Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 7 de Noviembre de 2008

EXP. 07-2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

EN SU NOMBRE

PARTE RECURRENTE: L.R.D., portador de la cédula de identidad N° 5.420.156, representando por los abogados H.L.D.Q. y MICELES RIOS NORIEGA, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 12.599 y 87.407, respectivamente.

REPRESENTANTE DE LA PARTE RECURRIDA: M.D.L.Á.H.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 84.221, en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República.

REPRESENTANTE DE LA FISCALIA GENERAL DE LA REPÚBLICA: M.D.C.E.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 16.770, en su carácter de Fiscal Trigésimo Tercera del Ministerio Público a Nivel Nacional, con competencia en materia Contencioso Administrativo y Contencioso Especial Inquilinario.

ACTO RECURRIDO: Resolución N° 010931, de fecha 28 de marzo de 2007, emanada de la Dirección General Sectorial del Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura.

I

Mediante escrito presentado en fecha 02 de julio de 2007, por ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de Turno), por el ciudadano L.R.D., portador de la cédula de identidad N° 5.420.156, asistido por la abogada H.L.d.Q., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 12.599, se interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad, contra la Resolución N° 010931, de fecha 28 de marzo de 2007, emanada de la Dirección General de Inquilinato del Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura, correspondiéndole a este Juzgado por distribución.

Solicitados los respectivos antecedentes administrativos y remitidos los mismos por la Dirección de Inquilinato, mediante auto de fecha 17 de septiembre de 2007, se admitió el recurso, ordenándose las citaciones de la Procuradora General de la República, del Fiscal General de la República y de la sociedad mercantil Inmuebles Palmira C.A., en la persona del ciudadano R.A.R..

Practicadas las citaciones respectivas, se ordenó el emplazamiento de los interesados mediante Cartel, y vencido el lapso de comparecencia, se abrió a pruebas la causa de conformidad con el aparte 12 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, haciendo uso de este derecho sólo la parte recurrente, promoviendo entre otras las pruebas de inspección judicial y experticia de conforme los artículos 472 y 451 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente. Admitidas las pruebas promovidas, se evacuó la inspección judicial así como la experticia y sus resultas corren insertas a los folios sesenta y seis (66) al sesenta y ocho (68), y noventa (90) al ciento cuarenta y uno (141), respectivamente del expediente principal.

Mediante auto de fecha 03 de julio de 2008, se dio inicio a la primera etapa de la relación de la causa, fijándose el acto de informes para el décimo (10mo.) día de despacho siguiente a las doce meridiem (12:00 m.), haciendo uso de este derecho la parte recurrente, la sustituta de la Procuradora General de la República y la representante del Ministerio Público.

Por auto de fecha 22 de julio de 2008, este Órgano Jurisdiccional, fijó el lapso de treinta (30) días de despacho a los fines de dictar sentencia de conformidad con el aparte 7 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

II

FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO

Expone el recurrente como punto previo que por muchísimo tiempo viene ocupando el inmueble ubicado en la Avenida F.d.M., municipio Chacao del Estado Miranda, Edificio Palmira, número 5, en calidad de inquilino, y que el uso del inmueble siempre ha sido para vivienda, pero que últimamente y para burlar las leyes y el Decreto de Congelación de Alquileres dictado por el ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, los propietarios del inmueble han cambiado el uso de las distintas dependencias del Edificio denominado PALMIRA, para comercio y oficinas, sin haber obtenido previamente el permiso de las autoridades competentes, y de esta manera solicitar por ante la Dirección de Inquilinato del Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura la regulación del inmueble para tales usos y así poder cobrar el aumento de inmediato, sin tener que esperar el descongelamiento de los alquileres.

Manifiesta que solicitó por ante dicha Dirección de Inquilinato una reinspección al inmueble que ocupa para que se dejara constancia que el uso del mismo es para vivienda y no para oficina o comercio.

Narra el accionante que en la mencionada Resolución de fecha 28 de marzo de 2007, la Dirección de Inquilinato del Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura, efectuó regulación del inmueble ocupado por su persona en calidad de arrendatario, fijándole un precio de NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL CON CUATROCIENTOS SEIS BOLIVARES (Bs. 998.406,00).

Alega que la Resolución se circunscribe a indicar única y exclusivamente el valor que la Dirección de Inquilinato del Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura le atribuye al referido inmueble sin ni siquiera indicar el metraje total y exacto del inmueble, e inmediatamente aplica el canon mensual de arrendamiento en la cantidad de NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS SEIS BOLIVARES (Bs. 998.406), sin haber efectuado un examen exhaustivo de las variables consideradas para obtener el valor total del inmueble, ni señalar qué métodos fueron utilizados para llegar a las estimaciones calculadas en dinero por la Dirección de Inquilinato, ni de la calidad de los materiales usados en la construcción, edad de la misma y demás factores requeridos por las normas que regulan la materia, y en franca violación del artículo 30 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios. Tampoco se indican en la Resolución los factores que sirvieron de base para determinar el precio del mismo, ni se indicaron los precios medios de los últimos dos años, ni los valores establecidos en los actos de transmisión de la propiedad realizados en los últimos seis (06) meses antes de la fecha de la solicitud de la regulación.

Señala que para la determinación del valor del inmueble no se tomaron en cuenta todas las circunstancias que influían en las operaciones y cálculos para fijar un justo valor al edificio ya identificado y por ende a sus distintas dependencias; que no se hicieron las especificaciones razonadas para que se determinara tal valor, a pesar que según la Resolución el precio se determinó de acuerdo a los Informes Técnicos elaborados al efecto, pero que en realidad han violado el contenido de las normas citadas.

Concluye que los Informes Técnicos presentados por la recurrida sobre el mencionado inmueble, además de carecer de fundamentación, están fuera de la realidad en lo que a valores se refiere, por lo exorbitante del precio fijado al inmueble que ocupa en calidad de arrendatario, lo que amerita en tal sentido una revisión exhaustiva del canon de arrendamiento aplicado a la misma.

Señala que la Dirección de Inquilinato violó de manera flagrante el artículo 30 ordinales 1 y 2 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, así como también incurrió en la violación de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidas al derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva del Estado, por lo cual solicita la nulidad del acto administrativo impugnado, y se ordene a la Dirección de Inquilinato del Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura proceda a dictar un nuevo acto conforme a lo establecido en la sentencia que deba recaer, o en todo caso el Tribunal proceda a fijar el canon de arrendamiento mensual para el inmueble que ocupa, aplicando los correctivos a que hubiere lugar de acuerdo con las normas legales que rigen la materia.

III

ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN DE LA REPÚBLICA

En el acto de Informes la sustituta de la Procuradora General de la República, luego de hacer una breve relación de los hechos, contradice y difiere en su totalidad de los motivos de impugnación esgrimidos, toda vez que la Resolución cuestionada fue dictada con total apego a las normas constitucionales y legales que rigen el funcionamiento de la Administración Pública.

Expone que la Resolución Administrativa en revisión no carece en absoluto del vicio de falso supuesto, ya que la Dirección General Sectorial de Inquilinato del Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura, encuadró en forma irreprochable, el supuesto fáctico en las disposiciones que regulan la materia, a saber el artículo 30 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, que originaron el monto fijado por concepto de canon de arrendamiento; circunstancias que fueron establecidas en los respectivos informes de avalúo y técnico.

Señala que los referidos informes se efectuaron con base a la petición efectuada por el propietario del inmueble y con base al contrato de arrendamiento suscrito entre las partes el cual en su cláusula segunda establece que el inmueble objeto del contrato es única y exclusivamente para oficina.

Expone que de la Resolución N° 010931, se observa fehacientemente que la Administración realizó su pronunciamiento con base justa, ya que para fijar el canon máximo mensual de arrendamiento para comercio y oficina tuvo como base el valor total del edificio, al no encontrarse éste bajo el régimen de propiedad horizontal, y por ende el Edificio Palmira es un todo; basándose el cálculo en el porcentaje de rentabilidad anual del 9 % según lo estipulado en el artículo 29 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, y aplicable a la experticia de la oficina N° 5.

Señala que el acto recurrido se encuentra motivado, toda vez que expresa tanto las razones de hecho como el derecho en que se basó la Dirección General Sectorial de Inquilinato para dictar el acto administrativo hoy impugnado, y en virtud de que la Dirección General señalada, al producir su pronunciamiento, tomó en consideración el contrato suscrito entre las partes, así mismo analizó los informes técnicos elaborados de conformidad con lo estipulado en el artículo 30 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios.

Destaca que el recurso interpuesto por la parte actora, carece en su totalidad de una exposición detallada de los supuestos vicios de los que adolece la Resolución, siendo que de su lectura se evidencia que el recurrente alegó la ausencia de motivación o carencia de fundamentación y falso supuesto, vicios éstos que se excluyen ente sí, por lo que a su parecer es necesario señalar que los vicios de falso supuesto e inmotivación, son incompatibles y por tanto no pueden coexistir.

Indica que no se configura ningún tipo de violación del derecho a la defensa y mucho menos al debido proceso, por cuanto la Administración procedió a notificar a la parte accionada en su oportunidad, y la misma no compareció a presentar oposición alguna, de igual forma en el procedimiento se fijó el lapso respectivo para que las partes presentaran pruebas y durante el mismo no ejercieron su derecho a desvirtuar lo que cada parte alegaba, y que mal puede sostener el recurrente que fue cercenado su derecho a la defensa y al debido proceso, ya que tuvo suficiente oportunidad para presentar en vía administrativa su defensa y alegatos pertinentes; lo cual no hizo.

Solicita se declare sin lugar el recurso.

IV

DEL INFORME DEL MINISTERIO PÚBLICO

En el acto de informes la abogada M.d.C.E.M., en su carácter de Fiscal Trigésimo Tercera del Ministerio Público a Nivel Nacional, con competencia en lo Contencioso Administrativo y Contencioso Especial Inquilinario, mediante escrito explanó sus argumentos en relación al presente recurso, y señaló que en el avalúo que sirvió de base a la Administración para tomar su decisión, se fijó el canon máximo mensual para oficina en Bs. 998.406,00, y que a los folios 66 al 68 del expediente judicial corre inserta la Inspección Judicial evacuada por este Juzgado donde se dejó constancia que el uso y destino del inmueble objeto de regulación esta destinado a vivienda.

Que cursa en los folios 89 al 141 del expediente judicial, el informe pericial efectuado por expertos designados por el Tribunal y consignado a los autos en fecha 28 de junio de 2008, en el cual se aprecia que en el ítem referido a Factores de Localización se señala que se trata de un inmueble correspondiente a un apartamento signado con el N° 5, integrado por una sala comedor amoblada, una cocina lavandero, bloques de ventilación, cocina empotrada, ducha, dos (02) dormitorios, uno principal y original de apartamento, y otro creado al lado de la sala comedor (folio 94).

Señala que el informe pericial determinó que en la actualidad el uso del referido inmueble está destinado al de vivienda, ello de conformidad con oficio de fecha 23 de octubre de 2001 emanado de la Alcaldía del Municipio Chacao, Dirección de Ingeniería Municipal, en el cual se estableció que los usos permitidos en las Plantas tipos del Inmueble Edificio Palmira es de vivienda, documento que forma parte de los anexos del referido informe.

Que la conclusión de la mayoría de los expertos fue considerar que la renta máxima mensual para el inmueble es de Bs. F. 605,22, con el voto salvado de la experta G.C., quien deja sentado que salva su voto sólo en cuanto a la determinación de la renta mensual, por considerar que el inmueble del Edificio Palmira es un todo, y por tanto han debido fundamentarse en el porcentaje de rentabilidad del 9% anual establecido en la Resolución emanada del Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura N° 010931 de fecha 28/03/07, conforme al artículo 29 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios publicada en la Gaceta Oficial N° 36845 de fecha 7/121999.

V

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

En primer término y visto los alegatos formulados y las situaciones detectadas, antes de resolver sobre el fondo de la presente controversia este Juzgado pasa a resolver dos puntos previos, y en tal sentido se señala:

Como primer punto previo a la sentencia, ha de pronunciarse este Tribunal acerca de lo verificado en cuanto a la notificación a las partes del inicio del procedimiento y de la decisión recaída, y al efecto se tiene que según consta al folio 183 del expediente administrativo publicación del cartel de notificación de la Resolución emitida por la Dirección de Inquilinato, la cual fue publicada en el Diario Panorama, de fecha 27 de abril de 2007. Al respecto ha de señalarse que la publicación por carteles tiene la finalidad específica de notificar, ello es, poner a la persona a quien se dirige el acto en conocimiento de su contenido, variando en su forma dependiendo de si se trata de notificación personal, o de notificación por carteles.

Así, los artículos 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, textualmente señalan:

Artículo 75.- La notificación se entregará en el domicilio o residencia del interesado o de su apoderado y se exigirá recibo firmado en el cual se dejará constancia de la fecha en que se realiza el acto y del contenido de la notificación, así como del nombre y Cédula de Identidad de la persona que la reciba.

Artículo 76.- Cuando resulte impracticable la notificación en la forma prescrita en el artículo anterior, se procederá a la publicación del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde la autoridad que conoce del asunto tenga su sede y, en este caso, se entenderá notificado el interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que se advertirá en forma expresa. (subrayado y negritas del Tribunal).

A su vez, la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios prevé la notificación para el inicio del procedimiento en su artículo 67, sin establecer ninguna peculiaridad a tales fines, entendiendo que ha de ser garantista y efectiva, mientras los artículos 72 y 73 eiusdem prevén la forma en la cual debe hacerse la notificación, indicando:

Artículo 72: Las decisiones de los organismos encargados de la regulación serán notificadas personalmente a las partes interesadas, debiendo contener la notificación un resumen de la decisión e indicar los recursos que proceden en contra de la misma, con expresión de los lapsos para ejercerlos y los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.

Artículo 73: Si la notificación no pudiere hacerse personalmente, se dejará expresa constancia en el expediente administrativo, señalando las razones y circunstancias por las cuales no pudo practicarse. En este caso, se procederá a publicar un resumen de la decisión, mediante simple aviso en uno de los diarios de mayor circulación de la localidad donde esté ubicado el inmueble. La publicación del aviso deberá ser consignada en el expediente administrativo por el interesado, y se fijará a la vista del público en el local donde despacha el funcionario que dictó la decisión y en la puerta de la morada u oficina de los interesados. Transcurridos diez (10) días hábiles administrativos, contados a partir de que conste en el expediente administrativo la fijación de la publicación del aviso a que se refiere este artículo, se entenderá que los interesados han sido notificados, circunstancia que se hará constar expresamente en el texto del aviso. La parte que haya solicitado la publicación deberá correr con el costo de la misma

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Es clara la norma cuando establece que la notificación debe ser personal, lo que se entiende que debe recaer sobre el interesado o en su apoderado judicial, en su residencia o morada, teniendo que dejarse expresa constancia que la misma fue recibida y por quién, y sólo en el caso de ser impracticable la notificación en tal forma, se procederá a la notificación por carteles. Es así que el legislador previó como requisito para la notificación por carteles, que se haya tratado de agotar previamente la notificación personal, lo cual resulta lógico en el entendido que la notificación personal pone en conocimiento directo a la persona interesada del contenido del acto administrativo, bien en el sitio de residencia, oficina, industria, o bien, en el sitio escogido a tales fines. Así, sólo en el caso que conste en autos que fue impracticable la notificación personal, podrá procederse con la notificación por carteles, en virtud de la cual y de que de conformidad con la ley, se entiende notificado transcurridos 10 días hábiles siguientes a la publicación.

De manera que, no se trata de dos formas distintas de efectuar la notificación que puedan ser escogidas aleatoriamente, arbitraria o a conveniencia de la Administración o del interesado, sino que se trata de un orden correlativo, en el cual cada notificación debe hacerse en función de la imposibilidad de llevar a cabo la anterior, lo cual se desprende expresamente del artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos al indicar que la publicación será realizada “cuando resulte impracticable la notificación prescrita en el artículo anterior”, lo cual encuentra eco en el artículo 73 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, la cual no es otra que la notificación personal. De tal forma, que para realizar la notificación por carteles, debe existir constancia en autos que no fue posible practicar la notificación personal, dejando asentado no sólo el hecho, sino las causas por las cuales no fue posible dicha práctica.

A su vez, la notificación por carteles no ha de quedar al libre criterio del interesado, sino que la Ley establece normas y requisitos específicos para entender que la notificación ha sido válida, exigiendo que el aviso se publique “…en uno de los diarios de mayor circulación de la localidad donde esté ubicado el inmueble…”.

Observa con preocupación éste Tribunal la práctica que se ha verificado con respecto al cartel a que se refiere la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, toda vez que a través del tiempo se ha aceptado la publicación del cartel de notificación en prensa que no cumple los requisitos de Ley, que tal como lo señala el artículo transcrito corresponde a que sea “diario”, lo cual incide en la periodicidad de la publicación (diariamente), que sea de los de mayor circulación (referido al tiraje diario) y que corresponda a la localidad del inmueble.

Así, independientemente que sea parte de la prensa escrita de periodicidad diaria, si no corresponde a los de mayor circulación (por ejemplo, prensa escrita del Estado Zulia como se ha observado en el presente caso), sin entrar a discutir el tiraje de dicho diario y su posible localización en algunos comercios y kioskos de la ciudad capital, al no tratarse de un diario de la localidad, no debe ser aceptado como suficiente a los fines del cumplimiento de los requisitos de Ley. Así, corresponde a la Dirección de Inquilinato revisar cuales medios de prensa escrita cumplen los requisitos exigidos en la Ley, y publicar un aviso en las carteleras de la Dirección indicando que la publicación ha de realizarse en dichos medios, lo cual garantiza la efectividad de la notificación y el estricto cumplimiento de la Ley.

Como segundo punto previo señala la parte actora que por muchísimo tiempo viene ocupando el inmueble ubicado en la Avenida F.d.M., Municipio Chacao, Estado Miranda, Edificio Palmira, N° 5, en calidad de inquilino y que el uso del inmueble siempre ha sido para vivienda, y que últimamente para burlar las leyes y el Decreto de Congelación de Alquileres dictado por el ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, los propietarios del inmueble han cambiado el uso de las distintas dependencias que consta el Edificio denominado Palmira, sin que hallan obtenido el permiso de las autoridades competentes para comercio y oficina, y de esta manera poder pedir por ante la Dirección de Inquilinato del Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura la regulación del inmueble para tales usos y así poder cobrar el aumento del inmueble, sin necesidad de esperar el descongelamiento de los alquileres.

Por otra parte, la sustituta de la Procuradora General de la República manifiesta que el recurso interpuesto por la parte actora carece en su totalidad de una exposición detallada de los supuestos vicios de los que adolece la Resolución, y señala que de su lectura se evidencia, que el recurrente alegó la ausencia de motivación o carencia de fundamentación y falso supuesto, vicios éstos que se excluyen ente sí, por lo que a su parecer es necesario señalar que los vicios de falso supuesto e inmotivación, son incompatibles y por tanto no pueden coexistir.

Indica que no se configura ningún tipo de violación del derecho a la defensa y mucho menos al debido proceso, por cuanto la Administración procedió a notificar a la parte accionada en su oportunidad, y la misma no compareció a presentar oposición alguna, de igual forma en el procedimiento se fijó el lapso respectivo para que las partes presentaran pruebas pertinentes y durante el mismo, no ejercieron su derecho a desvirtuar lo que cada parte alegaba, por lo que mal puede sostener el recurrente que fue cercenado su derecho a la defensa y al debido proceso, ya que tuvo suficiente oportunidad para presentar en vía administrativa su defensa y alegatos pertinentes; lo cual no hizo.

Señala igualmente que los informes de avalúo y técnico practicados por la Administración, se efectuaron con fundamento en la petición efectuada por el propietario del inmueble y con base al contrato de arrendamiento suscrito entre las partes en el cual en su cláusula segunda se establece que el inmueble objeto del contrato es única y exclusivamente para oficina.

Al respecto debe señalar este Tribunal que el escrito presentado ciertamente resulta pobre en su redacción, toda vez que no imputa directamente vicios específicos al acto administrativo sino que han de deducirse los mismos, y que tal como lo señala la representación de la república, han de concretarse en el vicio de falso supuesto e inmotivación.

Así, antes de entrar al conocimiento de los mismos, debe el tribunal pronunciarse como punto previo acerca del alegato de la Procuraduría al respecto, en tal sentido se tiene que si bien resulta cierto que de la revisión del expediente administrativo no se verifica que la ahora actora haya planteado dicha posición en sede administrativa, tal circunstancia no impide que la misma sea invocada en sede judicial, toda vez que no se trata de motivos de exclusión de su revisión en el contencioso administrativo, y en todo caso corresponde al ejercicio del derecho a la defensa, aunado al hecho que uno de los interesados lo alegó (aún cuando la Administración lo consideró extemporáneo); a lo cual debe agregarse que se trata del uso y zonificación de un inmueble, lo que en primer lugar ha de ser revisado por la Administración y en segundo lugar, es de orden público, razones estas por las cuales ha de negarse el alegato formulado y así se decide.

En cuanto al punto discutido se tiene que riela al folio 135 del expediente administrativo, oficio 1050 de fecha 23 de octubre de 2001, que si bien es cierto fue dirigido al órgano que posteriormente declaró extemporáneas las pruebas promovidas, no es menos cierto que dicho documento contiene la certificación a través de la cual el órgano municipal competente indicó la zonificación acordada a un inmueble. Por otro lado, si bien se cierto, la Administración declaró extemporáneas las pruebas y argumentos sostenidos por los interesados, se dejó expresa constancia que el uso “…dado al referido inmueble se determinará conforme al resultado de la inspección e informe que efectúe el funcionario encargado de la misma, de conformidad con lo previsto en los artículos 30 y 70 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios…”.

A su vez, consta al folio 164 del expediente administrativo, informe técnico sobre el cual se sustenta la Resolución impugnada, en cuyo renglón de “DESCRIPCIÓN Y CARACTERÍSTICAS DE LA ZONA. INMUEBLES: MULTIFAMILIARES, EDIFICIOS, GALPONES Y APARTAMENTOS”, tiene un renglón específico identificado como “CARÁCTERÍSTICAS DEL SECTOR (usos): RESIDENCIAL___ COMERCIAL___ INDUSTRIAL___MARGINAL___”, en el cual aparecen marcados con la letra equis (x), los renglones correspondientes a residencial, comercial e industrial, y cuyo espacio referido a “marginal” aparece ocupado por una raya que ocupa todo el espacio correspondiente, de lo cual se deduce que conforme la confrontación efectuada por el funcionario llamado a inspeccionar, se verificó que el uso correspondiente era “RESIDENCIAL, COMERCIAL E INDUSTRIAL”. Ahora bien, pese a lo verificado en el informe de avalúo efectuado por la oficina técnica correspondiente (oficina de Avalúos), no se hace ninguna mención o distinción a inmueble alguno destinado a vivienda, salvo el de la conserjería. A su vez, del informe levantado con motivo de la reinspección ordenada y que riela al folio 204 se desprende que el inmueble ocupado por el ahora recurrente es de vivienda.

Si bien es cierto dicha reinspección fue posterior a la emisión del acto recurrido, la misma pone en evidencia que la inspección que presenta como “oficina” al mismo inmueble se encuentra alejada de la realidad.

A su vez, dicha condición del inmueble quedó ratificada en sede judicial con la experticia realizada por los profesionales designados, los cuales dejaron constancia de la condición y uso del inmueble identificado como No. 5 del Edificio Palmira.

Corresponde ahora analizar el uso asignado por la zonificación, conjuntamente con el uso dado por el inquil¡no y el contrato suscrito por las partes, debiendo a tales fines, analizar la variable “uso” para determinar su alcance y si puede ser disponible por las partes.

Así, la Ordenación y Planificación Urbanística, tiene por objeto regular la utilización y aprovechamiento del territorio, del suelo y de las actividades, así como su explotación según su naturaleza actual y la previsión de su uso a futuro inmediato, respetando igualmente el derecho de propiedad y los “usos” al cual está destinado y su vocación natural. Las determinaciones de los planes delimitan el contenido de la propiedad, fijando el alcance del ejercicio de ese derecho –en principio- en resguardo del interés común, lo cual muchas veces resulta desconocido para los administrados, y siempre que la promulgación de los planes no menoscaben la esencia misma del derecho, siendo de tal naturaleza que vacíe éste (Sentencia de la Corte en Pleno de la Corte Suprema de Justicia del 16 de diciembre de 1981).

Esta ordenación se plasma en las Ordenanzas de Zonificación, cuya definición señaló la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 14 de agosto de 1985, con ponencia de la Dra. H.R.d.S., en la cual se indicó con respecto a la zonificación, lo siguiente:

Se entiende por zonificación el sistema en virtud del cual se atribuye un destino específico al suelo, determinándose las condiciones de utilización. La zonificación es uno de los elementos fundamentales del régimen urbanístico y es por ello que aún cuando la competencia en la materia esté atribuida al Municipio por el artículo 30 de la Constitución [ahora artículo 178], sin embargo, al Poder Nacional corresponde, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 136, ordinal 14, [ahora artículo 156, numeral 19 de la Constitución], ‘el establecimiento, coordinación y unificación de normas y procedimientos técnicos para obras de ingeniería, de arquitectura y urbanismo’. De allí que al Poder Nacional le corresponda dictar las normas técnicas sobre urbanismo, así como establecer los procedimientos de tal índole y coordinar y unificar los existentes... En ejercicio de la competencia que poseen los municipios han dictado las Ordenanzas de zonificación que son actos de ejecución de los planes de ordenación urbana que como lineamientos de la materia establece el Poder Nacional

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Esta Ordenanza determina las características de los usos y sus limitaciones, que constituyen las variables urbanas fundamentales. Así, la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística en sus artículos 86 y 87 determinan las variables urbanas fundamentales, tanto para las urbanizaciones como para las edificaciones, e indica:

Edificaciones:

1) El uso previsto en la zonificación.

2) El retiro de frente y el acceso según lo previsto en el plan para las vías que colindan con el terreno.

3) La densidad bruta de población prevista en la zonificación.

4) El porcentaje de ubicación y el porcentaje de construcción previstos en la zonificación.

5) Los retiros laterales y de fondo previstos en la zonificación.

6) La altura prevista en la zonificación.

7) Las restricciones por seguridad o por protección ambiental.

8) Cualesquiera otras variables que los planes respectivos impongan a un determinado lote de terreno.

Se observa como es que precisamente la zonificación deberá contener y fijar las variables urbanas fundamentales, entre las que predomina el “uso” como vocación o destinación a la que puede ser sometida la parcela o lote.

Se observa entonces que el uso, si bien es sólo uno de los elementos que integra la zonificación, es de tal importancia que en algunos casos un cambio de uso podría significar un cambio de zonificación, que es lo que sucede cuando a un inmueble residencial le es cambiado de “facto” el uso a comercial o industrial, implicando evidentemente un cambio de zonificación a zona C-I, comercial industrial, según el caso, que implica entonces el cambio en la vocación del suelo.

Tal como lo ha sostenido la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la decisión anteriormente citada, con ponencia de la Dra. H.R.d.S., “la zonificación es uno de los elementos fundamentales del régimen urbanístico...-siendo- el sistema en virtud del cual se atribuye un destino específico al suelo urbano, determinándose sus condiciones de desarrollo “, a los fines de prever un control urbanístico, que lejos de considerarse per se como sacrificios del derecho de propiedad, surge como condicionante de su ejercicio conforme el carácter relativo del mismo en los términos de la Constitución, y cuyo acto de efectos particulares de asignación de uso, es esencial a la noción de zonificación.

Así, la zonificación corresponde al Municipio, tanto en su definición y asignación, como en su mantenimiento y custodia de su implementación y vigencia, siendo el uso, la vocación que ha de regular la utilización del inmueble, según la vocación que ha señalado el órgano encargado. Así, conforme se evidencia de la certificación emanada de la Autoridad Urbanística, la zonificación del edificio es el correspondiente a la zonificación R9AC3, el cual conjuga el uso residencial R9, con el uso comercial C3, pero no considerado el inmueble como un todo, sino que distribuye los distintos uso que corresponde el uso compuesto de acuerdo a las plantas de la siguiente manera: Planta Baja comercio + oficinas; primer piso: oficinas; piso superiores: vivienda.

Así, pueden darse distintos supuestos como por ejemplo que en un inmueble destinado por los propietarios a usos de oficina en una zona cuyo uso asignado por la normativa es de oficina y cuyo contrato sea a tales fines, no importa el uso a que en definitiva destina el usuario o inquilino el inmueble, ha de ser avaluado como de uso “oficina”. Sin embargo, en casos como el de autos cuyo uso destinado por el usuario de vieja data es de vivienda y cuya zonificación exige dicho uso lo que en definitiva refiere al sustrato o fundamento legal, no puede ser contravenido por la situación de hecho que un contrato lo destine a oficina, para de esa manera sea obviada la normativa legal que rige la materia.

Siendo la zonificación una materia de orden público que tiende a resguardar el orden urbanístico, no es dable que el simple acuerdo de las partes, refrendado en un contrato, modifique lo señalado en las normas generales que regulan la materia; pero lo que resulta más grave en el caso concreto, es que en conocimiento de dicha situación por parte de la Dirección de Inquilinato, lo cual quedó plasmado en el informe técnico, tal hecho haya sido omitido por el funcionario actuante y regulado todos los apartamentos como de oficinas y que así haya quedado plasmado pese a una pretendida inspección in situ al igual que su relación con el informe anterior que colocaba al mismo inmueble como de “vivienda” indicando expresamente el número de dormitorios.

Así, no puede obviar este Tribunal que la inspección realizada, conjuntamente con la experticia evacuada en su relación con el oficio suscrito por el Ingeniero Municipal, determina no sólo que la zonificación asignada otorga un uso de vivienda al inmueble, sino que pese a lo que pudiera indicar el contrato suscrito entre las partes (el cual no puede modificar lo establecido en normas generales y abstractas de obligatorio cumplimiento) el uso a que efectivamente se destinó el inmueble se corresponde al asignado en las Ordenanzas respectivas determina que el uso correspondiente al inmueble y sobre el cual debió ser avaluado, con sus consecuencias legales era el de vivienda. Así se decide.

En cuanto al fondo de lo discutido se tiene que tal como lo indica la representación judicial de la República, el mismo se debe centrar en los vicio de inmotivación y falso supuesto, que a pesar de que ha sido reiterado el criterio de los Juzgados Superiores Contenciosos Administrativos, que ha establecido que los vicios de inmotivación y de falso supuesto son irreconciliables y por tanto no pueden ser alegados simultáneamente, por cuanto si se alega que existe un error en los fundamentos de hecho o derecho de un acto, es porque de los mismos se desprenden los motivos por los cuales fue dictado. Ahora bien, a consideración de este Juzgado, tal aseveración no es del todo cierta, por cuanto un acto puede no señalar los motivos de hecho y de derecho por los cuales fue dictado y que lo fundamentaron, y al mismo tiempo asumir como cierto un hecho que no ocurrió, o apreciar erróneamente los hechos o valorar equivocadamente los mismos.

Señalado lo anterior, pasa este Juzgado a verificar si efectivamente existen los vicios en comento, y en tal sentido debe señalarse que resulta patente que siendo que la zonificación determina que el inmueble objeto de la presente causa es de uso “vivienda”, al ser regulado como oficina por parte de la Dirección de Inquilinato, la Administración parte de un falso supuesto de hecho y de derecho, toda vez que implica un desconocimiento de la situación jurídica que regula al inmueble, así como de la circunstancia fáctica de su uso efectivo, lo cual, concatenando ambos elementos determina que el inmueble ha debido ser regulado como de “vivienda”, razón por la cual ha de declararse nulo el acto cuestionado, en lo referente al apartamento distinguido con el No. 5, ocupado por el ciudadano L.R.D..

En cuanto al alegado vicio de inmotivación, se tiene que el mismo debe ser rechazado, toda vez que se evidencia del acto administrativo, el cual depende del informe técnico que acompaña al expediente administrativo, que fueron considerados los elementos de hecho y de derecho que fueron tomados en cuenta; sin embargo, dicho pronunciamiento resulta inoficioso, dada la naturaleza del pronunciamiento que determinó el falso supuesto.

Señalado lo anterior, debe este Tribunal restablecer la situación jurídica infringida lesionada por la actuación de la Administración, y en tal sentido observa:

El artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:

La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa.

El aparte 18 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dispone textualmente lo siguiente:

En su fallo definitivo el Tribunal Supremo de Justicia declarará, si procede o no, la nulidad de los actos o de los artículos impugnados, y determinará, en su caso, los efectos de la decisión en el tiempo; igualmente podrá, de acuerdo con los términos de la solicitud, condenar el pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la administración, así como disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa. Cuando la acción hubiese sido temeraria o evidentemente infundada, impondrá al solicitante multa entre cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) y cien unidades tributarias (100 U.T.)

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Asimismo, el artículo 26 de la Constitución establece:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles

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Por otro lado, el segundo aparte del artículo 334 de la Constitución, consagra el control difuso de constitucionalidad de las leyes por parte de todos los jueces de la República, disponiendo que:

En caso de incompatibilidad entre ésta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicará las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente

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A su vez, el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, dispone que:

Cuando la ley vigente, cuya aplicación se pida, colidiere con alguna disposición constitucional, los jueces aplicarán ésta con preferencia.

Ahora bien, visto que el primer aparte del artículo 79 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, dispone:

Las sentencias que decidan los recursos contenciosos inquilinarios de nulidad contra los actos regulatorios de los cánones máximos de arrendamiento no podrán fijar su monto. La decisión de mérito deberá quedar circunscrita a los poderes de los jueces contenciosos administrativos conforme a la ley especial sobre la materia. En caso de que sea declarada la nulidad del acto regulatorio mediante sentencia definitivamente firme, el órgano regulador deberá proceder a dictar nuevo acto conforme a lo establecido en la sentencia judicial, en cuyo caso, deberá reiniciarse un nuevo procedimiento administrativo conservando pleno valor jurídico todas aquellas actuaciones, pruebas y actos que sean acordes con el fallo o que no hayan sido declarados nulos por el mismo

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Este Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 334 constitucional y 20 del Código de Procedimiento Civil, y visto que la norma contenida en artículo 79 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, antes transcrito, viola abiertamente las disposiciones contenidas en los artículos 26 y 259 de la Constitución, DESAPLICA EN EL CASO CONCRETO, el mencionado artículo 79 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios y en consecuencia, procede a restablecer la situación jurídica infringida mediante la fijación del canon de arrendamiento máximo mensual al inmueble de autos. Así se decide.

Ahora bien, analizado exhaustivamente el informe pericial correspondiente a la experticia evacuada para determinar el valor del inmueble a regular y concluyéndose que en general la misma se ajusta a los extremos impuestos por las normas aplicables en la materia, se le acuerda valor de plena prueba y se resuelve proceder a fijar el canon de arrendamiento solicitado. Sin embargo, si bien es cierto que la totalidad de los expertos designados coinciden en un valor rental del inmueble por la cantidad de ciento veinte y un mil cuarenta y cuatro bolívares fuertes con setenta y siete céntimos (BsF. 121.044,77), existe discrepancia en cuanto al porcentaje aplicable al inmueble, producto de la interpretación que del artículo 29 se haga a objeto de la renta mensual.

Así, el citado artículo 29, inscrito en el Título III “DE LA FIJACIÓN DE CANONES DE ARRENDAMIENTO” establece:

“La fijación de los canones de arrendamiento de los inmuebles sujetos a la regulación de conformidad con el presente Decreto-Ley, estará basada en los siguientes porcentajes de rentabilidad anual sobre el valor del inmueble, representado en Unidades Tributarias:

1. Con el valor hasta de 4.200 Unidades Tributarias. 6% anual.

2. Con un valor de entre 4.201 y 8.400 Unidades Tributarias. 7% anual.

3. Con un valor de entre 8.401 y 12.000 Unidades Tributarias. 8% anual.

4. Con un valor superior a 12.501 Unidades Tributarias. 9% anual.

A los fines de determinar cuál es el porcentaje aplicable debe ubicarse cuál es la situación fáctica que se analiza. En el caso de autos se trata de la reclamación particular circunscrita a un apartamento de un edificio que fue regulado como un todo; es decir, todo el edificio corresponde a un único propietario quien solicitó la regulación de todos y cada uno de sus componentes (unidades bien de viviendas, comercios u oficinas). Así fue conocido y regulado por el Órgano Administrativo competente, y resultaría un contrasentido que si cada uno de los interesados en una de esas unidades, solicita particularmente la revisión del acto, automáticamente implicaría la modificación del porcentaje aplicable, independientemente que el acto tuviera vicios o no.

De allí, que siendo efectivamente considerados como un todo el edificio, al solicitarse individualmente la revisión con respecto a una unidad del mismo, los expertos habrían de hacer una proyección o estimación del valor total del inmueble (cuando no resulte evidente que supere las 12.501 U.T.) y aplicar el porcentaje que con respecto a todo un inmueble, le corresponda a la unidad.

Así, en el caso concreto, este Tribunal acoge el voto salvado del experto G.C. de González, en cuanto que el porcentaje aplicable es el de 9%, y en tal razón el canon de arrendamiento mensual que corresponde al apartamento No. 5 del Edificio Palmira es de novecientos siete bolívares fuertes con ochenta y cuatro céntimos (Bs.F. 907,84).

Conforme lo exige el aparte 18 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se declara expresamente que los efectos de la presente sentencia en el tiempo, deben tener carácter ex nunc; es decir, a partir de la fecha de su notificación o que quede definitivamente firme la presente decisión. Así se decide.

Sin embargo, pese a lo anteriormente expuesto, no escapa a este Tribunal que los canones de arrendamiento correspondientes a viviendas, se encuentran congelados de acuerdo al contenido de la Resolución publicada en fecha 15 de mayo de 2008 por la cual se prorroga por seis (6) meses la medida de congelación de alquileres contenida en la Resolución conjunta 152 y 046, de fecha 18 de mayo de 2004 publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.941 de fecha 19 de mayo de 2004, por lo que los efectos de la presente sentencia en el tiempo tendrá lugar desde que la misma quede definitivamente firme y haya transcurrido el plazo de vigencia de la Resolución antes señalada, o su prorroga en caso de que la hubiere. Así se decide.

Señalado lo anterior, y mientras se mantenga la congelación de alquileres vigente, a los fines de evitar el perjuicio que pudiere causar la indefinición del canon aplicable a las partes interesadas, se fija como canon vigente aplicable al apartamento No. 5 del Edificio denominado Palmira y ubicado en Avenida F.d.M., Municipio Chacao del Estado Miranda, Edificio Palmira, número 5, el fijado en la Resolución de fecha 24 de noviembre de 2004 que riela a los folios 106 al 110 del expediente administrativo y que fija como canon mensual al citado apartamento, la cantidad de Bs. 499.203,00, equivalentes a cuatrocientos noventa y nueve bolívares fuertes con veinte céntimos (Bs. F. 499,20) y así se decide.

VI

DECISION

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano L.R.D., portador de la cédula de identidad N° 5.420.156, asistido por la abogada H.L.D.Q., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 12.599, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 010931, de fecha 28 de marzo de 2007, emanada de la Dirección de Inquilinato del Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura, y en consecuencia se declara la nulidad parcial del referido acto en cuanto a la fijación del canon de arrendamiento máximo mensual para comercio y oficina, al inmueble ubicado en la Avenida F.d.M., Municipio Chacao del Estado Miranda, Edificio Palmira, identificado con N° 5, acto administrativo cuya nulidad se declara.

SEGUNDO

A los fines de restablecer la situación jurídica lesionada por el acto provisto de nulidad absoluta, se fija al inmueble antes identificado un canon de arrendamiento mensual por la cantidad de Bs. 499.203,00, equivalentes a cuatrocientos noventa y nueve bolívares fuertes con veinte céntimos (Bs. F. 499,20).

TERCERO

Conforme lo exige el aparte 18 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se declara expresamente que los efectos de la presente sentencia en el tiempo, tendrán lugar desde la fecha en que la misma quede definitivamente firme y haya transcurrido el plazo de vigencia de la Resolución publicada en fecha 15 de mayo de 2008, por la cual se prorroga por seis (6) meses la medida de congelación de alquileres contenida en la Resolución conjunta 152 y 046, de fecha 18 de mayo de 2004 publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.941 de fecha 19 de mayo de 2004.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los siete (07) días de noviembre de dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.-

EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY

EL SECRETARIO

CARLOS BELTRÁN FERMÍN PURROY

En esta misma fecha siendo las nueve y treinta ante-meridiem (09:30 a.m.) se registró y publicó la anterior decisión.

EL SECRETARIO

CARLOS BELTRÁN FERMÍN PURROY

EXP. No 07-2012.-