricta observancia de la norma sustantiva laboral –artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

C. de lo expuesto, se condena al pago de la antigüedad tal cual y como lo establece la citada norma sustantiva durante el tiempo que duró la relación de trabajo, considerando como base de cálculo el salario integral devengado en forma mensual por la accionante representado por el salario estipulado en el contrato de trabajo del 1.5% sobre el monto de las cobranzas y ventas, mas (sic) la alícuota por bono vacacional y utilidades, y así se decide. (Énfasis de la cita).

Como se observa, el J. ad quem declaró procedente el reclamo relativo a las prestaciones sociales, después de determinar que la cantidad entregada mensualmente como anticipo de aquellas, “no puede considerarse como el pago de dicho concepto”. Sin embargo, afirmó que esos montos no constituyen salario, sino que “debe[n] tenerse más bien como una sanción que (…) debe asumir el patrono ante la inobservancia de normas de orden público”; en consecuencia, condenó a pagar las prestaciones sociales, calculadas con base en el salario integral devengado en forma mensual por el trabajador, conformado “por el salario estipulado en el contrato de trabajo del 1.5% sobre el monto de las cobranzas y ventas más la alícuota por bono vacacional y utilidades”.

Ahora bien, en sentencia N° 1.877 de 25 de noviembre de 2008, esta S. se pronunció acerca de la prohibición de cancelar anticipadamente las prestaciones sociales –salvo en lo que respecta al derecho a obtener un anticipo hasta por el 75% de lo acreditado o depositado, en los supuestos previstos en el parágrafo segundo del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo–, y la naturaleza salarial de las cantidades otorgadas periódicamente al trabajador, como supuestos adelantos de dicho concepto. En este sentido, se afirmó:

Dicha norma [el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo] consagra la forma de realizar el cálculo de la prestación por antigüedad; dispone que el dinero correspondiente a este concepto deberá ser depositado y liquidado de manera mensual, ya sea en un fideicomiso individual o en un fondo de prestaciones de antigüedad o a su nombre en la contabilidad de la empresa, pero sólo será entregado al trabajador al término de la relación laboral. En el Parágrafo Segundo del citado precepto legal, se establece que el trabajador podrá recibir anticipos hasta de un setenta y cinco por ciento (75%) de lo acreditado o depositado a cuenta de la prestación por antigüedad, siempre y cuando sea para satisfacer obligaciones derivadas de: a) La construcción, adquisición, mejora o reparación de vivienda para él y su familia; b) La liberación de hipoteca o de cualquier otro gravamen sobre vivienda de su propiedad; c) Las pensiones escolares para él, su cónyuge, hijos o con quién haga vida marital, y; d) Los gastos por atención médica para él, su cónyuge, hijos o con quién haga vida marital.

De manera que, resulta importante recalcar que el dinero correspondiente a la prestación por antigüedad, por mandato legal, sólo deberá ser cancelado al trabajador al finalizar la relación laboral, a menos de que se trate de un anticipo, cuyo límite máximo es el setenta y cinco por ciento, siempre y cuando se presente alguno de los supuestos consagrados en el Parágrafo Segundo del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Si bien es cierto que del análisis de los recibos suscritos por el demandante se evidencia que a partir del mes de marzo de 1996 el empleador comenzó a realizar, aparte de la cancelación del salario, dos pagos, de manera periódica, quincenalmente al igual que aquél, que denominó prestaciones y utilidades; lo señalado como prestaciones no puede ser imputado al pago de la prestación por antigüedad, porque la Ley prohíbe su cancelación anticipada, es decir, con anterioridad a la terminación de la relación laboral, no existiendo en autos prueba alguna de que se hubiere tratado de un anticipo fundamentado en alguna de las causales señaladas en el citado Parágrafo Segundo del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que más bien, debe entenderse que esa cantidad de dinero, sin importar la forma como fue denominada por la accionada, forma parte del salario, puesto que se trata de una remuneración en efectivo, que se otorga en efectivo al trabajador, de manera periódica y como contraprestación por sus servicios. (Énfasis añadido).

Conteste con lo anterior, observa esta S. que el sentenciador de la recurrida decidió ajustado a Derecho al negar la posibilidad de dar anticipos mensuales a cuenta de las prestaciones sociales, toda vez que dicho concepto debe pagarse al terminar la relación laboral, lo cual queda corroborado por el límite máximo y supuestos taxativos de los anticipos permitidos al trabajador, en el Parágrafo Segundo del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Ahora bien, las cantidades percibidas por el trabajador como supuestos anticipos de prestaciones sociales, al ser pagos permanentes, realizados de forma mensual como “prima antigüedad” o “prestación de antigüedad ejecutivos”–, deben considerarse parte del salario, definido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo como “(…) la remuneración, provecho o ventaja, cualquier fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio (…)”.

Así las cosas, se concluye que el juzgador de Alzada infringió el citado artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, por error de interpretación, al no darle carácter salarial a la cantidad recibida mensualmente por el demandante, bajo el concepto de anticipo de prestaciones sociales, las cuales no pueden pagarse periódicamente, a lo largo de la relación laboral.

Por lo tanto, se declara con lugar el recurso de casación interpuesto y, en consecuencia, se anula la sentencia recurrida. Siendo innecesario analizar las restantes denuncias formuladas por la parte recurrente y el recurso de la demandada; a continuación, procede esta Sala a conocer del fondo del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los siguientes términos:

DEL MÉRITO DE LA CONTROVERSIA

Mediante escrito libelar consignado el 12 de febrero de 2010, el demandante alega haber comenzado a prestar servicios personales para la demandada, como “ejecutivo de ventas”, desde el 1 de septiembre de 2004 hasta el 13 de abril de 2009. Al respecto señala que desde el 10 de febrero de 2009, la empleadora le manifestó que debía renunciar y estar fuera de nómina durante dos meses, para solucionarle un problema con el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, creándose un clima de hostilidad. Que en tal virtud, presentó renuncia el 23 de marzo de 2009, pero que la empresa no lo dejó cumplir el preaviso de Ley, despidiéndolo el 13 de abril de 2009, última fecha en que prestó sus servicios.

Aduce que su horario de trabajo era de 8:00 a.m. a 7:30 p.m., de lunes a viernes, teniendo libres los días sábados y domingos.

Refiere que su salario dependía de las cobranzas realizadas «y lo que ellos [la empresa] denominaban en los recibos de pagos como “comisión base” o “comisiones 1,5% s/cobranzas”». Que a ese monto -de las cobranzas realizadas- le sustraían la cantidad correspondiente por las devoluciones de productos que hacían los clientes, y que al importe obtenido como resultado de esa operación, la empresa aplicaba el 85,542168 % y lo cancelaba como “anticipo a prestaciones sociales”, quedando reflejado de esta forma en los recibos de pago, hasta que posteriormente fuera discriminado como: “feriados” (cancelados incluso en meses sin días feriados, lo que denota que la empresa intentó hacer un fraude); “prima de antigüedad” (monto que supuestamente era pagado por concepto de prestación de antigüedad, ya que a partir del mes de marzo de 2007, este concepto pasó a denominarse “prestación de antigüedad ejecutivos”); “vacaciones” y “utilidades” (que la empresa supuestamente pagaba de forma anticipada) y; “sábados y domingos”; pero ninguno de dichos conceptos eran calculados bajo un parámetro o forma aritmética particular, sino que eran montos “que en su conjunto con los demás conceptos formaba[n] el 85,542168 %”.

Por tanto, afirma que todo lo devengado formaba parte del salario (debiendo considerarse para establecer la base de cálculo de los beneficios laborales que le corresponden), y que su patrono le ofreció una cantidad mensual de dinero por un supuesto “paquete”, pero en los recibos de pago mensuales, denominó los conceptos de la manera antes indicada. En este sentido, reitera que esa remuneración fue constante, de modo que tiene carácter salarial.

Asimismo, destaca que no solicitó ni autorizó los aportes o remuneraciones recibidos en forma mensual y reiterada, denominados por el patrono como “anticipo de prestaciones sociales”, “prima de antigüedad”, “prestación de antigüedad ejecutivos”, “feriados”, “vacaciones”, “utilidades”, “sábados y domingos”, los cuales fueron entregados, sin autorización por escrito.

Con fundamento en lo anterior, demanda los siguientes conceptos:

1) Bs. 21.919,95, por concepto de días de descanso (sábados y domingos) no cancelados. Al respecto, alega que tenía libres los días sábados y domingos; pero, como el salario era variable, el pago de los mismos debía calcularse con base en el salario normal de la semana correspondiente; por tanto, reclama el pago de esos días (sábados y domingos), en base al salario normal estimado con “todas las percepciones salariales recibidas y que debió haber recibido”.

2) Bs. 28.779,21, por concepto salario básico no cancelado y calculados al salario mínimo, sobre lo cual expone que su salario dependía exclusivamente de las comisiones sobre las ventas, y que ante esa modalidad “debe cancelársele el salario mínimo de cada mes que prestó sus servicios”.

3) Bs. 51.703,16, por concepto de prestación de antigüedad conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde el 1 de septiembre de 2004 hasta el 13 de abril de 2009.

4) Bs. 11.136,56, por concepto de utilidades y utilidades fraccionadas, señalando que las cantidades que percibió mensualmente distinguidas bajo mismo nombre, en realidad integran parte de su salario. Agrega que las utilidades no pueden ser liquidadas mensualmente, y que la demandada intenta sostener este alegato (sobre la validez de los pagos anticipados) en fraude a la ley, para eludir sus obligaciones.

5) Bs. 22.090,33, por concepto de vacaciones no disfrutadas y bono vacacional y vacaciones y bono vacacional fraccionado, calculadas conforme a su último salario, alegando que “la empresa le comunicaba que como supuestamente este beneficio estaba dentro del famoso paquete, podía salir de vacaciones pero sin el pago de las mismas, lo cual es a todas luces ilegal”. Afirma asimismo que “salió de vacaciones solo el primer año (2004-2005) sin embargo ese año no devengó salario alguno. Por lo tanto las [vacaciones] no disfrutadas ni pagadas como las disfrutadas y no pagadas, hace que se calculen todas las vacaciones que duró la relación de trabajo (sic)”, con base en el último salario.

6) Bs. 4.298,66, por reintegro de los “descuentos ilegales” de la demandada, toda vez que “[l]a empresa le descontaba (…) [al actor] mensualmente cantidades de dinero porque el cheque de los clientes era devuelto (a pesar de que [sic] luego lo cobraban igual) o por devolución de productos, las cuales no eran autorizadas por (…) [el trabajador], siendo esto un descuento ilegal”.

7) Bs. 8.296,63, por concepto de días adicionales de antigüedad no cancelados, indicando que si bien en el capítulo relativo a la antigüedad reclamó 5 días mensuales más 2 días adicionales acumulativos a partir del segundo año, que ascienden al número de 280, le corresponde el pago de 305 días, dando lugar a una diferencia de 25, número que debe ser multiplicado por su último salario integral diario que calcula en Bs. 331,87.

8) Bs. 69.692,70 por indemnización por despido, conforme a lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

9) La inscripción y el pago de las cotizaciones correspondientes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, durante todo el tiempo que duró la relación laboral. Afirma que su patrono no hizo la inscripción correspondiente en dichos organismos como debía, a fin de garantizar sus beneficios legales irrenunciables.

10) Bs. 5.381,20, por concepto de intereses sobre prestaciones sociales.

Estima su demanda en Bs. 223.298,40.

Por su parte, la empresa demandada niega haber ofrecido al trabajador, de manera fraudulenta, un pago mensual o paquete que incluyera las comisiones y otros conceptos a los que tuviera derecho por la prestación de sus servicios, afirmando que las partes convinieron en el pago de una comisión por ventas, y sobre tales cantidades, se calcularon y cancelaron la prestación de antigüedad, las vacaciones, las utilidades, los días feriados y los sábados y domingos. Al mismo tiempo, afirma que en todo momento discriminó la totalidad de los pagos efectuados al demandante, detallándose las cantidades que le correspondían por concepto de comisiones de ventas.

Después de indicar que calculó los distintos beneficios laborales con base en las comisiones por ventas, pagándolos adicionalmente a aquellas, destacó que el actor procura que las prestaciones sociales se calculen con base en un salario distinto al realmente devengado, al incorporar las cantidades recibidas como adelantos o anticipos del referido concepto, adelanto o anticipo de utilidades y adelanto o anticipo de vacaciones y bono vacacional, con lo cual se estarían desvirtuando esos pagos, operación que resulta “evidentemente ilegal y repetitiva”.

Sigue expresando que canceló en conformidad con la ley y “sin que mediara autorización alguna, los beneficios por concepto de Prestación de Antigüedad, Vacaciones anuales, Utilidades (sic) y días de descanso (sábados y domingos)”, y que consta en los recibos de pago que cursan al expediente la cancelación de los conceptos reclamados. Concluye indicando que no procede ninguna de las pretensiones del actor, dentro de las que se encuentra lo exigido por concepto de prestación de antigüedad.

Indica que el actor reconoció haber presentado su renuncia al cargo que desempeñaba en la empresa, el día 23 de mayo de 2009, y que no fue despedido ni hostigado con el propósito que presentara su renuncia. Que es incierto que el demandante fuera despedido el 13 de abril de 2009.

Que como reconoció el actor, las partes pactaron una remuneración variable, que en todas las oportunidades dio lugar a una percepción mensual a su favor que excedió con creces al salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional. Que de tal manera, no fue vulnerado el derecho del demandante a disponer de un salario mínimo, en virtud de lo cual se hace improcedente la reclamación por concepto de salarios básicos no cancelados.

Niega que el horario de trabajo del demandante haya sido de lunes a viernes, de 8:00 a.m. a 7:30 p.m., señalando que en el contrato de trabajo cursante en autos, se previeron las condiciones de la prestación de sus servicios.

Afirma que los anticipos de prestaciones sociales, las vacaciones, las utilidades, los feriados, y los sábados y domingos, fueron efectuados con sujeción a la Ley, y teniendo en cuenta el respectivo salario base, resaltando que no todo lo devengado por el actor tenía carácter salarial. En este sentido, rechaza que los conceptos antes mencionados deban ser tomados una vez más como integrantes del salario base, para su nuevo cálculo. Señala además, que el actor “manifestó su total y absoluta conformidad” con los pagos que le fueron realizados por tales conceptos, al recibir los comprobantes de pagos, donde tuvo conocimiento de los derechos y beneficios que le fueron satisfechos en las distintas oportunidades.

Niega puntualmente las cantidades demandadas por el actor, y concluye señalando que rechaza que adeude al demandante la cantidad de Bs. 223.298,40, solicitando como corolario que se declare sin lugar la demanda propuesta.

Vistos los términos en que quedó planteada la controversia, esta Sala observa que constituyen hechos no controvertidos la existencia de la relación laboral, y el cargo ocupado por el demandante, debatiéndose la duración de la misma; el salario devengado por el trabajador, concretamente la naturaleza salarial o no de las asignaciones que éste recibía, además de la procedencia o improcedencia de los conceptos reclamados.

Con relación a las pruebas cursantes en autos, se observa:

A- Pruebas promovidas por la parte actora:

1- Pruebas documentales:

1.1. Marcados “A-1” al “A-55”, recibos de pago emitidos por la empresa demandada durante el tiempo que duró la relación laboral (ff. 52-185). Respecto a estas documentales se constata que no fueron impugnadas por la contraparte, al contrario coinciden con los recibos de pagos consignados por la demandada, razón por la cual se les otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de los mismos que el trabajador percibió en las fechas indicadas, los montos y conceptos allí descritos.

1.2. Marcada “B-1”, carnet de la empresa correspondiente a la demandante (f. 186), el cual se desestima por no aportar elemento alguno que coadyuve a la demostración de los hechos controvertidos.

1.3. Marcado “C-1”, contrato de trabajo suscrito por las partes el 9 de diciembre de 2003 (ff. 187-192), el cual tiene valor probatorio, visto que fue reconocido y presentado igualmente por la demandada. Del mismo se desprende las condiciones de la relación de  trabajo existente entre las partes.

1.4. Marcadas “D-1” y “D-2”, constancias de trabajo (ff. 193-194), las cuales se desestiman por ser impertinentes, al no estar referidos a los hechos controvertidos en la presente litis.

1.5. Marcado “E-1”, copia de documento denominado “Acta de recibo de equipos y herramientas” (f. 195), el cual se desestima por no aportar elemento alguno que coadyuve a la demostración de los hechos controvertidos.

1.6. Marcada “F-1” al “D-5”, comunicado emitido supuestamente por la demandada (f. 196) donde se deja constancia de la modalidad de “asignación de gastos correspondientes a viajes semanales”, que recibían los trabajadores de la empresa por sus traslados a las regiones de Anaco, El Tigre y Tigrito, que se desestima por ser impertinente, al no estar referidos a los hechos controvertidos en la presente litis.

1.7. Marcados “G-1” al “G-9”, recibos de envío de encomiendas donde figura como remitente “R.M.”, y como destinatario la empresa “Repres. A.V.”, a los que se niega valor probatorio por ser impertinente, al no estar referidos a los hechos controvertidos en la presente litis.

2- Pruebas de exhibición de documentos:

2.1. Recibos de pago durante el tiempo que duró la prestación de servicios. Visto el reconocimiento y la exhibición que de ellos hiciera la parte demandada al momento en que se le requirió su exhibición (folios 216 al 323), constituyen documentos privados reconocidos de los cuales se desprende los pagos que recibió el actor, las fechas en que fueron realizados, y los conceptos cancelados.

3- Testimoniales:

Solo se evacuó el testimonio de la ciudadana B.Z.G.P., quien en relación a los hechos controvertidos afirmó haber escuchado que R.J.M. fue despedido el día 13 de abril de 2009. Al respecto, deja constancia la Sala que su testimonio es impreciso y contradictorio. Primeramente, afirmó que visitó a la empresa “para el 20 de abril de 2009” (la primera vez el 1 de abril de 2009), y luego afirma que el último día que estuvo en la empresa fue el 13 de abril de 2009, cuando tuvo constancia que el actor fue despedido. Textualmente le fue preguntado lo siguiente: “¿usted conoce o ha estado en la empresa Representaciones Andover?” Respondiendo: «Sí, estuve por allá, buscando trabajo». ¿Usted puede señalar las fechas en que estuvo en la empresa Representaciones Andover? Respuesta: “para el 20 de abril de 2009, entre los primeros días, exactamente la primera vez que fui fue un primero de abril (sic)” (…) ¿Usted tiene conocimiento si el Sr. R.M. fue despedido? Respuesta: “Lo escuché en el momento en que estuve ahí, el último día de mi asistencia a la empresa”. ¿Se recuerda (sic) por casualidad qué día fue ese día que usted escuchó que fue despedido (sic) el Sr. M. de la empresa Representaciones Andover? Respuesta: “El 13 de abril de 2009”. (…).

En virtud de lo anterior, esta S. desestima el testimonio de B.Z.G.P., por incurrir en imprecisiones y contradicciones, por tanto, no genera convicción sobre los hechos controvertidos. Así se decide.

Los ciudadanos: L.M.L., L.R. y J.M. no rindieron testimonio, por lo tanto, por efecto de su incomparecencia, no hay prueba alguna que valorar.

B- Pruebas promovidas por la parte demandada:

1- Pruebas documentales:

1.1. Marcado “1”, contrato de trabajo celebrado entre las partes el 27 de enero de 2004, y sus anexos; se otorga valor probatorio a esta documental, por no haber sido impugnada (ff. 203-215). La parte actora también lo produjo en autos, de modo que ya fue valorado por esta Sala. Del mismo se desprende las condiciones de la relación de  trabajo existente entre las partes.

1.2. Marcados “2” al “58”, recibos de pago emitidos por la empresa demandada durante el tiempo que duró la relación laboral (ff. 216-324); la parte actora también produjo en autos copia de estos recibos, de modo que ya fueron valorados por esta Sala.

1.3. Marcadas “59 al 71”, cartas de solicitud de disfrute de vacaciones firmadas por el actor (ff. 325-328). Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al haber sido reconocidas por la parte contra quien fueron opuestas. Evidencia la voluntad del actor de disfrutar sus vacaciones legales durante los días que allí se señalan.

2- Prueba de informe requerida al Banco Mercantil, a fin de evidenciar que el demandante es el titular de la cuenta bancaria que indica, la fecha de apertura de la misma y los depósitos realizados por la empresa, desde que fue abierta la misma hasta el mes de abril de 2009. Del informe remitido por la referida entidad bancaria, se evidencia que el demandante es titular de la cuenta corriente allí identificada, abierta el 14 de octubre de 2002, anexando los estados de cuenta, donde se observan los depósitos realizados por la demandada (ff. 361-410).

3- Prueba testimonial de la ciudadana L.C., Asistente de la Gerencia Comercial de la demandada. Su testimonio se limita a mencionar que el demandante devengaba su salario bajo la modalidad de comisión, en base a un porcentaje de las ventas realizadas (1,5%), y que sobre ese monto el departamento de contabilidad estimaba otros conceptos, descritos en el libelo y admitidos por la demandada. En tal sentido, el testimonio de la referida ciudadana no aporta ningún elemento de convicción sobre los hechos controvertidos, por tanto, se desecha.

En cuanto a la testimonial de la ciudadana M.M., no hay prueba alguna que valorar, por cuanto la testigo no compareció en la oportunidad fijada para ello.

CONSIDERACIONES DE FONDO

  1. DE LA DURACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL

    Indicó el actor que fue compelido a renunciar por la demandada, y que posteriormente, mientras cumplía el preaviso de Ley por su retiro, fue despedido. Tal afirmación es una circunstancia especial que debió probar el actor, sin embargo, no presentó ningún elemento de prueba que permita verificar este alegato, por lo tanto, en virtud que no existen pruebas que permitan establecer que el actor renunció debido al “hostigamiento y hostilidad” de la demandada, se tiene como cierto que el actor terminó la relación de trabajo por retiro voluntario, sin que haya causa legal que lo justifique.

    En virtud de lo anterior, la relación laboral que existió entre las partes del presente juicio se extendió por un período de de 4 años, 6 meses y 23 días, desde el 1 de septiembre de 2004 (hecho no controvertido) hasta el 23 de marzo de 2009, fecha en que el actor presentó la renuncia. Así se decide.

  2. INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO

    Quedó establecido que la relación laboral terminó por retiro voluntario del demandante, sin causa legal que lo justifique. Siendo así, no puede sobrevenir, nuevamente, la terminación de la relación de trabajo por despido, lo que conduce a desestimar la indemnización solicitada por el demandante por despido injustificado. Así se decide.

  3. SOBRE LA SOLICITUD DE REINTEGRO DE LOS DESCUENTOS

    Demanda el actor el reintegro de deducciones –en su criterio, ilegales, por no estar autorizadas– por supuestos descuentos mensuales ocasionados por devoluciones de productos –y su respectivo pago– por parte de clientes.

    Al respecto, se observa que la cláusula novena del contrato de trabajo inserto en autos, estipula la posibilidad de hacer descuentos mensuales por concepto de cobranzas atrasadas, según anexo “A”; devolución de mercancías, según anexos “B” y “C”; saldos de facturas, según anexo “D”; pagos en efectivo, según anexo “E”; y por aquellos descuentos otorgados al cliente por el vendedor, sin estar reconocidos por la empresa. Así las cosas, se evidencia que hubo un acuerdo previo sobre los referidos descuentos, quedando demostrado que los mismos se realizaron con ocasión a la devolución de productos, y por consiguiente, es improcedente el reintegro de las cantidades descontadas por la empresa.

  4.   DEL SALARIO

    Ahora bien, de las pruebas analizadas, específicamente de los recibos de pago, se evidenció que el demandante percibió de forma periódica (mensual) y permanente, aparte de las comisiones que devengaba conforme a lo pactado en el contrato de trabajo, el pago de distintas cantidades de dinero por concepto de prima de antigüedad, que luego fue denominada prestación de antigüedad de ejecutivos, utilidades que luego fue denominada anticipo de utilidades ejecutivos, vacaciones que luego se llamó anticipo de vacaciones, feriados y sábados y domingos; estos conceptos por haberse pagado por la prestación del servicio del trabajador y haber constituido un provecho, pagado en dinero efectivo que incrementaba su patrimonio deben considerarse de naturaleza salarial.

    Al respecto, es necesario acotar que hay dos recibos de pago por cada mes: uno de ellos discrimina, entre otros aspectos, el cálculo de lo adeudado por comisiones (con el membrete de la empresa), y el otro, se limita a segregar los conceptos cancelados en el mes. Entre ambos, existen pequeñas diferencias en relación al monto designado como anticipo de prestaciones sociales; así, por ejemplo, en el mes de septiembre de 2004 se señala por tal concepto -en el recibo con membrete- la cantidad de Bs. 143.827,34 (f. 216), pero en el otro recibo correspondiente al mismo mes, se indica el monto de Bs. 143.817,00 (f. 217); cada vez que ello suceda, deberá considerarse el monto más alto, por ser lo más favorable al trabajador (ex artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo).

  5.   PAGO DE DÍAS SÁBADOS Y DOMINGOS

    Reclama el demandante el pago de los días sábados y domingos, porque afirma que le fueron cancelados tomando como base de cálculo un salario erróneo. Al respecto, consta en los recibos de pago que el actor percibió, mes a mes, el pago de sábados, domingos y feriados, pero, como la empresa accionada no tomó como elementos salariales los pagos que realizaba bajo la denominación de prestación de antigüedad de ejecutivos, utilidades o anticipo de utilidades ejecutivos y vacaciones o anticipo de vacaciones, debe concluirse que, efectivamente, al no haberse incluido tales conceptos en el salario que sirvió de base de cálculo de tales días, el empleador usó una base de cálculo errónea, razón por la cual resulta procedente el pago de una diferencia por este concepto, cuyo monto será establecido mediante experticia complementaria del fallo, para lo cual el perito deberá tomar como salario base de cálculo de los sábados y domingos, conforme a lo dispuesto en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, por devengar el accionante una remuneración variable, el promedio de lo devengado en el mes, dividiendo lo percibido en el mes, incluyendo comisiones y los demás conceptos que fueron considerados salariales supra, entre el número de días hábiles del mes respectivo y el resultado obtenido deberá multiplicarse por la cantidad de sábados y domingos del mes correspondiente, al total obtenido deberá descontársele el monto total que le fue cancelado por este concepto de forma mensual desde el inicio de la relación de trabajo hasta su finalización.

    Por otra parte, al no haberse demostrado la cancelación de los conceptos reclamados, a saber prestación por antigüedad, vacaciones y utilidades, pues como ya se explicó a pesar de que se realizaba un pago mensual que aludía a la cancelación de estos conceptos de forma prorrateada, se evidenció que esto no fue acordado así en el contrato de trabajo, aunado a que la prestación de antigüedad debe cancelarse en la oportunidad de la terminación de la relación de trabajo, admitiéndose anticipos únicamente en los casos previstos en el Parágrafo Segundo del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, es por lo que esos pagos deben considerarse salario, y en ningún caso configuran la cancelación de los conceptos reclamados ya indicados. Resulta de lo anterior, que son procedentes el pago de tales conceptos como se discriminará de seguidas.

  6.   VACACIONES Y BONO VACACIONAL

    Reclama el demandante el pago de vacaciones, alegando haber disfrutado solo los días correspondientes por el primer año de labores ininterrumpidas, pero sin devengar salario alguno. Afirma además, que no disfrutó de vacaciones durante el resto de su relación laboral, por lo tanto exige indemnización por las no disfrutadas ni pagadas como la disfrutada y no pagada.

    Al respecto, observa la Sala que éstas se encuentran previstas en la Ley Orgánica del Trabajo como el derecho del trabajador al descanso remunerado, luego de haber cumplido un año de labores ininterrumpidas (artículo 219). Ahora bien, en el presente caso, la empresa demandada no demostró haber cancelado los días de descanso que otorgó como vacaciones al actor, pues si bien consta un pago mensual denominado vacaciones o anticipos de vacaciones, se considera que constituye salario, pues como ya se estableció, no fue pactado esta modalidad en el contrato de trabajo, motivo por el cual resulta procedente el pago de este concepto, cuyo monto total deberá ser cancelado con base en el salario normal devengado al momento de la terminación de la relación laboral, pero, como el demandante devengó un salario variable, el monto correspondiente por este concepto deberá ser cuantificado, mediante experticia complementaria del fallo, tomando como base de cálculo el salario normal promedio del último año laborado (que incluye los conceptos denominados en los recibos de pago como: comisiones, sábados, domingos y feriados, prestación de antigüedad de ejecutivos o anticipo de antigüedad, vacaciones o anticipo de vacaciones, utilidades o anticipo de utilidades). En este sentido se observa que conforme a lo dispuesto en el citado artículo 219 de la Ley sustantiva laboral, le corresponden al trabajador 15 días, luego del primer año de trabajo, y 1 día adicional por cada año sucesivo, hasta un máximo de 15 días, por lo que, tomando en consideración que la relación de trabajo tuvo una duración de 4 años, 6 meses y 23 días, debe concluirse que se le adeudan por este concepto 77,5 días, lo cual será reflejado por período.

    Por otra parte, procede también el reclamo respecto a los bonos vacacionales correspondientes a los períodos 2004 - 2005, 2005 - 2006, 2006 - 2007, 2007-2008, y la fracción que abarca del 1 de septiembre del año 2008 al 23 de marzo de 2009, pues tampoco se demostró el pago de este concepto. Para establecer la suma adeudada por este concepto, el perito deberá considerar que por el primer año le correspondió el pago de 7 días de salario normal, adicionándole un día más los años sucesivos y 5,5 días por la fracción, lo que totaliza 39,5 días de salario, como será reflejado en el cuadro que sigue, para lo cual deberá tomar como base de cálculo el salario normal promedio del último año laborado (que incluye los conceptos denominados en los recibos de pago como: comisiones, sábados, domingos y feriados, prestación de antigüedad de ejecutivos o anticipo de antigüedad, vacaciones o anticipo de vacaciones, utilidades o anticipo de utilidades).

    Período Días de Vacaciones Bono Vacacional
    01/09/2004 – 31/08/2005 15 7
    01/09/2005 – 31/08/2006 16 8
    01/09/2006 – 31/08/2007 17 9
    01/09/2007 – 31/08/2008 18 10
    01/09/2008 – 23/03/2009 9,5 5,5
    TOTAL 77,5 39,5
  7.   UTILIDADES

    El pedimento relativo al pago de utilidades también resulta procedente desde el comienzo de la relación laboral es decir, desde el 1 de septiembre de 2004, hasta el 23 de marzo de 2009, por cuanto no se evidenció su cancelación, pues si bien consta un pago mensual denominado utilidades o anticipo de utilidades, se considera que constituye salario, pues como ya se estableció, no fue pactado este pago prorrateado en el contrato de trabajo, motivo por el cual resulta procedente el pago de este concepto. El total adeudado por el referido concepto deberá ser calculado mediante experticia complementaria del presente fallo, para lo cual el perito deberá tomar en consideración que por la fracción del primer año le correspondía el pago de 5 días y por la fracción del último año le corresponde el pago de 2,5 días, mientras que por cada uno del resto de los años laborados, le correspondían 15 días de salario, para lo cual el perito deberá tomar como base de cálculo el salario normal promedio del año respectivo (que incluye los conceptos denominados en los recibos de pago como: comisiones, sábados, domingos y feriados, prestación de antigüedad de ejecutivos o anticipo de antigüedad, vacaciones o anticipo de vacaciones, utilidades o anticipo de utilidades); correspondiéndole un total de 67,5 días, discriminados de la siguiente manera:

    Año Utilidades
    01/09/2004 – 31/12/2004 5
    2005 15
    2006 15
    2007 15
    2008 15
    01/01/2009 – 23/03/2009 2,5
    TOTAL 67,5
  8.   PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD

    Con relación al reclamo relativo a la prestación por antigüedad, se observa que no se demostró su pago, por lo que resulta procedente. Para determinar el monto adeudado por este concepto, deberán realizarse, mediante experticia complementaria del fallo, los siguientes cálculos: el perito deberá tomar en cuenta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), que al accionante le correspondían 45 días por el período 01/09/04 al 31/08/05; 60 días más 2 días por antigüedad adicional, por el período 01/09/05 al 31/08/06; 60 días más 4 días por antigüedad adicional, por el período 01/09/06 al 31/08/07; 60 días más 6 días por antigüedad adicional, por el período 01/09/07 al 31/08/08 y; 60 días más 8 días por antigüedad adicional, por el período 01/09/08 al 23/03/09, por ser una fracción superior a seis (6) meses.

    Para el cálculo del total adeudado por este concepto, el perito deberá tomar en consideración que son 5 días por mes y como base de cálculo, deberá utilizar el salario integral del mes respectivo, que incluye los conceptos denominados en los recibos de pago como: comisiones, sábados, domingos y feriados, prestación de antigüedad de ejecutivos o anticipo de antigüedad, vacaciones o anticipo de vacaciones, utilidades o anticipo de utilidades y las alícuotas del bono vacacional (tomando en consideración que le correspondían 7 días de bono vacacional el primer año y un día adicional por cada año sucesivo) y de las utilidades correspondientes al período respectivo (tomando en cuenta que le correspondían 15 días por año), mientras que para calcular los días de antigüedad adicional deberá el experto tomar en cuenta, el salario integral promedio del año respectivo.

    De igual manera, el experto deberá calcular los intereses sobre la prestación por antigüedad que adeuda la demandada al actor, a la tasa promedio entre la activa y la pasiva determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los 6 principales bancos comerciales del país, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    Período Antigüedad
    01/09/2004 – 31/08/2005 45
    01/09/2005 – 31/08/2006 62
    01/09/2006 – 31/08/2007 64
    01/09/2007 – 31/08/2008 66
    01/09/2008 – 23/03/2009 68
    TOTAL 305
  9.   SOBRE EL PAGO DE LAS COTIZACIONES AL I.V.S.S. Y AL BANAVIH

    Demanda el actor la inscripción y el pago de las cotizaciones pertenecientes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, durante todo el tiempo que duró la relación laboral. Al respecto, esta S. en sentencia 0497, de 04/07/2013, dispuso:

    Ahora bien, en lo que respecta concretamente al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, esta S. sostuvo en sentencia N° 2.022 del 12 de diciembre de 2006, lo siguiente:

    (…) el artículo 63 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social establece que los patronos están obligados a inscribir a sus trabajadores en el Seguro Social dentro de los tres (3) días siguientes al de su (sic) ingreso al trabajo.

    Así mismo, el artículo 64 eiusdem dispone que cuando el patrono no cumpla con el deber de inscribir en el Seguro Social a un trabajador, éste tiene el derecho de acudir al Instituto y proporcionar los informes correspondientes, sin que ello exima al patrono de sus obligaciones y de las sanciones respectivas. A falta de solicitud de la parte interesada, el Instituto podrá, de oficio, efectuar la correspondiente inscripción.

    Por otra parte, el artículo 61 del mismo Reglamento establece que las autoridades que tengan conocimiento de la existencia de trabajadores no inscritos en el Seguro Social y que por Ley deban estarlo, tienen la obligación de comunicarlo de inmediato.

    El objeto de la Ley del Seguro Social y su Reglamento es proteger a sus beneficiarios, los trabajadores, en cualquier contingencia de maternidad, vejez, sobrevivencia, enfermedad, accidentes, invalidez, muerte, retiro, cesantía o paro forzoso y para ello estableció los mecanismos de inscripción y aportes por parte de trabajadores y patronos.

    La falta de inscripción o de pago de las cotizaciones al Seguro Social constituye una falta a un (sic) deber establecido en la Ley, y el artículo 87 de la Ley del Seguro Social establece que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales tiene el derecho a exigir el pago de las cotizaciones atrasadas y el reembolso de las prestaciones pagadas, para así no dejar desprotegidos a los trabajadores (Subrayado añadido).

    Conteste con el criterio citado, que es igualmente aplicable para el caso del BANAVIH, el demandante no tiene legitimación para solicitar lo demandado, pues ello corresponde al órgano administrativo.

  10.   SOBRE EL PAGO DEL SALARIO BÁSICO

    Indicó el actor que su salario era establecido exclusivamente en base a criterios (comisiones y otros conceptos) que no aseguraban un ingreso mínimo mensual (salario mínimo). Explica que tal modalidad es ilegal, y que siempre debe estipularse el pago de un salario base, que no debe ser inferior al salario mínimo mensual fijado por el Ejecutivo Nacional. Que en tal sentido, la demandada le debe cancelar -como salario base- el salario mínimo correspondiente a cada uno de los meses en los que prestó servicio.

    Al respecto precisa la Sala que el salario a comisión es una modalidad establecida en la Ley Orgánica del Trabajo (art. 143 de la Ley sustantiva del trabajo de 1997 aplicable en razón del tiempo), consistente en un porcentaje sobre las ventas o cobranzas realizadas por el trabajador. 

    Si bajo esta modalidad, el monto calculado como percepción salarial es inferior al salario mínimo (estimado en atención al porcentaje sobre las ventas o cobranzas), se debe equiparar o equilibrar lo percibido al salario mínimo nacional, es decir, solo cuando se estime que el ingreso del trabajador es inferior a esta cantidad -al salario mínimo nacional-, es cuando procede equiparar o equilibrar lo percibido por el trabajador, en atención a la naturaleza alimentaria del salario (art. 91 de la Constitución de la República).

    Ahora bien, en el caso de marras quedó establecido que el demandante devengó en cada mes de prestación de servicio, un salario variable conformado por comisiones por cobranzas, además de otros conceptos enunciados precedentemente. Asimismo, pudo constatar la Sala, de los recibos de pago que cursan en el expediente, que la remuneración devengada por el actor como salario en cada mes de prestación de servicio, superó al salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional.

    Siendo así, no es procedente condenar a la demandada al pago de un salario base, estimado en una cantidad equivalente al salario mínimo mensual, por cada uno de los meses en los que prestó servicio el actor. En consecuencia, esta S. declara improcedente dicho pedimento. Así se decide.

  11.   INTERESES Y CORRECCIÓN MONETARIA

    En conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la jurisprudencia de esta Sala de Casación Social, se condena el pago de los intereses de mora de la prestación de antigüedad, los cuales serán calculados con base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela. Los mismos serán estimados mediante experticia complementaria del fallo rigiéndose para la realización de la misma por los siguientes parámetros: 1) será realizada por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor; 2) serán calculados sobre la cantidad condenada, desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta el efectivo pago, calculados sobre las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, y 3) para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación.

    Asimismo, se condena el pago de los intereses de mora de los otros conceptos laborales que fueron declarados procedentes, los cuales serán calculados con base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela. Los mismos serán estimados mediante experticia complementaria del fallo rigiéndose para la realización de la misma por los siguientes parámetros: 1) será realizada por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor; 2) serán calculados sobre los conceptos declarados procedentes, desde la notificación de la demandada y deberá computarla hasta que se realice el pago efectivo, calculados sobre las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, y 3) para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación.

    De igual forma, se ordena la indexación o corrección monetaria, mediante la realización de una experticia complementaria del fallo, para lo cual el perito designado deberá tomar en consideración que, con relación a la suma ordenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, el cómputo de la indexación debe hacerse desde la fecha de finalización de la relación laboral (23/03/2009), mientras que para el resto de los conceptos, deberá tomar como inicio del período a indexar la fecha de notificación de la demandada (24/03/2010) y deberá computarla hasta que se realice el pago efectivo, debiendo tomar en cuenta los indicadores oficiales del Índice Nacional del Precios al Consumidor (INPC) del Banco Central de Venezuela, y excluyendo de dicho cómputo, los lapsos en los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes o por motivos no imputables a ellas, como caso fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales, paros o huelgas tribunalicias.

    En caso de no cumplimiento voluntario de lo dispuesto en el presente fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procediendo el pago de intereses de mora sobre la cantidad condena, los cuales serán calculados a la tasa de mercado vigente, fijada por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales y correrán desde la fecha de ejecución hasta el pago efectivo; igualmente procederá la corrección monetaria sobre la cantidad condenada, la cual deberá ser calculada tomando en cuenta el período indicado.

    D E C I S I Ó N

    Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la decisión emanada del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, el 3 de marzo de 2011; SEGUNDO: ANULA el fallo antes identificado y; TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano R.J.M.Q., contra la sociedad mercantil Representaciones Andover de Venezuela, C.A.

    No hay condenatoria en costas del proceso, dado el vencimiento parcial.

    P., regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial antes señalada. P. de la presente remisión al Juzgado Superior de origen, de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

                       No firma la presente decisión el Presidente de la Sala, M.L.E.F.G., en virtud de no haber estado presente en la audiencia oral y pública, por causas debidamente justificadas.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los tres (3) días del mes de febrero de dos mil catorce. Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

    El Presidente de la Sala, ________________________________ LUIS E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ
    La Vicepresidenta, __________________________________ CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA Magistrado Ponente, ___________________________ OCTAVIO SISCO RICCIARDI
    Magistrada, ___________________________________ S.C.A.P. Magistrada, _________________________________ CARMEN ESTHER GÓMEZ CABRERA
    El Secretario, _____________________________ MARCOS ENRIQUE PAREDES
    R.C.. N° AA60-S-2011-0000426

    Nota: Publicada en su fecha a

    El S.,