Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 20 de Junio de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Caracas, 20 de Junio de 2008.

198° y 149°

PARTE ACTORA: R.A.M.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. V-17.868.977.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: L.A.G., abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 50.069.

PARTE DEMANDADA: PDV MARINA, S. A., inscrita en el Registro Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 29 de Noviembre de 1990, bajo el No. 63, Tomo 62-A-Pro.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: J.S.C., abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 29.234.

MOTIVO: Indemnizaciones por enfermedad profesional, daño material y daño moral.

VISTOS: Estos autos.

Conoce este Juzgado Superior del presente expediente en virtud de la apelación interpuesta en fechas 20 de febrero de 2008, por el ciudadano R.A.M.G., parte actora asistido por la abogado H.M.H.P., Inpreabogado No. 19.285, contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 13 de febrero de 2008, oída en ambos efectos en fecha 21 de abril de 2008.

El expediente fue distribuido el 23 de abril de 2008; dentro de los 3 días hábiles siguientes el 25 de abril de 2008, se devolvió por error de foliatura; se recibió nuevamente el 2 de mayo de 2008 y dentro de los 3 días hábiles siguientes el 5 de mayo de 2008, se le dio por recibido y se dejó constancia de que al quinto (5°) día hábil siguiente a esa fecha se procedería a fijar el día y la hora para que tuviera lugar la audiencia oral y pública, la cual se fijó en fecha 12 de mayo de 2008, para el 28 de mayo de 2008 a las 2:00 p.m.; se difirió el dispositivo para el 16 de junio de 2008, a las 8:45 a.m.

Celebrada como ha sido la audiencia oral y una vez dictado el dispositivo, estando dentro de la oportunidad legal para hacerlo, este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos.

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alega la parte actora que para la fecha de interposición de la demanda tenía 39 años de edad, que esta domiciliado y residenciado en Caracas, de estado civil divorciado, que es Tercer Oficial Mercante con especialidad en máquinas, según título otorgado por la Escuela Náutica de Venezuela, registrado bajo el No. 3.251 del 18 de noviembre de 1993, inscrito en el Colegio de Oficiales de la M.M., bajo el No. 10.913; que desde el 23 de enero de 2003, comenzó a prestar servicio para PDV MARINA, S. A., ocupando el cargo de Tercer Oficial de Máquinas en todos los buques petroleros en donde estuvo abordo, Buque Tanque Paria, Buque Tanque B.P. y Buque Tanque Ambrosio, embarcando en el primero por el Puerto Guaraguao, Bahía de Pozuelos, Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui; que las condiciones de trabajo fueron establecidas en contrato de trabajo por tiempo determinado del 23 de enero de 2003, con un tiempo de servicio desde el 23 de enero de 2003 hasta el 22 de enero de 2004; que esa era su primera experiencia laboral en un barco petrolero, que ejecutó trabajos como mantenimiento y reparación de las bombas del sistema de separador de aguas de sentinas de las bombas de enfriamiento de baja temperatura No. 1 y alta temperatura No. 1 y de las bombas de enfriamiento del enfriador central Nos. 1 y 2; que reparó al igual que en los otros dos buques, las bombas del cuarto de máquinas lo que implicó el desmontaje de motores eléctricos de las bombas con pesos entre 40 y 300 Kg., mediante el uso de grúas mecánicas o señoritas que utilizó para izarlos y bajarlos, que desplazó o empujó con cabos de manera de dejar un espacio para poder desarmar y reparar el cuerpo de la bomba; que utilizaba herramientas de mano muchas de gran tamaño cuya caja de herramientas podía pesar hasta 40 Kg., dos grúas mecánicas o señoritas para carga de 1 Y ½ y de ½ tonelada y jarcias o cabos para empujar objetos pesados; esto implicó una labor de desgaste físico porque tenía que desmontar y bajar por medio de grúas cuando desmontaba los motores, hacer fuerza cuando tenía que trasladar la caja de herramientas, aflojar tuercas, retirar la base de los motores de las bombas, asistir físicamente a la señorita para que la carga no oscilara y se causara daño a otros equipos; de impacto cuando utilizaba mandarrias para golpear llaves y aflojar tuercas, bases o carcasas metálicas que se sellan por efecto del óxido; que ejecutó las labores en condiciones inseguras y peligrosas y no fue provisto por su patrono de la faja de seguridad; que a partir del 2 de abril de 2003 fue trasladado al Buque Tanque B.P. para sustituir al Tercer Oficial de Máquinas O.M.; que fue instruido por el 1er y 2do Maquinista acerca del funcionamiento de los equipos y sobre las maniobras de carga, descarga, zarpe y atraque; que a bordo de ese buque ejecutó labores de mantenimiento preventivo y correctivo a los compresores de aire de arranque, que su trabajo fue exigente no tenía ordinariamente apoyo del personal mecánico y limpiador, que uno de los trabajos más fuertes en ese Buque fue el desmontaje de una tubería de succión “Y” que pertenece a la línea de la bomba de enfriamiento central de agua de m.N.. 1, asignándosele a los ciudadanos R.L., W.G. y el Sargento Mayor Perales, mecánico, limpiador y personal de la Fuerza Armada en entrenamiento; que esa tarea comenzó el 6 de mayo de 2003 y culminó el 7 de mayo de 2003 a las 2:00 de la mañana, que utilizó soplete y la mandarria para retirar los pernos de agarre que estaban en mal estado por la acción del agua de mar; bajo presión en forma urgente sin importar el agotamiento al cual era sometido; que se le otorgó permiso desde el 23 de mayo al 23 de julio de 2003 que es distinto al período vacacional anual por aplicación de recomendaciones o normas establecidas en convenciones de la Organización Marítima Internacional que prohíbe navegar 8 meses seguido; que el 27 de julio de 2003, embarcó en el Buque Tanque Ambrosio como Tercer Oficial de Máquinas, que se encontraba en pésimo estado de mantenimiento, existían 14 bombas inoperantes, las purificadoras de combustible y aceite no funcionaban correctamente, las bombas de agua de mar presentaban fugas, las sentinas colapsaban con frecuencia debiendo el demandante ejecutar labores de achique con bombas de emergencia y cargar agua constantemente para la mezcla, que no estaba en condiciones para navegar que no brindaba condiciones de higiene y seguridad industrial , que presionado por esa situación renunció y desembarcó el 25 de agosto de 2003, recibiendo el salario hasta el 15 de octubre de 2003; que se le efectuó un examen médico para verificar su estado de salud dos meses después de su ingreso, el 7 de marzo de 2003 determinando que estaba apto, que no le hizo practicar nuevos exámenes para determinar su posterior estado de salud; que durante el mes de agosto de 2003 sintió ciertas dolencias en la espalda que participó al Jefe de Máquinas, quien no le dio gran importancia, que a finales de enero de 2004, terminada la relación de trabajo comenzó a padecer molestias persistentes en la espalda que fueron paulatinamente acentuándose, el dolor se reflejaba en su espalda, en el muslo derecho y se irradiaba por la parte posterior y en la planta del pié derecho, sentía dolor en la espalda cuando se sentaba o se paraba, cuando intentaba agacharse, cuando trababa e mover el tronco, que le impedía incluso consumar el acto sexual, en la medida que los meses pasaban se hacía más fuerte el dolor; que el 29 de abril de 2004 fue referido al Hospital Militar, Servicio de Traumatología por un médico del plan Barrio Adentro por presentar dolor lumbar y en la pierna derecha, asistió al Periférico de Coche; que le practicaron una resonancia magnética el 12 de mayo de 2004 y arrojó disminución en la señal de intensidad del núcleo pulposo en el disco L5-S1, protución anular del disco intervertebral L4-L5, que presiona la cara ventral del saco dural, hipertrofia bilateral de ligamento amarillo L-3-L4, L-4-L5, L5-S1, disminución en la amplitud de los recesos laterales; que el 30 de abril de 2004, asistió al Hospital Militar C.A., que a partir de mayo de 2004 fue evaluado en la Clínica Razzetti y se le diagnosticó “lesión irritativa severa a nivel de las raices L4-L5 del lado derecho, lesión compresiva radicular de carácter moderado a nivel de las raíces L5-S1 del laso derecho” sugiriéndosele tratamiento intensivo diario de rehabilitación que cumplió en 48 sesiones, que no mejoró e incluso presenta cambios emocionales por efecto del dolor; que a partir de septiembre de 2004 se sometió a rehabilitación en el Centro A.R.d.I., que le diagnosticaron lesiones de “…1)Radiwlopake lumbar derecha y 2) escoliosis toracolumbar…” que disminuyeron su capacidad laboral quedando limitado para realizar su trabajo habitual de Tercer Oficial de Máquinas, que no esta en condiciones de cumplir con requerimientos laborales que impliquen cargas mayores a 7 Kg.; que ello fue con ocasión del trabajo que tiene una incapacidad de trabajo absoluta y permanente irreversible y una incapacidad parcial y permanente para cualquier actividad mecánica o laboral que implique cargar pesos de más de 7 Kg., ni en su vida cotidiana.

Con base en lo anterior demanda prestaciones sociales: antigüedad Bs. 5.375.000,00 y Bs. 2.687.392,50, vacaciones y bono vacacional fraccionados Bs. 3.343.116,20, utilidades fraccionadas Bs. 14.332.760,00, indemnización por retiro justificado Bs. 10.749.570,00, domingos y feriados trabajados Bs. 4.299.828,00 y Bs. 895.797,00, horas extras Bs. 32.748.800,00 y Bs. 7.705.600,00, más los intereses sobre prestaciones sociales.

Indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo: 1) artículo 33 parágrafo segundo ordinal 1°: por incapacidad absoluta y permanente 5 años de salario Bs. 326.966.080,00; 2) artículo 33 parágrafo segundo ordinal 3°: por incapacidad parcial y permanente 3 años de salario Bs. 196.179.650,00; y 33 parágrafo tercero: por incapacidad absoluta y permanente 5 años de salario Bs. 326.966.080,00.

Daño y perjuicios compensatorios o lucro cesante Bs. 1.373.256.660,00; daño moral Bs. 450.000.000,00, más las costas e indexación.

La parte demandada en la contestación a la demanda aceptó la fecha de inicio de la relación laboral 23 de enero de 2003, que fue bajo un contrato a tiempo determinado, el cargo de Tercer Oficial de Máquinas hasta el 22 de enero de 2004, que el actor renunció el 22 de agosto de 2003; que la demandada fue notificada el 24 de mayo de 2005, por lo que prescribió la acción de cobro de las prestaciones sociales conforme al artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo; que el poder de la parte actora es insuficiente porque es para el cobro de indemnizaciones por enfermedad profesional y no por prestaciones sociales; negó que haya existido alguna relación entre el 23 de enero de 2003 y el 15 de octubre de 2003; que entre sus funciones estuviese el desmontaje de motores eléctricos con pesos entre 40 y 300 Kg., desplazándolos o empujándolos; que haya manipulado cajas de herramientas de 40 Kg., dos grúas mecánicas de 1 y ½ toneladas, que haya sido expuesto a la ejecución de tareas que implicaban el levantamiento o descenso de motores haciendo fuerza física o que estuvo obligado a hacer desplazamiento de herramientas, negó que en su labor ordinaria estuviera obligado a emplear fuerza física; que ejecutó labores en condiciones inseguras y peligrosas y que no haya sido provisto de la indumentaria de seguridad, en especial la faja de seguridad, negó que haya prestado servicio bajo presión o en condiciones que lo obligaran a renunciar, que se hayan trasgredido las condiciones de seguridad e higiene industrial, que estuviere obligada a hacer evaluaciones médicas al actor; negó que el actor haya participado alguna dolencia a la demandada; negó que a consecuencia de la prestación del servicio se le hayan causado hernias discales, que lo hayan incapacitado para el trabajo en forma absoluta y permanente, negó tener responsabilidad objetiva o subjetiva, que haya incurrido en hecho ilícito, negó los conceptos y cantidades demandadas por indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y en el Código Civil y por prestaciones sociales. La demandada reconoció la relación laboral desde el 23 de enero hasta el 22 de agosto de 2003, fecha en que el actor renunció en forma voluntaria, el cargo, el salario el equivalente a U. S. $, 2.500,00 a la tasa oficial de Bs. 2.150,00 por dólar pagaderos el 15 de cada mes, que fijaron las condiciones en un contrato de trabajo a tiempo determinado por la contingencia del paro petrolero, que sus funciones estaban limitadas a la reparación y mantenimiento de sistemas de motores mecánicos y eléctricos que no exigían esfuerzos físicos, que fue adiestrado para el ejercicio del cargo, que fue notificado de los riesgos, que fue examinado para corroborar su estado de salud y estaba apto, que el demandante reconoció su incapacidad para desempeñar sus funciones, que renunció antes de culminar el contrato de un año.

El 28 de mayo de 2008, a las 2:00 p.m., oportunidad fijada para que tuviera lugar la celebración de la Audiencia Oral, se dejó constancia que se encontraba presente la parte actora apelante, ciudadano R.A.M.G., representado por el abogado L.A.R., Inpreabogado No. 50.069 y de la parte demandada PDV MARINA, S. A., representado por los abogados L.R.P. y J.J.S., Inpreabogado Nos. 5.621 y 29.234, respectivamente.

La parte actora apelante expuso sus alegatos de viva voz ante el Juez presidió el acto alegando que: La acción recursiva es por determinados puntos: la falta condenatoria por las indemnizaciones establecidas en el artículo 33, ordinales 1 y 3 del parágrafo 1. y de la no condenatoria del lucro cesante. El punto principal es tomar en cuenta las pruebas. En juicio se obtuvo una prueba de Inpsasel donde se dice que hay una enfermedad ocupacional. Para el momento en que ocurrieron los hechos estaba vigente la ley derogada y en la misma estaban las funciones de dicho organismo, al igual que en la nueva ley. Existe un certificado en la cual se dice que hay una hernia discal. La parte demandada no cumplió con hacer el examen pos empleo, ni de rutina. Solo se hizo una evaluación al inicio. Esa omisión el Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que se presume una enfermedad. Inpsasel determinó que las funciones por él ejercidas causaban esa enfermedad. Eso vulnero su capacidad humana, no tenía la misma agilidad, no puede correr y por eso se piden las 2 indemnizaciones, en cuanto al lucro cesante la juez dice que no se probó el hecho ilícito. No consta que se hayan hecho los exámenes médicos. Ese informe es un documento público según la ley y la juez aunque valora la documental no le otorga la indemnización.

La parte demandada alegó que: es necesario señalar que se pide se condene a PDVSA Marina por lucro cesante y la indemnización de la Lopcymat. No hay hecho ilícito y no se ha probado. El actor siempre fue de la prelación y riesgos del trabajo. El hecho ilícito se da cuando se coloca en riesgo al actor no por un examen médico. El actor renuncia a su cargo, solo trabajó 6 meses de los cuales realmente trabajó 4 y estuvo 2 de reposo. Si bien hubo unos pronunciamientos del Inpsasel y del Seguro Social son consultas hechas por el actor pero no hechas por una sanción. Dichos organismos dice que si hay una hernia pero es mixta, parte congénita y ocupacional. Nuestra representada no ha ocurrido en hecho ilícito y no apeló a la sentencia.

El Juez haciendo uso de las facultades conferidas en el artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, pasó a interrogar a la parte actora: ¿Explique con mayor detalle como se prestaba el servicio? Respondió: yo fui una etapa de contingencia, atendí a un llamado. Me fue a buscar un compañero y me dijo que debía servir a La Patria. Me enseñó 2 carpetas las cuales tenían a los que no iban a navegar más y los que si. Se me dieron charlas de seguridad industrial. Me levantaba a las 5 y a veces trabajaba 48 ó 72 horas sin dormir. Estaba descontento con lo estaba pasando y había escasez de alimentos. No tenía permiso para bajar a tierra. El trabajo era exigente y no se contaba con los equipos suficientes. Mis funciones eran el mantenimiento a los compresores y bombas. Chequear el mecanismo, empacaduras y trabajaba con una caja de herramientas, se usaban cuerdas para uno movilizar objetos y se usaba señorita. Las personas que la manejaban estaban pendientes de las instrucciones. Las charlas eran de 2 horas y se proyectaban unos videos. Si firmé la renuncia y se que hice un bien a la Patria y me dieron una patada. ¿Usaba guantes? Respondió: no me dieron faja porque nunca llegó y a veces no había lentes ni tapa oídos, electricista, chequear el sistema de alarma. Se me instó a tomar 2 meses de permiso. Yo estoy certificado desde le 18 de noviembre de 1993 como tercer maquinista. Si tenía conocimiento antes de ir a PDVSA. Yo estoy capacitado y conozco los riesgos. Después que salí no he hecho nada, estaba dolido, vejado. Antes del 2003 no tuve dolencia de espalda, practicaba fit combat, futbol, básquet. Parte demandada: ¿Refiera como fue la prestación del servicio? Contestó: soy representante desde el 4 de febrero de 2003. en falcón esta la sede operativa en cuanto a lo descrito, es decir su vivencia es cierto que hubo un sabotaje. Lo que describe como una realidad no puedo desmentirlo porque no estuve en el buque. El contrato era en dólares y se trabajaba 4 meses y se descansa 2, se paga todo vacaciones, utilidades. El buque Paria estuvo en dique y si tenía que hacer lo descrito. En cuanto a las normas de seguridad si se da conocimiento tal y como consta en el expediente. El actor por lo que describe parece marino.

CAPÍTULO II

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

La contestación a la demanda en materia del trabajo se rige actualmente por el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y antes de la entrada en vigencia de esta, por el artículo 68 de la hoy derogada Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

En una interpretación de dicha norma, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en diversas sentencias, que admitida la relación laboral el demandado tiene la carga de negar y probar los hechos que alegue como fundamento de su defensa en cuanto a las condiciones de trabajo normales como salario, jornada y pagos efectuados por esta porque es en definitiva quien tiene las pruebas de ello; en cuanto a los hechos denominados exorbitantes como horas extraordinarias, ó domingos y feriados, el actor tiene la carga de probarlos por ser hechos negativos absolutos sobre los cuales el demandado no puede fundamentar su negativa, siempre y cuando estos hechos hayan sido negados expresa y determinadamente; cuando se niega la relación de trabajo y pormenorizadamente los hechos del libelo, el demandante tiene la carga de la prueba, todo de acuerdo al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sobre los requisitos de la contestación a la demanda y el establecimiento y distribución de la carga de la prueba en los juicios del trabajo, entre otras, en sentencias No. 41 de fecha 15 de Marzo de 2000, caso J. E Henríquez contra Administradora Yuruary, C. A. y No. 294 de fecha 13 de Noviembre de 2001, caso J. C. Hernández contra Foster Wheeler C.C., C. A. y PDVSA Petróleo y Gas, S. A. Así se declara.

La sentencia apelada declaró con lugar la defensa de prescripción alegada por la parte demandada PDV MARINA, S. A., con relación al cobro de prestaciones sociales y parcialmente con lugar la demanda, declarando improcedentes las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo demandadas que se refieren a: 1) artículo 33 parágrafo segundo ordinal 1°: por incapacidad absoluta y permanente 5 años de salario Bs. 326.966.080,00; 2) artículo 33 parágrafo segundo ordinal 3°: por incapacidad parcial y permanente 3 años de salario Bs. 196.179.650,00; y 33 parágrafo tercero: por incapacidad absoluta y permanente 5 años de salario Bs. 326.966.080,00; improcedente la indemnización por lucro cesante y condenó al pago de Bs. F. 64.500,00 por daño moral.

La apelación de la parte demandante se refiere a la improcedencia de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y al lucro cesante, nada señaló con respecto a la declaratoria con lugar de la defensa de prescripción de la parte demandada con respecto a las prestaciones sociales, en consecuencia, ello no forma parte del objeto de la apelación y esta firme.

La parte demandada señaló expresamente que esta de acuerdo con la sentencia de primera instancia, que condenó Bs. F. 64.500,00 por daño moral, es decir, voluntariamente no apeló de la misma, por lo que ese punto no puede ser revisado por este Tribunal.

En consecuencia, el objeto de la apelación se refiere a las indemnizaciones previstas por la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo demandadas que se refieren a: 1) artículo 33 parágrafo segundo ordinal 1°: por incapacidad absoluta y permanente 5 años de salario Bs. 326.966.080,00; 2) artículo 33 parágrafo segundo ordinal 3°: por incapacidad parcial y permanente 3 años de salario Bs. 196.179.650,00; y 33 parágrafo tercero: por incapacidad absoluta y permanente 5 años de salario Bs. 326.966.080,00; y a la improcedencia de la indemnización por lucro cesante, negadas por la sentencia recurrida, habiendo quedado firme la declaratoria de prescripción de las prestaciones sociales y la condena de Bs. F. 64.500,00 por daño moral.

CAPÍTULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

A los folios 29 y 30, instrumento poder que se aprecia y acredita la representación de los apoderados judiciales de la parte actora.

Al folio 118 de la primera pieza promovió copia de autorización otorgada el 26 de diciembre de 2002, por el por el Ministerio de Minas e Hidrocarburos de la República de Venezuela, que se desecha del proceso por haber sido impugnada en la audiencia de juicio.

A los folios 119 al 121 de la primera pieza, original de contrato de trabajo a tiempo determinado de fecha 23 de enero de 2003, suscrito entre las partes que se aprecia conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyo mérito será establecido posteriormente.

A los folios 122 al 165 de la primera pieza original de cédula marina expedida en fecha 20 de febrero de 1994, por la Dirección de Control de la Navegación Acuática del Ministerio de Trasporte y Comunicaciones, Capitanía de Puertos de la Guaira, que acredita al demandante como Tercer Oficial de Máquinas; y los movimientos de embarque y desembarque como tal durante el período comprendido entre el 06 de abril de 1994 y el 25 de agosto de 2003, en la cual quedaron registrados, entre otros, los siguientes embarques y desembarques: Buques “Paria”: embarque: 27-01-03, desembarque: 2-04-03, navegó 2 meses y 5 días; Buque “Barbara Palacios”: embarque: 02-04-03, desembarque: 08-(ilegible)-03, navegó: 1 mes y 6 días; y Buque “Ambrosio”: embarque: 27-07-03, desembarque: 25-08-03, navegó: 12 meses y 28 días.

Folios 166 al 174 de la primera pieza acta de entrega de cargo de tercer maquinista, que se desecha porque carece de firma.

A los folios 175 y 176 de la primera pieza comunicación emitida por el actor a la superintendencia de mar de fecha 08 de mayo de 2003, que se desecha porque emana de la promovente y fue impugnada por la demandada en la audiencia de juicio.

Al folio 177 de la primera pieza Certificado de Salud expedido el 7 de marzo de 2003, por el Dr. Robbi Jameson MSAS No. 23054 de la Consultoría Médica de PDV Marina, que se aprecia, mediante la cual la demandada certificó que el ciudadano R.M., C. I. No. 6.855.178, fue examinado, no habiéndose encontrado ninguna enfermedad crónica, sería o contagiosa, enfermedad mental o del sistema nervioso, ni cualquier otra enfermedad que pueda perjudicar la salud pública, que incluye examen médico visual y auditivo.

A los folios 178 al 186, 190 al 200 de la primera pieza del expediente, informes médicos emitidos por el Hospital Naval Perdomo Hurtado Plan Barrio Adentro, Instituto de Resonancia Magnética La Florida, Clínica L.R., Hospital Médico Quirúrgico del Valle, que fueron impugnadas en la audiencia de juicio por ser documentos emanados de terceros, que se desechan por que no emanan de las partes y porque no se trata de documentos públicos administrativos.

A los folios 185 al 189 de la primera pieza original (folio 185) de informe médico emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y copia de informe de terapia ocupacional (folios 186 al 189), que se aprecia en virtud de que si bien fueron impugnadas en la audiencia de juicio por emanar de un tercero, se trata de documentos públicos administrativos que de acuerdo a la doctrina de la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia del 28 de Junio de 2007, expediente No. AA60-S-2006-002120 (Marisela B.R. de Rodríguez contra Avon Cosmetics de Venezuela, C.A.), emanados de la administración pública, por un funcionario público competente en ejercicio de sus funciones, gozan de una presunción de veracidad y legitimidad, en consecuencia, son auténticos y el medio de ataque no es el desconocimiento o impugnación como se tratara de documentos privados simples o copias fotostáticas de estos, de manera que éstos documentos despliegan eficacia salvo y eso es una carga en este caso de la parte demandada que se desvirtúen por prueba en contrario, lo cual no ha ocurrido, de manera que conteste con ello deben apreciarse, de los cuales se evidencia lo siguiente:

Folio 185: informe médico expedido por el Ministerio del Trabajo, Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Servicio de Fisiatría, del ciudadano R.M.G., en el cual se dejó constancia de que se trata de: “…Paciente masculino, de 39 años de edad, quien presentó impresión diagnóstica 1) Radiculopatía lumbar derecha 2) Escoliosis tóracolumbar dexconvexa, por lo cual recibe tratamiento…evolucionando satisfactoriamente satisfactoriamente. Se solicitó. Se solicitó evaluación laboral por terapia ocupacional encontrando que el paciente no esta en condición de cumplir con requerimientos laborales que impliquen cargas pesadas mayores a 7 Kg, para evitar recidiva de su patología, sugiriendo mantenerse en área laboral que no implique la realización de cargas pesadas y resistencias, por tal motivo, mantenerse en área relacionada con informática para la cual esta capacitándose…”

Folios 186 al 189: Informe de Terapia Ocupacional de fecha 14 de septiembre de 2004, del p.R.M., C. I. 6.855.178, de 39 años de edad, suscrito por N.O.T.O. de la División de Rehabilitación del Ministerio del Trabajo, en la cual se evaluó la motricidad gruesa, motricidad fina, en cuanto a la exigencia del trabajo como III Oficial de Máquinas-Capacidad del Paciente, determinó que: “…Las exigencias del puesto de trabajo sobrepasa las potencialidades y capacidades del paciente tienen un alto requerimiento a nivel de tolerancia a la posición bípeda, amerita sostener pat estáticas por cortos períodos de tiempo con mucha frecuencia. Los niveles de esfuerzo superan los 20 Kgs, por ende es un trabajo de tipo pesado y el paciente no esta en condición de cumplir con jornadas sucesivas con estos requerimientos, es decir en un primer momento, los primeros días podría rendir en las tareas, no obstante al cabo de algún tiempo tendrá recaída con su cuadro clínico. Se agrega a la dificultad para el desempeño el contexto ambiental de apremio cuando se requiere de la detección y corrección de fallas…” en dicho informe se dio la siguiente recomendación: “…Recomiendo que el Sr. Raúl se reoriente…es importante que concluya estudios ya iniciados en otras profesiones como la informática la cual no interferirá en su ejecución…” (sic.).

Promovió la prueba de informes al Centro de Rehabilitación Médica, Hospital Municipal Médico, Quirúrgico de Emergencia de El Valle Dr. L.M.T., a la Clínica A.C. y al Hospital Periférico de Coche, cuyas resultas se analizan seguidamente:

Folio 45 de la segunda pieza: Hospital Dr. L.M.T.: Mediante Oficio s/n de fecha 29 de marzo de 2007, se resumió la historia clínica No. 123395 de fecha 01-05-2004, hora 9:57 a.m., del actor señalando que: fue evaluado por emergencia de Traumatología el 01 de mayo de 2004, por presentar un cuadro de dolor lumbosacro con irradiación en miembro inferior derecho, indicándole tratamiento médico con control ambulatorio; posteriormente el 15 de mayo de 2005, es evaluado por el servicio de Neurocirugía, por cuadro de dolor lumbosacro con irradiación en miembro inferior izquierdo presentado en el momento estudios de resonancia y electromiografía, donde existía como presunción diagnóstica: 1) Protusión de material discal en L5-S1, lateralizado hacia el lado derecho donde condiciona un compromiso de la emergencia radicular correspondiente; 2) Protusión anular del disco intervertebral L4-L5, que comprime la cara anterior del saco dural y disminuye los decesos laterales correspondientes; sugiriéndose para el momento tratamiento médico fisiátrico y rehabilitación con control ambulatorio, el 1 de junio de 2005, es evaluado nuevamente con cuadro de dolor lumbosacro acompañado de parestesía y signo de compresión radicular L4-L5 y L5-L1, recibió fisiatría con una mejoría del 60% presentando dolor a la movilización y al realizar esfuerzo físico; que existe hipoestesía L4-L5 L5 S1 derecho, lassg+, chinae+, neri-; se realiza estudio de resonancia magnética de 25 reportando rectificación de la lordosis lumbar; prolapso central en L4-L5 y posterolateral derecha en I5-S1 que desplaza al saco dural compromete el diámetro del canal medular así como el calibre de recesos naturales en ambos segmentos y en L4-L5 disminuye el diámetro del agujero neural izquierdo; escoliosis lumbar levo-convexa; se plantea caso quirúrgico laminectomía parcial L4-L5 L5 S1 discotomía y foraminoctomía de ambos espacios quedando en espera de la realización de la misma.

Folio 51 segunda pieza: Informe de fecha 12 de abril de 2007, expedido por la Clínica A.C., mediante el cual informa que el demandante tiene abierta historia en ese Centro, que fue visto en consulta externa ambulatoria por el Dr. A.Z. el 21 de abril de 2004; que no se le abre historia clínica, solo queda registrado en el libro diario de pacientes.

Folio 64 segunda pieza: Mediante oficio No. DNR-0217-2007 del 8 de junio de 2007, informe del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección Nacional de Rehabilitación, mediante el cual solicitó información sobre el tipo de informe requerido, si era de Fisiatría o de Incapacidad residual.

Folios 67 al 69 segunda pieza: Oficio No. DNR-0220-2007 del 18 de junio de 2007, mediante el cual informó que luego de la evaluación médica del p.R.A.M. y los exámenes para clínicos traídos por el mismo, se considera que presenta una pérdida de capacidad para el trabajo de 67% con los siguientes diagnósticos: 1) Hernia Discal L4-L5/LS-S1, 2) Discopatía Degenerativa L4-L5/LS-S1, 3) Síndrome de Recesos Laterales L4-L5, 4) Escoliosis Levo Convexa, 5) En espera de turno quirúrgico de Discectomía Clásica LS-S1, disectomía y foraminectomía; que según la normativa del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales pueden considerar que se trata de una patología de origen mixto (profesional y común), sin embargo que el IVSS trasladó las competencias de certificación de las enfermedades de origen ocupacional al INPSASEL, oficio ratificado según consta a los folios 90 al 92 de la segunda pieza.

En la audiencia del 22 de octubre de 2007, el Juzgado Segundo de Juicio, ordenó librar oficio a la Dirección estadal de Salud de los Trabajadores del Distrito capital y Vargas a fin de remitirle copia certificada de las resultas enviadas por la Dirección Nacional de Rehabilitación a fin de que certifique si la enfermedad es de origen ocupacional o no y el grado de discapacidad.

A los folios 104 al 106 de la segunda pieza, cursa Certificación No. 0148 expedida el 28 de diciembre de 2007, por la Dra. H.R.M.O.E. en Seguridad y Salud en el Trabajo del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales Inpsasel, que se aprecia conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se evidencia que el Inpsasel, que con base en el examen practicado al demandante desde criterios ocupacional, higiénico-epidemiológico y clínico-paraclínico certificó que “…el trabajador cursa con Hernia discal L4-L-5; L5-S1, Discopatia degenerativa L-4-L-5: L5-S1, síndrome de recesos laterales L-4-L-5; Escoliosis Levo convexa, en espera de turno quirúrgico. (CIE-E010-02), considerada como una ENFERMEDAD DE BASE AGRAVADA POR LAS CONDICIONES DE TRABAJO que le condiciona una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE. Quedando limitado para la ejecución de aquellas actividades que requieran de esfuerzo físico de importancia, manipulación, levantamiento y traslado de cargas (halar, empujar) posturas estáticas mantenidas, bipedestación o sedentación prolongada, deambulación frecuente, flexo extensión rotación forzada del tronco con o sin cargas…”.

Al Capítulo II promovió inspección judicial en los Buques B.P., Paria y Ambrosio, se negó la admisión; Capítulo III reconstrucción de hechos, se abstuvo de acordar la evacuación, Capítulo V interrogatorio al Presidente de la República, se negó por impertinente.

En cuanto a la exhibición de documentos del Capítulo IV de los libros diarios de máquinas y cualquier otro registro que determine sus labores como tercer maquinista para los Buques B.P., Paria y Ambrosio; los controles de constancia de herramientas y equipos de trabajo durante el tiempo en que prestó servicio y la carta que remitió el 8 de mayo de 2003, que se admitió, la parte demandada no la exhibió en la audiencia de juicio, no obstante, el Tribunal observa que la prueba promovida en esa forma no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues el actor no consignó copia de los documentos cuya exhibición solicita ni señaló suficientemente los datos que conoce.

En el Capitulo V promovió la testimonial de los ciudadanos A.H., C.P., A.G., J.P., G.C., RENNY LARA, R.G., N.P., JORGE PARRA, MIRAIDA ROVAS, F.C., A.B., L.M., E.O., N.P., VICENTE D’ANGELO, C.B., A.F., A.P., D.S., así como a los siguientes s quienes pidió citar: LASZLO SIMON, S.S., L.V.R.E., R.G., J.M., J.M., C.M. y R.S.; de estos sólo comparecieron los ciudadanos N.P.I., C.E.P.C. y J.R.P.S., quienes fueron juramentados, sobre lo cual no se hizo mención alguna en la sentencia apelada, cuyas declaraciones se pasan a analizar seguidamente tomando en cuenta la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio:

N.J.P.I.: Señaló que conoce al demandante, que su vecino del Edificio donde vive, que en el 2003 se comunicó con el que estaba trabajando en PDVSA en la parte de Máquinas; que entre febrero, junio, mayo; que en el año 2004, lo vieron los vecinos, lo tuvieron que asistir, que no podía caminar, tenía barba, el pelo largo, más delgado, que tenía tiempo en su casa, el dolor era insoportable, que le comunicó que la causa era el trabajo, que había un desgaste que los Barcos estuvieron parados; repreguntado manifestó que nació en el Edificio donde vive actualmente, que lo conoce después, hace como 16 años.

El Tribunal desecha la declaración anterior porque el testigo no manifestó las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que ocurrieron los hechos, ni siquiera señaló el nombre del edificio ni el sector donde vive, se contradijo, señaló que entre febrero, junio, mayo del 2004, lo vieron los vecinos, es referencial, no manifestó conocer los hechos sobre los cuales declaró el señalar que el actor le dijo que la enfermedad es por el trabajo, todo conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

C.H.P.C.: Señaló que conoce el ciudadano R.M., que a partir del año 2004, le hizo un servicio de trasporte para llevarlo al Hospital de Coche, P.C., Cínica Atias, en 5 o 6 oportunidades, que tenía imposibilidades para caminar por si solo, que en la segunda o tercera oportunidad le dijo que tenía una afección en la espalda.

El Tribunal desecha la declaración anterior porque el testigo no manifestó las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que ocurrieron los hechos, aunado a que refirió que el actor le dijo que tenía una afección, es decir, es referencial, todo conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

J.J.P.G.: Señaló que conoce al ciudadano R.M., del Colegio Universitario de Caracas, que estudiaron la misma carrera Informática, que en mayo, junio de 2003, se vieron estuvieron conversando; que estaba trabajando en PDV Marina, que estaba de vacaciones, que el trabajo era bastante fuerte, estaba un poco cansado, que en febrero, marzo de 2004, lo vio por la Avenida Libertador, que lo estaban ayudando, que le comentó que tenía una lesión en la columna, que lo estaban ayudando a bajar de un vehículo: repreguntado manifestó que comenzó en el Colegio en el 2001, que comenzó en el 2001 en la Universidad.

El Tribunal desecha la declaración anterior porque el testigo no manifestó las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que ocurrieron los hechos, fue muy vaga la declaración no señaló la razón fundada de sus dichos y es referencial con respecto al trabajo que desempeñaba el actor en la demandada, todo conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

A los folios 88 al 94 de la primera pieza, en la audiencia preliminar, instrumento poder que se aprecia y acredita la representación del apoderado judicial de la parte demandada.

A los folios 205 al 207 de la primera promovió copia del contrato de trabajo a tiempo determinado de fecha 23 de enero de 2003, que ya fue valorada al referirse el Tribunal a las pruebas de la parte actora, cuyo mérito será establecido posteriormente.

Al folio 208 de la primera pieza marcada “C”, copia certificada por la demandada de la carta de renuncia, que fue impugnada en la audiencia por la parte actora; esta documental esta en copia certificada aunado a que la renuncia no es un hecho controvertido, más bien alegado por el actor al folio 8 del libelo y 48 vuelto en la reforma de la demanda, de manera que se aprecia.

Marcada “D” a los folios 209 y 210 de la primera pieza, hoja de vida del navegante ciudadano M.G.R., que si bien no esta suscrita por persona alguna y esta expedida el 6-05-05, en fecha posterior al juicio, fue reconocida expresamente en la audiencia de juicio, de la que se evidencia la renovación de certificado y los certificados de cursos de: induc SGS Pdv Marina, famlz en b/t petrolero, operación b/t petrolero, prevención y control de incendio, seg. Pers. Y resp. Social, manejo de emb. Supv (rap-no-rap), supervivencia en el mar, tec. Avanzada de incendio y las fechas de navegación en los Buques Ambrosdio M.S. y Paria.

Al folio 211 de la primera pieza, copia del adiestramiento recibido a bordo por el trabajador, que fue impugnada en la audiencia de juicio por encontrarse en copias, pero esta en copia certificada, aunado a que el actor en la audiencia de alzada manifestó que recibió entrenamiento entre otros, por medio de videos.

Al folio 212 de la primera pieza documental denominada “Familiarización y Adiestramiento en Seguridad Abordo”, que se aprecia porque no fue objeto de ataque en la audiencia de juicio, de la cual se evidencia que el actor recibió adiestramiento sobre aspectos de obligatorio conocimiento: políticas de seguridad y protección ambiental de PDV Marina, objetivo y generalidades del SGS de PDV Marina, descripción del cargo a desempeñar, taller de notificación de riesgos ocupacionales abordo; control de incendio: plan de emergencia, integrantes, alarmas, acciones y otras, medidas de seguridad adicionales para banqueros, gaseros y quimiqueros, bombas de emergencia, monitores, extintores portátiles y estaciones fijas, sistema fijo a base de espuma CO2, PQS, halón , agua, trajes de protección personal y/o penetración de incendios, equipos de aire autocontenido y oxígeno medicinal, deflectores de ventilación, válvulas remotas y de paradas de emergencia, puertas estancas/contra incendio y salidas de emergencia,; supervivencia en el mar: balsas/botes salvavidas y sistema de arriado, aros/chalecos salvavidas, ayudas térmicas y trajes de inmersión, luces y señales de emergencia; protección ambiental: procedimientos operacionales que pudiesen generar la contaminación, equipos para la prevención de la contaminación, organización de respuesta a derrames abordo, equipos y materiales para el control de derrames de hidrocarburos.

Al folio 213 de la primera pieza cursa copia de informe de capacitación, que se desecha porque no contiene firma de la parte a quien se le opone.

Al folio 214 de la primera pieza certificado de Salud que ya fue valorado.

CAPÍTULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La sentencia apelada declaró con lugar la defensa de prescripción alegada por la parte demandada PDV MARINA, S. A., con relación al cobro de prestaciones sociales y parcialmente con lugar la demanda, declarando improcedentes las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo demandadas que se refieren a: 1) artículo 33 parágrafo segundo ordinal 1°: por incapacidad absoluta y permanente 5 años de salario Bs. 326.966.080,00; 2) artículo 33 parágrafo segundo ordinal 3°: por incapacidad parcial y permanente 3 años de salario Bs. 196.179.650,00; y 33 parágrafo tercero: por incapacidad absoluta y permanente 5 años de salario Bs. 326.966.080,00; improcedente la indemnización por lucro cesante y condenó al pago de Bs. F. 64.500,00 por daño moral.

La apelación de la parte demandante se refiere a la improcedencia de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y al lucro cesante, nada señaló con respecto a la declaratoria con lugar de la defensa de prescripción de la parte demandada con respecto a las prestaciones sociales, en consecuencia, ello no forma parte del objeto de la apelación y esta firme.

La parte demandada señaló expresamente que esta de acuerdo con la sentencia de primera instancia, que condenó Bs. F. 64.500,00 por daño moral, es decir, voluntariamente no apeló de la misma, por lo que ese punto no puede ser revisado por este Tribunal.

El objeto de la apelación se refiere a las indemnizaciones previstas por la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo demandadas que se refieren a: 1) artículo 33 parágrafo segundo ordinal 1°: por incapacidad absoluta y permanente 5 años de salario Bs. 326.966.080,00; 2) artículo 33 parágrafo segundo ordinal 3°: por incapacidad parcial y permanente 3 años de salario Bs. 196.179.650,00; y 33 parágrafo tercero: por incapacidad absoluta y permanente 5 años de salario Bs. 326.966.080,00; y a la improcedencia de la indemnización por lucro cesante, negadas por la sentencia recurrida, habiendo quedado firme la declaratoria de prescripción de las prestaciones sociales y la condena de Bs. F. 64.500,00 por daño moral.

Es un hecho aceptado y consta de las documentales cursantes en original a los folios 119 al 121 de la primera pieza promovida por el demandante y en copia a los folios 205 al 207 promovida por la demandada, que las partes suscribieron un contrato a tiempo determinado desde el 23 de enero de 2003 fecha en que comenzó a prestar servicios hasta el 22 de enero de 2004, ocupando el cargo de Tercer Oficial de Máquinas en los Buques Tanques propiedad de PDV Marina; que el demandante se obligó a realizar las tareas normales que dicta la buena práctica marinera para ejecutar el trabajo requerido e instruido por el Capitán o su Supervisor, dentro del tiempo previsto y dentro del rango de descripción del cargo contenidas en el SGS de la empresa; se pactó un salario de U. S. $ 2.500,00 mensuales o U. S. $. 83,33 diarios, pagaderos en bolívares a la tasa oficial de cambio del día 15 de cada mes, dentro del cual estaba comprendido el pago de los días ordinarios, domingos, descansos y feriados, así como los beneficios de la Ley Orgánica del Trabajo, incluidos los rubros de salario, utilidades y prestaciones sociales, que serán especificados en el sobre de pago, dentro del suelo se encuentra lo referente a horas extras, bono nocturno y pago de descansos y feriados; el demandante se obligó a mantener al día la documentación personal necesaria; se pactó una cláusula de confidencialidad; se adelantaría un pago del 20% los 15 de cada mes abordo; se autorizó el pago único anual para la dotación de uniformes de U. S. $. 220,00.

La parte demandada en la contestación a la demanda alegó que prescribió la acción de cobro de las prestaciones sociales conforme al artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo; que el poder de la parte actora es insuficiente porque es para el cobro de indemnizaciones por enfermedad profesional y no por prestaciones sociales; negó que haya existido alguna relación entre el 23 de enero de 2003 y el 15 de octubre de 2003; que entre sus funciones estuviese el desmontaje de motores eléctricos con pesos entre 40 y 300 Kg., desplazándolos o empujándolos; que haya manipulado cajas de herramientas de 40 Kg., dos grúas mecánicas de 1 y ½ toneladas, que haya sido expuesto a la ejecución de tareas que implicaban el levantamiento o descenso de motores haciendo fuerza física o que estuvo obligado a hacer desplazamiento de herramientas, negó que en su labor ordinaria estuviera obligado a emplear fuerza física; que ejecutó labores en condiciones inseguras y peligrosas y que no haya sido provisto de la indumentaria de seguridad, en especial la faja de seguridad, negó que haya prestado servicio bajo presión o en condiciones que lo obligaran a renunciar, que se hayan trasgredido las condiciones de seguridad e higiene industrial, que estuviere obligada a hacer evaluaciones médicas al actor; negó que el actor haya participado alguna dolencia a la demandada; negó que a consecuencia de la prestación del servicio se le hayan causado hernias discales, que lo hayan incapacitado para el trabajo en forma absoluta y permanente, negó tener responsabilidad objetiva o subjetiva, que haya incurrido en hecho ilícito, negó los conceptos y cantidades demandadas por indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y en el Código Civil y por prestaciones sociales.

La parte actora tenía la obligación de demostrar que está disminuido en su capacidad laboral quedando limitado para realizar su trabajo habitual de Tercer Oficial de Máquinas, que no esta en condiciones de cumplir con requerimientos laborales que impliquen cargas mayores a 7 Kg.; que ello fue con ocasión del trabajo que tiene una incapacidad de trabajo absoluta y permanente irreversible y una incapacidad parcial y permanente para cualquier actividad mecánica o laboral que implique cargar pesos de más de 7 Kg., ni en su vida cotidiana y la parte demandada de probar que informó al trabajador de los riesgos a los cuales estaba expuesto en el cumplimiento de su cargo.

Del análisis probatorio efectuado en forma precedente en este fallo consta:

De la cédula marina cursante en original a los folios 122 al 165 de la primera pieza expedida en fecha 20 de febrero de 1994, por la Dirección de Control de la Navegación Acuática del Ministerio de Trasporte y Comunicaciones, Capitanía de Puertos de la Guaira, que el demandante es Tercer Oficial de Máquinas; de los asientos oficiales de los movimientos de embarque y desembarque durante el período comprendido entre el 06 de abril de 1994 y el 25 de agosto de 2003, quedaron registrados, entre otros, los siguientes embarques y desembarques: Buques “Paria”: embarque: 27-01-03, desembarque: 2-04-03, navegó 2 meses y 5 días; Buque “Barbara Palacios”: embarque: 02-04-03, desembarque: 08-(ilegible)-03, navegó: 1 mes y 6 días; y Buque “Ambrosio”: embarque: 27-07-03, desembarque: 25-08-03, navegó: 12 meses y 28 días.

Del Certificado de Salud, folio 177 de la primera pieza expedido el 7 de marzo de 2003, por el Dr. Robbi Jameson MSAS No. 23054 de la Consultoría Médica de PDV Marina, consta que la demandada realizó un examen pre empleo en el cual certificó que el ciudadano R.M., C. I. No. 6.855.178, fue examinado, no habiéndose encontrado ninguna enfermedad crónica, sería o contagiosa, enfermedad mental o del sistema nervioso, ni cualquier otra enfermedad que pueda perjudicar la salud pública, que incluye examen médico visual y auditivo.

Del informe médico e informe de terapia ocupacional emanado del IVSS, que cursa a los folios 185 al 189 de la primera pieza original se evidencia que el Ministerio del Trabajo, Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Servicio de Fisiatría, dejó constancia de que el actor: “…Paciente masculino, de 39 años de edad, quien presentó impresión diagnóstica 1) Radiculopatía lumbar derecha 2) Escoliosis tóracolumbar dexconvexa, por lo cual recibe tratamiento… evolucionando satisfactoriamente satisfactoriamente. Se solicitó. Se solicitó evaluación laboral por terapia ocupacional encontrando que el paciente no esta en condición de cumplir con requerimientos laborales que impliquen cargas pesadas mayores a 7 Kg, para evitar recidiva de su patología, sugiriendo mantenerse en área laboral que no implique la realización de cargas pesadas y resistencias, por tal motivo, mantenerse en área relacionada con informática para la cual esta capacitándose…”

Del Informe de Terapia Ocupacional de fecha 14 de septiembre de 2004, suscrito por N.O.T.O. de la División de Rehabilitación del Ministerio del Trabajo, consta que “…Las exigencias del puesto de trabajo sobrepasa las potencialidades y capacidades del paciente tienen un alto requerimiento a nivel de tolerancia a la posición bípeda, amerita sostener pat estáticas por cortos períodos de tiempo con mucha frecuencia. Los niveles de esfuerzo superan los 20 Kgs., por ende es un trabajo de tipo pesado y el paciente no esta en condición de cumplir con jornadas sucesivas con estos requerimientos, es decir en un primer momento, los primeros días podría rendir en las tareas, no obstante al cabo de algún tiempo tendrá recaída con su cuadro clínico. Se agrega a la dificultad para el desempeño el contexto ambiental de apremio cuando se requiere de la detección y corrección de fallas…” y que recomendó “…que el Sr. Raúl se reoriente…es importante que concluya estudios ya iniciados en otras profesiones como la informática la cual no interferirá en su ejecución…” (sic.).

Del informe que cursa al folio 45 expedido por el Hospital Dr. L.M.T.: Mediante Oficio s/n de fecha 29 de marzo de 2007, en el cual se resumió la historia clínica No. 123395 de fecha 01-05-2004, hora 9:57 a.m., del actor señalando que: fue evaluado por emergencia de Traumatología el 01 de mayo de 2004, por presentar un cuadro de dolor lumbosacro con irradiación en miembro inferior derecho, indicándole tratamiento médico con control ambulatorio; posteriormente el 15 de mayo de 2005, es evaluado por el servicio de Neurocirugía, por cuadro de dolor lumbosacro con irradiación en miembro inferior izquierdo presentado en el momento estudios de resonancia y electromiografía, donde existía como presunción diagnóstica: 1) Protusión de material discal en L5-S1, lateralizado hacia el lado derecho donde condiciona un compromiso de la emergencia radicular correspondiente; 2) Protusión anular del disco intervertebral L4-L5, que comprime la cara anterior del saco dural y disminuye los decesos laterales correspondientes; sugiriéndose para el momento tratamiento médico fisiátrico y rehabilitación con control ambulatorio, el 1 de junio de 2005, es evaluado nuevamente con cuadro de dolor lumbosacro acompañado de parestesía y signo de compresión radicular L4-L5 y L5-L1, recibió fisiatría con una mejoría del 60% presentando dolor a la movilización y al realizar esfuerzo físico; que existe hipoestesía L4-L5 L5 S1 derecho, lassg+, chinae+, neri-; se realiza estudio de resonancia magnética de 25 reportando rectificación de la lordosis lumbar; prolapso central en L4-L5 y posterolateral derecha en I5-S1 que desplaza al saco dural compromete el diámetro del canal medular así como el calibre de recesos naturales en ambos segmentos y en L4-L5 disminuye el diámetro del agujero neural izquierdo; escoliosis lumbar levo-convexa; se plantea caso quirúrgico laminectomía parcial L4-L5 L5 S1 discotomía y foraminoctomía de ambos espacios quedando en espera de la realización de la misma.

Del Oficio No. DNR-0220-2007 del 18 de junio de 2007, folios 67 al 69 segunda pieza, consta que se practicó evaluación médica del p.R.A.M. y los exámenes para clínicos traídos por el mismo, se considera que presenta una pérdida de capacidad para el trabajo de 67% con los siguientes diagnósticos: 1) Hernia Discal L4-L5/LS-S1, 2) Discopatía Degenerativa L4-L5/LS-S1, 3) Síndrome de Recesos Laterales L4-L5, 4) Escoliosis Levo Convexa, 5) En espera de turno quirúrgico de Discectomía Clásica LS-S1, disectomía y foraminectomía; que según la normativa del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales pueden considerar que se trata de una patología de origen mixto (profesional y común) y de la certificación No. 0148 que riela a los folios 104 al 106 de la segunda pieza, expedida el 28 de diciembre de 2007, por la Dra. H.R.M.O.E. en Seguridad y Salud en el Trabajo del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales Inpsasel, se evidencia que el Inpsasel, que con base en el examen practicado al demandante desde criterios ocupacional, higiénico-epidemiológico y clínico-paraclínico certificó que “…el trabajador cursa con Hernia discal L4-L-5; L5-S1, Discopatia degenerativa L-4-L-5: L5-S1, síndrome de recesos laterales L-4-L-5; Escoliosis Levo convexa, en espera de turno quirúrgico. (CIE-E010-02), considerada como una ENFERMEDAD DE BASE AGRAVADA POR LAS CONDICIONES DE TRABAJO que le condiciona una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE. Quedando limitado para la ejecución de aquellas actividades que requieran de esfuerzo físico de importancia, manipulación, levantamiento y traslado de cargas (halar, empujar) posturas estáticas mantenidas, bipedestación o sedentación prolongada, deambulación frecuente, flexo extensión rotación forzada del tronco con o sin cargas…”.

De la documental que cursa al folio 211 de la primera pieza, copia del adiestramiento recibido a bordo por el trabajador, que fue valorada por el Tribunal, de la que se evidencia el adiestramiento recibido por el actor en cuanto a uso de extintores, tipos de función, rol de zafarrancho, grupo de emergencia, caso borburata, tener cuidado, videos conciencia e importancia de la seguridad, charla sobre sgs Pvd Marina, inducción sha video power point, familiarización y adiestramiento abordo, videotel vhs básico contraincendio, video vhs prevención al fuego.

De la documental que cursa al folio 212 de la primera pieza denominada “Familiarización y Adiestramiento en Seguridad Abordo”, se evidencia que el actor recibió adiestramiento sobre aspectos de obligatorio conocimiento: políticas de seguridad y protección ambiental de PDV Marina, objetivo y generalidades del SGS de PDV Marina, descripción del cargo a desempeñar, taller de notificación de riesgos ocupacionales abordo; control de incendio: plan de emergencia, integrantes, alarmas, acciones y otras, medidas de seguridad adicionales para banqueros, gaseros y quimiqueros, bombas de emergencia, monitores, extintores portátiles y estaciones fijas, sistema fijo a base de espuma CO2, PQS, halón, agua, trajes de protección personal y/o penetración de incendios, equipos de aire autocontenido y oxígeno medicinal, deflectores de ventilación, válvulas remotas y de paradas de emergencia, puertas estancas/contra incendio y salidas de emergencia; supervivencia en el mar: balsas/botes salvavidas y sistema de arriado, aros/chalecos salvavidas, ayudas térmicas y trajes de inmersión, luces y señales de emergencia; protección ambiental: procedimientos operacionales que pudiesen generar la contaminación, equipos para la prevención de la contaminación, organización de respuesta a derrames abordo, equipos y materiales para el control de derrames de hidrocarburos.

De la declaración de parte en primera instancia consta que el actor señaló que comenzó a navegar en el año 1989, con la VENEZOLANA DE NAVEGACION, 89-94, en calidad de aceitero e inclusive fue limpiador porque no tenía título de Oficial de la M.M.V., porque estudió en Perú, que navegó en Buques de carga general y de carga tradicional, que la demandada le proporcionó cursos de chat, higiene y ambiente que eran videos de 2 horas, eso lo señaló igualmente en la audiencia de alzada, que no niega su firma en la carta, sino que fue coaccionado, de manera que fue instruido sobre la forma de ejecutar el trabajo y estaba en conocimiento de los riesgos a los cuales se exponía, sin que la parte actora haya probado, negado como fue por la demandada que entre sus funciones estuviese el desmontaje de motores eléctricos con pesos entre 40 y 300 Kg., desplazándolos o empujándolos; que haya manipulado cajas de herramientas de 40 Kg., dos grúas mecánicas de 1 y ½ toneladas, que haya sido expuesto a la ejecución de tareas que implicaban el levantamiento o descenso de motores haciendo fuerza física o que estuvo obligado a hacer desplazamiento de herramientas, que en su labor ordinaria estuviera obligado a emplear fuerza física; que ejecutó labores en condiciones inseguras y peligrosas, aunque la demandada no probó que haya sido provisto de la indumentaria de seguridad, en especial la faja de seguridad; el actor no probó que haya prestado servicio bajo presión o en condiciones que lo obligaran a renunciar, que se hayan trasgredido las condiciones de seguridad e higiene industrial.

Así, del Oficio No. DNR-0220-2007 del 18 de junio de 2007, folios 67 al 69 segunda pieza, consta que el actor presenta pérdida de capacidad para el trabajo de 67% con los siguientes diagnósticos: 1) Hernia Discal L4-L5/LS-S1, 2) Discopatía Degenerativa L4-L5/LS-S1, 3) Síndrome de Recesos Laterales L4-L5, 4) Escoliosis Levo Convexa, 5) En espera de turno quirúrgico de Discectomía Clásica LS-S1, disectomía y foraminectomía; que según la normativa del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales pueden considerar que se trata de una patología de origen mixto (profesional y común) y de la certificación No. 0148 que riela a los folios 104 al 106 de la segunda pieza, expedida el 28 de diciembre de 2007, por la Dra. H.R.M.O.E. en Seguridad y Salud en el Trabajo del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales Inpsasel, se evidencia que el Inpsasel, que con base en el examen practicado al demandante desde criterios ocupacional, higiénico-epidemiológico y clínico-paraclínico certificó que “…el trabajador cursa con Hernia discal L4-L-5; L5-S1, Discopatia degenerativa L-4-L-5: L5-S1, síndrome de recesos laterales L-4-L-5; Escoliosis Levo convexa, en espera de turno quirúrgico. (CIE-E010-02), considerada como una ENFERMEDAD DE BASE AGRAVADA POR LAS CONDICIONES DE TRABAJO que le condiciona una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE. Quedando limitado para la ejecución de aquellas actividades que requieran de esfuerzo físico de importancia, manipulación, levantamiento y traslado de cargas (halar, empujar) posturas estáticas mantenidas, bipedestación o sedentación prolongada, deambulación frecuente, flexo extensión rotación forzada del tronco con o sin cargas…”.

En lo que se refiere a la responsabilidad por accidentes de trabajo o enfermedad profesional con ocasión del trabajo, la Ley Orgánica del Trabajo, regula el tema en el Título VIII “De los infortunios en el trabajo”.

El accidente de trabajo se define por el artículo 561 de la Ley Orgánica del Trabajo, como la lesión funcional o corporal, permanente o temporal, inmediata o posterior, o la muerte, resultante de la acción violenta de una fuerza exterior que pueda ser determinada y sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión el trabajo.

En el artículo 562 eiusdem se define enfermedad profesional como un estado patológico contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar; y el que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones económicas o meteorológicas, temporales o permanentes.

Dicho texto legal define y trata la denominada responsabilidad objetiva y concretamente en el artículo 560 ibidem, según el cual el patrono debe indemnizar al trabajador por accidentes de trabajo o enfermedad profesional provenientes del servicio o con ocasión del el, prescindiendo de cualquier otra consideración sobre la conducta asumida por el patrono, es decir, sin importar que haya ocurrido por imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de leyes y reglamentos, cuyas indemnizaciones están tarifadas por la mencionada norma.

El artículo 563 de la misma, establece las eximentes de responsabilidad patronal, cuando el accidente o enfermedad se haya producido intencionalmente por la víctima, cuando se debiere a una causa extraña no imputable al trabajo y no concurriere un riesgo especial preexistente, cuando se trate de trabajadores ocasionales ajenos a la empresa, trabajadores a domicilio o miembros de la familia del empleador que trabajen exclusivamente por cuenta de éste y vivan bajo el mismo techo.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que en materia de infortunios del trabajo (accidentes de trabajo o enfermedad profesional), se aplica la responsabilidad objetiva del empleador o la teoría del riesgo profesional, prevista en el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o por enfermedades profesionales, que provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, para lo cual, el trabajador debe demostrar el acaecimiento del accidente del trabajo, y el padecimiento de la enfermedad profesional, así como también la demostración del grado de incapacidad sobrevenida, a fin de determinar el monto de la indemnización que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél, establecidas en la propia Ley Orgánica del Trabajo.

El artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, dispone que este régimen es de naturaleza supletoria, pues si el trabajador se encuentra amparado por el Seguro Social Obligatorio, conforme a lo previsto en el artículo 2° de la Ley del Seguro Social Obligatorio, dichas indemnizaciones deben ser pagadas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, en la sentencia No. 722 del 2 de Julio de 2004 (José G.Q.H. contra Costa Norte Construcciones, C. A. y otros), ha establecido que para la procedencia de la indemnización de daños materiales y lucro cesante, el actor debe demostrar los extremos que conforman el hecho ilícito, la extensión del daño y la relación del causalidad entre el hecho ilícito del patrono y el daño, para obtener un resarcimiento que exceda la responsabilidad tarifada por el legislador en la Ley Orgánica del Trabajo.

El actor no demanda las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, pues, firme que está prescrito el derecho al cobro de las prestaciones sociales, el monto del daño moral establecido por la sentencia de primera instancia que voluntariamente no fue apelada por la parte demandada, de acuerdo al objeto de la apelación, el objeto de la apelación se refiere a las indemnizaciones previstas por la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo demandadas que se refieren a: 1) artículo 33 parágrafo segundo ordinal 1°: por incapacidad absoluta y permanente 5 años de salario Bs. 326.966.080,00; 2) artículo 33 parágrafo segundo ordinal 3°: por incapacidad parcial y permanente 3 años de salario Bs. 196.179.650,00; y 33 parágrafo tercero: por incapacidad absoluta y permanente 5 años de salario Bs. 326.966.080,00; y a la improcedencia de la indemnización por lucro cesante.

En el caso de autos debe aplicarse la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 3.850 del 18 de Julio de 1986, en virtud de que la relación labora trascurrió durante su vigencia, pues esta fue derogada por la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.236 del 26 de Julio de 2005.

Esta Ley establece:

Artículo 33.- Cuando el empleador a sabiendas que los trabajadores corren el peligro en el desempeño de sus labores y se ocasionase la muerte por no cumplir con las disposiciones ordenadas en la presente Ley, serán castigados con pena de prisión de 7 a 8 años.

Cuando el empleador actuando en las mismas circunstancias haya ocasionado:

1. La incapacidad absoluta y permanente del trabajador, la pena será de seis (6) años de prisión.

2. La incapacidad absoluta y temporal, la pena será de cinco (5) años de pri¬sión.

3. La incapacidad parcial y permanente, la pena será de cuatro (4) años de prisión.

4. La incapacidad parcial y temporal, la pena será de dos (2) años de prisión.

Parágrafo Primero: Dadas las situaciones de hecho contempladas en este artícu¬lo y en el treinta y uno (31) de la presente Ley, cuando se hubiere ocasionado la muerte del trabajador, el empleador queda obligado a pagar a los parientes del di¬funto que aparecen en el artículo 148 de la Ley del Trabajo y en el mismo orden establecido en la citada disposición, una indemnización equivalente al salario de cin¬co (5) años contados por días continuos.

Parágrafo Segundo: Igualmente el empleador queda obligado, dadas las situa¬ciones de hecho contempladas en este artículo y en el treinta y uno (31) de la pre¬sente Ley a lo siguiente:

1. En caso de incapacidad absoluta y permanente para el trabajo, pagará al tra¬bajador una indemnización equivalente al salario de cinco (5) años contados por días continuos;

2. En caso de incapacidad absoluta y temporal para el trabajo, pagará al trabajador una indemnización equivalente al triple del salario de los días continuos que hubiere durado tal incapacidad;

3. En caso de incapacidad parcial y permanente, para el trabajo, pagará al tra¬bajador una indemnización equivalente al salario de (3) años contados por días continuos;

4. En caso de incapacidad parcial y temporal para el trabajo, pagará al trabaja¬dor una indemnización equivalente al doble del salario correspondiente de los días continuos que hubiere durado la incapacidad.

Parágrafo Tercero: Cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenien¬tes de enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, hayan vulnerado la facul¬tad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganan¬cias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo treinta y uno (31) de esta Ley, el empleador será castigado con cinco (5) años de prisión. Igual¬mente, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indem¬nización, una cantidad de dinero equivalente al salario integral de cinco (5) años contando los días continuos.

Parágrafo Cuarto: Cuando el empleador sea una persona jurídica, será enjuicia¬da penalmente del acto criminal tipificado en este artículo, la persona humana que resulte responsable y que haya actuado como representante legal, administrador, apoderado, mandante o gerente de empleador.

Parágrafo Quinto: El empleador queda exonerado de toda la responsabilidad, cuando concurran las siguientes situaciones de los hechos:

1. Que el accidente hubiere sido provocado intencionalmente por la víctima.

2. Que el accidente sea debido a fuerza mayor extraña al trabajo, si no se com¬probare la existencia de un riesgo especial.

Parágrafo Sexto: Independientemente de las penas establecidas en el presente artículo, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, cuando exista peligro inminente o subsistan situaciones perjudiciales que deban ser corregi¬das, podrá adoptar las siguientes medidas:

1. Cierre temporal o definitivo de la empresa;

2. Imponer multas al empleador, cuyos montos deberán oscilar entre cinco mil (5.000) y quinientos mil (500.000) bolívares;

3. La suspensión total o parcial de la actividad o producción de la empresa. Comprobada la culpabilidad del empleador que motivó la sanción o la medi¬da establecida en este ordinal, queda como consecuencia obligado a pagar los salarios correspondientes a sus trabajadores, por todo el tiempo en que esté en vigor la sanción o medida adoptada.

Parágrafo Séptimo: Los funcionarios del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales que dejaren de cumplir con las funciones inherentes a su cargo serán despedidos de acuerdo con la gravedad de la falta y los requisitos de Ley.

Parágrafo Octavo: Los funcionarios del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales que se dejaren sobornar o aceptaren dádivas o recompensas, serán penados con prisión de ocho (8) a doce (12) años.

Parágrafo Noveno: Los trabajadores que no observen las disposiciones de Higie¬ne y Seguridad Industrial tales como: no usar las protecciones personales serán amo¬nestados por los Comités de Higiene y Seguridad Industrial. Cuando rompan expre¬samente las protecciones personales que les suministre la empresa, remuevan o qui¬ten protecciones a las distintas maquinarias, equipos y demás implementos protec¬tores, serán despedidos de sus trabajos de acuerdo con lo establecido en la Ley del Trabajo vigente, artículo 31.

Parágrafo Décimo: El Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad La¬borales, será el encargado de imponer las sanciones pecuniarias, que ingresarán al tesoro nacional, por intermedio del órgano que considere conveniente, que están contempladas en la presente Ley. Contra estas sanciones no se oirán apelaciones.

Parágrafo Décimo Primero: Los jueces de Primera Instancia en lo Penal serán los encargados de aplicar la pena de prisión contenida en la presente Ley, cuando tengan conocimiento por cualquier medio o de pleno oficio (Noticia, Criminis).

Parágrafo Décimo Segundo: Por ante los jueces de Primera Instancia de Trabajo se ventilará lo concerniente al pago por las distintas incapacidades contempladas en la presente Ley

.

Del análisis de esta norma se desprende que el empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte de aquel, cuando éstos se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, siempre que sea del conocimiento del empleador el peligro que corren los trabajadores en el desempeño de sus labores, y no corrija tales situaciones riesgosas, para cuya procedencia el trabajador debe demostrar que el patrono conocía las condiciones riesgosas y que actuó en forma culposa, con negligencia, impericia o imprudencia, pudiendo el patrono eximirse de tal responsabilidad, si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo sin que hubiere ningún riesgo especial, todo lo cual ha sido tratado en esta forma por la sentencia No. 802 dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia el 11 de Marzo de 2005 (Bernardo W.R.M. contra Inversiones Gammiero Murgano, C.A. y Diversiones Tolón, S.R.L).

La misma Sala en sentencia No. 204 del 13 de febrero de 2007, Expediente No. AA60-S-2006-1251 (Héctor O.P.J. contra Dell Acqua, C. A.), estableció que las indemnizaciones previstas en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, derivan de una responsabilidad por daños de naturaleza subjetiva, que la obligación de reparación que la norma dispone se fundamenta en la idea de falta (culpa en sentido amplio), lo que impone la carga de probar esta circunstancia fáctica a quien alegue la existencia de la obligación indemnizatoria, en definitiva debe acreditarse el elemento subjetivo según el cual el empleador “…a sabiendas que los trabajadores corren el peligro en el desempeño de sus labores…” ocasione una lesión que produzca alguna de las incapacidades previstas en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

Según el texto de la norma, la incapacidad es absoluta y permanente o es parcial y permanente, la incapacidad no puede ser a la vez absoluta y permanente y parcial y permanente, es improcedente acumularlas.

Ahora bien, en el caso de autos el actor sufre de “…Hernia discal L4-L-5; L5-S1, Discopatia degenerativa L-4-L-5: L5-S1, síndrome de recesos laterales L-4-L-5; Escoliosis Levo convexa, en espera de turno quirúrgico. (CIE-E010-02), considerada como una ENFERMEDAD DE BASE AGRAVADA POR LAS CONDICIONES DE TRABAJO que le condiciona una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE. Quedando limitado para la ejecución de aquellas actividades que requieran de esfuerzo físico de importancia, manipulación, levantamiento y traslado de cargas (halar, empujar) posturas estáticas mantenidas, bipedestación o sedentación prolongada, deambulación frecuente, flexo extensión rotación forzada del tronco con o sin cargas…”, de manera que se encuadra en el supuesto previsto en el artículo 33 parágrafo segundo ordinal 1°: por incapacidad absoluta y permanente, debiendo el Tribunal desechar la indemnización del ordinal 2° y establecer si están dados los supuestos de procedencia de la señalada del ordinal 1°.

Es preciso pues que el demandante demuestre que la enfermedad profesional y por ende la incapacidad se produjo como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, que era del conocimiento del empleador el peligro que corren los trabajadores en el desempeño de sus labores y no corrija tales situaciones riesgosas, que el patrono conocía las condiciones riesgosas y que actuó en forma culposa, con negligencia, impericia o imprudencia, elemento subjetivo que no fue demostrado en este caso, antes contrariamente quedó demostrado de la declaración de parte que el actor conocía los riesgos a los cuales estaba expuesto y de las documentales que cursan a los folios 211 y 212 de la primera pieza denominadas “Adiestramiento Recibido Abordo” y “Familiarización y Adiestramiento en Seguridad Abordo”, se evidencia que el actor recibió adiestramiento sobre el uso de extintores, tipos de función, rol de zafarrancho, grupo de emergencia, caso borburata, tener cuidado, videos conciencia e importancia de la seguridad, charla sobre sgs Pvd Marina, inducción sha video power point, familiarización y adiestramiento abordo, videotel vhs básico contraincendio, video vhs prevención al fuego; aspectos de políticas de seguridad y protección ambiental de PDV Marina, objetivo y generalidades del SGS de PDV Marina, descripción del cargo a desempeñar, taller de notificación de riesgos ocupacionales abordo; plan de emergencia, integrantes, alarmas, acciones y otras, medidas de seguridad adicionales para banqueros, gaseros y quimiqueros, bombas de emergencia, monitores, extintores portátiles y estaciones fijas, sistema fijo a base de espuma CO2, PQS, halón , agua, trajes de protección personal y/o penetración de incendios, equipos de aire autocontenido y oxígeno medicinal, deflectores de ventilación, válvulas remotas y de paradas de emergencia, puertas estancas/contra incendio y salidas de emergencia, balsas/botes salvavidas y sistema de arriado, aros/chalecos salvavidas, ayudas térmicas y trajes de inmersión, luces y señales de emergencia, procedimientos operacionales que pudiesen generar la contaminación, equipos para la prevención de la contaminación, organización de respuesta a derrames abordo, equipos y materiales para el control de derrames de hidrocarburos.

Al no haberse demostrado este extremo, es improcedente acordar la indemnización del artículo 33 parágrafo segundo ordinal 1°: por incapacidad absoluta y permanente de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Con respecto a la indemnización por Bs. 326.966.080,00, establecida en el artículo 33, parágrafo tercero, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo dicha norma establece que “Cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenien¬tes de enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, hayan vulnerado la facul¬tad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganan¬cias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo treinta y uno (31) de esta Ley, el empleador será castigado con cinco (5) años de prisión. Igual¬mente, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indem¬nización, una cantidad de dinero equivalente al salario integral de cinco (5) años contando los días continuos”.

La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, establece un régimen indemnizatorio especial independiente del previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, que procede por los supuestos de hecho previstos en los parágrafos primero al cuarto del artículo 33 de dicho texto, así como en el artículo 31 eiusdem, que se refiere a cuando la secuela o deformación permanentes, provenien¬tes de enfermedades profesionales hayan vulnerado la facul¬tad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganan¬cias.

Al ser improcedente las anteriores indemnizaciones, lo es también la prevista en el artículo 33 parágrafo tercero: por incapacidad absoluta y permanente 5 años de salario, aunado a que no esta demostrado que la secuela permanentes, provenien¬tes de enfermedades profesionales hayan vulnerado la facul¬tad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganan¬cias. Así se declara.

Con respecto al lucro cesante demandado estimado en U. S. 638,724 o Bs. 1.373.256.660,00, la Sala en sentencia No. 253 del 1 de marzo de 2007, (William A.O.G. contra Pride Internacional, C. A.), reiterando lo señalado en la sentencia No. 505 del 17 de mayo de 2005 (Álvaro Avella Camargo contra Costa Norte Construcciones, C.A.), estableció que:

.…(…) La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente.

Omissis

(…) para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesión) y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad.

Omissis

En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por un trabajador; determinar dicha vinculación resulta indispensable, pues no resultará indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido.

Omissis

A tal fin será preciso realizar un análisis de las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente del trabajo, es decir, realizar un análisis de las tareas efectuadas por la víctima, en este sentido el trabajador deberá detallar en su libelo la tarea que ejecuta o ejecutaba y no limitarse a la mención tan común del oficio desempeñado; luego se analizarán los detalles y pruebas existentes en autos sobre el ambiente laboral y los elementos que el trabajador consideró pernicioso para su salud. Una vez realizada dicha determinación, corresponde estudiar las circunstancias vinculadas con el trabajador, es decir, estudiar el diagnóstico de la enfermedad padecida lo cual obviamente sólo será posible con la ayuda del profesional médico; debe estudiarse además las condiciones personales del trabajador, edad, sexo, constitución anatómica, predisposición y otras enfermedades padecidas.

Tal como lo ha expuesto la jurisprudencia patria, para determinar la relación de causalidad entre el trabajo prestado y la enfermedad profesional, es indispensable examinar las condiciones del medio ambiente laboral y la naturaleza de los servicios realizados…

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En este caso, esta probado que el actor sufre de “…Hernia discal L4-L-5; L5-S1, Discopatia degenerativa L-4-L-5: L5-S1, síndrome de recesos laterales L-4-L-5; Escoliosis Levo convexa, en espera de turno quirúrgico. (CIE-E010-02), considerada como una ENFERMEDAD DE BASE AGRAVADA POR LAS CONDICIONES DE TRABAJO que le condiciona una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE. Quedando limitado para la ejecución de aquellas actividades que requieran de esfuerzo físico de importancia, manipulación, levantamiento y traslado de cargas (halar, empujar) posturas estáticas mantenidas, bipedestación o sedentación prolongada, deambulación frecuente, flexo extensión rotación forzada del tronco con o sin cargas…” y de la documental que cursa al folio 177 de la primera pieza consta Certificado de Salud que evidencia el examen pre-empleo de fecha 7 de marzo de 2003, por el Dr. Robbi Jameson MSAS No. 23054 de la Consultoría Médica de PDV Marina, según el cual la demandada certificó que el ciudadano R.M., C. I. No. 6.855.178, fue examinado, no habiéndose encontrado ninguna enfermedad crónica, sería o contagiosa, enfermedad mental o del sistema nervioso, ni cualquier otra enfermedad que pueda perjudicar la salud pública, que incluye examen médico visual y auditivo, con lo cual se configura la relación de causalidad, no obstante, con respecto a la culpa materializada en la imprudencia, negligencia e inobservancia por parte del patrono para cumplir con las condiciones de prevención, higiene y seguridad que conllevarían a acreditar el hecho ilícito, no fue demostrada por el accionante porque de la declaración de parte tanto de primera como de segunda instancia, así como de las documentales suficientemente analizadas se demuestra que el patrono adiestró suficientemente al trabajador, de manera que es improcedente acordar el lucro cesante demandado, aunado a que el actor manifestó que navegó dese el año 1899 aunque con titulo Venezolano posteriormente, año 1993, según consta de la Cédula Marina analizada y que fue finalizada la relación laboral que presentó los síntomas de la enfermedad. Así se declara.

Con referencia a la indemnización por daño moral estimada en Bs. 450.000.000,00, tal como se señaló al establecer los límites de la controversia, la sentencia apelada condenó a la demandada al pago de Bs. F. 64.500,00 por daño moral, la parte actora no objetó ese monto y la demandada, aun cuando en la audiencia de alzada señaló que el monto fue elevado, manifestó que esta de acuerdo con la sentencia de primera instancia que voluntariamente no apeló, en consecuencia ese punto esta firme y no es objeto de apelación, no obstante, debe este Tribunal dejar claro su criterio con respecto a ello aun cuando no modifique el fallo en ese particular.

La sentencia apelada considerando que no se evidenció la existencia de la enfermedad en el examen pre empleo, el origen mixto, el tiempo de servicio prestado, la incapacidad presentada por el demandante y la necesidad de una intervención quirúrgica que mejore sus condiciones físicas, acordó el pago de un daño moral, tomando como base de estimación, la cantidad de 12 meses de salario, que era el tiempo de servicio para el cual fue contratado, en aplicación de la equidad por 2.500$ a la tasa de cambio oficial de Bs. F. 2,15 total U. S. $ 30.000,00 equivalentes a Bs. F. 64.500,00.

No cabe duda de que la sentencia apelada atendió a varios aspectos para cuantificar el daño moral, como la existencia de la enfermedad, que en el examen pre-empleo no la presentó, que es de origen mixto, el tiempo de servicio prestado, la incapacidad presentada por el demandante y la necesidad de una intervención quirúrgica que mejore sus condiciones físicas, lo que implica un razonamiento lógico que la llevó a esa conclusión, pero no dejó constancia de haber efectuado el análisis de los aspectos a que se refiere la doctrina de la Sala de Casación Social en la sentencia No. 144 del 07 de Marzo de 2002 (José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.) para cuantificar el daño moral conforme al artículo 1.196 del Código Civil, como entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico, la denominada escala de los sufrimientos morales, el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño, la conducta de la víctima, el grado de educación y cultura del reclamante, su posición social y económica, la capacidad económica de la accionada, las posibles atenuantes a favor del responsable y el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.

Con base en las razones que anteceden, este Juzgado Superior debe declarar sin lugar la apelación de la parte actora, con lugar la prescripción con respecto a las prestaciones sociales, improcedente la insuficiencia de poder del actor alegada por la demandada porque esta no apeló de la sentencia de primera instancia, improcedente las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, artículo 33 parágrafo segundo ordinal 1°: por incapacidad absoluta y permanente, parágrafo segundo ordinal 3°, por incapacidad parcial y permanente y 33 parágrafo tercero por incapacidad absoluta y permanente, improcedente la indemnización por lucro cesante y parcialmente con lugar la demanda, ordenando el pago de Bs. F. 64.500,00 por concepto de daño moral. Así se declara.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fechas 20 de febrero de 2008, por el ciudadano R.A.M.G., parte actora asistido por la abogado H.M.H.P., Inpreabogado No. 19.285, contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 13 de febrero de 2008, oída en ambos efectos en fecha 21 de abril de 2008. SEGUNDO: CON LUGAR la defensa de prescripción promovida por la parte demandada con respecto al derecho al cobro de prestaciones sociales. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano R.A.M.G. contra PDV MARINA, S. A. CUARTO: SE ORDENA a PDV MARINA, S. A. pagar al ciudadano R.A.M.G. la cantidad de SESENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 64.500,00) por concepto de daño moral. QUINTO: CONFIRMA el fallo apelado. SEXTO: No hay condenatoria en costas. SEPTIMO: Se ordena la notificación por oficio del Procurador General de la República con inserción de copia certificada de la sentencia, conforme el artículo 95 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en consecuencia, se ordena la suspensión de la causa desde el día en que culmine el lapso de publicación de este fallo, hasta un lapso de 30 días continuos siguientes a la certificación por Secretaría de la consignación de la notificación en el expediente.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los veinte (20) días del mes de Junio de 2008. AÑOS: 198º y 149º.

J.C.C.A.

JUEZ

L.R.

SECRETARIA

NOTA: En el día de hoy, 20 de Junio de 2008, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.-

L.R.

SECRETARIA

Asunto No. AP21-R-2008-000249

JCCA/LR/yro.