Decisión nº PJ0642011000100 de Juzgado Superior Quinto del Trabajo de Zulia, de 16 de Junio de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, dieciséis de junio de dos mil once

201º y 152º

Asunto: VP01-R-2011-000284

Asunto Principal: VP01-L-2009-002611

DEMANDANTE: RANDOLH G.H.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 12.444.709, domiciliado en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: DUILIA GARCÍA, J.R.M., J.B. y A.M., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 14.938, 34.630, 34.974 y 53.588, respectivamente.

DEMANDADA: TOTAL CLEAN, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 12 de agosto del año 1996, bajo el no. 58, tomo 65-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: M.P.R., A.S., M.C.R. y E.R.T., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 40.680, 5.986, 112.540 y 29.021, respectivamente.

Motivo: Prestaciones sociales y otros conceptos laborales-

Apelante: Parte demandante recurrente, por medio de su apoderado judicial el abogado en ejercicio J.R.M..

Suben ante esta Alzada las actuaciones del expediente contentivo del juicio seguido por el ciudadano RANDOLH G.H.C. en contra de la sociedad mercantil TOTAL CLEAN, C.A., en virtud del recurso ordinario de apelación, interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la decisión de fecha tres (03) de mayo del año 2011, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual fue decidida en los siguientes términos: (sic) “PRIMERO: Sin lugar la demanda que por Diferencias de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales, sigue el ciudadano RANDOLH H.C. contra la Sociedad Mercantil. TOTAL CLEAN, C.A. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.”

Posterior a la decisión señalada en fecha tres (03) de mayo del año 2011, la parte demandante por medio de su apoderada judicial la abogada en ejercicio, Duilia García, consignó por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Maracaibo (U.R.D.D) diligencia mediante la cual procedió a interponer recurso de apelación contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, correspondiéndole el conocimiento de la presente causa, -en virtud de la asignación electrónica- a esta Alzada; en consecuencia, de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, recibido el expediente fijó por auto expreso la celebración de la audiencia de apelación, celebrado como fue el acto de la audiencia de apelación, pasa de seguidas a reproducir de manera sucinta y breve la sentencia. Señalando en el primer tenor el fundamento de apelación aludido por la parte demandante recurrente.

OBJETO DE APELACIÓN

El día nueve (09) de junio del año 2011, fecha fijada por este Tribunal para la celebración de la audiencia de apelación, donde compareció la parte demandante el ciudadano RANDOLH G.H.C., conjuntamente acompañado con su apoderado judicial J.R.M., ya identificado quienes argumentaron el recurso de apelación en los siguientes términos:

Fundamentos de la parte demandante recurrente: En el ejercicio del recurso de apelación de la sentencia dictada en fecha 03 de mayo emitida por el Juzgado Segundo de Juicio, quien declaró sin lugar la demanda y en tal sentido se ha considerado que la juez de la recurrida incurrió en un error de interpretación debido al alcance y aplicación de la norma contenida en el artículo 62 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, incurriendo en error de valoración de la juez, en las testimoniales, declaración de parte y en la informativa y por último la interpretación con relación a la no aplicación del criterio sostenido por la Sala de Casación Social, relacionado específicamente con la categoría de estos trabajadores, como fue señalado el juez de la recurrida incurre en su decisión en error de apreciación por cuanto del texto mismo de la sentencia, cuando comienza a delimitar la carga probatoria, la juez establece que corresponde por aplicación a la demandada probar, es decir, le corresponde la carga de la prueba de todas y cada una de las reclamaciones interpuestas, es así como una vez delimitada los puntos controvertidos en el proceso, la juez se limitó en su análisis a interpretar una prueba con información requerida, comparándola con la declaración de parte, llegando al extremo de considerar que como quiera que para el momento en que se le pregunto al trabajador, este no recordaba en que banco se le apertura la cuenta, su primera cuenta en el año 2005, concluye que adminiculados esos dichos con la prueba que había llegado de la información requerida eran suficientes para establecer que no eran procedente los conceptos reclamados. Por otra parte, el mismo texto de la sentencia la juez dijo no existe en las actas elementos probatorios que determinen que efectivamente el trabajador laboró por el espacio comprendido de una manera continua e ininterrumpida, que no existían en las actas elementos que evidenciaran que por el espacio comprendido entre el año 2006 y julio del año 2007, el trabajador no laboró para la empresa TOTAL CLEAN, por el contrario laboró para la empresa donde se señala la información requerida lo cual la induce a la decisión decidida, ciudadano juez aunque no es el momento conforme a los alcances del artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo que le permiten al juez estimar cualquier elemento probatorio que produzca para ello un indicio sobre los puntos controvertidos, se deja constancia que en el lapso comprendido por la juez de la recurrida año 2006 hasta el año 2007 el trabajador si laboró para ella, que luego de conocer la situación el trabajador consiguió esta información. Quedando evidenciado que si laboró para ese período, cuando se solicitó la prueba de inspección sobre los alcances de las Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se pidió que la demandada exhibiera al Tribunal todos los sobre de pago correspondiente a todo el tiempo de prestación de servicio, vale decir, desde el 01 de mayo del año 2005 hasta el 14 de diciembre del año 2008, pero la patronal sólo consignó los sobre y demás documentos, la parte demandante consignó todos los recibos solicitando su exhibición. La parte actora consignó un número mayo de sobre que los consignados por la parte demandada Debiendo aplicarse la sanción del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por otra parte cuando se habla de la prueba de información, donde el trabajador no ha tenido la oportunidad de evidenciar la información. Por último cuando se inicia este procedimiento se inicia con la aplicación de un criterio, de la Sala de Casación Social del 19 de marzo del año 2009, de la empresa Total Clean, en el cual se señalaba que por la naturaleza propia del servicio, la categoría de estos trabajadores no deberían considerarse chanceros u ocasionales, que esta prohibida expresamente la contratación e esta categoría, que la referida cláusula era garantizarle la seguridad social a este tipo de trabajadores y los principios establecidos en la Constitución, señalando que el tiempo para computarse las prestaciones sociales debe ser el tiempo efectivamente laborado por el trabajador, en este caso en particular que al computarse e integrarse en un solo período le produjo un año y seis meses, solicita la nulidad de la sentencia requerida y descienda a las actas procesales y como efecto declare con lugar la demanda.

Observaciones de la parte demandada: Ratifique la sentencia del Tribunal a quo, ya que los alegatos explanados son ciertos, se puede determinar que el juez en su oportunidad por los elementos de la demanda, declaración de aparte del propio trabajador. Igualmente con la informativa Pdvsa la trae al expediente para alegar un trabajo continuo de la empresa como contratista de la Industria Petrolera, folio 260 y 261, determinando que desde el año 2004 ya formaba parte de las empresas. Que laboró para otras empresas al mismo tiempo de estar laborando para Total Clean y ya le fueron cancelados todos los conceptos de manera fraccionada,

Una vez concluido el debate oral, esta Juez Superior del Trabajo, dio lectura al dispositivo correspondiente, al quinto (5to) día hábil siguiente a la celebración de la audiencia de apelación, en virtud de la complejidad del asunto debatido, una vez dictaminado el fallo respectivo, pasa a reproducirse de manera sucinta y breve por escrito la respectiva sentencia en los siguientes términos.

FUNDAMENTOS DEL ESCRITO LIBELAR

Que en fecha primero (01) de mayo del año 2005, ingresó a prestar servicios personales como operador de hidrojet, para la sociedad mercantil TOTAL CLEAN, C.A., desempeñando sus labores de manera subordinada dentro del horario que se le estableciera conforme a las necesidades de ejecución de los servicios destinados a la Industria Petrolera., para lo cual era contratada la empresa TOTAL CLEAN, C.A. Que a la fecha de su despido, devengó como último salario básico, la cantidad de Bs. 44,42, correspondiente al salario como operador conforme al tabulador de la Convención Colectiva Petrolera. Como último salario normal, la cantidad de Bs. 77.45 y como último salario integral, la cantidad de Bs. 114.58 diarios. Que desde al fecha de su ingreso y durante todo el tiempo de vigencia de la relación laboral se desempeñó como operador de hidrojet, en la limpieza de tanques de crudo, tambores, carcasas, intercambiadores, líneas de crudo, entre otros todo bajo un sistema (waterblasing), aún y cuando en sus recibos de pago se indicaban distintas clasificaciones como Operador, Operador de Equipos C, Operador de Hidrojet, Operador Mayor, entre otros, y laborando siempre en los contratos de servicio ejecutados por la empresa demandada para la Industria Petrolera en sus tanques, equipos propios y en las instalaciones y patios de las empresas PDVSA, PETROBOSCAN, CHEVRON TEXACO DE VENEZUELA, entre otras, quienes contrataban a la empresa TOTAL CLEAN, C.A. Que desde el inicio de la relación laboral, la patronal le indicó en algunos sobre de pago como Trabajador Ocasional 5X2 Petrolero, y colocando distintas fecha de ingreso, sólo que con el transcurso del tiempo la empresa demandada se apartó de tal denominación producto de la continua y permanente prestación del servicio, ya que a pesar de haber prestado sus servicios en distintas instalaciones de empresas petroleras, su patrono siempre fue TOTAL CLEAN C.A. ya que; era quien lo ubicaba en el sitio de trabajo le impartía las ordenes y la relación de trabajo nunca se interrumpió, por lo que laboró sin interrupción alguna desde el primero (01) de mayo del año 2005, hasta el 14 de diciembre de 2008, fecha en la cual fue despedido de manera injustificada, recibiendo como respuesta de la patronal que estaba despedido, que su contrato había terminado y que nada tenía que cancelarle. Ahora bien, la empresa, siempre le canceló el salario, horas extras, descanso contractual, descanso legal, tiempo de viaje diurno, tiempo de viaje nocturno, y sobre tiempo en guardias mixtas, conforme a la Convención Colectiva Petrolera, sólo que algunos de estos beneficios no fueron debidamente cancelados, entre otros cesta básica (hoy tea), así como las utilidades que sólo fueron canceladas de manera prorrateadas, tampoco disfruto el período de vacaciones ni ayuda para vacaciones. Que acudió ante la Inspectoría del Trabajo, sala de reclamos, para obtener una conciliación. Que dadas las condiciones de hecho antes expuestas, acude ante esta jurisdicción laboral para reclamar los siguientes conceptos: 1.- PREAVISO: Por la cantidad de Bs. 3.437,40, según se especifica en el libelo de demanda. 2.- ANTIGUEDAD LEGAL: Por la cantidad de Bs. 6.874,80. 3.-ANTIGUEDAD ADICIONAL: Por la cantidad de Bs. 3.437,40. 4.- ANTIGUEDAD CONTRACTUAL: Por la cantidad de Bs. 3.437,40. 5.- VACACIONES VENCIDAS: Por la cantidad de Bs. 2.633,30. 6.- AYUDA PARA VACACIONES: Por la cantidad de Bs. 2.433,10. 7.- VACACIONES FRACCIONADAS: Por la cantidad de Bs. 1.315,10. 8.- CESTA BÁSICA (TEA): Por el 1° año reclama la cantidad de (Bs. 11.400,oo) y por el 2° año, reclama la cantidad de (Bs. 6.600,oo). 9.- FRACCIONADO DE AYUDA PARA VACACIONES: Por la cantidad de Bs.1.220,66. 10.- UTILIDADES año (2008): Por la cantidad de Bs. 5.480,45. 11.- CLAUSULA 69 DEL CONTRATO COLECTIVO: Por la cantidad de Bs. 70.634,40, por cuanto no ha obtenido el pago de sus prestaciones reclama 304 días. 12.- INDEMNIZACIONES POR DESPIDO: De conformidad con lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclama la cantidad de (Bs. 6.874,80). En definitiva, reclama el actor la cantidad de Bs. 125.788,81, así como los intereses sobre las prestaciones sociales y la Mora por retardo en el pago.

FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Que el demandante no fue trabajador exclusivo de TOTAL CLEAN, C.A., ya que los trabajadores que allí prestan servicios son seleccionados por el Centro de Atención Integral de Control de Contratistas (CAICC), a través; de la estructura de labor de un sistema automatizado de Petróleos de Venezuela, mediante el cual se realizan las acciones de validación, actualización y aprobación de los datos del trabajador contratado asociado a una obra y a un cargo previamente establecido, trabando así a la par con el Sistema de Democratización de Empleo (SISDEM), que es la plataforma tecnológica para la asignación de los puestos de empleo temporales en la industria petrolera y petroquímica. Que el Trabajador seleccionado para trabajar con TOTAL CLEAN, C.A., es el suministrado por dicho sistema, quienes son los capacitados para determinadas tareas, y esta asignaciones se hacen para todas las contratistas que necesitan trabajadores para una obra determinada, por lo que el demandante laboró para otras empresas durante el período en el cual alega haber trabajado de manera exclusiva y permanente para su representada, no existiendo continuidad en la relación de trabajo. Admite que el demandante prestó sus servicios a partir del 1° de mayo de 2005 y que las labores desempeñadas por el actor estaban ajustadas conforme a las necesidades de ejecución de servicios destinados a la industria petrolera. Negó, rechazó y contradijo, que el actor comenzó a trabajar bajo una estricta dependencia y subordinación dentro del horario que le establecieran, que en fecha 14 de diciembre de 2008, la empresa lo despidiera sin justa causa y que el mismo durante dicho período de tres (03) años, seis (06) meses y dieciocho (18) días, laborara efectivamente 563 días que compilan un período de un (01) año, seis (06) meses y dieciocho (18) días. Negó, rechazó y contradijo, que el demandante se desempeñara únicamente como Operador de Hidrojet, ya que, el demandante en las oportunidades prestó sus servicios, desempeñándose en diversos cargos como Operador de Equipo, Operador de Hidrojet, Armador de Tubería A. entre otros. Niega, rechaza y contradice, que su representada le adeude al ciudadano actor la cantidad total de CIENTO VEINTICINCO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 125.788,81) por los conceptos de PREAVISO, ANTIGÜEDAD LEGAL, ANTIGÜEDAD CONTRACTUAL, ANTIGÜEDAD ADICIONAL, INEMNIZACIONES POR DESPIDO, INDEMNIZACIÓN, UTILIDADES, VACACIONES VENCIDAS Y FRACCIONADAS, CESTA BÁSICA O TEA e INDEMNIZACIÓN POR RETARDO EN EL PAGO, así como que se le adeude al demandante alguna corrección monetaria o indexación judicial, ya que el demandante prestó sus servicios de manera ocasional, esporádica, no continua y para obras determinadas, cancelándosele al final de cada obra, todos lo conceptos laborales que pudieran corresponderle conforme a la Ley Orgánica del Trabajo y la Contratación Colectiva Petrolera.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Estudiados como han sido tanto el libelo (folio 01-10), como el escrito de contestación a la demanda, (folios 223-228), así como los alegatos formulados por las partes en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, donde se observa que el único apelante fue la parte demandante, en consecuencia se establece en esta segunda instancia de cognición lo siguiente:

1- Determinar si el actor era un trabajador ocasional o no, en consecuencia verificar la cancelación de todas las cantidades de dinero correspondientes por la prestación de sus servicios.

DE LA CARGA PROBATORIA

Dentro del proceso, existe procedimentalmente la carga o distribución de la prueba, en este sentido; la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado en sentencia de fecha 15 de marzo del año 2000, lo que respecta a la Inversión de la carga de la prueba, en los siguientes términos:

Habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

(Negrilla y subrayado nuestro)

Por otra parte; la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado en sentencia de fecha 15 de marzo del año 2000, lo que respecta a la Inversión de la carga de la prueba, en los siguientes términos:

Habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

Ahora bien; en relación a quién debe demostrar la relación de trabajo, en los casos cuando la demandada ha negado rotundamente dicho vínculo, se ha indicado en sentencia de fecha 11-05-2004, caso incoado por J.R.C.D.S. VS. DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA C.A., lo siguiente:

…2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal…

.

Conforme a lo antes expuesto, le corresponde a la representación judicial de la parte demandante, en demostrar lo que se discute ante esta segunda etapa de cognición del juicio, es por lo que esta Superioridad entra al análisis de las probanzas correspondientes. Así se establece.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE

1- Promovió las siguientes documentales:

-Marcados con la letra “A” Recibos de Pago correspondientes al ciudadano actor a distintos períodos, en 71 ejemplares. Visto por este Tribunal de Alzada que las mismas no fueron atacadas por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, en consecuencia, se les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que efectivamente el actor prestó sus servicios personales para la empresa demandada, así como también el salario devengado en cada uno de los años laborados; el cargo que desempeñó, y los conceptos cancelados. Así se establece.

- Marcado con la letra “B”, C.d.T. emitida por la empresa demandada en fecha 28 de septiembre de 2006. Visto por este Tribunal de Alzada, que fue desconocida en su contenido y firma, por la parte demandada en consecuencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Adjetiva Laboral, se desecha del proceso. Así se establece.-

-Marcado con la letra “C”, carné de identificación del ciudadano actor. Visto por este Tribunal de Alzada que fue desconocido por la parte demandada, señalando que carece de firma y/o sello de la empresa, en consecuencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Adjetiva Laboral, se desecha del acervo probatorio. Así se establece.-

- Acta levantada en la Inspectoría del Trabajo, de fecha 04 de agosto del año 2009, por ante la Sala de Reclamos. Visto por este Tribunal de Alzada, que el referido documento riela en el folio no. 119, donde se observa que no logró conciliar las partes, sin embargo la información que arroja dicha instrumental no ayuda en los absoluto a resolver la presente controversia, en consecuencia es desechado del acervo probatorio. Así se establece.

2- Promovió prueba de exhibición

- Solicitó la exhibición de los recibos de pago originados durante al prestación del servicio, los cuales consignó marcados con al letra “A”. Visto por esta Alzada que la parte demandada en la oportunidad correspondiente, manifestó reconocer las documentales consignadas, en consecuencia, se tiene por reproducida aquí la valoración otorgada a los mismos en la oportunidad de las documentales. Así se establece.

3- Promovió prueba informativa

Solicitó que se oficiara a las empresas PDVSA-PETROBOSCAN, PDVSA-PETROPERIJÁ, SHELL DE VENEZUELA, y CHEVRON TEXACO DE VENEZUELA, a los fines de que informara: A) Si durante el período 01 de mayo del año 2005 hasta el 14 de diciembre del año 2008, la empresa TOTAL CLEAN, C.A ha celebrado algún contrato de servicio relacionados con la Limpieza y Mantenimiento de Tanques y Equipos de la Industria Petrolera. B) De haber celebrado algún contrato de servicios informar al Tribunal la identificación de los mismos y el período de ejecución a que corresponda. C) Las listas del personal suministrado por la empresa TOTAL CLEAN, C.A., para la ejecución de las obras contratadas como operador de Hidrojet. D) Cualquier otra circunstancia relacionada con los contratos. Visto por esta Alzada, que en fecha primero (01) de diciembre del año 2010, se libraron oficios no. T2PJ-2009-3737, T2PJ-2011-3738, T2PJ-2011-3739 y T2PJ-2011-3740, sin embargo, no se verifica de autos, resulta alguna emanada de los entes oficiados, razón por la cual, no se emite pronunciamiento al respecto. Así se establece.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA

1-Invocó el mérito favorable. Está invocación no es un medio de prueba, sino un deber de aplicación de oficio del Juez, que rige en todo el sistema probatorio. Así se establece.

2- Promovió las siguientes documentales

-Marcados con la letra “B”, Recibos de Pago y Planillas de Liquidación Final, emitidas por la patronal. Visto por esta Alzada, que la parte actora desconoció las documentales cursantes a los folios 138,141, 143, 145, 149, 151, 153, 157, 160, 162, 164, 168, 172, 175,176, 182, 183, 209, 211, 213, 215 y 217, en consecuencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Adjetiva Laboral se desechan las mismas del proceso, no obstante las documentales cursantes a los folios 130 al 137, 139, 140, 142, 144, 146, 147, 148, 170, 150, 152, 154, 155, 156, 158, 159, 161, 163, 165, 166, 167, 169, 171, 173, 174, 176, 178 al 182, 184 al 208, 210, 212, 216 y 217 al 220, fueron reconocidas por la parte accionante y dado que de las mismas se evidencia los períodos laborados, así como el salario devengado y el cargo desempeñado por el actor, goza de pleno valor probatorio. Así se establece.

3- Promovió prueba informativa

Solicitó que se oficiase a la sociedad mercantil PDVSA PETRÓLEO, S.A. específicamente en el Sistema de Democratización de Empleo (SISDEM), departamento de Relaciones laborales, a los fines de que informase: A) Si el trabajador tiene o tuvo celebrados contratos ocasionales con otras empresas para prestar servicio a parte de la sociedad mercantil TOTAL CLEAN, C.A. B) Solicita oficiar si al trabajador se le ha pagado el beneficio cesta tickets. Visto por este Tribunal de Alzada, que en fecha primero (01) de diciembre del año 2010, se libraron oficios no. T2PJ-2010-3741 y T2PJ-2010-3742, de los cuales se recibieron resultas en fecha 29 de marzo de 2011, cursante a los folios 260 y 261, mediante el cual informa que el ciudadano actor efectivamente aparece con reportes diarios de trabajo emitidos en el Sistema Integrado de Control de Contratistas SICC, por la empresa CONSTRUCTORES ELÉCTRICOS INDUSTRIALES, durante el período entre el 01/04/2004 al 30/054/2005, así mimo aparece registrado con la empresa ZULIA INDUSTRIAL CONSTRUCTIÓNS, C.A, durante el período comprendido entre el 22/01/2007 al 12/05/2007 y con la empresa PANAMERICANO AISLAMIENTO TERMICO (PANTERSA) durante le período comprendido entre el 05/12/2007 al 16/12/2007. Visto por este Tribunal de Alzada, la información suministrada la misma será analizada conjuntamente con las demás probanzas que conforman el acervo probatorio de la presente causa, a los fines de dilucidar la presente controversia, en consecuencia este Tribunal de Alzada en la parte motiva de la presente decisión señalará lo que considere pertinente. Así se establece.

4- Promovió las siguientes testimoniales: R.J.F., A.M., J.B., P.G., G.N. y L.H.B.. Visto por este Tribunal de Alzada, que no consta la evacuación de las referidas testimoniales, en consecuencia no existe material alguno sobre el cual emitir pronunciamiento. Así se establece.

El Juez a quo hizo uso de las facultades que establece el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos de tomar la declaración de parte.

La relación comenzó el primero (01) de enero del año 2005, siempre laboró con ellos. La empresa queda en Haticos por abajo, el hermano trabajaba allí y le consiguió el trabajó, por medio de un supervisor y trabajó allí hasta el 2008. Laboraba en varias partes de PDVSA, enviado por Total Clean, cuando comenzaron firmaron un contrato y examen médico y les firmaron un contrato y le abrieron una cuenta pagándole a través del banco de manera semanal. Visto que la declaración antes señalada, no incurre en contradicciones sobre la realidad de los hechos, y es de suma importancia su declaración para las resultas de la presente causa, este Tribunal Superior la tomará en cuenta a los fines de las conclusiones del fallo. Así se establece.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizados como han sido los alegatos expuestos por la parte demandante recurrente,- en la audiencia de apelación- la cual se encuentra fundamentada en una (01) sola delación a saber, pasa este Tribunal de Alzada a examinar lo denunciado realizándolo bajo los siguientes términos:

1- Determinar si el actor era un trabajador ocasional o no, si resultare ser un trabajador que laboró por un tiempo indeterminado, deberá verificarse la cancelación de todas las cantidades de dinero correspondientes por la prestación efectiva de sus servicios.

Es pertinente para esta Superioridad señalar lo que establece la Cláusula 69 de la Convención Colectiva Petrolera, lo cual señala que en la realización de los trabajos, obras o servicios a que se refiere dicha cláusula no podrán utilizarse trabajadores ocasionales o “chanceros” con el solo fin de evitar la permanencia de los mismos por el lapso de la obra o servicio.

En este orden de ideas, la referida cláusula 69 en su contexto señala que las operaciones sometidas a licitaciones periódicas, especificando que dichos trabajadores no están sometidos al régimen de estabilidad que establece la Cláusula 49 de la Convención Colectiva, sin que haya sido alegado y probado que los trabajadores estuvieren adscritos a trabajos relacionados con licitaciones periódicas u otra modalidad de trabajo subsumible dentro de la referida cláusula.

Así las cosas, se considera que aún cuando es costumbre en la industria petrolera denominar a este tipo de trabajadores “ocasionales”, en modo alguno se trata de trabajadores ocasionales en los términos que conceptualiza la Ley Orgánica del Trabajo.

Dentro de éste mismo orden de ideas, de las actas procesales quedó evidenciado de igual manera según los referidos recibos de pago, que el actor devengaba los conceptos estipulados en la Convención Colectiva Petrolera, pudiendo observar que en los recibos de pago se le cancelaba efectivamente al ciudadano RANDOLH HERRISON, en cada oportunidad que laboraba los conceptos de prestaciones sociales, vacaciones fraccionadas, vacaciones vencidas, bono vacacional fraccionado, bono vacacional vencido y utilidades en forma prorrateada al tiempo de la prestación de servicios, lo cual es una modalidad propia de la industria petrolera, para los casos de trabajadores que laboren por períodos inferiores a un año, o que no hubieren completado un mes de servicios o hubiesen trabajado por fracción de mes después de un mes o dos meses de servicio.

Lo expuesto conduce a concluir a este Tribunal, en virtud de la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, que las partes, aún cuando la empleadora consideró a los actores como “trabajadores ocasionales”, estuvieron unidas por un contrato de trabajo a tiempo indeterminado, pues no se explica que hubieren laborado ocasionalmente durante varios años, pero que por modalidad contractual el actor no laboraban durante todos los días del año, por lo que sólo debe tomarse en cuenta, a los efectos del cálculo de las prestaciones sociales, el tiempo efectivamente trabajado, considerando esta Alzada, que no es justo ni racional que se pueda condenar a la demandada a pagar prestaciones sociales sobre una base de cálculo que incluya períodos de tiempo no laborados.

Ahora bien, quedó establecido la aplicabilidad de la Convención Colectiva Petrolera, pues las partes están contestes en que la empresa demandada es una contratista petrolera, en consecuencia, procede entonces, en vista de la realidad detectada por este Tribunal, la aplicación de lo establecido en la Cláusula 9 de la Convención Colectiva Petrolera en cuanto a la antigüedad efectiva laborada por el trabajador.

Así pues, en atención a lo anteriormente expuesto, se observa que al actor, en variadas oportunidades, le fue cancelado su salario en razón de la labor ejecutada, se le cancelaban prorrateadamente los conceptos de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades y preaviso en razón a los días que efectivamente laboraban, por lo que este Tribunal al hacer los correspondientes cálculos deberá ordenar deducir del resultado final las cantidades recibidas por le actor. Así se establece.

Ahora bien, no obstante, de haber cancelado en cada oportunidad los conceptos correspondientes según la contratación colectiva petrolera de manera prorrateada, de la revisión efectuada a los recibos de pago.

En este orden de ideas, habiendo establecido que la relación de trabajo fue por tiempo indeterminado pero con una modalidad de trabajo en la cual el actor no trabajaba todos los días laborales del año, por lo que, para lograr determinar cual fue el tiempo efectivamente laborado por el accionante de autos, se observaron los recibos de pagos consignados tanto por la parte actora como los consignados por la parte demandada, existiendo en oportunidades los mismos recibos de pagos, consignados por ambas partes, como en otras oportunidades se observaron recibos consignados sólo por la parte demandada, donde se observan los días efectivamente laborados. De seguidas en el presente recuadro se señalan los períodos efectivamente laborados por el actor, de conformidad con los recibos de pagos consignados en el acervo probatorio.

RANDOLH HERRISON

Período trabajados por semana Días efectivamente trabajados Salario devengado por los días laborados

16/01/2006 al 22/01/2006 1 32,32

30/01/2006 al 04/02/2006 7 227,5

09/02/2006 al 09/02/2006 1 32,32

08/02/2006 al 10/02/2006 1 32,32

06/03/2006 al 08/03/2006 5 162,5

09/03/2006 al 11/03/2006 1 32,32

13/03/2006 al 17/03/2006 3 96,98

19/06/2006 al 23/06/2006 1 32,32

20/06/2006 al 23/06/2006 1 32,32

17/07/2006 al 21/07/2006 3 96,98

18/07/2006 al 18/07/2006 1 32,32

14/08/2006 al 20/08/2006 1 32,32

16/08/2006 al 18/08/2006 1 32,32

29/07/2007 al 29/07/2007 1 32,32

10/08/2007 al 12/08/2007 3 96,98

15/08/2007 al 19/08/2007 5 161,6

31/08/2007 al 02/09/2007 7 226,24

07/09/2007 al 09/09/2007 3 96,98

08/09/2007 al 09/09/2007 1 32,32

10/09/2007 al 16/09/2007 5 161,64

10/09/2007 al 16/09/2007 1 32,32

17/09/2007 al 23/09/2007 4 129,31

24/09/2007 al 30/09/2007 4 129,31

01/10/2007 al 07/10/2007 7 226,24

08/10/2007 al 14/10/2007 4 129,31

15/10/2007 al 21/10/2007 6 193,2

28/10/2007 al 28/10/2007 1 32,32

29/10/2007 al 04/11/2007 5 161,6

01/11/2007 al 02/11/2007 1 32,32

05/11/2007 al 11/11/2007 2 64,65

19/11/2007 al 25/11/2007 4 129,31

22/11/2007 al 22/11/2007 1 32,32

26/12/2007 al 26/12/2007 1 32,32

07/01/2008 al 13/01/2008 1 44,4

28/01/2008 al 03/02/2008 3 133,2

24/03/2008 al 30/03/2008 2 88,98

31/03/2008 al 06/04/2008 3 133,25

07/04/2008 al 13/04/2008 5 222,2

21/04/2008 al 27/04/2008 4 177,65

05/05/2008 al 11/05/2008 4 177,65

19/05/2008 al 25/05/2008 4 177,65

26/05/2008 al 01/06/2008 4 177,65

09/06/2008 al 15/06/2008 2 88,8

16/06/2008 al 22/06/2008 3 133,2

01/07/2008 al 01/07/2008 4 177,65

07/07/2008 al 13/07/2008 4 177,65

15/09/2008 al 21/09/2009 4 177,65

22/09/2008 al 28/09/2008 4 177,65

29/06/2008 al 05/10/2008 3 133,25

06/10/2008 al 12/10/2008 6 266,4

27/10/2008 al 02/11/2008 4 177,65

03/11/2008 al 09/11/2008 2 88,8

10/11/2008 al 16/11/2008 2 88,8

24/11/2008 al 30/11/2008 2 88,8

01/12/2008 al 07/12/2008 5 222,05

08/12/2008 al 14/12/2008 4 177,65

15/12/2008 al 16/12/2008 4 177,65

15/12/2008 al 21/12/2008 3 133,25

22/12/2008 al 22/12/2008 2 88,88

Total Días 181

En consecuencia se observa, que en la presente causa solo quedó probado por medio de los recibos de pago, que el accionante de autos laboró por un espacio de 181 días, vale decir, seis (06) meses de relación laboral, al compactar el tiempo efectivamente laborado. Así se decide.

Por lo que de lo anterior deriva que al actor RANDOLH HERRISON le corresponde por concepto de prestaciones sociales, los siguientes conceptos laborales:

1- Preaviso (Cláusula 9, literal “a “de la Convención Colectiva Petrolera (CCP) 2005-2007). La cantidad 30 días x salario normal., vale decir, Bs.77,45. Es decir, le corresponde por concepto de preaviso la cantidad 30 X 114,58, obteniéndose la cantidad de Bs.3.437,4. Así se decide.

2- Antigüedad legal, adicional y contractual (Cláusula 9, literales b, c y d de la Convención Colectiva Petrolera 2005-2007).

- 30 días (antigüedad legal) X Bs.114,58. Totaliza la cantidad de Bs.3.437,4

- 15 días (antigüedad contractual) X Bs.114,58. Totaliza la cantidad de Bs.1718,7.

- 15 días (antigüedad adicional) X Bs.114,58. Totaliza la cantidad de Bs. Bs.1718,7.

En consecuencia por concepto de antigüedad le corresponde al accionante de autos la cantidad de Bs.6.874,8, debiendo así descontar lo cancelado por la empresa demandada “prorrateo”, la cantidad de Bs.1.449,5; que se observan en los recibos de pago consignados. Totalizando por este concepto la cantidad de Bs.5.425,3. Así se decide.

3-Vacaciones fraccionadas (Cláusula 8 CCP) 16,98 días x 77,45 (salario normal) Totalizando por este concepto la cantidad de Bs.1.31510. Así se decide.

4-Ayuda para vacaciones fraccionadas (Cláusula 8 CCP) 25 días x 44,42 (salario básico). Totalizando la cantidad de Bs.1.110,5. Así se decide.

5- Vacaciones vencidas y bono vacacional vencido: Estos conceptos no son procedentes en virtud de que al compactar el tiempo efectivamente laborado, solo se obtuvo un total de tiempo efectivamente laborado de seis (06) meses, en consecuencia es improcedente. Así se establece

6-Utilidades fraccionadas 60 días x 77,45 x (salario normal). Totalizando la cantidad de Bs.4.647, debiéndose descontar lo cancelado de manera adelantada por utilidades – según consta en los recibos de pago-.vale decir, la cantidad de Bs.3.365,12. Totalizando la cantidad de Bs.1.281,88. Así se decide.

7- Cesta Básica (TEA): Le corresponde al accionante de autos este concepto sólo por el período efectivamente laborado, vale decir, 6 meses, en base a la cantidad de 950,00 Bs. (año 2007). 950 X6: Se obtiene la cantidad de Bs.5.700 por este concepto. Así se decide.

8- Cláusula 69 de la Convención Colectiva Petrolera: Al accionante de autos no le corresponde el pago de este concepto, en virtud de que sólo es exigible sí al momento de culminar la relación laboral la empresa demandada no ha realizado adelanto de prestaciones sociales, obsérvese que en el presente asunto la empresa demandada le fue abonando en sus recibos de pagos como prorrateo adelantos de sus prestaciones, por consiguiente este concepto resulta improcedente. Así se establece.

Todos los montos señalados totalizan la cantidad de Bs.14.832,7. Por diferencia de prestaciones sociales, adeudados por la sociedad mercantil TOTAL CLEAN al accionante de autos RANDOLH HERRISON CONTRERAS. Así se decide.

Por ser de Orden Público y acatando la decisión vinculante para todas las causas, a saber la emitida por nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con Ponencia del magistrado Luís Franceschi; es por lo que se ordena al pago de:

-INTERESES SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece que de forma mensual y definitiva deben ser liquidados y depositados al trabajador en un fideicomiso individual o en la contabilidad de la empresa y que le deberán ser entregados anualmente y al término de la relación de trabajo lo que por ello se adeudare; se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor; tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, y calculados desde el inicio de la relación laboral hasta el término de la relación laboral; vale decir desde el 01/05/2005 hasta el 01/11/2005 (6meses), lo cual no deben confundirse con los intereses moratorios (mora debitoris). Así se decide.

-En relación a la INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA, declarada, materia de orden publico social a los fines de restituir el valor de las obligaciones de dinero al que poseían para la fecha de la demanda; y siendo un hecho notorio que el poder adquisitivo de la moneda ha sufrido una gran desvalorización, por lo que es evidente que las expectativas económicas del demandante no quedarían satisfechas con la cantidad de la que resulte del informe emitido por el experto, como si la hubiesen recibido al momento en que le correspondían; y no es conceder mas de lo pedido sino conceder exactamente lo solicitado; es por lo que se ordena al pago de este concepto de la cantidad que por “prestación de antigüedad” sea adeudada al extrabajador, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor conforme a los Índices de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas, publicados por el Banco Central de Venezuela sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente; todo con la finalidad de satisfacer la confianza en los justiciables en que los beneficios sean acordes con las situaciones que se originen tras su establecimiento, y preservar la seguridad jurídica, así como evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas por y para el demandante; excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-INTERESES DE MORA, que no son más que la consecuencia de la falta de pago oportuno, del retardo o la mora en la que incurre el patrono en cancelar al trabajador sus Prestaciones Sociales, al finalizar la relación laboral, el cual generará intereses a favor de éste (trabajador), asimismo concebida constitucionalmente como una deuda de valor, por lo que deberá aplicarse la tasa del Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; y el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, por un único perito conforme a los Índices de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas, publicados por el Banco Central de Venezuela sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, procederá el pago de los Intereses de Mora sobre las cantidades condenadas, las cuales serán calculadas a la tasa de mercado vigente, establecidas por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre las prestaciones sociales, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor, y correrán desde la fecha del Decreto de Ejecución hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-En lo que respecta al periodo a INDEXAR o calcular la CORRECCION MONETARIA de los otros conceptos derivados de la relación laboral, y por ser la causa sumergida bajo el Vigente Régimen Adjetivo Laboral; deberán ser calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, por un único perito conforme a los Índices de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas, publicados por el Banco Central de Venezuela excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR, el recurso de apelación ejercido por la parte demandante recurrente en contra de la decisión de fecha tres (03) de mayo del año 2011, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano RANDOLH HERRISON CONTRERAS en contra de la sociedad mercantil TOTAL CLEAN, C.A. TERCERO: SE REVOCA, la decisión de fecha tres (03) de mayo del año 2011, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. CUARTO: No se condena el pago de costas procesales del presente recurso, en virtud de haber resultado procedente lo denunciado.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO.

Dada en Maracaibo a los dieciséis (16) día del mes de junio del año dos mil once (2011). Año 201º de la Independencia y 151º de la Federación.

T.V.S.

LA JUEZ SUPERIOR

G.P.

LA SECRETARIA

Siendo la una y veinticuatro minutos de la tarde (01:24 p.m.) este Juzgado Superior Quinto del Trabajo dictó y publicó la presente decisión, dejándola asentado bajo el no. PJ0642011000100-

G.P.

LA SECRETARIA

VP01-R-2011-000284.-