Decisión de Corte de Apelaciones 9 de Caracas, de 18 de Diciembre de 2008

Fecha de Resolución18 de Diciembre de 2008
EmisorCorte de Apelaciones 9
PonenteAngel Zerpa
ProcedimientoApelación Contra Auto

LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre,

LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

EN SU SALA 9º

Caracas, 18 de Diciembre de 2008

Causa Nº 2350-08

Juez Ponente: Ángel Zerpa Aponte.

Corresponde a esta Sala decidir la procedencia de las apelaciones interpuestas: (a) Por la Fiscalía 62º del Ministerio Público, de Caracas, y (b) Por la firma “PULL & BEAR VENEZUELA, S.A, en contra de la decisión dictada a la finalización de la Audiencia de Presentación de Imputados celebrada el 6-6-08 ante el Juzgado 4º de Control de este Circuito, en la que se le decretó “...la libertad plena a los ciudadanos: MENDEZ SANTAELLA, RAULYS ENRIQUE, Y CASTELLANOS, ROBERT…” vigilantes de tiendas en los Centros Comerciales: Sambil y El Recreo, de esta Ciudad, de 31 y 43 años de edad, respectivamente.

Habiéndose admitido las dos apelaciones interpuestas -siendo que la admisión correspondiente al recurso interpuesto por la firma “PULL & BEAR VENEZUELA, S.A.” se decidió en esta misma fecha-, a tenor del Artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y para impedir dilación a la resolución de la presente causa habida cuenta el inicio del asueto de fin de año del Poder Judicial, a partir del día siguiente a esta fecha, el 19-12-08, es que de conformidad con lo establecido en el Artículo 441, en concordancia con los Artículos 450 y 447, todos del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala pasa a decidir en los siguientes términos:

ANTECEDENTES

El 6-6-08 funcionarios de la Policía Municipal del Municipio Chacao, de esta Ciudad, conocieron de Oficiales de Seguridad del Centro Comercial Sambil que éstos...

...momentos antes habían realizado la inspección de dos sujetos que laboraran en el local comercial denominado PULL AND BOAR, con dos bolsos ... incautándole la cantidad de 32 piezas en prendas de vestir ... descritas ... una chaqueta de color beige ... dos franelas de color negro ... dos franelas de color gris ... una franela de color morado ... un bóxer ... un short de playa de color gris y azul ... dos franelas de color rosado ... una chemise de color azul a rayas blanco con rojo son mangas ... un pantalón jeans de color azul dos pantalones Jeans de color azul oscuro ... un pantalón jeans de color azul prelavado una braga jeans de color azul prelavado ... dos pares de zapatos blanco con rayas azules dos pares de zapatos de color blanco con rayas doradas ... dos pares de zapatos de color verde con rayas verdes manzanas ... dos pares de zapatos de color gris con rayas azules ... un par de zapato de color marrón con rayas rosadas ... dos pares de zapatos de color gris con rayas azules ... un par de zapato de color gris con rayas azules y blancas ... dos pares de zapatos de color gris con rayas azules ... un par de zapato de color negros con rayas rosadas ... una correa de color blanco y marrón. .. se procedió a trasladarlos a la sede del nuestro despacho ... en donde uno manifestó ser y llamarse MENDEZ SANTAELLA RAULIN ENRIQUE ... y CASTELLANOS R.J.

...

En la misma fecha y Policía fue entrevistado el vigilante de dicho Centro Comercial, R.M....

" ... me encontraba en el centro comercial el Sambil... a las 2.30 horas de la madrugada realizando mis labores normales de verificar a las personas que laboran en horario nocturno, que salen y entran, cuanto pude ver que estaba saliendo un muchacho ... el cual llevaba dos bolsos uno cruzado, el otro en la mano derecha y una bolsa de color blanca en la mano izquierda el supervisor indico que debíamos revisado ... lo abordo ... el sujeto se estaba nervioso notifique al supervisor... una vez que estaba el supervisor... procedió a abrir un bolso donde pude ver que tenía varios pantalones de tipo jeans y tenían las etiquetas de la tienda Pull & Beart ... procedimos a llevar al sujeto a la receptoria donde revisaron el otro bolso y la bolsa de color blanca donde encontraron mas mercancía de la tienda Pull & Beart... yo me encontraba destacado en la puerta principal me traslade nuevamente al lugar y en ese momento estaba saliendo el supervisor de seguridad de la tienda Pull & Beart que llevaba un bolso cruzado ... le manifesté que en receptoria se encontraba uno de los empleados detenidos ... se traslado hacia la receptoria ... el sujeto que estaba detenido manifestó que el también se encontraba sacando la mercancía con él... realizamos llamado ... a la Policía de Chacao ... se hicieron cargo del procedimiento”...

y la dependiente de dicha tienda, P.H....

" ... a las 2.30 am ... recibí una llamada ... indicándome que en la receptoría de seguridad del Centro Comercial Sambil se encontraban dos trabajadores de seguridad, el ciudadano de nombre Castellano Robert, quien funge como Supervisor de Seguridad y un ciudadano de nombre Raulyf Méndez, quien funge como apoyo de seguridad de la tienda Pull and Bear, a quienes habían sorprendido saliendo ... con dos bolsos y una bolsa contentivos en su interior de prendas de ropa y calzados perteneciente a la tienda ... me entreviste con un funcionario el cual me mostró una serie de prendas y calzados, las cuales yo pude reconocer”....

Asimismo, riela en el expediente fotografías mostrando una serie de prendas de vestir.

Presentados los aprehendidos ante el mencionado Juzgado de Control, allí se realizó la Audiencia mencionada...

  1. LA RECURRIDA.-

    Lo acontecido en ella quedó reflejada en la correspondiente Acta, en la que se lee que el...

    ...El Ministerio Público...Precalifico los hechos como HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinal 1° del Código Penal. Solicito se le acuerde una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a los artículos 250 en sus ordinales 1°, 2° Y 3° por cuanto se cometió un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, hay fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes en la comisión del hecho punible que el Ministerio Público presenta el día de hoy, una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, 251 que establece el peligro de fuga, en su numeral 2°, que establece la pena que podría llegarse a imponer en el caso y el 252 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, que me establece el peligro de obstaculización

    ...

    Presentados, libres de apremio y coacción, Raulys Méndez dijo que era...

    ...de 30 años de edad...VIGILANTE DE TIENDAS DE BERSHKA EN EL CENTRO COMERSAL SAMBIL..."Me acojo al precepto constitucional

    ...,

    y R.C....

    “...de 42 años de edad...VIGILANTE DE TIENDAS DE BERSHKA y ZARA DEL CENTRO COMERCIAL EL SAMBIL O EL RECREO...“Me acojo al precepto constitucional”...

    Al finalizar la Audiencia, el Juzgado acordó...

    ...que la presente investigación se siga por dicho procedimiento, toda vez que considera quien aquí decide que existen diligencias necesarias que practicar para el esclarecimiento de los presentes hechos todo de conformidad con lo previsto en los artículos 373 último aparte y 280 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se acuerda la remisión de la presente causa a la Fiscalía 22º del Ministerio Público, en su debida oportunidad legal. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación dada por el Representante Fiscal, a lo cual la defensa alega que estaríamos en presencia de uno de los justificativos amplificadores del tipo penal, como es la frustración o la tentativa, en tal sentido, si analizamos las presentes actuaciones se evidencia, que se realizo con el objeto de cometer el delito, y se hizo todo lo necesario para consumarlo, más no se logro por cuanto fueron presuntamente interceptados a la salida del Centro Comercial El Sambil por los Vigilantes del mismo, no logrando su consumación, por lo tal motivo la razón le asiste a la defensa y en consecuencia se acoge la precalificación por el delito de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinal del Código Penal, en relación con el articulo 80 ejusdem, por cuanto los ciudadanos presentes en esta audiencia fungen como supervisor de seguridad y vigilante de la tienda objeto del ilícito penal, tal y corno lo manifestaron al momento de dar sus datos personales, aunado a ello que la ciudadana P.P. manifiesta en el acta de entrevista rendida por ante la Órgano Aprehensor que el ciudadano CASTELLANO ROBERT, quien funge como Supervisor de Seguridad y el ciudadano RAULlS MENDEZ, trabaja corno apoyo de seguridad de la Tienda Pull and Bear, considerando quien decide que los objetos presuntamente hurtados estaban expuestos a su confianza por ser los mismos trabajadores de la misma. TERCERO: En cuanto a la nulidad interpuesta por la defensa publica, en el sentido que hubo una llamada radiofónica al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, a quienes les ordenaron trasladarse hasta el Centro Comercial el Sambil, especifica a la receptoria de seguridad y una vez en el sitio los funcionarios policiales se entrevistaron con el ciudadano MONTES SERRANO R.A. Y el mismo les indico que momentos antes le habían realizado la inspección a los dos sujetos, subrogándose atribuciones que no le competen siendo corroborado en el acta de entrevista rendida por ante el órgano aprehensión, y siendo que el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

    … La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. Ardes de proceder a la inspeccionar deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado pidiéndole su exhibición… De lo trascrito se puede evidenciar que la atribución de realizar la inspección corporal a una persona es única y exclusivamente por la policía, no a ninguna otra persona, lo cual en el presente caso la inspección la realizo el vigilante del referido centro comercial no estando esta atribución conferida al mismo, siendo que usurpo funciones que no le competen, por tal motivo, el procedimiento de aprehensión se encuentra viciado de nulidad, en consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud de la defensa publica y se decreta la NULIDAD ABSOLUTA del procedimiento de aprehensión de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y de decreta la LIBERTDAD PLENA de los ciudadanos MENDEZ SANTAELLA RAULIS ENRIQUE y CASTELLANOS ROBERT”...,

    decisión ésta que fue recurrida a través de los siguientes recursos...

  2. LAS APELACIONES.-

    La de la Fiscalía se fundamentó así...

    “...El Ministerio Público, luego del análisis de las actas procesales insertas en la causa signada 6349-08, le imputó a los ciudadanos MENDEZ SANTAELLA RAULYS ENRIQUE y CASTELLANOS R.J. la presunta comisión del delito, perseguible de oficio, de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinal 1 del Código Penal, el cual prevé una pena privativa de libertad de cuatro (4) a ocho (08) años de prisión. En efecto, según se desprende de las actas procesales insertas en la causa que nos ocupa, la presunción razonable que los imputados de autos abusando de sus funciones como supervisor y vigilante del local comercial Pull And Bear ubicado en el Centro Comercial Sambil, se apoderaron indebidamente de varias prendas de vestir, siendo sorprendidos por los vigilantes del centro comercial antes mencionado, cuando intentaba salir del lugar con bolsos contentivos de dichas prendas, motivo por el cual fueron detenidos y luego aprehendidos por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao.

    “Dicha precalificación fue admitida por la Juez 4° de Control, pero en grado de FRUSTRACIÓN, por cuanto fueron interceptados en la salida del centro comercial Sambil por los vigilantes no logrando la consumación, tal como se deja constancia en el ACTA DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO, de fecha 06/JUN/08.

    Ahora bien, el ejercicio de la acción penal por el referido ilícito no se encuentra evidentemente prescrita en razón de la disposición contenida en el artículo 108, ordinal 3º del Código Penal, toda vez que la pena aplicable al delito de Hurto Calificado en Grado de Frustración es de cuatro (4) a ocho (8) años, de conformidad con el artículo 453 ordinal 1 del Código Penal, en concordancia con el 80 ejusdem.

    1. - Fundados elementos de convicción procesal para estimar que el imputado he sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible:

      Considera esta representación del Ministerio Público que las ACTAS PROCESALES presentadas por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, que motivaron el inicio de la investigación en la causa signada 6349-08, emergen elementos de convicción que hacen estimar de manera razonada la participación de los ciudadanos MENDEZ SANTAELLA RAULYS ENRIQUE y CASTELLANOS R.J. en el delito de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTACIÓN, en agravio del local comercial PULL AND BOAR .. En efecto, se deja constancia en la referida ACTA POLICIAL que "...Recibimos una llamada radiofónica... ordenándonos que nos trasladáramos al centro comercial Sambil... se entrevistaron con uno de los oficiales de seguridad Montes Serrano R.A.... indicándonos que... había realizado la inspección a dos sujetos que laboran en el local comercial denominado Pull And Board con dos bolsos... incautándoles 32 piezas en prendas de vestir... ,.

      “Dicha circunstancia quedó corroborada con el dicho del ciudadano Montes G.R.A., quien manifestó lo siguiente: “... a las 2:30 am... estaba saliendo un muchacho ... llevaba dos bolsos ... lo abordo ... y que por favor abriera los bolsos ... tenia varios pantalones y tenían etiquetas de Pull And Boar... procedimos a llevado a receptoria ... en ese momento iba saliendo el supervisor de seguridad de la tienda Pull And Boar... el sujeto que estaba detenido también manifestó que el también se encontraba sacando mercancía con él...”

      “Conforme a lo antes expresado, esta Representación Fiscal considera que el Juez de la causa se extralimito en la decisión al decretar a los imputados la libertad plena sin justificar el motivo en que se baso para dictada, no tomando en consideración que los imputados trabajan como supervisor de seguridad y apoyo de seguridad de la tienda comercial Pull And Boar, victima de los hechos y que fueron sorprendidos a las 2:30 am con bolsos contentivos de treinta y dos (32) prendas de vestir que pertenece a dicho local, alegando simplemente la nulidad absoluta de la aprehensión por haber sido efectuada la inspección por vigilantes de seguridad del centro comercial Sambil lugar donde se encuentra ubicada la tienda Pull And Boar, por carecen de cualidad para realizar tal actuación, sin embargo debió la Juzgadora imponerles Medida Cautelar Sustitutiva, con el fin de asegurar el sometimiento de los imputados al proceso penal que se les sigue hasta tanto se recaben todos los medidos de pruebas que nos permiten esclarecer los hechos, es decir, la Juez debió garantizar la finalidad de todo proceso y esto se obtiene a través de una Medida Cautelar y no a través de una L.P., todo ello a los fines de garantizar, en primer lugar, que los imputados conozcan sus status procesal y en segundo lugar, que el Ministerio Público y el Tribunal verifiquen el cumplimiento de la obligación impuesta a los imputados.

      “Ahora bien, sobre la base de los razonamientos antes expuestos, considera quien suscribe que es procedente la aplicación de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en contra de los ciudadanos "MENDEZ SANTAELLA RAULYS ENRIQUE y CASTELLANO R.J., ello con el objeto de garantizar el sometimiento de los prenombrados ciudadanos al proceso que se le sigue en la causa signada 6349-08 y evitar se haga nugatoria la finalidad que persigue el proceso penal, como lo es la administración de la justicia. Sin embargo, esta representación del Ministerio Público desconoce los fundamentos que motivaron la Juez Cuarta del Control, considerar procedente decretar L.P..

      PEDIMENTO

      En consecuencia, por lo anteriormente expuesto, quien suscribe E.V., Fiscal Vigésimo Segundo Auxiliar del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, solicita a la Corte de Apelaciones a quien le corresponderá conocer del presente recurso de apelación que REVOQUE la decisión dictada por la Juez Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control, en fecha 6/JUN/08, en la cual impone a los ciudadanos MENDEZ SANTAELLA RAULYS ENRIQUE y CASTELLANOS R.J., a quienes se le iniciaron la causa 6349-08 por la presunta comisión del delito de HURTO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, L.P. Y EN SU LUGAR decrete Medida de Cautelar Sustitutiva de Libertad

      ...,

      siendo la de “PULL & BEAR VENEZUELA, S.A”, la siguiente...

      ...de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, se observa que no cursa boleta de notificación dirigida a nuestro representante informándoles de la realización de la presente audiencia oral, prevista en el artículo 373 de nuestro texto Adjetivo Penal, a fin de sus asistencia al mencionado acto violando de esta manera los derechos de nuestro representado, establecidos en el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal

      ...

      (...)

      En el caso de marras, es evidente el gravamen irreparable, que se la causa a nuestro representado ya que no fue debidamente notificado de la realización de la mencionada audiencia, aunado que no se le permitió participar en la presente proceso y más aún el tribunal de Control no tomó en consideración el derecho que tiene nuestro representado RAIF EL ARIGIE HARVIEN, en su carácter de representante judicial de la sociedad mercantil Pull And Bear Venezuela S.A., de ser escuchado por el Tribunal de Control ante de dictar su pronunciamiento violando no solo normas de carácter legal sino Constitucionales como lo dispuesto en el artículo 26

      ...

      (...)

      En concatenación con esta norma constitucional, cabe mencionar el contenido del artículo 30 también de nuestra Carta Magna”...

      (...)

      Por todo lo antes expuesto ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, solicitamos se declare Con Lugar la presente Denuncias se decrete la Nulidad de la audiencia celebrada por ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 06 de junio de 2008 y se ordene la celebración de la mencionada audiencia a fin de que nuestro representado pueda tener el derecho a intervenir en el presente proceso y en la audiencia oral y sea escuchado por el juez de control antes de emitir el pronunciamiento que tenga lugar.

      SEGUNDA DENUNCIA

      De conformidad con lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 447 del Texto Procesal Penal, referida a las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código; de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, es de advertir, que una vez celebrada la mencionada audiencia oral, prevista en el artículo 373 eiusdem, y motivada como fue el pronunciamiento dictado en la citada audiencia, el Tribunal de la causa omitió librar la respectiva boleta de notificación a nombre de nuestro representado y quien es víctima del presente proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 119 ibidem, a los fines de que tuviera conocimiento de la decisión que fue dictada por el Tribunal y pudiera ejercer su derecho a recurrir del mencionado fallo como en efecto se hizo; contraviniendo con el ordinal 2º del artículo 120 del Código Adjetivo Penal, el cual dispone:

      Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado víctima, aunque no se haya constituido como querellante, podrá ejercer en el proceso penal los siguientes derechos:

      2. Ser informada de los resultados del proceso, aun cuando no hubiere intervenido en él;

      (Resaltado nuestro)

      “De lo anteriormente expuesto, y como ya lo ha señalado tanto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y la Sala de Casación Penal, la víctima, tiene el derecho de intervenir en el proceso aun en la fase investigativa o preparatoria, por lo que mal puede el Tribunal de la causa omitir librar boleta de notificación a la víctima a fin de informar su dictamen causando un gravamen irreparable a nuestro representado, no permitiéndole su participación en el proceso.

      TERCERA DENUNCIA

      De conformidad con lo dispuesto en el ordinal 7º del artículo 447 del Texto Procesal Penal, referida a las señaladas expresamente por la ley, en este sentido ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones en la mencionada audiencia para oír al imputado celebrada por ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control el Juzgado decretó la L.P. y Sin Restricciones de los ciudadanos MENDEZ SANTAELLA RAULYS ENRIQUE y CASTELLANOS R.J..

      Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente y lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal es de advertir lo siguiente el mencionado artículo prevé que el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de los siguientes supuestos los cuales deben darse en su totalidad para poder decretar la citada medida.

    2. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

      En el caso de marras, el hecho objeto del presente proceso ocurrió en fecha 06 de Juicio de 2008, en el local comercial Pull And Bear, ubicado en el Centro Comercial Sambil, y la aprehensión de los ciudadanos MENDEZ SANTAELLA RAULYS ENRIQUE y CASTELLANOS R.J., se produjo en la salida del mencionado Centro Comercial por agentes de seguridad del Centro Comercial quienes retienen a los imputados de autos y proceden a realizar la aprehensión de los mencionados ciudadanos, considerando el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputados que se encontraba en presencia del delito HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinal 1º del Código Penal, en virtud que los mismos se desempeñan como funcionarios de seguridad en el Local Comercial Pull And Bear, como se puede apreciar ciudadanos Magistrados existe un hecho que no esta evidentemente prescrito ya que el hecho ocurrió en fecha 06 de junio de 2008 y la cual merece pena privativa de libertad ya que la pena que establece el artículo 453 del Código Penal, es de prisión de cuatro a ocho años, en la mencionada audiencia la juez de control acogió la precalificación pero en grado de frustración de conformidad con lo dispuesto en el artículo 80 del Código Penal.

      Considerando que la acción desplegada por los ciudadanos MENDEZ SANTAELLA RAULYS ENRIQUE y CASTELLANOS R.J., encuadra en el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 en su ordinal 1º del Código Penal y no en Grado de Frustración como lo estimó el Tribunal ya que los artículos incautados salieron de la execra de su dueño es decir salieron del entono del local comercial Pull And Bear, el cual se encuentra en el nivel plaza jardín del mencionado Centro Comercial y la Aprehensión de los imputados se produjo en la salida del Centro Comercial, es decir, dos niveles más arriba de donde se encuentra el local comercial considerando que los imputados efectivamente se apoderaron de los objetos pertenecientes a nuestro representado.

      Segundo supuesto, debe existir Fundados Elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible de las actas procesales se desprende el acta policial de fecha 06 de junio de 2008, mediante la cual dejan constancia de la forma en que se produjo la aprehensión de los ciudadanos MENDEZ SANTAELLA RAULYS ENRIQUE y CASTELLANOS R.J., así mismo consta acta de entrevista del mencionado MONTES G.R.A., testigo presencial de los hechos, acta de entrevista del ciudadano H.P.P.L., quien es la persona que reconoce los objetos incautados y los cuales pertenece al local comercial Pull And Bear. Con todos estos elementos ciudadanos magistrados de la Corte de Apelaciones quedó demostrada la participación de los imputados en los hechos objetos del presente proceso.

      Tercer supuesto, una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, en este sentido el peligro de fuga se presume por la pena que pudiera llegarse a imponer que excede de cinco años, aunado que los imputados son funcionarios de seguridad de dicho local comercial y pueden influir en los testigos del presente proceso.

  3. PETITORIO

    En consecuencia, solicito muy respetuosamente a la Alzada Colegiada que ha de conocer el Recurso de Apelación declare con lugar, y por ende, se ordene la celebración de la mencionada audiencia prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal por ante otro Tribunal de Control la causa seguida en contra de los ciudadanos MEDEZ SANTAELLA RAULYS ENRIQUE y CASTELLANOS R.J., por la comisión del delito de HURTO CALIFICADO, tipificado en el artículo 453, ordinal 1º del Código Penal, objeto de impugnación.-

  4. DE LAS CONTESTACIONES

    En las actuaciones originales de la causa se evidencia que la defensa fue emplazada de ambas apelaciones, pero solo contestó la defensora de Méndez, la apelación fiscal. En efecto, la defensora de Castellanos fue emplazada de la apelación fiscal el 26-6-08; y ambas defensoras fueron emplazadas de la apelación de la citada firma, el 2-7-08.

    En tal sentido, en la única contestación de la apelación, se lee que...

    ...no indica el representante fiscal cuales son las normas de orden publico violentadas por la ciudadana juez en su decisión; alegando además, falta de motivación en los argumentos expuestos por el Juez a-quo, señalando que el órgano jurisdiccional hace nugatoria la finalidad que persigue el proceso penal.

    (...)

    “...el Recurrente denuncia la materialización de una supuesta lesión producto de una decisión dictada al no haber decidido la ciudadana juez conforme al petitorio fiscal, obviando el Ministerio Publico que dentro de los principios que imperan en un proceso penal acusatorio como el nuestro, respetando las garantías del debido proceso, los jueces en ejercicio de sus funciones, y obligados como se encuentran a decidir, deben hacerlo con imparcialidad, autonomía y ajustado a derecho; siendo esto lo que realmente hizo el ciudadano juez Cuarto de Control al emitir su fallo, observar un vicio en el procedimiento con violación de una garantía legal como la prevista en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal¬ relativa a la Inspección de Personas, esta norma faculta al organismo policial y no a cualquier persona, a realizar la inspección con las debidas garantías y formalidad de ley por cuanto, de lo que se trata es del respeto a las derechos civiles establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cónsono con el respeto a la dignidad humana de todos los habitantes del país, los cuales se encuentran estrictamente protegidos por nuestro legislador, no como lo ha pretendido hacer el Representante Fiscal quien solicita se decrete la Privación Judicial Preventiva de Libertad de mi defendido en la audiencia de presentación; a pesar de conocer de un proceso viciado de nulidad, soslayando el Ministerio Fiscal las garantías constitucionales y legales que asisten a mi defendido, y todo ello lo hace en función de que la Instancia que decidió, no lo hizo de acuerdo al capricho y arbitrariedad del órgano fiscal, sin indicar el mismo cuales son esas normas violentadas, al no decretar la privación judicial preventiva de libertad en un proceso viciado de nulidad; se pregunta la defensa de que otra forma podría haber actuado el órgano jurisdiccional, cuando nuestro ordenamiento jurídico tanto la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela como el Código Orgánico Procesal Penal, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, lo autorizan al apreciar las circunstancias del caso, en salvaguarda de los derechos y garantías del debido proceso, las cuales explico razonadamente en la audiencia la ciudadana juez a los fines de rechazar la petición fiscal, por manifiestamente ilegal quedando suficientemente motivado los argumentos que le sirvieron de base para emitir su pronunciamiento. Esto constituye un punto de derecho que inexcusablemente debió conocer el recurrente.

    “Ahora bien, la pretensión recursiva del Impugnante, por demás de caprichosa, incongruente y contraria a derecho de que se decrete la privación de su libertad a mi defendido sin importar las consecuencias que representan tal privación de libertad, argumentando, un gravamen, sin la debida sustentación probatoria. Alegando el Representante fiscal, que se encontraban llenos los extremos del articulo 250 en sus tres ordinales, del Código Orgánico Procesal Penal y sin que el recurrente observara previamente una violación legal, que constituye una flagrante violación al debido proceso que asisten a mi defendido.

    En este sentido, es oportuno traer a colación la Sentencia emanada de la Sala Constitucional de fecha 9 de Agosto 2006, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN...

    ´… la nulidad absoluta no debe ser decretada solamente cuando se evidencie la violación de un derecho constitucional del imputado, sino también cuando exista inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos suscritos por la República,…´

    De igual manera la Sentencia 1426-06 con ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES.

    ´… EI régimen de las nulidades sólo podrá ser interpretado y aplicado restrictivamente, en beneficio del imputado y, específicamente, en los casos de actos procesales que lesionen el debido proceso de éste, toda vez que aquellas se encuentran previstas para la salvaguarda de las garantías procesales de dicho justiciable.´

    “Al respecto, cabe observar que en el presente caso, el Ministerio Público, con su proceder olvida que la ley le impone la obligación de actuar de buena fe, la buena fe a la que alude la ley que no es otra cosa que, la obligación que tiene el Ministerio Público de actuar sujeto a los principios legales y constitucionales y aún cuando como titular de la acción penal le corresponda investigar a los presuntos imputados, debe ser también garante de la constitucionalidad y de la legalidad del proceso, pues con ello se protege el sistema de justicia y de derechos; y es quien en primer termino debe actuar para que los derechos vulnerados sean restituidos, y no convertirse en connivente de las violaciones a la Constitución Nacional y a las leyes. Por otra parte no es verdad que la decisión de tribunal de control violenta el derecho a continuar el proceso, éste derecho permanece incólume, pues fue acordado seguir la investigación por el procedimiento ordinario, con lo cual puede perfectamente el recurrente realizar su investigación nada se lo impide, y establecer las responsabilidades que correspondan.

    “Lo que sí hizo el Tribunal de Control fue restablecer la situación jurídica vulnerada de mi asistido, quien de manera ilegal e ilegítima fue sometido a un procedimiento irregular por personas que incurrieron en usurpación de funciones, al pretender invadir el ámbito de actuación de las policía, y en un acto oprobioso y llevado a cabo en la más oscura de las situaciones les imputan un hecho que no sabemos si realmente ocurrió, pues los ponen a la orden de la policía en horas de la madrugada, luego de una supuesta requisa ilegal y todavía pretende el Ministerio Público que se le prive de su libertad. Afortunadamente fueron traídos y presentados ante un tribunal de derechos y garantías constitucionales que restableció la situación infringida y les restituyó la libertad que les había sido vilmente arrebatada. Y pretende hacer creer que el órgano jurisdiccional, no dio cumplimiento a la finalidad del proceso, al no imponer una medida cautelar a los justiciables ,olvidado que la finalidad del proceso es la búsqueda de la verdad, pero esa busque jamás puede ser concebida que se realice por cualquier medio y a toda costa, es a través por la vías jurídicas que podremos ir tras la búsqueda de la verdad en un estado de derecho y de justicia y no con la violación de los derechos y garantías. Reitera esta defensa que la posibilidad de la investigación permanece incólume, sólo se ha restituido la libertad a mi defendido pues le fue quitada mediante un mecanismo ilegítimo e ilegal y permanece sometido a la investigación.

    En el presente caso se estaba en presencia de un supuesto procedimiento en flagrancia sin las debidas garantías procesales, toda vez que, el Ministerio Público presentaba a nuestros defendidos ante el juez de garantías constitucionales, sin que previamente hubiese hecho uso de sus derechos constitucionales y legales, en cumplimiento de un debido proceso, no haciendo posible la eficacia de los derechos fundamentales de todo ciudadano sometido a proceso. Pero soslayo el Ministerio Público, la existencia de jueces bien ponderados que en ejercicio de la jurisdicción y en obediencia a la ley y al derecho que no permiten vulneración al debido proceso tal como, acertadamente lo hizo la ciudadana juez Cuarta de control al emitir su decisión ajustada a derecho

    ...

  5. MOTIVACION PARA DECIDIR.-

    En la recurrida se acordó que la presente causa se ventilara bajo las pautas del “procedimiento ordinario”, lo cual, al menos, en la apelación fiscal, no lo cuestiona el Ministerio Público, por la sencilla y diáfana razón que dicho titular de la acción penal en los delitos de acción publica así lo solicitó en la audiencia de presentación de la que se derivó la recurrida. Siendo ese entonces el procedimiento con el que se conoció la causa, vale la pena advertir que conforme al Capitulo II (“Del inicio del proceso”) del Titulo I (“Fase Preparatoria”) del Libro Segundo (“Del procedimiento ordinario”) del Código Orgánico Procesal Penal, dicho “procedimiento ordinario”, se inicia en nuestro sistema procesal, de tres (3) maneras:

    1. Por la llamada “investigación de oficio”, que es, conforme al Artículo 283 eiusdem, cuando el Ministerio Público...

      ...de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública

      ...,

      siendo que, conforme al Artículo 284 de dicha Ley Procesal Penal venezolana, “...Si la noticia es recibida por las autoridades de policía, éstas la comunicaran al Ministerio Público”... . Una de las maneras en que un cuerpo policial recibe noticia de un delito, ergo, la “notitia criminis”, es precisamente porque dicha policía reprimió ese delito, lo que lo hace flagrante, conforme al Artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Pero también lo hará flagrante, conforme a dicha norma, el delito que acabando de cometerse...

      “...el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la victima o por el clamor publico, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con...objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

      En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana...En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado

      ... (Resaltado de la Sala)

    2. Por la denuncia ante el “...Ministerio Público o un órgano de policía de investigaciones penales”..., de parte de “Cualquier persona que tenga conocimiento de la comisión de un hecho punible”..., incluyendo la victima, conforme a los Artículos del 285 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal; y

    3. Por la querella de “...la persona, natural o jurídica, que tenga la calidad de victima”... , ante el Juez de control, conforme a los Artículos del 292 y siguientes, eiusdem.

      En el caso que nos ocupa no hubo ni formal denuncia ni querella, siendo que la imputación se originó a partir del encuentro que hicieron los vigilantes aprehensores, en un centro comercial de esta Ciudad, de ciudadanos, también vigilantes de tiendas en ese espacio, con prendas de vestir en bolsos que portaban, a una hora tan inusual como las 2:30 de la madrugada, admitiendo libre de apremio y coacción los presentados, que ellos laboran como vigilantes en locales comerciales de ese Mall.

      En la fase en que se encuentra esta causa, como oportunidad procesal para investigar, mal podríamos hablar de concreción probatoria toda vez que no es el momento de debatir sobre la idoneidad, necesidad, pertinencia o fiabilidad de pruebas que pueden ser contradichas. Pero la imputación no puede ser pura alegación jurídica, puso señalamiento incriminatorio, sin que haya un sustento material, de autos. Pero esta objetivización de la convicción en fase preparatoria, ciertamente, no está ausente en la causa que nos ocupa.

      En efecto, arriba se narró cómo lo que afirman los policías de Chacao en su acta policial sobre que en la madrugada del 6-6-08, conocieron de Oficiales de Seguridad del Centro Comercial Sambil que...

      ...momentos antes habían realizado la inspección de dos sujetos que laboraran en el local comercial denominado PULL AND BEAR, con dos bolsos ... incautándole la cantidad de 32 piezas en prendas de vestir ... descritas ... una chaqueta de color beige ... dos franelas de color negro ... dos franelas de color gris ... una franela de color morado ... un bóxer ... un short de playa de color gris y azul ... dos franelas de color rosado ... una chemise de color azul a rayas blanco con rojo son mangas ... un pantalón jeans de color azul dos pantalones Jeans de color azul oscuro ... un pantalón jeans de color azul prelavado una braga jeans de color azul prelavado ... dos pares de zapatos blanco con rayas azules dos pares de zapatos de color blanco con rayas doradas ... dos pares de zapatos de color verde con rayas verdes manzanas ... dos pares de zapatos de color gris con rayas azules ... un par de zapato de color marrón con rayas rosadas ... dos pares de zapatos de color gris con rayas azules ... un par de zapato de color gris con rayas azules y blancas ... dos pares de zapatos de color gris con rayas azules ... un par de zapato de color negros con rayas rosadas ... una correa de color blanco y marrón. .. se procedió a trasladarlos a la sede del nuestro despacho ... en donde uno manifestó ser y llamarse MENDEZ SANTAELLA RAULIN ENRIQUE ... y CASTELLANOS R.J.

      ...,

      Así, el aprehensor, el vigilante de dicho Centro Comercial, R.M. dijo que...

      " ... me encontraba en el centro comercial el Sambil... a las 2.30 horas de la madrugada realizando mis labores normales de verificar a las personas que laboran en horario nocturno, que salen y entran, cuanto pude ver que estaba saliendo un muchacho ... el cual llevaba dos bolsos uno cruzado, el otro en la mano derecha y una bolsa de color blanca en la mano izquierda el supervisor indico que debíamos revisado ... lo abordo ... el sujeto se estaba nervioso notifique al supervisor... una vez que estaba el supervisor... procedió a abrir un bolso donde pude ver que tenía varios pantalones de tipo jeans y tenían las etiquetas de la tienda Pull & Beart (sic) ... procedimos a llevar al sujeto a la receptoria donde revisaron el otro bolso y la bolsa de color blanca donde encontraron mas mercancía de la tienda Pull & Beart (sic)... yo me encontraba destacado en la puerta principal me traslade nuevamente al lugar y en ese momento estaba saliendo el supervisor de seguridad de la tienda Pull & Beart que llevaba un bolso cruzado ... le manifesté que en receptoria se encontraba uno de los empleados detenidos ... se traslado hacia la receptoria ... el sujeto que estaba detenido manifestó que el también se encontraba sacando la mercancía con él... realizamos llamado ... a la Policía de Chacao ... se hicieron cargo del procedimiento”...

      Ello no solo concuerda con el dicho de quien estando ausente del sitio y momento de los hechos imputados, es empleada de la mencionada tienda, Heraldo, quien ratificó que los aprehendidos si son vigilantes en la tienda en cuestión...

      " ...Castellano Robert, quien funge como Supervisor de Seguridad y un ciudadano de nombre Raulyf Méndez, quien funge como apoyo de seguridad de la tienda Pull and Bear, a quienes habían sorprendido saliendo ... con dos bolsos y una bolsa contentivos en su interior de prendas de ropa y calzados perteneciente a la tienda ... me entreviste con un funcionario el cual me mostró una serie de prendas y calzados, las cuales yo pude reconocer”....

      Ello no es antagónico, se repite, con el dicho libre de todos los presentados quienes no dejan de afirmar que son vigilantes en dicho Centro Comercial.

      Tales elementos de convicción son objetivos en el proceso, porque existen, son reales en las actas de la causa. No obstante ellos, en la recurrida se acordó la libertad plena de los presentados bajo los siguientes apartados de motivación:

      1. ) En la recurrida se deja expresar el criterio jurisdiccional que si se cometió un delito. Que ese delito es uno contra la propiedad. Que a criterio de la juez es hurto, pero que ella asume lo es en grado de frustración. Leamos...

        ...si analizamos las presentes actuaciones se evidencia, que se realizo con el objeto de cometer el delito, y se hizo todo lo necesario para consumarlo, más no se logro por cuanto fueron presuntamente interceptados a la salida del Centro Comercial El Sambil por los Vigilantes del mismo, no logrando su consumación, por lo tal motivo la razón le asiste a la defensa y en consecuencia se acoge la precalificación por el delito de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinal del Código Penal, en relación con el articulo 80 ejusdem

        ... (Resaltado subrayado por la Sala);

      2. ) Que tal criterio precalificatorio de un delito, tiene un asidero material en los autos, y la argumentación en la recurrida es que ello se percibe...

        ...por cuanto los ciudadanos presentes en esta audiencia fungen como supervisor de seguridad y vigilante de la tienda objeto del ilícito penal, tal y corno lo manifestaron al momento de dar sus datos personales, aunado a ello que la ciudadana P.P. manifiesta en el acta de entrevista rendida por ante la Órgano Aprehensor que el ciudadano CASTELLANO ROBERT, quien funge como Supervisor de Seguridad y el ciudadano RAULlS MENDEZ, trabaja corno apoyo de seguridad de la Tienda Pull and Bear, considerando quien decide que los objetos presuntamente hurtados estaban expuestos a su confianza por ser los mismos trabajadores de la misma

        ...

      3. ) Empero lo anterior, es decir, que hay un delito precalificado y que hay base convictiva para así imputarlo, el juzgado anuló la aprehensión porque a su criterio, conforme al Artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal...

        ...la atribución de realizar la inspección corporal a una persona es única y exclusivamente por la policía, no a ninguna otra persona, lo cual en el presente caso la inspección la realizo el vigilante del referido centro comercial no estando esta atribución conferida al mismo, siendo que usurpo funciones que no le competen, por tal motivo, el procedimiento de aprehensión se encuentra viciado de nulidad, en consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud de la defensa publica y se decreta la NULIDAD ABSOLUTA del procedimiento de aprehensión de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y de decreta la LIBERTDAD PLENA de los ciudadanos MENDEZ SANTAELLA RAULIS ENRIQUE y CASTELLANOS ROBERT

        ...

        Es decir, en la recurrida se asumió el criterio que, como supuestamente está viciado el acto inicial generador de la imputación, se descarta el análisis para sustentar imputación de todos los demás elementos de convicción no vinculados a la supuesta ilegal revisión de un vigilante de un Centro Comercial -repleto de tiendas, la mayoría de ellas, de prendas de vestir-, a los bolsos que salen de tales dependencias a la 2:30 de la madrugada.

        Frente a este particular, a criterio de la Sala, hubo en la recurrida un franco desentendimiento del concepto de delito flagrante, a tenor de su descripción en el citado Artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual posibilita admitir que la aprehensión del sospechoso no es que pudo haber sido realizado “...por la autoridad policial”... -que, ciertamente, un vigilante de un centro comercial, técnicamente, no lo es-, sino que de acuerdo a la norma citada, no solo a la autoridad policial se le legitima la aprehensión, sino que a la victima o al llamado “clamor público” se le es permitida dicha aprehensión –sin abusos, claro está-, siempre y cuando la condición de “sospechoso” se perciba en el caso concreto. En el que nos ocupa, vigilantes en un centro comercial -a decir de los elementos de autos-, salían con bolsos repletos de ropa de un recinto repleto de tiendas de prendas de vestir, en horas de la madrugada. En este caso -se repite, de acuerdo a los elementos de autos-se estuvo en presencia de una clara situación de sospecha que condujo inexorablemente al vigilante del establecimiento a, “vigilar” que lo que acontecía frente a si. Ello para evitar una situación de perjuicio patrimonial contra los establecimientos que debe custodiar, como atribución de su función.

        Ante hipótesis como la que nos ocupa, particularmente rememorable es el criterio expresado en la emblemática Sentencia Nº 2580 del 11-12-01 de la Sala Constitucional de nuestro M.T....

        “...La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, consagra la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia.

        “En el presente caso, la detención del ciudadano...fue llevada a cabo sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional.

        (...)

        Observa la Sala que...la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:

        1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.

          “ La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.

          Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal

          ...

          “Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.

          “Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.

          “No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia.

          “También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento...ya que en muchos casos la sola aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente.

          “De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

        2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver.

        3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso.

        4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido.

          En relación con lo anterior, en sentencia de esta Sala de fecha 15 de mayo de 2001 (caso: H.B.M. y otros), en consideración de lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal como definición de delito flagrante, se estableció lo siguiente:

          ´… Se entiende que hay flagrancia no sólo cuando se sorprende al imputado en plena ejecución del delito, o éste lo acaba de cometer y se le persigue por ello para su aprehensión, sino cuando se le sorprende a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…´.

          Así pues, puede establecerse que la determinación de flagrancia de un determinado delito puede resultar cuando, a pocos minutos de haberse cometido el mismo, se sorprende al imputado con objetos que puedan ser fácilmente asociados con el delito cometido. En tal sentido, para que proceda la calificación de flagrancia, en los términos antes expuestos, es necesario que se den los siguientes elementos: 1. Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la perpetración de un delito, pero que no haya determinado en forma inmediata al imputado. 2. Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, se asocie a un individuo con objetos que puedan fácilmente relacionarse en forma directa con el delito perpetrado. 3. Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso. Es decir, es necesario que exista una fácil conexión entre dichos objetos o instrumentos que posea el imputado, con el tipo de delito acaecido minutos o segundos antes de definida la conexión que incrimine al imputado.

          Ahora bien, en los tres (3) últimos casos señalados anteriormente, la flagrancia se determina en forma posterior a la ocurrencia del delito. Es decir, luego de que la comisión del delito sucede, se establecen las circunstancias en que por inmediatez o por otras razones se puede hacer una conexión directa entre el delito y aquella persona que lo cometió. Sin embargo, como ya lo señaló la Sala, puede existir flagrancia cuando se está cometiendo un delito y el mismo es percibido por cualquier persona. Puede existir el caso, por ejemplo, donde un funcionario policial o una persona cualquiera observen en la vía pública que una persona apunta a otra con un arma y se apodere de sus bienes

          ...

          (...)

          Quiere la Sala resaltar que las disposiciones sobre la flagrancia contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal no atentan contra la presunción de inocencia establecida en el artículo 49, numeral 2 Constitucional, y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que este principio se refiere a la necesidad de que se pruebe en el proceso los hechos que se imputan al reo, así como su responsabilidad en ellos, situación que no varía por la existencia de la flagrancia”...

          (...)

          Visto lo anterior, la Sala afirma que en el presente caso, aun cuando, según los alegatos del solicitante, no se llevó a cabo la detención previa orden judicial correspondiente, sí se verificó la existencia del elemento flagrancia, con lo cual se llena uno de los dos supuestos previstos en el artículo 44 de nuestro texto constitucional”...

          (...)

          Sin embargo, de cualquier forma, en el caso de que las autoridades policiales, administrativas o incluso judiciales incurran en errores, todo ciudadano posee el derecho de demandar la indemnización de daños y perjuicios, y así lo establece la Constitución en su artículo 49

          ... (Resaltado de la Sala)

          En la causa apelada, no siendo técnicamente el vigilante del Centro Comercial Sambil, R.M., una “autoridad policial”, pero percibiendo él, en su experiencia como vigilante, lo irregular de una salida a esas horas de la madrugada, de sospechosos con bolsos, detiene a los imputados y les encuentra el objeto pasivo del eventual delito. Significativa es su respuesta ante la pregunta de la policía municipal citada...

          ...como se percata que la mercancía que tenía el ciudadano antes mencionado pertenecían a las tienda Pull & Beart (sic)? CONTESTO: ´ Porque poseen las etiquetas identificadas del nombre de la tienda y poseen los dispositivos de seguridad

          ...

          Ante esta declaración de un vigilante, surge siempre la tentación de negarle fiabilidad por su condición de agente de protección. Particularmente interesante es la opinión de uno de los más lucidos doctrinarios probacionistas en habla hispana, en materia penal, el español C.C.D., en su portentoso (1231 paginas) y muy útil tratado, La prueba penal (Doctrina y Jurisprudencia) (Valencia (España), Tirant, 1999, 1231), en el sentido que la declaración de quien vigila...

          ...son equiparables a las declaraciones de cualesquiera otros testigos. Aunque, en determinadas circunstancias, sus manifestaciones pueden estar afectadas de una sospecha objetiva de parcialidad que obliga a acentuar la crítica de su testimonio, al igual que ocurre con las declaraciones de las víctimas

          ... (156/157)

          (...)

          Aunque conviene recalcar que la declaración...ha de estar referida a hechos de conocimiento propio, porque el...declarante ha sido testigo directo o presencial del hecho sobre el que declara

          ...

          (...)

          ...la Sentencia del Tribunal Supremo [Español] 953/1996, de 4 de marzo

          ...

          “...´ las declaraciones testificales...de los agentes...sobre hechos de conocimiento propio...al estar prestadas con las garantías procesales propias de tal acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción expresada ´... (157/158)

          (...)

          Con más detalle, señala la Sentencia del Tribunal Supremo 572/1996, de 16 de septiembre

          ...

          ...´ basta con la valoración que a los Jueces merezcan tales declaraciones, totalmente legitimas de principio, si las mismas normalmente se ratifican o se reproducen, aunque sean en rectificación, de manera expresa ´

          ...

          Por ello es que a criterio de la Sala, en el adecuado entendimiento del Articulo 44.1 Constitucional y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y en acatamiento a la Sentencia vinculante Nº 2580 del 11-12-01 de la Sala Constitucional de nuestro M.T., se revoca la recurrida. Y ASI SE DECIDE.-

          Ahora bien, acordado lo anterior, la Sala se encuentra en una especie de cruce de caminos procesales, porque peticionando los dos apelantes admitidos, tanto el Ministerio Público como la firma PULL & BEAR VENEZUELA, S.A, la revocatoria de la recurrida, lo cual se decidió, el primero pretende que, en consecuencia, se le imponga una medida cautelar sustitutiva a los imputados por el delito de hurto calificado en grado de frustración; y la segunda, precisamente, argumenta que debe repetirse la audiencia de presentación, porque su alegato calificatorio del delito imputado es que hubo hurto calificado consumado.

          Ante lo anterior, es preciso acercarse al tipo invocado por ambos, el descrito en el Numeral 1 del Artículo 453 del Código Penal...

          “La pena de prisión para el delito de hurto será de cuatro años a ocho años en los casos siguientes:

          1. Si el hecho se ha cometido abusando de la confianza que nace de un cambio de buenos oficios...entre el ladrón y su victima, y si el hecho ha tenido por objeto las cosas que bajo tales condiciones quedaban expuestas o se dejaban a la buena fe del culpable

          Para esta Sala, de acuerdo a lo analizado arriba cuando se concatenó los elementos de autos, preliminarmente los supuestos de este tipo se adscriben a los hechos analizados, en lo que atañe a que, del propio dicho de los presentados, ellos afirmaron que laboraban como vigilante de tiendas en el Centro Comercial Sambil, y fue a ellos a quienes le encontraron prendas de tienda de ese establecimiento, afirmando la dependiente de la tienda que los presentados laboran como vigilantes allí. Ahora bien, la diferencia de criterio entre los apelantes se opera en valorar la duración de tal tenencia ilegitima de los bienes que le pertenecen a otro, para orientar la precalificación que otorgue la Sala en sustento de la medida cautelar que se dicte. Ergo, si en la preliminar calificación, el hurto fue consumado o frustrado.

          En tal sentido, es sintomático que en la Audiencia de Presentación de la que se derivó la recurrida, el Ministerio Público apelante, entonces presentó a los imputados por hurto calificado consumado, y posterior a tal audiencia -e invariablemente que en la anulada se haya cambiado la calificación pretendida, habida cuenta el tipo de sistema acusatorio que nos rige, en donde la pretensión fiscal es un atributo de su facultad a accionar-, en la apelación, se lee que...

          ...Considera esta representación del Ministerio Público que las ACTAS PROCESALES presentadas por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, que motivaron el inicio de la investigación en la causa signada 6349-08, emergen elementos de convicción que hacen estimar de manera razonada la participación de los ciudadanos MENDEZ SANTAELLA RAULYS ENRIQUE y CASTELLANOS R.J. en el delito de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTACIÓN, en agravio del local comercial PULL AND BEAR...

          Ante esto, la Sala solo quiere ilustrar que hay un criterio expresado en el año 2000, en la Casación Penal Venezolana, en la Sentencia 763 del 2 de Junio de ese año, sobre el llamado “momento consumativo de los delitos contra la propiedad”...

          “...basta con que el objeto ya haya sido tomado o asido o agarrado por el ladrón, bien directamente por éste o porque obligó a la víctima a entregársela. Y en esto consiste el momento consumativo...aunque no haya aprovechamiento posterior porque, por ejemplo, haya intervenido la fuerza pública. Y ésa es la diferencia que existe entre el delito perfecto y el delito perfecto agotado, en el cual el agente logró el fin último que se proponía.

          “Venezuela viene sufriendo desde hace muchos años una cada vez más creciente perspectiva utilitarista, que al juzgar los delitos sólo valora el resultado y ello desnaturaliza el Derecho Criminal, distorsiona los elementos ontológicos del delito y da a la ciencia penal un impronta crematística que repugna a su noble oriente. Hay valor y desvalor de acto y también de resultado. El acto y su valoración tienen una inmensa importancia en la ciencia criminal por la posibilidad del ser humano de prever sus fines y ordenar la constelación causal para su obtención. Por todo esto debe primar el concepto substancial del delito, que al prescindir de las formas y el utilitarismo materialista que sólo mira el provecho económico o el lucro en sentido estricto, con justicia asigna una suprema entidad y valoración por ende al acto que al resultado.

          (...)

          “...en el hurto la mínima cantidad sustraída lo atenúa, en el robo lo agrava. Y ello debe ser así porque el Derecho Criminal defiende con la ley punitiva el derecho de propiedad ("natural" en los hombres según CARRARA) con un rigor cambiante según las circunstancias. Así, con amenazas de penas distintas, enfrenta las conductas (contra la propiedad) engañosas (estafa), abusivas (apropiación indebida), del simple quitar o sustraer (hurto), del quitar con violencia (robo o "hurto más violencia" para CARRARA), con privación prolongada de la libertad (secuestro), aprovechadoras, usurpadoras, dañosas y, también, las que quiten de forma violenta mediata o a plazo considerable, es decir, la extorsión.

          Y no sólo es cambiante aquel rigor para defender el derecho de propiedad, sino que, como se comprende con facilidad, cambia también el criterio conmensurador de la gravedad que determinó esa menor o mayor rigurosidad. Dicho criterio principia por considerar que no son igualmente ofensivos todos los delitos contra la propiedad: hay algunos que son simples (violan un solo derecho), como el hurto; y hay otros que son complejos (violan varios derechos), como el secuestro y el robo

          ...

          (...)

          No es igualmente peligroso el que confía en quitar un bien a otro con engaño, o abusando de su confianza, o sustrayéndoselo sin que se dé cuenta, que quien lo quita con violencia

          ...

          (...)

          Más aún: aunque se aceptara lo inexplicable y que por medio del tiempo consumativo del hurto se pueda entender el del robo, tampoco se podría llegar a la conclusión de que el robo no se perfecciona si no ha habido una "disposición absoluta", porque tampoco para el hurto acepta la mejor doctrina que sea un requisito para su consumación el que haya habido esa "disposición absoluta".

          ...

          (...)

          ...una misma cosa no puede ser poseída simultáneamente por dos, hay que reconocer que aquel apoderamiento conduce necesariamente a este despojo.

          Tampoco es exacto poner como condición del apoderamiento el que el ladrón haya adquirido en su ánimo la seguridad de que ha hecho suyo el objeto robado, pues las condiciones constitutivas de la posesión no dependen en nada de la opinión de seguridad, sino del acto material de apoderarse de una cosa con la intención de hacerla suya. Parece que la simple remoción, aunque no vaya seguida del traslado, ha sido tenida también como constituyente de la consumación

          ...

          (...)

          ...La remoción, por mínima que sea, en tiempo y en lugar, es el resultado material que consuma el delito de hurto, que es precisamente un delito material, pues para su propia consumación necesita de ese resultado. Por consiguiente, no estoy de acuerdo con los buscadores de hipótesis de hurto frustrado, que pretenden encontrar otro ejemplo de este en el supuesto del lazo tendido a un animal ajeno

          ...

          (...).

          (CARRARA, "Programa de Derecho Criminal", parte especial, Vol IV, Temis, págs. 14, 16, 17, 18, 106, 299 y 300).

          (...)

          ...se llevaba al extremo el énfasis utilitarista en cuanto al lucro y goce hedonista del botín, que se le había dado a los delitos de hurto y robo: no sólo se exigía que para la consumación hubiera esa disposición, sino que además se exigía que semejante disposición fuera absoluta

          ...

          (...)

          El robo puede consumarse sin la obtención del provecho: por ejemplo, si el asaltante coloca el bien robado en la vía pública y mientras tanto se distrae en algo (y el bien continúa a disposición del ladrón), pero otro pasa casualmente por allí y se lleva dicho bien. Sí habría consumación en ese ejemplo porque habría habido antes el despojo y consiguiente daño a la propiedad, aunque después le quitaran al ladrón el bien y la disposición absoluta sobre el mismo: es claro que hubo el despojo, que hubo por tanto la lesión a la propiedad y que bien poco importa quién aprovechó el delito de robo ya consumado pero no agotado mediante la obtención de su fin último, cual era el aprovechamiento (recuérdese la distinción entre delito perfecto y delito perfecto agotado). ¿Por qué no darle mayor importancia al hecho de la violación del derecho de propiedad que al aprovechamiento o disposición en referencia? ¿No se viola el derecho de propiedad por el solo hecho del despojo y abstracción hecha de quién haya dispuesto o se haya, a la postre, aprovechado del bien ajeno?

          ...

          (...)

          “...Esto es lo que interesa al dueño de algo: que lo tuvo que abandonar. Y muy poco le importa si ese bien u objeto quedó a la "disponibilidad absoluta" del sujeto activo o de otro sujeto que a su vez lo quitó al asaltante , por ejemplo. Lo importante es que ese bien se perdió, haya sido a manos del asaltante, de otra persona o aun por efecto de un acaso. Y se perdió porque, contra su voluntad, tuvo el dueño que abandonarlo atemorizado ante la violenta y delictuosa presión del asaltante. Y, como es obvio, muchísimo menos importa a la víctima (ni debe importar al Derecho) si el delincuente pudo aprovechar ese bien o no...Un propietario sólo se preocupará por la pérdida de su bien con lo que, incontrastablemente, se vio lesionado a más no poder su derecho de propiedad sobre él. Podría preguntarse qué lesiona más la propiedad, o cuándo se lesiona ésta definitivamente: ¿el haberse consumado el despojo o el haberse dispuesto o disfrutado por el ladrón lo despojado? Es claro que el haberse consumado el despojo, ya que no puede haber una lesión mayor al derecho de propiedad que despojarlo de su objeto.

          (...)

          “Es por eso que en la interpretación de los tipos no sólo debe regir la interpretación gramatical sino también la teleológica. La primera sólo ve hasta cerca y atiende la mera letra de la ley. La segunda es ver lejos y así trata de indagar la "mens legislativa" y el valor amparado por la norma incriminadora. El concepto de valor o alcance de la significación o importancia de algo, ya eleva "per se" el nivel de la interpretación y obliga al esencial concepto substancial del delito. Toda acción tiene valor de acto y valor de resultado. El valor de acto es fundamental. Es esencial. La anterior doctrina de la Sala de Casación Penal, respecto al momento consumativo del robo, daba un valor prioritario y casi exclusivo al resultado, lo cual responde a un concepto utilitarista. Se olvidaba así que tales delitos son instantáneos y que no requieren ser delitos perfectos agotados u obtener el fin último para que se perfeccionen. También toda acción tiene desvalor de acto y desvalor de resultado: este último no se concebía si no se tenía la disposición absoluta. Y se obviaba así el desvalor de la acción: por ejemplo, al hecho de la remoción (la "contrectación" como señalaba CARRARA) en el hurto, no se le asignaba mayor importancia. El Derecho Penal tiene una profunda raíz ética y debe aplicarse sobre esa base.

          El bien jurídico protegido al perseguir el delito de robo es el de proteger a los coasociados en su derecho a la propiedad, libertad individual y al de la vida.

          No obstante lo anterior, esta Sala debe valorar el hecho que en la recurrida se le otorgó una libertad absoluta a los presentados (y ello, a pesar que en la propia anulada se precalifica el delito como hurto calificado en grado de frustración) y ahora por efecto de este fallo de la Alzada, se revoca la recurrida con el inminente efecto cautelar que se genera de en contra de los imputados quienes, de acuerdo al criterio de esta Alzada, son eventualmente responsable de un delito contra la propiedad de la significación del hurto calificado. La firma apelante peticiona la repetición de la audiencia de presentación en tribunal de control distinto al de la recurrida, argumentando en su recurso que en esta caso se dan los tres (3) extremos del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para los imputados, es decir, para tal recurrente, se hace proclive una medida judicial preventiva privativa de libertad.

          Dada esta dicotomía petitoria de los apelantes admitidos, la Sala reconoce que a pesar de haber revocado la recurrida, debe tener en cuenta la instrucción que se deriva del Primer Aparte del Artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal en el sentido que...

          ...la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado

          ...

          Y esa posibilidad existe en este caso de repetirse la audiencia de presentación.

          Ante esto, el Tribunal maximiza el hecho que habiéndose imputado un delito de acción pública -y no iniciándose tal procesamiento por vía de los llamados “actos proformadores de la acción penal”, es decir, la denuncia o la querella-, la participación singular del Ministerio Público como titular de la acción penal es preponderante. Esto no pretende negar el hecho que la victima del delito pueda incorporarse al proceso en una posición más formal, como querellante o como acusador particular propio, en el devenir del proceso.

          Pero, no habiendo aun, técnicamente, ni querellante ni acusador particular propio en la causa, la Sala le otorga primacía a la atribución conferida en el Numeral 10 del Artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, y así acuerda dictarle, por la preliminar calificación del delito de hurto calificado en grado de frustración, tipificado en el Numeral 1 del Artículo 453 del Código Penal, en concatenación con el Artículo 82 eiusdem, a los imputados: MENDEZ SANTAELLA, RAULYS ENRIQUE, Y CASTELLANOS, ROBERT, medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, bajo la modalidad de:

          (a) fianza, imponiéndole a cada uno de los acusados la presentación de dos fiadores que devenguen 30 unidades tributarias mensuales, cada uno de los fiadores,

          (b) Prohibición de salida de la ciudad de Caracas, sin previa autorización del tribunal de la causa,

          (c) La presentación periódica cada quince (15) días, de los imputados, ante la oficina de presentación de procesados de este Circuito, y

          (d) La expresa prohibición de comunicarse o contactarse fuera del proceso, con personeros, dependientes o vigilantes de la firma PULL & BEAR VENEZUELA, S.A, en su tienda del Centro Comercial Sambil,

          conforme a los Numerales 8, 4, 3 y 6, respectivamente, del Artículo 256, y el Artículo 258, ambos del Código Orgánico Procesal Penal; medidas éstas que les será impuesta a los imputados, previa su presentación ante el nuevo tribunal de control que seguirá conociendo la causa toda vez que conforme al Artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal…

          Prohibición. Los jueces que pronunciaron o concurrieron a dictar la decisión anulada no podrán intervenir en el nuevo proceso

          .

          De allí que el nuevo Juzgado de Control al que aleatoriamente se le distribuirá la causa, verificará la conformidad de los fiadores exigidos, y de no presentarse los imputados -en cumplimiento de las presentaciones decretadas o en cumplimiento de las notificaciones que a tal respecto le libre al tribunal de la causa-, éste (y sin pretender la Sala, menoscabar el Artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal) podrá optar por la aplicación del Artículo 262 eiusdem. Y ASI SE DECIDE.-

          DISPOSITIVA.-

          En virtud de los razonamientos antes expuestos esta Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley,

          1) En atención al Articulo 44.1 Constitucional, y 248 del Código Orgánico Procesal Penal; y en acatamiento a la Sentencia vinculante Nº 2580 del 11-12-01 de la Sala Constitucional de nuestro M.T., se revoca la decisión dictada a la finalización de la Audiencia de Presentación de Imputados celebrada el 6-6-08 ante el Juzgado 4º de Control de este Circuito, en la que se le decretó “...la libertad plena a los ciudadanos: MENDEZ SANTAELLA, RAULYS ENRIQUE, Y CASTELLANOS, ROBERT…” vigilantes de tiendas en los Centros Comerciales: Sambil y El Recreo, de esta Ciudad, de 31 y 43 años de edad, respectivamente;

          2) No habiendo aun, técnicamente, ni querellante ni acusador particular propio en la causa, la Sala le otorga primacía a la atribución conferida en el Numeral 10 del Artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, al Ministerio Público y así, en atención a lo expresamente recurrido por la Fiscalía de la causa, sobre la base del Artículo 441 eiusdem, y en concordancia con lo analizado en la motiva de este fallo, por la preliminar calificación del delito de hurto calificado en grado de frustración, tipificado en el Numeral 1 del Artículo 453 del Código Penal, en concatenación con el Artículo 82 eiusdem, decreta a los imputados: MENDEZ SANTAELLA, RAULYS ENRIQUE, Y CASTELLANOS, ROBERT, medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, bajo la modalidad de:

          (a) fianza, imponiéndole a cada uno de los acusados la presentación de dos fiadores que devenguen 30 unidades tributarias mensuales, cada uno de los fiadores,

          (b) Prohibición de salida de la ciudad de Caracas, sin previa autorización del tribunal de la causa,

          (c) La presentación periódica cada quince (15) días, de los imputados, ante la oficina de presentación de procesados de este Circuito, y

          (d) La expresa prohibición de comunicarse o contactarse fuera del proceso, con personeros, dependientes o vigilantes de la firma PULL & BEAR VENEZUELA, S.A, en su tienda del Centro Comercial Sambil,

          conforme a los Numerales 8, 4, 3 y 6, respectivamente, del Artículo 256, y el Artículo 258, ambos del Código Orgánico Procesal Penal;

          3) Asignase la causa a un nuevo tribunal de control que la seguirá conociendo, a tenor del Artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal;

          4) El nuevo Juzgado de Control al que aleatoriamente se le distribuirá la causa, impondrá las medidas dictadas y verificará la conformidad de los fiadores exigidos, y de no presentarse los imputados -en cumplimiento de las presentaciones decretadas o en cumplimiento de las notificaciones que a tal respecto le libre al tribunal de la causa-, éste (y sin pretender la Sala, menoscabar el Artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal) podrá optar por la aplicación del Artículo 262 eiusdem.

          5) En tal sentido, se DECLARA CON LUGAR LA APELACION FISCAL Y SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACION INTERPUESTA POR LA FIRMA PULL & BEAR VENEZUELA, S.A, toda vez que con respecto a su recurso, solo se concedió la revocatoria de la recurrida.

          Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión y notifíquese de la misma a las partes. Notifiquese del presente fallo a la firma PULL & BEAR VENEZUELA, S.A, y a sus apoderados.

          Remítase de inmediato la totalidad de la causa, a la oficina distribuidora de causas de este Circuito para que distribuya la causa a tribunal de control distinto al de la revocada. Remítase copia certificada de este fallo al juzgado de la anulada. Cúmplase por Secretaría.

          EL JUEZ PRESIDENTE

          (PONENTE)

          DR. ANGEL ZERPA APONTE

          EL JUEZ EL JUEZ

          DR. J.A. DUGARTE R. DR. J.C. VILLEGAS M.

          LA SECRETARIA

          ABG. KAREN DUNCAN

          En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

          LA SECRETARIA

          ABG. KAREN DUNCAN

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