Decisión nº 1577 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 22 de Junio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, veintidós de junio de dos mil nueve

199º y 150º

ASUNTO: AP41-U-2006-000155 Sentencia No. 1577

Vistos

los informes de las partes

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso Contencioso Tributario interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, por los ciudadanos F.H.R. y M.L.P., titulares de las cédulas de identidad Nº V- 5.544.003 y V-12.995.217, respectivamente, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los No. 23.809 y 82.916, también respectivamente, procediendo en su carácter de apoderados de RCTV, C.A., identificada con el Registro de Información Fiscal Nº J-00030561-7, domiciliada en la ciudad de Caracas, constituida originalmente por documento inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 2 de junio de 1974 bajo el Nº 621 Tomo 3-A, publicado en el Asiento de Registro en la Gaceta Municipal Nº 14.473 de fecha 1ero de noviembre de 1974, modificado posteriormente en lo relativo a su denominación o razón social según consta en asiento de Registro Nº 20 Tomo 46-A Pro. Publicado en el Diario Datos Nº 6.142 de fecha 19 de marzo de 1986, nuevamente modificado en lo relativo a la denominación o razón social por asiento de Registro Nº 66 Tomo 100-A-Pro. de fecha 24 de mayo de 1996; de conformidad con los artículos 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 2001, contra los siguientes actos administrativos: Acta de Reparo No. GRTICE-RC-DF-0086/2004-13 de fecha 18 de marzo de 2004 emanada de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital; Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. GCE-SA-R-2005-001 de fecha 31 de enero de 2005, emanada de la División de Sumario Administrativo y Resolución del Recurso Jerárquico No. GGSJ/GR/DRAAT/2005/4006 de fecha 30 de Diciembre de 2005, emanada de la Gerencia General de Servicio Jurídico, todas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en materia de Impuesto a las Sucesiones Donaciones y demás R.C., liquidándose, entre impuesto, multa e intereses moratorios, la cantidad de siete mil cuatrocientos sesenta y nueve millones quinientos quince mil ochocientos sesenta y cuatro bolívares con cero céntimos (Bs. 7.469.515.864,00) –o su equivalente de acuerdo con el Decreto Ley No. 5.229 de Reconversión Monetaria de fecha 6 de marzo de 2007, publicado en la Gaceta Oficial No. 38.638 de la misma fecha, de SIETE MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS DIECISÉIS BOLÍVARES FUERTES (Bs. 7.469.516,00).

Capitulo I

Narrativa

A.- Iter Procesal:

El presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas en fecha 02 de marzo de 2006.

Mediante auto de fecha 13 de marzo de 2006 se le dio entrada a la presente causa, signándosele con la nomenclatura AP41-U-2006-000155. Sin embargo, por existir vicios de forma en el anterior pronunciamiento, dicho auto fue anulado, dictándose nuevo auto en fecha 14 de marzo del mismo año, y en ese sentido se le dio entrada en la última de las fechas mencionadas. En tal sentido se ordenaron las notificaciones de Ley. Folios trescientos setenta y cinco (375) al trescientos ochenta y tres (383), ambos inclusive, de la primera pieza del expediente judicial.

Consignadas todas las boletas de notificaciones en el expediente judicial -folios dieciséis (16) al veintiuno (21), ambos inclusive, de la segunda pieza del expediente judicial-, y vista la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, se procedió a su examen encontrándose satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición de parte de los Representantes del Fisco Nacional se procedió a dictar auto de admisión conforme el articulo 267 del Código Orgánico Tributario de 2001, todo ello en fecha 08 de junio de 2006. En dicha oportunidad se ordenó la tramitación y sustanciación correspondiente e igualmente se recordó a las partes que la causa se encontraba abierta a pruebas opes legis. Folio veintiocho (28) y veintinueve (29) de la segunda pieza del expediente judicial.

Mediante auto de fecha 28 de junio de 2006 se dejó constancia de la consignación de los escritos de promoción de prueba de las partes, siendo agregados al expediente y aperturándose el lapso de tres días a que hace referencia el artículo 270 ejusdem. Folio cuarenta (40) de la segunda pieza del expediente judicial.

Mediante auto de fecha 10 de julio de 2006, este Despacho se pronuncio sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas promovidas e indicó su forma de evacuación. Folio ciento treinta y nueve (139) y ciento cuarenta (140) de la cuarta pieza del expediente judicial.

Vencido el lapso probatorio y siendo la oportunidad para presentar los Informes, ambas partes consignaron escrito a tales fines, ello en fecha 10 de octubre de 2006. Visto lo anterior se apertura el lapso para realizar las observaciones a los Informes, de conformidad con lo establecido en el articulo 275 del Código Orgánico Tributario de 2001. Por auto de fecha 25 de octubre de 2006 este Despacho dijo “Vistos”. Folio trescientos diecinueve (319) de la sexta pieza del expediente judicial.

En fecha 7 de noviembre de 2006, este Juzgado Superior especial dictó auto para mejor proveer ordenando experticia sobre los balances, registros, libros de contabilidad y demás documentos y soportes contables de la recurrente –folios trescientos veinte (320) y trescientos veintiuno (321) de la sexta pieza del expediente judicial.

Consignadas todas las boletas de notificación sobre el auto para mejor proveer dictado por este Órgano Jurisdiccional -folios trescientos treinta (330) a la trescientos treinta y tres (333), ambos inclusive, de la sexta pieza del expediente judicial-

En fecha 21 de febrero de 2007, tuvo lugar el nombramiento de experto por parte de este Juzgado Superior, y su aceptación fue agregada a los autos judiciales -folios trescientos cincuenta (350) al trescientos cincuenta y dos (352) de la sexta pieza del expediente judicial-. En fecha 26 de febrero de 2007, se juramentó al experto designado –folio trescientos cincuenta y tres (353) de la sexta pieza del expediente judicial-. En fecha 8 de mayo de 2007, a solicitud del experto, se prorrogó el lapso para consignar el informe de experticia contable, de conformidad con el articulo 461 del Código de Procedimiento Civil –folio trescientos sesenta (360) de la sexta pieza del expediente judicial-. En fecha 6 de julio de 2007, se prorrogó nuevamente la lapso para consignar el informe de experticia contable, de conformidad con el articulo 461 ejusdem –folio trescientos sesenta y tres (363) de la sexta pieza del expediente judicial-. En fecha 26 de julio de 2007, fue consignada la experticia contable –folios cuatro (04) al noventa y uno (91), ambos inclusive, de la séptima pieza del expediente judicial-

B.- Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

Los apoderados judiciales de la recurrente, luego de realizar un preámbulo relativo a las medidas indirectas para restringir el ejercicio de la L.d.E. y atentar contra la democracia y el pluralismo político y donde además explanan la finalidad y contenido de los denominados “Mensajes de Interés General”; comenta los antecedentes de hecho suscitados en la presente controversia y arguye contra los actos administrativos recurridos, lo siguiente:

1. De la Inmotivación de los Actos Administrativos impugnados

   Los apoderados de la recurrente alegan que los actos motivo del presente Recurso Contencioso Tributario carecen de la motivación debida, de conformidad con los artículos 183 del Código Orgánico Tributario de 2001 y 19 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos ya que no “(…) señalaron cuáles eran los contenidos de las trasmisiones; ni los criterios considerados para sostener que fueron supuestamente donadas y más aún no se esbozaron los criterios utilizados en cada caso para calcular su valor (…)”

   Que la Gerencia Regional solamente indicó que en el Anexo Único de Acta se identificaban las trasmisiones donadas, pero al decir de los apoderados judiciales de la recurrente, dicho anexo no contiene elementos suficientes para conocer cuáles trasmisiones fueron consideradas donadas así como los criterios de valoración y calculo del Impuesto Sobre Donaciones. Por el contrario- sostienen los apoderados- que el anexo del Acta Fiscal contiene numerosas inconsistencias numéricas con respecto a los valores asignados a las trasmisiones efectuadas y objetadas por la Administración Tributaria, así como errores de calculo al aplicar la alícuota del impuesto, lo cual trae como consecuencia un impuesto notablemente superior.

   Igualmente señalan, que no se indicaron “(…) los motivos que tuvo la Fiscalización para calificar los servicios prestados por nuestra representada como “bienes muebles intangibles”, en abierta contradicción con la calificación que otorga la LOTEL y con lo que siempre había decidido la Administración Tributaria de forma pacífica y reiterada.”

   Que se omitieron en los Actos Impugnados los motivos por los cuales se concluye que hubo animus donandi ni los demás requisitos para que se procediera a establecer que hubo donación. Así como tampoco se indicó “(…) de cual cuenta contable del patrimonio salieron los supuesto bienes donados; quiénes fueron los beneficiarios de las supuestas donaciones efectuadas ni por qué, en el supuesto negado de que se considerase que existieron donaciones, no se exigió el pago del Impuesto sobre Donaciones a tales beneficiarios de las supuestas donaciones efectuadas (…)”.

   Concluyen los apoderados de la que se siente lesionada, que “(…) independientemente de que las pretensiones expuestas por nuestra representada ……. sean consideradas acertadas o erróneas, los Actos Impugnados deben declararse nulos, ya que la Administración, de acuerdo al artículo 62 de la LOPA, debió dictar la Resolución y la Resolución del Jerárquico a.c.u.d.l. puntos debatidos, señalando en cada caso las razones de hecho y de derecho por las cuales considera que los alegatos de nuestra representada son procedentes o improcedentes, según el caso.” Lo que fue confirmado por la Resolución del Jerárquico sin avocarse- al decir de la contribuyente- al conocimiento de los alegatos expuesto. Al efecto cita doctrina y jurisprudencia de la inmotivación del Acto Administrativo.

   Por último hacer observar esta Instancia Judicial que en la Resolución del Recurso Jerárquico se establece que no hubo violación del Derecho a la Defensa con ocasión de la inmotivación de los actos administrativos impugnados, ya que tuvo la oportunidad de presentar el Escrito de Descargos, Actividad Probatoria e interpuso el Recurso Jerárquico, cuando en realidad, la violación del Derecho a la Defensa deviene por el hecho de que la contribuyente ciertamente no conoce las razones y motivos que indujeron a la Administración a decidir de la forma que lo hizo.

2. Del Falso Supuesto

   La contribuyente alega el vicio de Falso Supuesto, aunque no lo señala expresamente en su escrito recursivo, ello ocasionado por calificar -a su decir- la actividad de transmisión de Mensajes de Interés General como venta de bienes muebles intangibles cuando en realidad es una prestación de servicios y así solicita que sea declarado por este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario. De esta manera indica que contradictoriamente la Administración Fiscal “(…) reconoce la naturaleza de la actividad de prestación de servicios desarrollada por nuestra representada y al mismo tiempo, de manera contradictoria se pretende aplicar el Impuesto sobre Donaciones, calificando a la actividad de transmisión de Mensajes de Interés General como “venta de bienes muebles intangibles”.

   Que se pretende gravar con el Impuesto sobre Donaciones, la transmisión de Mensajes de Interés General, la cual forma parte de la actividad de prestación de servicios de telecomunicaciones en los términos establecidos en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, las cual requiere de habilitación administrativa y así -al decir de los apoderados- fue reconocido tanto en la Resolución de Sumario Administrativo como en la Resolución del Recurso Jerárquico.

   Que “(…) no puede interpretarse peregrinamente que nuestra representada realizó una donación de “bienes muebles intangibles” al transmitir durante el llamado “paro cívico” los Mensajes de Interés General, con el único propósito, de exigir un Impuesto sobre Donaciones que no es aplicable, pues ello supondría el desconocimiento de la naturaleza de la actividad desarrollada e incluso la negación de las obligaciones que conlleva el carácter de operador de un servicio de telecomunicaciones mediante la televisión abierta.”

   Que nunca ha cedido la propiedad de lo que fue denominado por la fiscalización como bienes muebles intangibles y que en todo caso la cesión de uso es una actividad de servicio y no una venta de bienes tal como lo establece el numeral 4to del articulo 4 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado.

   Para sostener su alegato referente a que la actividad desarrollada por las televisoras es y ha sido calificada como un servicio, los abogados de RCTV, C.A., citaron varias consultas realizadas a la Gerencia de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en las cuales se pronuncia en tal sentido. Asimismo se refieren a los actos impugnados indicando que se olvidaron de la calificación del servicio que realizan y que aún más, en la Resolución del Jerárquico se omite la calificación de dicha actividad de telecomunicaciones reconociéndose que es una prestación de servicios y no una venta de bienes muebles intangibles.

3. De la violación del Precedente Administrativo

   Que existe violación del Principio del Precedente Administrativo al considerarse que las actividades de telecomunicaciones realizadas por la recurrente son venta de bienes muebles intangibles y no servicios de telecomunicaciones como siempre había venido sosteniendo pacíficamente la Administración Tributaria, lo que deviene en la trasgresión al Principio de Irretroactividad y el Derecho de Igualdad consagrados en los artículos 24 y 21 Constitucional en concordancia con el articulo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Que el “(…) vicio que en este caso se denuncia se funda sobre el principio de preservación del precedente administrativo. Dicho principio se encuentra vinculado con el derecho a la igualdad en virtud de que el mismo persigue que los particulares reciban un tratamiento idéntico por parte de los órganos de la Administración cuando se encuentran en situaciones similares. (…)” . Al respecto citan doctrina y jurisprudencia sobre la materia.

   Admiten que la Administración Tributaria puede cambiar sus criterios “(…) pero siempre y cuando no los aplique a situaciones preexistentes. Más aún, la utilización de un nuevo criterio en forma retroactiva por parte de la Administración, es decir, la violación del precedente administrativo, no sólo constituye una discriminación ante la Ley, sino también una violación al principio de la buena fe según el cual los particulares pueden tener la “expectativa legítima” de que la Administración actuará de una manera determinada frente un supuesto de hecho específico.” Citan doctrina extranjera sobre el Principio de Buena Fe que consideran vulnerado y concluyen que el referido principio de Buena Fe se encuentra relacionado con la confianza legítima y la seguridad jurídica. Igualmente citan jurisprudencia Nacional del Principio del Precedente Administrativo.

4. De la Improcedencia y Devolución del Impuesto al Valor Agregado

   Arguyen los apoderados de la que se siente lesionada, que de ser procedente la calificación de su actividad como venta de bienes muebles intangibles, entonces dicha actividad no estaría gravada con el Impuesto al Valor Agregado al tenor de lo dispuesto en la Ley de la materia, el cual ha venido pagando cuando transmite mensajes de contenido comercial.

   Concluyen que la sociedad representada“(…) ha estado pagando indebidamente el IVA y tendría el derecho a su repetición.” Hacen referencia a las Planillas de Pago del Impuesto al Valor Agregado durante los periodos objetados y así solicitan el reintegro total de lo pagado indebidamente por concepto de Impuesto al Valor Agregado.

5. De la Improcedencia de la Donación por no Cumplir con los Requisitos de Ley.

   Que no se dieron los requisitos necesarios para el nacimiento de la obligación tributaria establecido en la Ley de Impuesto Sobre Sucesiones Donaciones y demás R.C., por la transmisión de Mensajes de Interés General. Citan los requisitos de la donación según el Código Civil, como: la existencia de un contrato; la salida de un bien del patrimonio del donante que origine un empobrecimiento a su patrimonio; aceptación por parte del donatario y el animus donandi.

   Que los Mensajes de Interés General fueron solicitados por la sociedad civil a la empresa objetada, tal como fue solicitada en una oportunidad por el SENIAT para transmitir un mensaje institucional, lo que confirma la finalidad de dichas transmisiones y la ausencia de donación. Al respecto hace mención de las solicitudes realizadas por los donatarios identificados en el Anexo Único de la Resolución de Sumario Administrativo recurrida y adjuntas al expediente administrativo.

   Destacan los apoderados judiciales de la sociedad, que no podría considerarse que hubo donación ya que los “espacios de tiempo” no son bienes y no están registrados en su inventario como tales, lo que trae como consecuencia la imposibilidad de su salida del patrimonio y el ingreso al patrimonio de otra persona.

   Que contrariamente al empobrecimiento que conlleva una donación los “(…) Mensajes de Interés General, en espacios libres de programación que no habían sido solicitados por los clientes, ocasionó un ahorro sustancial (…)”. Que en “(…) en lugar de empobrecimiento mediante la transmisión de Mensajes de Interés General, nuestra representada pudo evitar un inminente aumento en los costos y gastos, el cual le habría generado pérdidas considerables (…)”.

   En un capitulo aparte, los apoderados de la contribuyente establecen que hubo ausencia de animus donandi y así citan jurisprudencia nacional e internacional sobre este requisito de la donación. Concluyen que no existe donación en aquellos casos en que no hay voluntad manifiesta de enriquecer al donatario o beneficiario.

   Que la Administración Fiscal, tanto en la etapa de primer grado como en la de segundo grado solo afirma que hubo animus donandi, sin demostrar y aportar elementos de convicción para sostener su afirmación.

6. De la violación del Principio de Legalidad y Reserva Legal

   En este punto alega la objetada por la Administración, que la donación de servicios no está gravada con el impuesto establecido en la Ley de Impuesto a la Sucesiones Donaciones y demás R.C., violando de esta manera los Principios de Legalidad y de Reserva Legal establecidos en el articulo 317 de la Constitución de 1999 y articulo 3 del Código Orgánico Tributario de 2001. Al respecto, conceptualiza el Principio de Legalidad en materia tributaria y de Reserva Legal y hace observar a esta Instancia Jurisdiccional que la Administración se limitó a indicar que los servicios sí constituyen hecho imponible del impuesto sobre donaciones sin señalar la base legal, en los actos administrativos impugnado, de tal afirmación.

7. De la Falta de Valor Comercial de los Bienes Donados

   Que aún en el caso de considerarse que hubo una donación en los términos establecido en la Ley, los bienes supuestamente donados, constituidos por espacios de transmisión televisiva, no tienen ningún valor económico ni contable.

   Que “(…) los espacios publicitarios sólo adquieren valor comercia en la medida en que son contratados según el tipo de mensaje a transmitir (cuñas rotativas, cuñas selectivas, propuestas especiales, etc.), nuestra representada no establece tarifas fijas para la contratación del servicio de publicidad, sino estructuras comerciales individuales definidos en consideración de variantes tales como el monto de la inversión del anunciante, el crecimiento de su inversión con respecto al año anterior y otros elementos como fidelidad, horarios, programas, intención de compra, costo por punto de raiting, alcance, estrategia para mantener o capturar audiencia, calidad del servicio y condiciones de pago.” Pero que tales variantes no resultan aplicables a los Mensajes de Interés General, debido a que constituyen la prestación de servicios de telecomunicaciones de interés colectivo difundidos en espacios sin valor comercial por no haber sido contratados por los anunciantes.

8. De la Improcedencia de la Solidaridad

   Que para que opere la pretendida responsabilidad solidaria impuesta por la Administración Tributaria, era necesario -al decir de los apoderados de la recurrente- seguir el procedimiento de determinación tributaria contra el contribuyente y agotar las acciones de cobro contra el sujeto pasivo para luego perseguir al responsable.

   Que en el presente caso, no se demostró, por parte del Fisco, la ausencia de pago y el agotamiento de los medios y acciones de cobro contra los sujetos en virtud de los cuales se verificó el acaecimiento de la obligación tributaria, obviándose los procedimientos establecidos en la Ley para la determinación de la obligación tributaria y consecuencialmente no están dados los requisitos de Ley para exigir la responsabilidad solidaria al sujeto pasivo responsable. Al respecto cita jurisprudencia nacional sobre la procedencia de la solidaridad.

   Que el Fisco obvió que las organizaciones que solicitaron los denominados Mensajes de Interés General son instituciones sin f.d.l. exoneradas del pago del Impuesto sobre Donación según Decreto Nº 2001, por lo que en el caso de ser procedente el hecho imponible no se originaria obligación tributaria alguna por concepto del Impuesto sobre Donaciones a cargo de las personas y organizaciones no gubernamentales que solicitaron la transmisión de Mensajes de Interés General por estar exoneradas.

   Que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital al ser informada de la mencionada exoneración estableció que esta procede siempre que las instituciones beneficiadas informen dentro de los treinta días siguientes de las donaciones efectuadas, lo que al decir de los abogados de la sociedad RCTV, C.A., es totalmente inaceptable ya que se estaría condicionando el beneficio de la exoneración.

9. Del Sujeto Pasivo del Impuesto sobre Donaciones

   Que de las normas establecidas en la Ley de Impuesto sobre Sucesiones Donaciones y demás R.C. se infiere que el referido impuesto está destinado a ser aplicado únicamente a las personas naturales, pues, según los apoderados de la contribuyente, las normas que hacen referencia a las personas jurídicas son para excluirlas del ámbito de aplicación del impuesto.

   Por ello, alegan, que las alícuotas del Impuesto sobre Donaciones sólo contemplan como contribuyentes a las personas naturales y clasifica a los contribuyentes según su parentesco.

10. De la Improcedencia de las Multas e Intereses Moratorios

    Que las multas son improcedentes por ser consecuencia de reparos que está afectados de nulidad absoluta. Que en el evento de que los reparos fueran procedentes las multas igualmente son improcedentes ya que la responsabilidad penal tributaria por disminución ilegítima de ingresos tributarios es personal no correspondiéndole dicha responsabilidad a la sociedad RCTV, C.A., sino a los donatarios como sujetos pasivos de la obligación tributaria.

    Que la sanción por contravención prevista en el Código Orgánico Tributario de 2001 es inconstitucional al no tipificar conducta punible alguna, pues son innumerables las acciones y omisiones que podrían causar disminución ilegítima de los ingresos fiscales contraviniendo el Principio de Legalidad. Asimismo arguye que las multas impuestas son igualmente improcedentes por haberse violado el procedimiento sancionatorio establecido en el Código de la referencia.

    Que de ser procedente la solidaridad, esta solo es por los tributos y no por las multas, de conformidad con el articulo 63 de la Ley de Impuesto sobre Donaciones, ya que su representada no puede responder por ilícitos cometidos por los llamados principales del cumplimiento de la obligación tributaria.

    Que la multa impuesta supera el límite máximo establecido en el Código Orgánico Tributario para la infracción por contravención. Al efecto, el Código de la materia establece dos límites entres el 25% y el 200%, por lo que la multa máxima en ningún caso podría exceder la cantidad de Bs. 3.94.098.628, 80 que es el 200% del impuesto omitido.

    Que en el caso sub-judice existe una eximente de responsabilidad penal tributaria, cual es el error de derecho excusable, de conformidad con la letra c) del articulo 79 eiusdem, habiéndose configurado todos los requisitos para la procedencia de esta eximente de responsabilidad penal, como son la esenciabilidad, la excusabilidad y la espontaneidad del error.

    Que tampoco es procedente el pago de Intereses Moratorios señalado en los actos impugnados ya que la responsabilidad solidaria establecida en la Ley de Impuesto sobre las Donaciones solo abarca el pago del impuesto y no sus accesorios.

    C.-De los Actos Administrativos recurridos

    Mediante la Resolución del Recurso Jerárquico Nº GGSJ/GR/DRAAT/2005/4006 de fecha 30 de Diciembre de 2005, la Gerencia General de Servicio Jurídico del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) declaró Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución de Sumario Administrativo No. GCE-SA-R-2005-001, de fecha 31 de enero de 2005 que confirmó el Acta de Reparo No. números GRTICE-RC-DF-0086/2004-13, de fecha 18 de marzo de 2004, en cuyo momento el acto administrativo de segundo grado objetó a la recurrente los siguientes conceptos:

    (…) La Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, dictó el acto administrativo contenido en la Resolución (Sumario Administrativo) Nro. GCE-SA-R-2005-001, de fecha 31 de enero de 2005, de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Tributario de 2001, y en el mismo confirmó parcialmente las objeciones fiscales efectuadas a la contribuyente RCTV, C.A., en materia de donaciones todo ello de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Impuesto sobre Sucesiones, Donaciones y demás R.C., para los periodos impositivos de diciembre del año 2002 y del año 2003, en el cuerpo del Acta de Reparo identificada con las siglas y números GRTICE-RC-DF-0086/2004-13, de fecha 18 de marzo de 2004… Omissis…

    La fiscalización evidenció que la contribuyente investigada para los períodos coincidentes con los meses de diciembre de 2002 y enero de 2003, no transmitió pauta publicitaria, ya que tanto la Asociación Nacional de Anunciantes (ANDA) como la Federación Venezolana (FEVAP) mediante comunicados, la instruyeron a suspenderla hasta nuevo aviso, en razón de los hechos relacionados con el denominado “Paro Cívico Nacional”, sin embargo agrega la representación fiscal que es un hecho público y notorio que durante el llamado “paro” en los períodos antes señalados, la empresa investigada transmitió mensajes de carácter político, no cobrando contraprestación alguna por la referida actividad.

    Omissis

    Con base en todos lo antes expuesto la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, consideró que la prestación de servicios a título gratuito efectuados por la contribuyente RCTV, C.A., durante los meses de diciembre de 2002, y enero de 2003, encuadra dentro de los supuestos previstos en los artículos 70 (numeral 3) y 63 de la Ley de Impuesto sobre Sucesiones, Donaciones y demás R.C. (…)

    D.-Antecedentes y Actos Administrativos

1. Acta de Reparo número GRTICE-RC-DF-0086/2004-13 de fecha 18 de marzo de 2004 emanada la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

2. Resolución de Sumario Administrativo número GCE-SA-R-2005-001 de fecha 31 de enero de 2005 emana de Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

3. Resolución de Jerárquico número GGSJ/GR/DRAAT/2005/406 de fecha 30 de Diciembre de 2005 emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos de Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

   E.- De las Pruebas existentes en el expediente

   Pruebas existente en autos:

1. Acta de Reparo número GRTICE-RC-DF-0086/2004-13 de fecha 18 de marzo de 2004. Primera pieza del expediente judicial.

2. Resolución de Sumario Administrativo Nº GCE-SA-R-2005-001 de fecha 31 de enero de 2005. Primera pieza del expediente judicial.

3. Resolución de Jerárquico número GGSJ/GR/DRAAT/2005/406 de fecha 30 de diciembre de 2005. Primera pieza del expediente judicial.

4. Escrito de Descargos presentado en fecha 18 de mayo de 2004. Primera pieza del expediente judicial.

5. Recurso Jerárquico de fecha 8 de marzo de 2005. Primera pieza del expediente judicial.

6. Balance General al 31 de diciembre de 2005. Primera pieza del expediente judicial.

7. Consulta evacuada bajo el número HJI-200-000231 de fecha 4 de marzo de 1992. Segunda pieza del expediente judicial.

8. Consulta evacuada bajo el número HJI-200-001813 de fecha 10 de diciembre de 1991. Segunda pieza del expediente judicial.

9. Consulta evacuada bajo el número 1810-95 de fecha 10 de noviembre de 1995. Segunda pieza del expediente judicial.

10. Consulta evacuada bajo el número HJI-200-001172 de fecha 29 de octubre de 1994. Segunda pieza del expediente judicial.

11. Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo número GCE-SA-R-2000-019 de fecha 11 de febrero de 2000. Segunda pieza del expediente judicial.

12. Planillas de Liquidación y Pago del Impuesto al Valor Agregado correspondiente a los periodos de diciembre de 2002 y enero de 2003. Segunda pieza del expediente judicial.

13. Solicitudes de transmisión de Mensajes de Interés General. Fojas ciento veintidós (122) a la ciento ochenta y nueve (189), ambas inclusive, de la segunda pieza del expediente judicial.

14. Comunicaciones enviadas por la contribuyente de marras a la División de Fiscalización del SENIAT. Segunda pieza del expediente judicial.

15. Comunicación emanada de la Federación Venezolana de Agencias de Publicidad. Segunda pieza del expediente judicial.

16. Comunicación emanada de la Asociación Nacional de Anunciantes de Venezuela. Segunda pieza del expediente judicial.

17. Jurisprudencia emanada de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Tributario. Segunda pieza del expediente judicial.

18. P.A.d.I.F.N.. GRTICE-RC-DF-0086/2004. Segunda pieza del expediente judicial.

19. P.A.d.I.F.N.. GRTICE-RC-DF-0650/2003. Segunda pieza del expediente judicial.

20. Acta de Requerimiento de Documentos (Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones) No. GRTICE-RC-DF-0650/2003-01. Segunda pieza del expediente judicial.

21. Acta de Recepción de Documentos (Impuesto sobre Sucesiones, Donaciones y demás R.C.) No. GRTICE-RC-DF-0650/2003-02. Segunda pieza del expediente judicial.

22. Acta de Requerimiento de Documentos (Impuesto sobre Sucesiones, Donaciones y demás R.C.) No. GRTICE-RC-DF-0650/2003-03. Segunda pieza del expediente judicial.

23. Acta de Requerimiento de Documentos (Impuesto sobre Sucesiones, Donaciones y demás R.C.) No. GRTICE-RC-DF-0650/2003-04. Segunda pieza del expediente judicial.

24. Acta de Recepción de Documentos (Impuesto sobre Sucesiones, Donaciones y demás R.C.) No. GRTICE-RC-DF-0650/2003-05. Segunda pieza del expediente judicial.

25. Acta de Requerimiento de Documentos (Impuesto sobre Sucesiones, Donaciones y demás R.C.) No. GRTICE-RC-DF-0650/2003-06. Segunda pieza del expediente judicial.

26. Acta de Recepción de Documentos (Impuesto sobre Sucesiones, Donaciones y demás R.C.) No. GRTICE-RC-DF-0650/2003-07. Segunda pieza del expediente judicial.

27. Acta de Recepción de Documentos (Impuesto sobre Sucesiones, Donaciones y demás R.C.) No. GRTICE-RC-DF-0650/2003-08. Segunda pieza del expediente judicial.

28. Acta de Requerimiento de Documentos (Impuesto sobre Sucesiones, Donaciones y demás R.C.) No. GRTICE-RC-DF-0650/2003-09. Segunda pieza del expediente judicial.

29. Acta de Recepción de Documentos (Impuesto sobre Sucesiones, Donaciones y demás R.C.) No. GRTICE-RC-DF-0650/2003-10. Segunda pieza del expediente judicial.

30. Acta de Requerimiento de Documentos (Impuesto sobre Sucesiones, Donaciones y demás R.C.) No. GRTICE-RC-DF-0650/2003-11. Segunda pieza del expediente judicial.

31. Acta de Recepción de Documentos (Impuesto sobre Sucesiones, Donaciones y demás R.C.) No. GRTICE-RC-DF-0650/2003-12. Segunda pieza del expediente judicial.

32. Acta de Requerimiento de Documentos (Impuesto sobre Sucesiones, Donaciones y demás R.C.) No. GRTICE-RC-DF-0650/2003-13. Segunda pieza del expediente judicial.

33. Copia fotostática del Registro de información Fiscal de la empresa recurrente. Segunda pieza del expediente judicial.

34. Documento Constitutivo inscrito ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el No. 621, Tomo 3-A de fecha 02 de junio de 1947. Segunda pieza del expediente judicial.

35. Contrato celebrado entre RCTV, C.A. y Dividendo Voluntario para la Comunidad. Segunda pieza del expediente judicial.

36. Asientos contables de la empresa RCTV, C.A. Segunda pieza del expediente judicial.

37. Comunicación enviada al SENIAT en fecha 22 de octubre de 2003. Segunda pieza del expediente judicial.

38. Oficio Nº GRTICE-RC-4432 de fecha 22 de Octubre de 2003, remitida a RCTV, C.A.

39. Copia fotostática de las tarifas de preventa para el periodo 2003, de la empresa RCTV, C.A. Segunda pieza del expediente judicial.

40. Modelo de Contrato para efectuar transmisiones por televisión. Segunda pieza del expediente judicial.

41. Oficio No. GRF/000963 de fecha 02 de marzo de 2004 emanado de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL). Segunda pieza del expediente judicial.

42. Comunicación de fecha 03 de diciembre de 2002, emanada de la Asociación Nacional de Anunciantes (ANDA). Segunda pieza del expediente judicial.

43. Comunicación de fecha 02 de diciembre de 2002, emanada de la Federación Venezolana de Agencias Publicitarias (FEVAP). Segunda pieza del expediente judicial.

44. Comunicación de fecha 30 de mayo de 2003, emanada del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables. Instituto Nacional de Parques. Segunda pieza del expediente judicial.

45. Oficio Nº 6196 de fecha mayo de 2003, emanado del C.N.E.. Segunda pieza del expediente judicial.

46. Comunicación de fecha 12 de febrero de 2004, emanada del Ministerio de Comunicación e Información. Segunda pieza del expediente judicial.

47. Comunicaciones emanadas de Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) en el mes de enero de 2003. Segunda pieza del expediente judicial.

48. Comunicación de fecha 02 de enero de 2003, emanada de la Coordinadora Democrática. Segunda pieza del expediente judicial.

49. Comunicaciones emanadas de la Coordinadora Democrática, en el mes de enero de 2003. Tercera pieza del expediente judicial.

50. Resolución de Sumario Administrativo No. GCE-SA-R-2.000-019 de fecha 11 de febrero de 2000, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT. Tercera pieza del expediente judicial.

51. Planilla de declaración y pago del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor Nº 0780117. Tercera pieza del expediente judicial.

52. Planilla de declaración y pago del Impuesto al Valor Agregado Nº 3030000210. Tercera pieza del expediente judicial.

53. Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº GRF/000206 de fecha 04 de febrero de 2004, emanada de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL). Cuarta pieza del expediente judicial.

54. Estatutos sociales de Alianza a un Bravo Pueblo. Quinta pieza del expediente judicial.

55. Estatutos sociales de Proyecto Venezuela. Quinta pieza del expediente judicial.

56. Estatutos sociales de Acción Democrática. Quinta pieza del expediente judicial.

57. Escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario interpuesto contra la Resolución de Sumario Administrativo No. GRF/000206 de fecha 04 de febrero de 2004. Quinta pieza del expediente judicial.

58. Estatutos sociales de Primero Justicia. Sexta pieza del expediente judicial.

59. Estatutos sociales del Partido Demócrata Cristiana, COPEI de Venezuela. Sexta pieza del expediente judicial.

60. Documento estatutario de la Asociación Civil Gente del Petróleo. Sexta pieza del expediente judicial.

61. Documento estatutario de la Asociación Súmate, A.C. Sexta pieza del expediente judicial.

62. Acta estatutaria de la Asociación Fuerza Integradora. Sexta pieza del expediente judicial.

63. Estatutos sociales de la Sociedad Mujeres por la Libertad. Sexta pieza del expediente judicial.

64. Estatutos sociales de la Asociación de Gobernadores de Venezuela. Sexta pieza del expediente judicial.

65. Estatutos sociales de la Asociación Civil Coordinadora Democrática. Sexta pieza del expediente judicial.

66. Documento estatutario de la O.N.G. Coalición Democrática. Sexta pieza del expediente judicial.

67. Acta constitutiva de la Asociación Civil Militantes por la Libertad. Sexta pieza del expediente judicial.

68. Experticia Contable. Séptima pieza del expediente judicial.

69. Expediente Administrativo

    F.-Informes de la parte Recurrente

    En la oportunidad legal para presentar informes, RCTV, C.A., consignó escrito a tales fines constante de sesenta y ocho (68) folios útiles y un (1) anexo –quinta pieza del expediente judicial-, en cuya oportunidad explanó nuevamente los argumentos expuestos en el Recurso Contencioso Tributario.

    G.- Informes de la Procuraduría General de la República

    La apoderada judicial de la República, a saber: la ciudadana HAISA C.R.P., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 98.587, en la oportunidad fijada para los Informes, consignó escrito constante de ciento treinta y dos (132) fojas útiles a tales efectos. En el mencionado escrito, la sustituta de la Procurador (a) General de la República, luego de explanar los antecedentes del presente caso, el acto recurrido y los alegatos de la recurrente, expresa su opinión en los siguientes términos:

    Opinión del Fisco Nacional:

1. Con respecto a la inmotivación alegada, manifiesta la sustituta de la Procuraduría General de la República que la compañía RCTV, C.A., incurre en una contradicción, ya que a su decir, en otra parte del escrito recursivo se indica que la Administración Tributaria erró en la calificación jurídica realizada pues consideró la actividad realizada por la justiciable como venta de bienes muebles.

   Así manifiesta que los argumentos expuestos en este punto del escrito de impugnación constituyen una denuncia de falso supuesto de hecho y derecho “(…) ya que la recurrente pretende hacer ver al Juzgador, de la incorrecta fundamentación fáctica y jurídica empleada por la Administración Tributaria (…)”. En tal sentido solicita sea declarada la contradicción por ella detectada, vale decir, la contradicción entre sostener un “(…) supuesto desconocimiento de los fundamentos de hecho y de derecho del acto administrativo impugnado, para luego en los Capítulos subsiguientes, atacar la fundamentación que sustentó la Resolución (…)”

   Que la Administración Tributaria al levantar el Acta de Reparo explicó las razones de hecho y de derecho para caracterizar a la transmisión de espacios televisivos como “bienes muebles intangibles”. Igualmente indica la Abogada sustituta de la Procuraduría General de la República que la Fiscalización en el Acta de Reparo razonadamente indicó el cumplimiento de los requisitos de la donación efectuada conforme la Ley de Impuesto sobre Sucesiones, Donaciones y demás R.C.. Así arguye que los fundamentos jurídicos correspondieron a “(…) artículo 4, literal “B”, numeral 1 del reglamento sobre la Operación de las estaciones de Radiodifusión Sonora, dictado mediante el Decreto No. 2.771, de fecha 21 de enero de 1993, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 4.530 Extraordinario, de fecha 10 de febrero de 1993; así como ii) los artículos 57 y 63 de la Ley de Impuesto sobre Sucesiones, Donaciones y Demás R.C.. Luego, se analizaron como fundamentos de hecho, el cumplimiento de los requisitos del contrato de donación a la luz del artículo 1.431 del Código Civil (…)”. En virtud de lo anterior el organismo exactor del tributo solicitó que sea desestimada la pretensión del sujeto solidario del pago del impuesto.

   En cuanto al argumento contra la calificación jurídica efectuada por la Administración Tributaria como una “venta de bienes muebles intangibles”, manifiesta la República que la Administración puede cambiar su criterio cuando considera conveniente, ello de acuerdo a lo establecido en el articulo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Que en contraposición a lo alegado por los representantes legales de RCTV, C.A., es inexistente la contradicción entre la Resolución de Sumario y el Acta de Reparo levantada por la Fiscalización ya que la instancia revisora en primer grado modificó, tal como está legalmente facultada por el articulo 236 del Código Orgánico Tributario de 2001, el criterio sostenido por la Fiscalización subsanando el vicio incurrido en la formación de la voluntad administrativa, y fue luego confirmado por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

   Conforme tales argumento indica que los alegatos de la recurrente de autos en tal sentido, carecen de sustento jurídico, “(…) ya que la Administración Tributaria al subsanar y por ende, convalidar el error incurrido al inicio del procedimiento administrativo, constituye una potestad legal de la Administración establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Tributario en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; lo que por el contrario, cualquier supuesto de nulidad de los actos administrativos dictados; razón por la cual esta Representación considera ajustada a derecho la actuación de la Administración Tributaria (…)” y así solicita a este Despacho sea declarado.

   2 Con respecto al argumento esgrimido por el sujeto pasivo del tributo relativo a la violación del derecho a la defensa, al no valorar, el ente sin personalidad jurídica, los argumentos expuestos en el escrito de descargos ni en el Recurso Jerárquico, manifiesta que tal argumento es infundado, pues a su decir, de los actos administrativos impugnados puede observarse la debida valoración de lo expuesto por la justiciable en sede administrativa.

   A mayor abundamiento, hace observar la Abogada Fiscal, que la Gerencia Regional en la Resolución de Sumario, decidió corregir errores materiales o de cálculo conforme su potestad de autotutela; así como valoró las pruebas de informes evacuadas en sede administrativa –páginas 12 y 19 de dicha Resolución- y cambió el criterio sostenido en la Fiscalización considerando que es la prestación de servicios de telecomunicaciones.

   3 Con respecto al alegato esgrimido por la justiciable referente al desconocimiento de la naturaleza de la actividad desarrollada por esta, indica que la Administración Tributaria Nacional está facultada para desconocer cualquier forma de derecho privado o convenio realizado entre particulares, ello conforme las normas establecidas en los artículos 14, 15, 16 y 36 del Código Orgánico Tributario. En razón de ello, el “(…) tratamiento dado a las operaciones de transmisión televisiva, prestadas de manera gratuita en virtud de ser consideradas por la recurrente y los beneficiarios de dichas transmisiones, como mensajes de interés general, en virtud de corresponder con la calificación dada normalmente en las operaciones de dicho negocio, no puede pretender que el mismo sea oponible al Fisco, ya que, dicho tratamiento o convenio entre las partes, es de naturaleza privada, lo cual no puede privar sobre la validez de la relación jurídico tributaria (…)”.

   Que la Gerencia Regional confirmó mediante la fiscalización que no hubo registro de ingresos por el servicio prestado de acuerdo a los datos contables suministrados, en contraposición a lo esgrimido por la recurrente de marras referente a que no existe evidencia de que se haya enajenado o entregado a titulo gratuito algún bien, lo cual a decir de la Abogada en su Informe, no afecta la obligación tributaria discutida en el caso bajo análisis, pues en todo caso dicha circunstancia comprueba la “(…) intencionalidad de la contribuyente de ocultar mediante artificios contables, el registro de cualquier prestación del cual derive un derecho de crédito a su favor en contra de los solicitantes de dichos servicios (…)”.

   Conforme lo precedente, la Procuraduría General de la República detalla que la falta del debido control de los registros contables de la compañía anónima de radiodifusión “(…) denota una conducta dolosa o de mala fé [rectus: fe] ya que demuestra la intención de la recurrente de disminuir ilegítimamente los ingresos tributarios (…)”.

   Con respecto a la no sujeción a las obligaciones de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones ni al resto del ordenamiento jurídico aplicable a los prestadores de servicios de telecomunicaciones argüido por la recurrente, sostiene el Fisco Nacional que de acuerdo al articulo 15.7 de la mencionada Ley Orgánica los operadores de servicios de telecomunicaciones deben pagar oportunamente los tributos legalmente establecidos, siendo por demás una obligación de rango constitucional. Así solicita a este Juzgado desestimar los alegatos de la compañía mercantil RCTV, C.A.

   4 Con respecto a la defensa opuesta por la justiciable referente a la violación del precedente administrativo, la Abogada Representante de los intereses de la República da por reproducido lo esgrimido en los puntos anteriores, al igual que contra lo argüido contra la calificación de la actividad de la recurrente, inicialmente establecida como bienes muebles intangibles.

   Con relación a la denuncia de violación del principio de irretroactividad y el derecho a la igualdad consagrados en los artículos 24 y 21 de la Constitución de 1999, respectivamente, indicados en el escrito recursivo por la que se siente lesionada, manifiesta que tal argumento debe ser desechado, pues la Administración Tributaria al terminar el procedimiento iniciado a la contribuyente, sostiene el criterio sostenido de manera reiterada, cual es de ser la actividad desarrollada por la empresa televisora como prestación de servicios de telecomunicaciones. Así establece que “(…) la última voluntad administrativa asumida por el órgano revisor, …Omissis… es el criterio final respecto a la situación jurídica del contribuyente. En tal sentido, resulta impractico discutir en el caso de autos, de la supuesta legalidad de un criterio (enajenación de bienes muebles) que fue modificado por la Administración Tributaria por considerarlo igualmente incorrecto (…)”.

   En relación a la denuncia de violación de la expectativa legítima, la Representación del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) hace observar a este Despacho que no puede hablarse de tal violación cuando la Administración Tributaria Nacional modificó el criterio expuesto por la Fiscalización inicialmente, y así da por reproducidos los argumentos expuestos en los puntos precedentes.

   5 Contra lo esgrimido en el escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario referente a que si se aceptase la calificación de la actividad de RCTV, C.A., como venta de bienes muebles intangibles, dicha enajenación no estaría sujeta al Impuesto al Valor Agregado y en consecuencia, el impuesto por tal concepto pagado por dicha actividad estaría sujeto a repetición; la Representante de los intereses fiscales considera improcedente tales alegatos ya que, a su decir, el “(…) criterio de enajenación de bienes muebles intangibles, fue convalidado en el transcurso del procedimiento administrativo, quedando entonces como fundamento definitivo de la Administración Tributaria, que la actividad económica de la contribuyente constituye la prestación de servicios de telecomunicaciones; razón por la cual resulta contrario a derecho, argumentar la aplicación de un criterio ya convalidados a otros procedimientos administrativos, ni menos aún, solicitar reintegro de tributos liquidados en materia de Impuesto al Valor Agregado (…)”

   Que con respecto a la falta de valoración de los argumentos referentes al Impuesto al Valor Agregado antes mencionados, la Representación Fiscal da por reproducidos lo argüido por esta sobre la inmotivación alegada precedentemente. Así establece que “(…) si bien la Administración Tributaria no expresó detenidamente si la recurrente dejaría de declarar en lo sucesivo el Impuesto al Valor Agregado, no es menos cierto que la Administración Tributaria, cambió el criterio de “enajenación de bienes muebles” al dictar la Resolución Culminatoria del Sumario y la Resolución de Jerárquico, tomando en consideración precisamente, el alegato de la recurrente, que afirma que la actividad económica de la contribuyente constituye una prestación de servicios de telecomunicaciones (…)”.

   Que con respecto al alegato referido a la inconsistencia en el cálculo del impuesto por haber prestado un servicio de interés general a la colectividad y no la venta de bienes muebles, el órgano exactor indica que la contribuyente de autos, debió aportar prueba de sus dichos. Igualmente arguye el Fisco Nacional contra este argumento que “(…) la recurrente no indica con precisión, si las supuestas inconsistencias numéricas se encontraban contenidas en el Acta Fiscal o en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, debido a según se desprende de la página 16 de la referida Resolución, que la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, decidió corregir errores materiales y de cálculo, de conformidad con el artículo 241 del Código Orgánico Tributario vigente, en virtud de las inconsistencias alegadas por la recurrente, por lo que existe duda, si las inconsistencias alegadas en el escrito recursivo, son las mismas señaladas previamente en el escrito de descargos. En tal sentido, esta Representación solicita que dicho alegato sea desestimado y así solicito sea declarado (…)”. (Negritas de la Representación Fiscal y Cursivas de este Juzgado).

   Con respecto al denunciado vicio de inmotivación, la República arguye como defensas los argumentos expuesto precedentemente y además indica que justiciable se “(…) contradice a sí misma, al sostener que produce ciertos bienes muebles intangibles tales como novelas, películas, programas, pero que “… nos e ha entregado o enajenado a título gratuito alguno de estos bienes intangibles que forman parte de su patrimonio, para posteriormente alegar ….. Omissis….. que desconoce “cuál es ese bien mueble sobre el cual recae dicho derecho (…)”.

   Que en cuanto al argumente referido a que de sostenerse que la empresa RCTV, C.A., cedido el uso de los programas, dicha actividad debe ser adminiculada en la cesión de uso, la Procuraduría General de la República indica que tal figura civil no es aplicable al caso de autos “(…) debido a que el beneficio de “los frutos naturales o civiles de la cosa usufructuada pertenecen al usufructuario” (…)”.

   6 Con respecto al alegato referido a la ausencia de animus donandi, en la compañía anónima RCTV, la Abogada Fiscal arguye que la Administración Tributaria Nacional actuó de acuerdo a los lineamientos legales, al considerar que en la mencionada empresa existía la voluntad de efectuar la liberalidad. Así, sostiene, que tal actuación puede demostrarse “(…) en virtud de que efectivamente RCTV, C.A., no efectuó la declaración jurada a que ser refieren los artículos 64 y 71 de la Ley de Impuesto sobre Donaciones (…)”.

   En la misma línea de análisis la Representación Fiscal detalla a este Despacho que “(…) la circunstancia de que en el caso de autos, la recurrente en aquella oportunidad no “declaró” formalmente su intención de efectuar la donación, no quiere decir que la misma no haya dado su consentimiento para que se transmitieran los mensajes y programas solicitados por los grupos políticos y asociaciones beneficiadas (…)”. Que de las “(…) pruebas documentales existentes en el expediente administrativo, se evidencia las siguientes circunstancias fácticas, a saber: i) La solicitud efectuada por parte de todas y cada una de las Asociaciones Civiles ut supra indicadas, de solicitar la transmisión de dichos mensajes de “interés general”; ii) La voluntad inequívoca de RCTV, C.A., de prestar un servicio de difusión de los referidos mensajes; con lo cual; iii) No hubo constreñimiento alguno por parte de las beneficiarias a RCTV, C.A., en cuanto a la realización de dicha liberalidad, al renunciar a un derecho de crédito derivado de dicha prestación de servicio, a favor de RCTV, C.A.; iv) Que no se observaron ninguna de las formalidades necesarias para suscripción de contrato alguno, con lo cual se puede presumir, la intención de la recurrente de disuadir a la fiscalización en cuanto a la ocurrencia del hecho imponible del Impuesto (…)”.

   Que de la prueba de Informes evacuada por las agrupaciones políticas y Asociaciones Civiles, puede detallarse la respuesta afirmativa de la recurrente de la referencia, respecto de las solicitudes de transmisión de mensajes, por lo que “(…) éstas afirmaciones hacen inferir la voluntad implícita de la referida sociedad mercantil de prestar sus servicios a las agrupaciones políticas y a las Asociaciones Civiles (…)” siendo esto una declaración espontánea de RCTV, C.A. Al respecto, el Fisco Nacional solicita a este Juzgado Superior valorar la mencionada declaración espontánea de la contribuyente, de conformidad con los artículos 1400 y 1401 del Código Civil.

   En cuanto al alegato, de la tantas veces identificada compañía anónima, referido a la inexistencia del contrato de donación, la Contraloría General de la República da por reproducidos los argumentos expuesto en este punto, con relación a la imposibilidad de que la obligación tributaria sea afectada por circunstancias relativas a la valides de los actos o contratos celebrados entre particulares. Asimismo sostiene que “(…) hubo manifestación de voluntad de las partes involucradas, y que aunque no exista formalidad alguna en cuanto a la existencia del contrato de donación o de contrato alguno de difusión publicitaria, debe afirmarse que hubo acuerdo de voluntades en la prestación de servicios de telecomunicaciones, a favor de los donatarios, motivo por el cual, se comprueba la existencia de uno de los elementos que hace presumir la ocurrencia del hecho imponible del impuesto a las donaciones, vale decir, la realización de una liberalidad, y así solicito sea declarado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.400 y 1.401 del Código Civil en concordancia con el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, siendo valorada y apreciada como confesión espontánea, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 15 del Código Orgánico Tributario vigente (…)”.

   Que los apoderados judiciales de la contribuyente de autos, confunden los destinatarios de los derechos constitucionales a la libertad de información y expresión.

   7 Con respecto al alegato argüido en el escrito recursivo referente a que la transmisión de los mensajes de interés general no está gravada con el Impuesto sobre Donaciones, la Representación del ente Contralor establece que la inconstitucionalidad alegada resulta incorrecta en razón de que los fundamentos de hecho y de derecho se encuentra en los actos administrativos recurridos, a saber: articulo 63 y numeral 3 del articulo 70 ambos de la Ley de Impuesto sobre Donaciones, la cual fue dictada con base en el principio de Legalidad estatuido en el articulo 224 de la Constitución de 1961.

   En relación al argumento referido a que no puede considerarse que se trata de una renuncia a un derecho de crédito contra la colectividad, el Organismo Contralor lo considera improcedente y da por reproducida las defensas opuestas en el punto seis (6) anterior.

   Que la “(…) República considera que en virtud de que las distintas solicitudes de los servicios de transmisión televisiva, fueron realizadas por las agrupaciones políticas y las Asociaciones Civiles Sin F.d.L. indicadas en contenido del Anexo Único del Acta Fiscal, es a aquellas a las que corresponde dar una contraprestación a la recurrente por concepto de sus servicios prestados, debido a que no puede fundamentarse una supuesta gratuidad del servicio, con base en que aquéllos no son los beneficiarios, sino los miembros de la colectividad y en resguardo de los derechos constitucionales de la l.d.e. y de libertad de información; lo cual resulta a todas luces insostenible, en virtud de que lo anterior implicaría que toda la actividad económica relacionada con ambos derechos, no pueden cobrar por sus servicios so pena de violación de los mismos, por lo que la prensa escrita y los medios de radiodifusión tampoco podrían cobrar a sus clientes por la propaganda transmitida ni los programas realizados (…)”.

   8 En relación al alegato referido a que los bienes muebles intangibles supuestamente donados no tienen valor comercial para el cálculo de la base imponible del Impuesto sobre Donaciones, ya que los espacios de transmisión televisiva no forman parte del inventario de la sociedad contribuyente, el Fisco Nacional indica que tal argumento es de carácter técnico y deben ser demostrados por la recurrente para así desvirtuar la presunción de legitimidad de los actos administrativos impugnados.

   Igualmente la República hace observar a este Órgano Jurisdiccional que RCTV, C.A., incurre en contradicción en sus afirmaciones “(…) ya que por una parte indica que “los espacios de transmisión televisiva no tienen valor económico ni contable”, y por otra parte, expresa en sus alegatos como en los preguntas Nos. 1 al 4 indicadas en el capítulo IV correspondiente a la prueba de experticia contable, del escrito de promoción de pruebas de la recurrente, el hecho de que disminuyó sus costos y gastos al transmitir los Mensajes de Interés General, en vez de transmitir programas o películas producidos por terceros; lo cual por argumento en contrario, hace presumir que la recurrente incurrió en “costos y gastos” mínimos que deben ser sufragados por el requirente del servicio, por lo que podría afirmarse que en este y en todos los supuestos, el bien o el servicio prestado, tiene un valor comercial (…)”.

   En relación a lo argüido en el escrito recursivo referente a la errónea aplicación de los tarifarios publicados por la contribuyente, la Representación Fiscal manifiesta que “(…) en defecto de los debidos registros contables del servicio prestado por la recurrente, en contra de lo dispuesto en la normativa referente a los deberes formales de los contribuyentes establecidos en el Código Orgánico Tributario vigente, la Administración Tributaria procedió a determinar de oficio el cuantum de las obligaciones tributarias existentes entre el recurrente y el Fisco Nacional (…)”.

   Que es un deber de RCTV, C.A., publicar los recios máximos de sus servicios por medio de la prensa nacional, constituyendo un deber para esta dicha publicación, ello de conformidad con el numeral 5 del articulo 15 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.

   Que la determinación realizada por la Administración Tributaria se encuentra ajustada a derecho, pues existen elementos de hecho que hacen presumir la existencia de la obligación tributaria, como la ausencia de registro contable de las operaciones imputadas, ni formalidad alguna como el contrato de difusión publicitaria o donación, la inexistencia de contraprestación y declaración jurada de donación.

   Que con respecto a la imposibilidad del cierre de operaciones durante épocas de bajas la Abogada sustituta de la Contraloría manifiesta que tal argumento no forma parte del contradictorio, ello ya que no es un hecho discutido por las partes, pues en los actos administrativos recurridos no se hace mención alguna al cierre del establecimiento.

   Que en relación a lo esgrimido en el escrito recursivo referente a la imposibilidad de facturar precio alguno por no tener valor los espacios de transmisión, establece tales argumentos deben ser desestimados por contrarios a derecho ya que “(…) recurrente pretende desconocer, como contribuyente del Impuesto al Valor Agregado, su deber de cumplir con el deber de facturar cualquier servicio prestado, debido a que el mismo constituye hecho imponible de dicho Impuesto indirecto (…).

   Que la sociedad mercantil contribuyente no probó sus argumentos referidos al error incurrido por la Administración Tributaria al incluir ciertos programas, ni “(…) los supuesto errores de cálculo para el mes de diciembre de 2002, y iii) que la referida transmisión no le causó ningún empobrecimiento (…)”.

   9 Que en relación con lo esgrimido en el escrito contentivo de Recurso Contencioso Tributario referente a que RCTV, C.A., no es el sujeto pasivo del impuesto y que en todo caso se debió seguir, previamente, un procedimiento contra el verdadero contribuyente, ello de conformidad con el articulo 57 de la Ley de Impuesto a las Donaciones, el Fisco en sus Informes arguye que tales argumentos son improcedentes ya que la compañía anónima recurrente es solidariamente responsable del cumplimiento de las obligaciones tributarias, de conformidad con los articulo 63 de la Ley de Impuesto a las Sucesiones, Donaciones y Demás R.C., y 25, 26 y el numeral 7 del articulo 28 del Código Orgánico Tributario de 2001.

   Que por disposición expresa de la Ley, el responsable del tributo “(…) debe cumplir las mismas obligaciones atribuidas a los contribuyentes, y que en el presente caso, resulta evidente del contenido del artículo 28 numeral 7 que la su responsabilidad solidaria se limita a los tributos, multas y accesorios de los que administran o dispongan (…)”.

   Que no existe en el presente caso “(…) ausencia absoluta del procedimiento legalmente establecido, ya que la Administración Tributaria aplicó el procedimiento administrativo de determinación establecido en el Código Orgánico Tributario vigente, cumpliendo con todas y cada una de las etapas establecidas en dicho Código, permitiendo a la recurrente el ejercicio de su derecho a la defensa y al debido proceso, (…)”.

   Que no es procedente la exoneración del Impuesto a las Donaciones, a las Asociaciones Civiles sin f.d.l. y Agrupaciones Políticas, ya que para que proceda tal dispensa es necesario el cumplimiento de ciertos requisitos, entre ellos los exigidos en los articulos 1, 2 y 4 del Decreto 2.001 de fecha 20 de agosto de 1997. Que en el mismo sentido, las Asociaciones Civiles sin f.d.l. no son subsumibles en el supuesto normativo contenido en los articulo 67 y 9 de la Ley de Impuesto a las Donaciones, ni en los numerales 1 y 2 del articulo 1 y 2 del Decreto antes mencionado.

   Que “(…) puede apreciarse del contenido de la Resolución Culminatoria del Sumario en las págs. 23, 24 y 26 se observa que la Administración Tributaria Regional sí valoró el alegato de exoneración expuesto por la recurrente, y a tal consideró que en virtud de que ninguna de las entidades privadas beneficiadas realizaron su correspondiente solicitud para disfrutar de la exoneración, no era procedente la misma, de conformidad con lo establecido en el artículo 4º del Decreto Nº 2.001 (…)”.

   Que igualmente, no es procedente la exención argüida por RCTV, C.A., a favor de los donatarios, ya que estos no poseen un objeto social dirigido a la actividad benéfica, asistencial o de protección social “(…) y que los bienes recibidos por éstas, se destinen para esos fines (…)”. Así, en virtud de que, a su decir, la Administración Tributaria cumplió “(…) con los principios constitucionales de legalidad y capacidad contributiva, esta Representación solicita sea declarado improcedente el pedimento de la contribuyente, privilegiar a los beneficiarios de la donación de la recurrente con dicho beneficio fiscal, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 4º, 5º, 73, 74 y 76 del Código Orgánico Tributario vigente, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 67 y los numerales 1 y 2 del artículo 9º de la Ley de impuesto Sobre Donaciones, y los numerales 1 y 2 del Artículo 1º y el artículo 2º del Decreto Nº 2.001 de fecha 20 de agosto de 1997, así como la jurisprudencia citada y así solicito que sea declarado en la definitiva (…)”.

   10 Con relación a lo argüido en el escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario por la sociedad mercantil RCTV; C.A., referente a que las personas jurídicas no son sujeto del Impuesto a las Donaciones, es decir, que la Ley de Impuesto a las Donaciones, Sucesiones y demás R.C. está destinado a ser aplicado, solamente, a las personas naturales, la Representación del Órgano exactor argumenta que el articulo 57 de la Ley especial no hace exclusión expresa de las personas jurídicas como sujeto del impuesto y que de “(…) la interpretación sistemática de las normas contenidas en la Ley de Impuesto Sobre Donaciones, particularmente los artículos 8º y 9º eiusdem, se desprende que contrariamente a lo sostenido por la recurrente, existen algunas personas jurídicas exentas o exoneradas del impuesto, más no su totalidad. En efecto, ambas normas describen las características y requisitos que deben poseer determinadas personas jurídicas y privadas para gozar de ambos beneficios fiscales (…)”. En tal sentido indica que los argumentos expuestos en sede administrativos sí fueron valorados por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

   11 Que con respecto a la improcedencia de las multas por estar sustentados en reparos afectos de nulidad y por ser la responsabilidad penal tributaria personal, es decir, por ser solo exigible a los obligados principales, la Abogada Representante de los intereses Fiscales sostiene que de conformidad con el articulo 84 en concordancia con el numeral 7 del articulo 28, ambos del Código Orgánico Tributario.

   Que en cuanto a la responsabilidad de la responsable solidaria concerniente a la disminución ilegítima de los ingresos tributarios, la Administración Tributaria verificó que “(…) incumplió con sus deberes formales de registro y control de todas sus operaciones comerciales en su contabilidad; y tampoco facturó el servicio prestado, además de no suscribir ni contrato de difusión publicitaria ni mucho menos de donación, de los cuales el Fisco pudiera detectar la comisión del hecho imponible (…)”.

   Que existe coautoria “(…) de la recurrente conjuntamente con los donatarios de los servicios prestados, ya que las omisiones incurridas de aquélla junto con los contribuyentes del Impuesto sobre donaciones, se encuentran directamente relacionadas con la no declaración del tributo en su oportunidad, lo cual acarrea la responsabilidad objetiva de la recurrente en la comisión de la infracción tributaria, conocida como contravención (…)”.

   Que sobre la alegada inconstitucionalidad del articulo 111 del Código Orgánico Tributario relativo a la contravención, la recurrente de autos no indica cual disposición principio constitucional resulta violado “(…) lo cual dificulta la labor de defensa de esta representación de la República debido a su impresición y por otra parte, impide al Tribunal de la causa, conocer las razones que fundamentan la supuesta inconstitucionalidad, motivo por el cual solicito que la misma sea declarada improcedente (…)”.

   Que la disposición normativa contenida en el articulo 111 del Código Orgánico Tributario de 2001 no contiene un tipo penal en blanco, tal como alega la responsable solidaria de autos, pues las “(…) conductas (acciones u omisiones) que pueden ser consideradas punibles, son las que constituyan medios “ilegítimos” para disminuir los ingresos fiscales (…)”.

   Con respecto a que la multa impuesta supera el porcentaje establecido en el Código Adjetivo especial para el caso de la contravención, la Procuraduría General de la República aduce que no fue evacuada la experticia contable promovida por la recurrente para avalar las supuestas inconsistencias numéricas, en consecuencia solicita sea declarado improcedente el mencionado argumento.

   Que la Administración Tributaria impuso la sanción en el término medio por considerar que no existen circunstancias atenuantes en el caso de la referencia y que por demás la sociedad mercantil solidariamente responsable no indicó cuál de las atenuantes consideraba aplicable. Sin embargo indica la Abogada Fiscal, “(…) existe una agravante de responsabilidad penal tributaria, como es la reincidencia, al haber cometido la recurrente una nueva infracción de las normas tributarias del Código Orgánico Tributario en sus artículos 99 numeral 2 (deber de emitir comprobantes); numeral 4 (presentar declaraciones); 101 numerales 1 y 2 (no emitir facturas); artículo 103 numeral 1 (no presentar declaraciones que contengan la determinación de los tributos); artículo 109 numeral 1 (ilícito material) y el artículo 111 (contravención); y de la Ley de Impuesto Sobre Donaciones en sus artículos 70 numeral 3 (de la renuncia a un derecho de crédito) y el artículo 71 (deber de declarar el impuesto), además del incumplimiento del artículo 15 numeral 7 (deber de pagar oportunamente los tributos a los que esté obligado), con posterioridad de otra infracción tributaria de las normas contenidas en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, ocurrida con anterioridad a los períodos investigados en el presente caso ejercicio fiscal comprendido entre el primero, segundo, tercer y cuarto trimestre del año 2001, así como para el primer trimestre del año 2002) (…)”.

   Que la Administración Tributaria al imponer la multa siguió el procedimiento legalmente establecido los articulo 127 al 139 del Código Orgánico Tributario en concordancia con las disposiciones relativas al Recurso Jerárquico.

   Con respecto a la existencia de un error de derecho e inexistencia de dolo o culpa, y que la República ha debido demostrar la existencia de la intencionalidad de agente, la Abogada Fiscal da por reproducido los argumentos expuesto anteriormente en este punto y resalta “(…) la evidente responsabilidad subjetiva de la recurrente, para disminuir ilegítimamente los ingresos tributarios, al igual que los contribuyentes de dicho Impuesto sobre donaciones (…)”. Igualmente aduce la Representación Fiscal que no hubo espontaneidad en el supuesto error invocado, pues de todos los elementos concernientes al caso concreto denotan -al decir de la Abogada- la intencionalidad en la comisión del ilícito tributario, y que por demás, no fue probado el precedente argumento por la justiciable en el presente Recurso Contencioso Tributario.

12. En relación a la impugnación de los Intereses Moratorios, la sustituta de la Procuraduría General de la República indica que es procedente la solicitud de dichos intereses moratorios por parte de la Administración Tributaria Nacional conforme el numeral 7 del articulo 28 del Código Orgánico Tributario y así da por reproducido lo argüido anteriormente sobre este punto. Considera importarte la Abogada Fiscal detallar a este Despacho que “(…) la Administración Tributaria actuó ajustada a derecho al determinar el monto correspondiente a los intereses moratorios, con base en la fecha en que se debe entender ocurrido el hecho imponible, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 36 y 37 Código Orgánico Tributario vigente, en virtud de que en el presente caso, no puede tomarse como vencimiento del plazo para pagar, la oportunidad de la declaración del Impuesto, de conformidad con el artículo 41 eiusdem, en concordancia con los artículos 64 y 71 de la Ley de Impuesto sobre donaciones (…)”.

    Capitulo II

    Motiva

    Delimitación de la Controversia.

    Advierte este Órgano Jurisdiccional, que el thema decidendum en el presente caso, se circunscribe dilucidar la legalidad de la Resolución del Recurso Jerárquico No. GGSJ/GR/DRAAT/2005/4006 de fecha 30 de diciembre de 2005, así como la legalidad de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. GCE-SA-R-2005-001 de fecha 31 de enero de 2005 y del Acta Fiscal Nº GRTICE-RC-DF-0086/2004-13 de fecha 18 de marzo de 2004, todas emanadas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En tal sentido, se analizarán los siguientes puntos: (i) de la inmotivación de los actos recurridos; (ii) del falso supuesto; (iii) de la violación del precedente administrativo; (iv) de la improcedencia y devolución del Impuesto al Valor Agregado; (v) de la procedencia o improcedencia de la donación; (vi) del principio de legalidad y reserva legal; (vii) de la falta de valor de los bienes donados; (viii) de la solidaridad; (ix) del sujeto pasivo del impuesto; (x) de la multa e intereses moratorios. ASÍ SE DECLARA.

    De la Inmotivación alegada

    Sostiene la empresa repara que los proveimientos administrativos motivo del presente Recurso Contencioso Tributario carecen de la motivación debida, de conformidad con los articulo 183 del Código Orgánico Tributario de 2001 y 19 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos ya que no “(…) señalaron cuáles eran los contenidos de las trasmisiones; ni los criterios considerados para sostener que fueron supuestamente donadas y más aún no se esbozaron los criterios utilizados en cada caso para calcular su valor (…)” Igualmente señalan, que no se indicaron “(…) los motivos que tuvo la Fiscalización para calificar los servicios prestados por nuestra representada como “bienes muebles intangibles”, en abierta contradicción con la calificación que otorga la LOTEL y con lo que siempre había decidido la Administración Tributaria de forma pacífica y reiterada.” Así como que se omitieron en los actos impugnados, los motivos por los cuales se concluye que hubo animus donandi ni los demás requisitos para que se procediera a establecer una donación. Que tampoco se indicó “(…) de cual cuenta contable del patrimonio salieron los supuesto bienes donados; quiénes fueron los beneficiarios de las supuestas donaciones efectuadas ni por qué, en el supuesto negado de que se considerase que existieron donaciones, no se exigió el pago del Impuesto sobre Donaciones a tales beneficiarios de las supuestas donaciones efectuadas (…)”. Concluyen los apoderados de la que se siente lesionada, que “(…) independientemente de que las pretensiones expuestas por nuestra representada ……. sean consideradas acertadas o erróneas, los Actos Impugnados deben declararse nulos, ya que la Administración, de acuerdo al artículo 62 de la LOPA, debió dictar la Resolución y la Resolución del Jerárquico a.c.u.d.l. puntos debatidos, señalando en cada caso las razones de hecho y de derecho por las cuales considera que los alegatos de nuestra representada son procedentes o improcedentes, según el caso.” Lo que fue confirmado por la Resolución del Jerárquico sin avocarse- al decir de la contribuyente- al conocimiento de los alegatos expuesto.

    Por su parte, la defensa de los intereses de la República arguyó en relación a la denuncia de inmotivación de los actos recurridos, que los argumentos expuestos constituyen una denuncia de falso supuesto de hecho y derecho “(…) ya que la recurrente pretende hacer ver al Juzgador, de la incorrecta fundamentación fáctica y jurídica empleada por la Administración Tributaria (…)”. En tal sentido solicita sea declarada la contradicción por ella detectada, vale decir, la contradicción entre sostener un “(…) supuesto desconocimiento de los fundamentos de hecho y de derecho del acto administrativo impugnado, para luego en los Capítulos subsiguientes, atacar la fundamentación que sustentó la Resolución (…)”.Que la Administración Tributaria al levantar el Acta de Reparo explicó las razones de hecho y de derecho para caracterizar a la transmisión de espacios televisivos como “bienes muebles intangibles”. Igualmente, indica la Abogada sustituta de la Procuraduría General de la República que la Fiscalización en el Acta de Reparo razonadamente indicó el cumplimiento de los requisitos de la donación efectuada conforme la Ley de Impuesto sobre Sucesiones, Donaciones y demás R.C.. Así arguye que los fundamentos jurídicos correspondieron a “(…) artículo 4, literal “B”, numeral 1 del reglamento sobre la Operación de las estaciones de Radiodifusión Sonora, dictado mediante el Decreto Nº 2.771, de fecha 21 de enero de 1993, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 4.530 Extraordinario, de fecha 10 de febrero de 1993; así como ii) los artículos 57 y 63 de la Ley de Impuesto sobre Sucesiones, Donaciones y Demás R.C.. Luego, se analizaron como fundamentos de hecho, el cumplimiento de los requisitos del contrato de donación a la luz del artículo 1.431 del Código Civil (…)”.Que los alegatos de la recurrente de autos en tal sentido, carecen de sustento jurídico, “(…) ya que la Administración Tributaria al subsanar y por ende, convalidar el error incurrido al inicio del procedimiento administrativo, constituye una potestad legal de la Administración establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Tributario en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; lo que por el contrario, cualquier supuesto de nulidad de los actos administrativos dictados; razón por la cual esta Representación considera ajustada a derecho la actuación de la Administración Tributaria (…)”.

    Para decidir, este Juzgado Superior observa:

    Ha establecido este Órgano Judicial que denunciada la inmotivación de o de los actos administrativos recurridos, debe remitirse quien aquí decide, a dichos proveimientos así como a las demás pruebas existentes autos a fin de verificar la denuncia realizada por la que se siente lesionada.

    Así, consta a fojas ciento cuatro (104) a la ciento once (111), ambas inclusive, de la primera pieza del expediente judicial, Acta de Reparo No. GRTICE-RC-DF-0086/2004-13 de fecha 18 de marzo de 2004, mediante la cual la funcionaria fiscal dejo constancia de los siguientes hechos:

    De la revisión fiscal practicada a las declaraciones, balances de comprobación, mayores analíticos, y demás documentos aportados por la contribuyente, se pudo evidenciar que para los períodos de diciembre 2002 y enero 2003, la contribuyente no registró contablemente las transmisiones efectuadas durante el denominado “paro cívico nacional”, tal como lo manifestó en escrito de fecha 20/01/2004….. Omissis…. En este sentido, la actuación fiscal procedió a solicitar el tratamiento contractual, comercial o publicitario que se le dio a las transmisiones de cuñas y/o mensajes de la coordinadora democrática, calificada por la contribuyente como mensaje institucional…..Omissis….

    Ahora bien, vistas las consideraciones antes expuestas, y habiendo realizado la transferencia de los espacios publicitarios a título gratuito de un derecho sobre un bien mueble para el uso de un determinado tiempo, se subsumen dentro del ámbito objetivo de la Ley de Impuesto sobre Sucesiones, Donaciones y demás R.C., el cual establece en su artículo 57, en concordancia con el artículo 63, que el beneficiario de los mismos está obligado al pago del tributo, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria que tiene el donador del impuesto que grava la donación

    .

    Por su parte, la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº GCE-SA-R-2005-001 de fecha 31 de enero de 2005, emanada de la División de Sumario Administrativo del Servicio Autónomo de Administración Fiscal, inserta a fojas ciento doce (112) a la ciento setenta y cuatro (174), ambas inclusive, de la primera pieza del expediente judicial, establece lo que de seguidas se trascribe:

    “(…) En primer lugar se observa que el Anexo “Único” del Acta Fiscal, es producto de la revisión efectuada a la contribuyente RCTV, C.A., para el período comprendido entre diciembre de 2002 y enero de 2003, en el se detallan y se identifican plenamente las transmisiones efectuadas durante el llamado “paro cívico nacional” y se reproducen todos los registros que los sustentan, a saber, fecha, hora inicial de transmisión, hora final de la transmisión, total tiempo de duración, género, nombre de la unidad /producto, total de tiempo de duración en segundos, valor de la transmisión por segundos (Bs.), total de la transmisión en (Bs.), total de la transmisión en U.T., alícuota de impuesto (%), sustraendo U.T. y total impuesto determinado…. Omissis…

    En segundo lugar, con relación a la calificación de donación hecha por la actuación fiscal de las transmisiones de espacios durante el período investigado, cabe destacar que la misma se sustenta en la propia documentación contable suministrada por la contribuyente, en la cual no se evidencia registro de ingresos derivados de pagos por ese concepto, lo que hace presumir su gratuidad… Omissis….

    A los efectos del presente análisis, es preciso considerar como punto de inicio lo dispuesto en el COT/2001, ley marco y rectora de la relación jurídico tributaria, el cual en su artículo 36 define el hecho imponible…..Omissis….

    En fiel cumplimiento de este mandato la LISDRC, en su artículo 1 tipifica como hecho imponible…..Omissis….

    De igual modo, a los fines de establecer los sujetos pasivos de la relación jurídico tributaria llamados a dar cumplimiento al pago del impuesto que se genere en materia de donaciones, el artículo 57 de la LISDRC, dispone….Omissis….

    En concordancia con el artículo antes citado, la LISDRC en su artículo 63 consagra la responsabilidad solidaria a los fines de garantizar el cumplimiento de la obligación de pago del impuesto en los siguientes términos…..Omissis….

    De tales proveimientos administrativos, puede evidenciarse que la Administración Tributaria objetó la falta u omisión del registro contable de las transmisiones efectuadas durante el denominado “paro cívico nacional” para el mes de diciembre de 2002 y enero de 2003, siendo tales hechos para la funcionaria fiscalizadora, la transferencia de espacios publicitarios en forma gratuita, subsumiéndose en el hecho imponible descrito en la Ley de Impuesto sobre Sucesiones, Donaciones y demás R.C., específicamente, en los articulo 57 y 63 de dicha Ley. Tal circunstancia, fue posteriormente confirmada por la Resolución del Recurso Jerárquico Nº GGSJ/GR/DRAAT/2005/4006 de fecha 30 de diciembre de 2005, emanada de la Gerencia General de Servicio Jurídico del SENIAT, inserta a fojas ciento setenta y cinco (175) a la doscientos treinta y tres (233), ambas inclusive, de la primera pieza del expediente judicial.

    Considera este Órgano Judicial, inoficioso hacer cualquier disquisición teórica con respecto al conocido vicio de inmotivación, ya que tanto la recurrente de autos como la Administración Tributaria en sus actos administrativos, ya de primer grado, ya de segundo grado, así como la defensa de la Hacienda Pública Nacional esgrimieron suficientes argumentos doctrinarios y jurisprudenciales sobre el denunciado vicio.

    Ello así, visto que los actos administrativos considerado lesivos, a saber: el Acta de Reparo No. GRTICE-RC-DF-0086/2004-13 de fecha 18 de marzo de 2004 emanada de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital; la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. GCE-SA-R-2005-001 de fecha 31 de enero de 2005, emanada de la División de Sumario Administrativo y Resolución del Recurso Jerárquico No. GGSJ/GR/DRAAT/2005/4006 de fecha 30 de diciembre de 2005, emanada de la Gerencia General de Servicio Jurídico, todas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) explanan tanto los extremos de hecho, a saber: “(…) para los períodos de diciembre 2002 y enero 2003, la contribuyente no registró contablemente las transmisiones efectuadas durante el denominado “paro cívico nacional” (…)”, como los fundamentos legales del acto, a saber: “(…) se subsumen dentro del ámbito objetivo de la Ley de Impuesto sobre Sucesiones, Donaciones y demás R.C., el cual establece en su artículo 57, en concordancia con el artículo 63 (…)”, conforme los articulo 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se desestima el vicio de inmotivación alegado. ASÍ SE DECLARA.

    Ahora bien, sin perjuicio del anterior pronunciamiento –el cual se realizó con la intención de verificar aisladamente la inmotivación denunciada en el caso sub examine- y conforme la obligación legal que recae sobre este Tribunal conforme el articulo 243 del Código de Procedimiento Civil, quien aquí decide debe pronunciarse sobre ciertos argumentos que fueron esbozados por las partes en sus respectivos escritos, ello en el punto referente a la inmotivación.

    Así, RCTV, C.A., manifestó que la Administración Tributaria omitió “(…) señalar[Omissis] cuáles eran los contenidos de las trasmisiones; ni los criterios considerados para sostener que fueron supuestamente donadas y más aún no se esbozaron los criterios utilizados en cada caso para calcular su valor (…)”.

    Al respecto, puede apreciar este Tribunal de Instancia que la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyente Especiales del SENIAT, mediante el Acta de Reparo No. GRTICE-RC-DF-0086/2004-13 de fecha 18 de marzo de 2004, le indicó a la contribuyente cual era su objeción, a saber: que “(…) para los períodos de diciembre 2002 y enero 2003, la contribuyente no registró contablemente las transmisiones efectuadas durante el denominado “paro cívico nacional” (…)”.

    Igualmente, mediante el acto administrativo supra identificado, la Gerencia Regional fiscalizadora le señaló a la empresa que se siente lesionada, la forma en que realizó la determinación del impuesto en referencia, es decir, le indicó el criterio “(…) utilizados en cada caso para calcular su valor [de los espacios publicitarios considerados donados] (…)”.ello en el siguiente sentido:

    “Es importante señalar que la determinación realizada se hizo conforme a lo establecido en el artículo 130 del Código Orgánico Tributario, considerando los tarifarios suministrados por la contribuyente, los cuales constituyen puntos de referencia para la fijación de los precios de venta de los espacios publicitarios, procediendo la fiscalización a considerar para los períodos diciembre 2002 y enero 2003, las tarifas mas bajas vigentes aplicadas a los referidos espacios, copia fotostática de los mismo cursa inserta al Expediente Administrativo. Adicionalmente, la fiscalización procedió a solicitar a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) mediante Oficio GCE-2004/130 de fecha 16/01/2004 los Reportes de las Transmisiones efectuadas durante los períodos objetos de investigación, suministrado en fecha 04/03/2004 una relación detallada en la cual se indica el tiempo de transmisión de las pautas, promociones, mensajes o cesiones de espacios realizados, con la cual se determinó el tiempo de duración de cada transmisión destinada a promocionar el citado “paro” (…)”.

    A su vez, fue explanado en el Anexo Único del Acta de Reparo Nº GRTICE-RC-DF-0086/2004-13 de fecha 18 de marzo de 2004 -la cual se encuentra inserta en la tercera pieza del expediente judicial-, la forma de cálculo del Impuesto sobre Donaciones, Sucesiones y Demás R.C., ello indicando la fecha de la transmisión, la hora de la transmisión, el genero, el nombre de la propaganda transmitida y el valor de la transmisión expresada en bolívares así como en Unidades Tributarias.

    RCTV, C.A., sostiene que la Administración de Hacienda Fiscal no le informó sobre “(…) cuáles eran los contenidos de las trasmisiones (…)” supuestamente donados. Sin embargo, quien aquí decide puede apreciar claramente tanto del Acta de Reparo, ampliamente identificada, como de su Anexo Único que el Servicio Autónomo de Administración Tributaria le señaló el contenido de los espacios donados, tales como –y por solo nombrar algunos- Coordinadora Democrática, Asamblea de Ciudadanos, Proyecto Venezuela, ABP Alianza un Bravo Pueblo, Alianza Cívica, entre otros.

    De manera, que verificados los extremos supuestamente omitidos por el Acta de Reparo No. GRTICE-RC-DF-0086/2004-13 de fecha 18 de marzo de 2004, no le falta razón a la defensa de los intereses de la República cuando sostiene en su escrito de informes que en el Acta de Reparo razonadamente se indicó el cumplimiento de los requisitos de la donación efectuada conforme la Ley de Impuesto sobre Sucesiones, Donaciones y demás R.C., vale decir, el “(…) artículo 4, literal “B”, numeral 1 del reglamento sobre la Operación de las estaciones de Radiodifusión Sonora, dictado mediante el Decreto Nº 2.771, de fecha 21 de enero de 1993, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 4.530 Extraordinario, de fecha 10 de febrero de 1993; así como ii) los artículos 57 y 63 de la Ley de Impuesto sobre Sucesiones, Donaciones y Demás R.C.. Luego, se analizaron como fundamentos de hecho, el cumplimiento de los requisitos del contrato de donación a la luz del artículo 1.431 del Código Civil (…)”, por lo que este Juzgado Superior desestima el argumento expuesto por la empresa de autos, en tal sentido. ASÍ SE DECLARA.

    Prosiguió la reparada en su escrito recursivo, a fin de sostener la inmotivación alegada, argumentando que la Administración Tributaria no indicó “(…) los motivos que tuvo la Fiscalización para calificar los servicios prestados por nuestra representada como “bienes muebles intangibles”, en abierta contradicción con la calificación que otorga la LOTEL y con lo que siempre había decidido la Administración Tributaria de forma pacífica y reiterada.”

    A tal efecto, puede apreciarse del Acta de Reparo No. GRTICE-RC-DF-0086/2004-13 de fecha 18 de marzo de 2004, que la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital sostuvo lo que de seguidas se transcribe:

    Sin embargo, y a los fines consiguientes, los llamados espacios publicitarios son considerados bienes muebles intangibles, toda vez que constituyen un derecho sobre un bien mueble, calificado así por la Ley y no ser susceptibles de percepción mediante los sentidos, al efecto es conveniente señalar que en los artículos 531 y 533 del Código Civil, se señala que los bienes son muebles, por su naturaleza, por el objeto a que se refiere o por determinarlo así la Ley, tales como los derechos, las obligaciones y las acciones que tienen por objeto cosas muebles. Por otra parte, los bienes se clasifican en materiales o inmateriales, describiendo los bienes materiales como aquellos que pueden ser susceptible de apropiación, prestar un beneficio económico y principalmente percibida por lo sentidos. En caso contrario, se está en presencia de bienes inmateriales llamados modernamente intangibles

    Ahora bien, la empresa de autos indicó en su escrito de promoción de pruebas -inserto a fojas cuarenta y tres (43) a la setenta y seis (76), ambas inclusive, de la segunda pieza del expediente judicial- que de los “(…) Actos Impugnados, se evidencia que tampoco se señalaron los motivos que tuvo la Fiscalización para calificar los servicios prestados por nuestra representada como “bienes muebles intangibles”, en abierta contradicción con la calificación que de forma pacífica y reiterada había sostenido la propia Administración Tributaria y con la calificación que otorga la Ley Orgánica de Telecomunicaciones (…)”.

    En tal sentido, RCTV, C.A., promovió como prueba documental varias consultas emanadas de la Gerencia General de Servicio Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) –inserta a los folios setenta y siete (77) a la ochenta y siete (87), ambas inclusive, de la segunda pieza del expediente judicial- las cuales evidencian, aunada a la calificación realizada por la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, que efectivamente, las actividades realizadas en el marco de la mencionada Ley son “servicios”, tal como lo indicó RCTV. C.A., en su escrito recursivo.

    Más, sin embargo, a juicio de quien aquí decide, hay que distinguir dos situaciones: la primera de ellas, referente a lo denunciado por la reparada, en el sentido de que, a su decir, no “(…) se señalaron los motivos que tuvo la Fiscalización para calificar los servicios prestados por nuestra representada como “bienes muebles intangibles” (…)”, en cuyo caso para la presente Juzgadora, tal como se evidencia del acto administrativo parcialmente trascrito, la funcionaria fiscalizadora sí le indicó las razones para llegar a la conclusión de que los bienes supuestamente donados eran intangibles, a saber: “(…) constituyen un derecho sobre un bien mueble, calificado así por la Ley y no ser susceptibles de percepción mediante los sentidos (…)”; y la segunda de las situaciones percibidas, es si esa calificación es o no correcta.

    En el caso sub examine, tal como lo establece la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, las telecomunicaciones, entendidas como toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos o informaciones de cualquier naturaleza, por hilo, radioelectricidad, medios ópticos, u otros medios electromagnéticos afines, inventados o por inventarse, son “servicios”.

    Lo anterior, aunado a la reiterada posición de la propia Administración Tributaria en la que califica tales actividades como “servicios”, por lo que la posición jurídica sostenida, en principio, por la Administración Tributaria es errada.

    Más, tal como se estableció, una cosa es que la posición jurídica o calificación que pudo haber hecho la Gerencia Regional en el caso in concreto, y otra distinta es sostener que la Administración Tributaria no indicó “(…) los motivos que tuvo la Fiscalización para calificar los servicios prestados por nuestra representada como “bienes muebles intangibles” (…)”, pues sí le fueron explanados tales motivos, y al efecto se evidencian de lo trascrito supra del Acta de Reparo ya identificada.

    Aunado a lo anterior, la Administración Tributaria en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo No. GCE-SA-R-2005-001 de fecha 31 de enero de 2005, corrigió el error cometido en la calificación de la actividad desplegada por la empresa recurrente, conforme la potestad legal que detenta – articulo 236 del Código Orgánico Tributario- indicando que “(…) esta instancia advierte que la calificación correcta de la actividad desplegada por las empresas de telecomunicaciones es la de prestación de servicios, no obstante no se puede obviar que existe un hecho no menos cierto y es que esta actividad sólo es posible prestarla a quien lo solicite utilizando un bien demenial, (espectro radioeléctrico) conforme a los dispuesto en el artículo 539 del CC y artículo 7 de la LOT (…)”, en consecuencia, se desestima el argumento expuesto por RCTV, C.A., en tal sentido. ASÍ SE DECLARA.

    En seguido análisis de las argumentaciones explanadas por la empresa de la referencia en el escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario, esta sostuvo que “(…) independientemente de que las pretensiones expuestas por nuestra representada ……. sean consideradas acertadas o erróneas, los Actos Impugnados deben declararse nulos, ya que la Administración, de acuerdo al artículo 62 de la LOPA, debió dictar la Resolución y la Resolución del Jerárquico a.c.u.d.l. puntos debatidos, señalando en cada caso las razones de hecho y de derecho por las cuales considera que los alegatos de nuestra representada son procedentes o improcedentes, según el caso.”

    Efectivamente, conforme el articulo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, la Administración debe indicar los razonamientos por los cuales desecha las defensas expuestas por los administrados, en los asuntos sometidos a su consideración, pues es una condición legal que acompaña a todo acto administrativo conforme los articulos 9 y 18 ejusdem.

    Ahora bien, en el caso bajo análisis, apreciado como ha sido, por quien aquí juzga, tanto el escrito de descargos –inserto a los folios doscientos treinta y cinco (235) al doscientos noventa y cuatro (294), ambos inclusive, de la tercera pieza del expediente judicial- como el escrito contentivo del Recurso Jerárquico –inserto a los folios doscientos noventa y cinco (295) al trescientos setenta y tres (373), ambos inclusive, de la tercera pieza del expediente judicial- y los proveimientos administrativos impugnados, se evidencia que muy contrariamente, a lo indicado por RCTV, C.A., que la Administración Fiscalizadora analizó cada uno de los argumentos expuesto en el escrito de descargos así como en el escrito contentivo del Recurso Jerárquico –escritos expuestos en casi iguales términos-.

    En efecto, la empresa objetada alegó las siguientes circunstancias en sede administrativa, específicamente, en el escrito de descargos: de la restricción del ejercicio de la l.d.e.; inmotivación del acta; de la enajenación de bienes muebles intangibles; de la prestación de un servicio de interés general; de la violación del precedente administrativo; de la no gravabilidad de la venta de bienes muebles intangibles con el Impuesto al Valor Agregado; de la inexistencia de donación; y del sujeto pasivo del impuesto. Posteriormente, en sede jerárquica argumentó las anteriores defensas, más las siguientes: de la falta de valor comercial de los bienes intangibles supuestamente donados; de la no gravabilidad de los mensajes de interés general; de las multas e intereses moratorios. Tales argumentos, en ejercicio del derecho a la defensa de RCTV, C.A., fueron conocidos por la Administración Tributaria mediante la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº GCE-SA-R-2005-001 de fecha 31 de enero de 2005 y la Resolución del Recurso Jerárquico Nº GGSJ/GR/DRAAT/2005/4006, pues se le desestimaron –aún cuando pudo haber sido más explicita- las defensas opuestas en su oportunidad, en consecuencia, se desestima tal argumento. ASÍ SE DECLARA.

    La presente decidora, debe en cumplimiento del principio de exahutividad establecido en el articulo 243 del Código de Procedimiento Civil, conocer de un especial argumento explanado por la defensa de los intereses fiscales, en el sentido que solicitó a este Instancia sea declarada la contradicción entre sostener un “(…) supuesto desconocimiento de los fundamentos de hecho y de derecho del acto administrativo impugnado, para luego en los Capítulos subsiguientes, atacar la fundamentación que sustentó la Resolución (…)”.

    Así, argumenta la sustituta de la Procuraduría General de la República que se declare la contradicción existente entre alegar la inmotivación del acto y a su vez el falso supuesto de este –pues, precisamente, este es el segundo de los vicios denunciados en el escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario-.

    A tal efecto, debe indicar quien aquí juzga, que no siempre es contradictorio alegar ambos vicios, circunstancia esta que ha admitido el Tribunal Supremo de Justicia en varios pronunciamientos, siendo el más reciente, el pronunciamiento explanado en sentencia No. 230 de fecha 18 de febrero de 2009, en cuyo caso estableció: “(…) esta Sala ha admitido la posibilidad de la existencia simultánea de los vicios de falso supuesto e inmotivación cuando los argumentos en los cuales se sustenta la delación de este último vicio, no se refieran a la omisión de las razones que fundamentan el acto, sino a dar una motivación contradictoria o ininteligible, es decir, cuando el acto haya expresado las razones que lo fundamentan pero en una forma que incide negativamente en su motivación, haciéndola incomprensible, confusa o discordante (vid. sentencia de esta Sala No. 02445 del 7 de noviembre de 2006, reiterada recientemente mediante fallo No. 01446 de fecha 12 de noviembre de 2008) (…)”.

    Aclarado lo anterior, debe este Tribunal verificar en que consistió la denuncia de inmotivación, así como la denuncia de falso supuesto realizada por RCTV, C.A., a fin de realizar la declaratoria pretendida por la Sustituta de la Procuraduría General de la República.

    Ello así, la denuncia central de inmotivación alegada por RCTV, C.A., consistió en que –a decir de la empresa de autos- la funcionaria fiscalizadora no “(…) seña[ló] cuáles eran los contenidos de las trasmisiones; ni los criterios considerados para sostener que fueron supuestamente donadas y más aún no se esbozaron los criterios utilizados en cada caso para calcular su valor (…)”. Igualmente, sostiene la reparada que no se indicaron “(…) los motivos que tuvo la Fiscalización para calificar los servicios prestados por nuestra representada como “bienes muebles intangibles”, en abierta contradicción con la calificación que otorga la LOTEL y con lo que siempre había decidido la Administración Tributaria de forma pacífica y reiterada”, así como que en los actos administrativos posteriores al Acta de Reparo no se le conoció de cada una de las defensas opuestas en sede administrativa.

    Por su parte, la denuncia de falso supuesto –aunque no fue expresamente alegado en el escrito recursivo- consistió en que la Administración Tributaria en el Acta de Reparo calificó la actividad de transmisión de Mensajes de Interés General como venta de bienes muebles intangibles cuando en realidad es una prestación de servicios. Así, sostienen que de esta manera, contradictoriamente, la Administración Fiscal “(…) reconoce la naturaleza de la actividad de prestación de servicios desarrollada por nuestra representada y al mismo tiempo, de manera contradictoria se pretende aplicar el Impuesto sobre Donaciones, calificando a la actividad de transmisión de Mensajes de Interés General como “venta de bienes muebles intangibles”.”

    Ello así, a juicio de quien aquí decide, RCTV, C.A., al alegar o denunciar la existencia de los vicios de falso supuesto e inmotivación no incurrió en una contradicción, pues su denuncia de inmotivación consistió en la falta de elementos para determinar “(…) cuáles eran los contenidos de las trasmisiones; ni los criterios considerados para sostener que fueron supuestamente donadas y más aún no se esbozaron los criterios utilizados en cada caso para calcular su valor (…)”, e igualmente, no se le indicaron “(…) los motivos que tuvo la Fiscalización para calificar los servicios prestados por nuestra representada como “bienes muebles intangibles”, en abierta contradicción con la calificación que otorga la LOTEL y con lo que siempre había decidido la Administración Tributaria de forma pacífica y reiterada”, así como que en los actos administrativos posteriores al Acta de Reparo no se le conoció de cada una de las defensas opuestas en sede administrativa; y la denuncia de inmotivación consistió en la errada calificación jurídica realizada por la Gerencia Regional al pretender que los bienes donados son “bienes muebles intangibles” y no “servicios”, por lo que en el caso de autos cabe perfectamente la denuncia de inmotivación y falso supuesto de los actos administrativos recurridos. “(…) Por ende, la circunstancia de alegar paralelamente los vicios de inmotivación y falso supuesto se traduce en una contradicción o incompatibilidad cuando lo argüido respecto a la motivación del acto es la omisión de las razones que lo fundamentan, pero no en aquellos supuestos en los que lo denunciado es una motivación contradictoria o ininteligible, pues en estos casos sí se indican los motivos de la decisión (aunque con los anotados rasgos), resultando posible entonces que a la vez se incurra en un error en la valoración de los hechos o el derecho expresados en ella”, en consecuencia, se desestima el argumento expuesto por la Procuraduría General de la República. ASÍ SE DECLARA.

    Del Falso Supuesto

    Denuncia la reparada que la Administración Tributaria incurrió en falso supuesto al calificar la actividad de transmisión de Mensajes de Interés General como venta de bienes muebles intangibles cuando en realidad es una prestación de servicios. Así pues, sostiene que, contradictoriamente, en los actos administrativos impugnados se “(…) reconoce la naturaleza de la actividad de prestación de servicios desarrollada por nuestra representada y al mismo tiempo, de manera contradictoria se pretende aplicar el Impuesto sobre Donaciones, calificando a la actividad de transmisión de Mensajes de Interés General como “venta de bienes muebles intangibles”.” Que “(…) no puede interpretarse peregrinamente que nuestra representada realizó una donación de “bienes muebles intangibles” al transmitir durante el llamado “paro cívico” los Mensajes de Interés General, con el único propósito, de exigir un Impuesto sobre Donaciones que no es aplicable, pues ello supondría el desconocimiento de la naturaleza de la actividad desarrollada e incluso la negación de las obligaciones que conlleva el carácter de operador de un servicio de telecomunicaciones mediante la televisión abierta.”

    Por su parte, la Sustituta de la Procuraduría General de la República sostuvo en su escrito de conclusiones que la Administración cambió su criterio jurídico en la Resolución de Sumario Administrativo, circunstancia esta totalmente legal de acuerdo a lo establecido en el articulo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que en contraposición a lo alegado por los representantes legales de RCTV, C.A., es inexistente la contradicción entre la Resolución de Sumario y el Acta de Reparo levantada por la Fiscalización ya que la instancia revisora en primer grado modificó, tal como está legalmente facultada por el articulo 236 del Código Orgánico Tributario de 2001, el criterio sostenido por la Fiscalización subsanando el vicio incurrido en la formación de la voluntad administrativa, y fue luego confirmado por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Conforme tales argumento indica que los alegatos de la recurrente de autos carecen de sustento jurídico, “(…) ya que la Administración Tributaria al subsanar y por ende, convalidar el error incurrido al inicio del procedimiento administrativo, constituye una potestad legal de la Administración establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Tributario en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; lo que por el contrario, cualquier supuesto de nulidad de los actos administrativos dictados; razón por la cual esta Representación considera ajustada a derecho la actuación de la Administración Tributaria (…)”.

    Para decidir, este Órgano Judicial observa:

    Como antes se apuntó, efectivamente, la Gerencia Regional de Contribuyentes Especiales de la Región Capital incurrió en errada calificación de la actividad realizada por la empresa que se siente lesionada, pues de conformidad con la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, las actividades realizadas en el marco de dicha Ley, son servicios.

    Sin embargo, en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. GCE-SA-R-2005-001 de fecha 31 de enero de 2005, el Servicio de Hacienda Fiscal corrigió el error cometido en la calificación jurídica de la actividad desplegada por la empresa recurrente, conforme la potestad legal que detenta – articulo 236 del Código Orgánico Tributario- indicando que “(…) esta instancia advierte que la calificación correcta de la actividad desplegada por las empresas de telecomunicaciones es la de prestación de servicios, no obstante no se puede obviar que existe un hecho no menos cierto y es que esta actividad sólo es posible prestarla a quien lo solicite utilizando un bien demenial, (espectro radioeléctrico) conforme a los dispuesto en el artículo 539 del CC y artículo 7 de la LOT (…)”.

    A juicio de la presente decidora, no le falta razón a la defensa del T.N. cuando sostiene que es inexistente la contradicción entre la Resolución de Sumario y el Acta de Reparo levantada por la Fiscalización ya que la instancia revisora en primer grado modificó, tal como está legalmente facultada por el articulo 236 del Código Orgánico Tributario de 2001, el criterio sostenido por la Fiscalización subsanando el vicio incurrido en la formación de la voluntad administrativa, circunstancia luego confirmada por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en consecuencia, se desestima la denuncia de falso supuesto alegada por RCTV, C.A. ASÍ SE DECLARA.

    De la Violación del Precedente Administrativo

    Manifiesta la recurrente que la Administración Tributaria violó el Principio del Precedente Administrativo al considerarse que las actividades de telecomunicaciones realizadas por la recurrente son venta de bienes muebles intangibles y no servicios de telecomunicaciones como siempre había venido sosteniendo pacíficamente la Administración Tributaria, lo que deviene en la trasgresión al Principio de Irretroactividad y el Derecho de Igualdad consagrados en los articulos 24 y 21 Constitucional en concordancia con el articulo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Igualmente, sostienen que el “(…) vicio que en este caso se denuncia se funda sobre el principio de preservación del precedente administrativo. Dicho principio se encuentra vinculado con el derecho a la igualdad en virtud de que el mismo persigue que los particulares reciban un tratamiento idéntico por parte de los órganos de la Administración cuando se encuentran en situaciones similares. (…)” .

    Ante tal argumento, la defensa de los intereses del T.N. manifestó en su escrito de informes que da por reproducido lo esgrimido en los puntos anteriores, al igual que contra lo argüido contra la calificación de la actividad de la recurrente, inicialmente establecida como bienes muebles intangibles. Con relación a la denuncia de violación del principio de irretroactividad y el derecho a la igualdad consagrados en los articulos 24 y 21 de la Constitución de 1999, respectivamente, indicados en el escrito recursivo por la que se siente lesionada, manifiesta que tal argumento debe ser desechado, pues la Administración Tributaria al terminar el procedimiento iniciado a la contribuyente, establece el criterio sostenido de manera reiterada, vale decir, la actividad desarrollada por la empresa televisora como prestación de servicios de telecomunicaciones. Así establece que “(…) la última voluntad administrativa asumida por el órgano revisor, …Omissis… es el criterio final respecto a la situación jurídica del contribuyente. En tal sentido, resulta impractico discutir en el caso de autos, de la supuesta legalidad de un criterio (enajenación de bienes muebles) que fue modificado por la Administración Tributaria por considerarlo igualmente incorrecto (…)”. En relación a la denuncia de violación de la expectativa legítima, la Representación del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) hace observar a este Despacho que no puede hablarse de tal violación cuando la Administración Tributaria Nacional modificó el criterio expuesto por la Fiscalización inicialmente, y así da por reproducidos los argumentos expuestos en los puntos precedentes.

    Para decidir, este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario observa:

    En procedentes líneas este Despacho pudo constatar, que efectivamente, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT calificó en el Acta de Reparo No. GRTICE-RC-DF-0086/2004-13 de fecha 18 de marzo de 2004, las actividades de la empresa sancionada como “venta de bienes muebles intangibles” y no “servicios”, como reiteradamente ha sido sostenido por la propia Administración Tributaria. Dicha calificación, por demás fuera de contexto y en contraposición de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, es contraria a la naturaleza de las actividades realizadas en el marco de las telecomunicaciones.

    Sin embargo, tal como se estableció, la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Autónomo de Administración Fiscal mediante la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo No. GCE-SA-R-2005-001 de fecha 31 de enero de 2005, procedió a corregir el error jurídico cometido en la etapa preliminar, ello indicando que: “(…) esta instancia advierte que la calificación correcta de la actividad desplegada por las empresas de telecomunicaciones es la de prestación de servicios (…)”.

    Lo anterior, en el marco de la facultad legal conferida por el articulo 236 del Código Orgánico Tributario. Así, a juicio de quien aquí juzga, mal puede alegarse violación del precedente administrativo, y por vía de consecuencia, violación de los principios de Igualdad, irretroactividad y expectativa plausible –íntimamente relacionado con los principios de seguridad jurídica y confianza legítima- cuando habiendo sido argüido en sede administrativa, la Administración de Hacienda Fiscal procedió a acoger la defensa opuesta y a corregir el error jurídico incurrido por la fiscalización.

    No le falta razón pues, a la Abogada Fiscal cuando muy acertadamente alegó en su escrito de conclusiones que “(…) la última voluntad administrativa asumida por el órgano revisor, …Omissis… es el criterio final respecto a la situación jurídica del contribuyente. En tal sentido, resulta impractico discutir en el caso de autos, de la supuesta legalidad de un criterio (enajenación de bienes muebles) que fue modificado por la Administración Tributaria por considerarlo igualmente incorrecto (…)”, de manera que no puede hablarse de violaciones a los principios ut supra mencionados, cuando la Administración Tributaria Nacional modificó el criterio expuesto por la Fiscalización inicialmente. Ello así, se desestima el argumento opuesto por RCTV, C.A., en tal sentido. ASÍ SE DECLARA.

    De la Improcedencia y Devolución del Impuesto al Valor Agregado

    Manifiesta la empresa de marras, que de ser procedente la calificación de su actividad como venta de bienes muebles intangibles, entonces dicha actividad no estaría gravada con el Impuesto al Valor Agregado al tenor de lo dispuesto en la Ley especial, el cual ha venido pagando cuando transmite mensajes de contenido comercial. Así, concluyen que “(…) ha estado pagando indebidamente el IVA y tendría el derecho a su repetición.” Hacen referencia a las Planillas de Pago del Impuesto al Valor Agregado durante los periodos objetados y así solicitan el reintegro total de lo pagado indebidamente por concepto de Impuesto al Valor Agregado.

    Para decidir, este Juzgado Superior especial observa:

    El presente argumento, deviene de la errónea calificación jurídica realizada por Administración Tributaria en el Acta de Reparo ampliamente identificada en el cuerpo del presente pronunciamiento. Más, sin embargo, habiendo sido corregido el error jurídico cometido en un primer momento por la propia Administración Tributaria, calificándose las actividades desplegadas por RCTV, C.A., como “servicios”, la defensa opuesta por los abogados de la contribuyente carece de sentido, pues ya se ha establecido que dichas actividades son “servicios”, y como tales están gravadas por la Ley de Impuesto al Valor Agregado, por lo que se desestima tal argumento. ASÍ SE DECLARA.

    De la Solidaridad

    La defensa de RCTV, C.A., arguyen en el escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario que para que opere la pretendida responsabilidad solidaria impuesta por la Administración Tributaria, era necesario seguir el procedimiento de determinación tributaria contra el contribuyente y agotar las acciones de cobro contra el sujeto pasivo para luego perseguir al responsable. Que no se demostró, por parte del Fisco Nacional, la ausencia de pago y el agotamiento de los medios y acciones de cobro contra los sujetos en virtud de los cuales se verificó el acaecimiento de la obligación tributaria, obviándose los procedimientos establecidos en la Ley para la determinación de la obligación tributaria y consecuencialmente no están dados los requisitos de Ley para exigir la responsabilidad solidaria al sujeto pasivo responsable. Que el Fisco obvió que las organizaciones que solicitaron los denominados Mensajes de Interés General son instituciones sin f.d.l. exoneradas del pago del Impuesto sobre Donación según Decreto Nº 2001, por lo que en el caso de ser procedente el hecho imponible no se originaria obligación tributaria alguna por concepto del Impuesto sobre Donaciones a cargo de las personas y organizaciones no gubernamentales que solicitaron la transmisión de Mensajes de Interés General por estar exoneradas. Que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital al ser informada de la mencionada exoneración estableció que esta procede siempre que las instituciones beneficiadas informen dentro de los treinta días siguientes de las donaciones efectuadas, lo que al decir de los abogados de la sociedad RCTV, C.A., es totalmente inaceptable ya que se estaría condicionando el beneficio de la exoneración.

    Por su parte, la Sustituta de la Procuraduría General de la República sostiene en su escrito de informes que tales argumentos son improcedentes ya que la compañía anónima recurrente es solidariamente responsable del cumplimiento de las obligaciones tributarias, de conformidad con los articulo 63 de la Ley de Impuesto a las Sucesiones, Donaciones y Demás R.C., y 25, 26 y el numeral 7 del articulo 28 del Código Orgánico Tributario de 2001. Que por disposición expresa de la Ley, el responsable del tributo “(…) debe cumplir las mismas obligaciones atribuidas a los contribuyentes, y que en el presente caso, resulta evidente del contenido del artículo 28 numeral 7 que la su responsabilidad solidaria se limita a los tributos, multas y accesorios de los que administran o dispongan (…)”. Que no existe en el presente caso “(…) ausencia absoluta del procedimiento legalmente establecido, ya que la Administración Tributaria aplicó el procedimiento administrativo de determinación establecido en el Código Orgánico Tributario vigente, cumpliendo con todas y cada una de las etapas establecidas en dicho Código, permitiendo a la recurrente el ejercicio de su derecho a la defensa y al debido proceso, (…)”. Que no es procedente la exoneración del Impuesto a las Donaciones, a las Asociaciones Civiles sin f.d.l. y Agrupaciones Políticas, ya que para que proceda tal dispensa es necesario el cumplimiento de ciertos requisitos, entre ellos los exigidos en los articulos 1, 2 y 4 del Decreto 2.001 de fecha 20 de agosto de 1997. Que en el mismo sentido, las Asociaciones Civiles sin f.d.l. no son subsumibles en el supuesto normativo contenido en los articulos 67 y 9 de la Ley de Impuesto a las Donaciones, ni en los numerales 1 y 2 del articulo 1 y 2 del Decreto antes mencionado. Que “(…) puede apreciarse del contenido de la Resolución Culminatoria del Sumario en las págs. 23, 24 y 26 se observa que la Administración Tributaria Regional sí valoró el alegato de exoneración expuesto por la recurrente, y a tal consideró que en virtud de que ninguna de las entidades privadas beneficiadas realizaron su correspondiente solicitud para disfrutar de la exoneración, no era procedente la misma, de conformidad con lo establecido en el artículo 4º del Decreto Nº 2.001 (…)”. Que igualmente, no es procedente la exención argüida por RCTV, C.A., a favor de los donatarios, ya que estos no poseen un objeto social dirigido a la actividad benéfica, asistencial o de protección social “(…) y que los bienes recibidos por éstas, se destinen para esos fines (…)”. Así, en virtud de que, a su decir, la Administración Tributaria cumplió “(…) con los principios constitucionales de legalidad y capacidad contributiva, esta Representación solicita sea declarado improcedente el pedimento de la contribuyente, privilegiar a los beneficiarios de la donación de la recurrente con dicho beneficio fiscal, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 4º, 5º, 73, 74 y 76 del Código Orgánico Tributario vigente, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 67 y los numerales 1 y 2 del artículo 9º de la Ley de impuesto Sobre Donaciones, y los numerales 1 y 2 del Artículo 1º y el artículo 2º del Decreto Nº 2.001 de fecha 20 de agosto de 1997, así como la jurisprudencia citada y así solicito que sea declarado en la definitiva (…)”.

    Para decidir, este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario observa:

    El articulo 28 del Código Orgánico Tributario vigente, establece lo que de seguidas se trascribe:

    Artículo 28: Son responsables solidarios por los tributos, multas y accesorios derivados de los bienes que administren, reciban o dispongan:

    1. Los padres, los tutores y los curadores de los incapaces y de herencias yacentes.

    2. Los directores, gerentes, administradores o representantes de las personas jurídicas y demás entes colectivos con personalidad reconocida.

    3. Los que dirijan, administren o tengan la disponibilidad de los bienes de entes colectivos o unidades económicas que carezcan de personalidad jurídica.

    4. Los mandatarios, respecto de los bienes que administren o dispongan.

    5. Los síndicos y liquidadores de las quiebras, los liquidadores de sociedades, y los administradores judiciales o particulares de las sucesiones, los interventores de sociedades y asociaciones.

    6. Los socios o accionistas de las sociedades liquidadas.

    7. Los demás, que conforme a las leyes así sean calificados.

    Parágrafo Primero: La responsabilidad establecida en este artículo se limitará al valor de los bienes que se reciban, administren o dispongan.

    Parágrafo Segundo: Subsistirá la responsabilidad a que se refiere este artículo, respecto de los actos que se hubieren ejecutado durante la vigencia de la representación o del poder de administración o disposición, aun cuando haya cesado la representación o se haya extinguido el poder de administración o disposición.

    (Cursivas, Negritas y Subrayado de este Órgano Judicial)

    Por su parte, el articulo 63 de la Ley de Impuesto sobre Sucesiones, Donaciones y demás R.C. –en cónsona dirección con el articulo 20 del Código Orgánico Tributario-, establece lo que de seguidas se copia:

    Artículo 63: El donante y el donatario son responsables solidariamente del impuesto que grava la donación.

    (Cursivas, Negritas y Subrayado de este Despacho Judicial)

    Como podemos observar de las normas antes descritas, el legislador estableció la solidaridad de los tributos, multas y accesorios para determinada clase de personas, tales como las enumeradas en el articulo 28 del Código Orgánico Tributario, ello a fin de resguardar al T.N. las cantidades adeudadas por concepto de tributos, multas y sus accesorios. En ese contexto, el legislador de la Ley de Impuesto sobre Donaciones, Sucesiones y demás R.C. estableció la solidaridad del cumplimiento de las obligaciones tributarias para el donante y el donatario.

    La solidaridad en materia tributaria es común a las obligaciones en materia civil, por lo que quien aquí Juzga, considera pertinente traer a colación el contenido del Art. 1221 del Código Civil, el cual establece:

    Articulo 1221.- La obligación es solidaria cuando varios deudores están obligados a una misma cosa, de modo que cada uno pueda ser constreñido al pago por la totalidad, y que el pago hecho por uno solo de ellos liberte a los otros, o cuando varios acreedores tienen el derecho de exigir cada uno de ellos el pago total de la acreencia y que el pago hecho a uno solo de ellos liberte al deudor principal

    (Cursivas, Resaltado y Subrayado nuestro)

    Es claro el tenor de la norma, al establecer la solidaridad como forma de responsabilidad de las obligaciones, en cuyo caso el acreedor puede exigir por todos los medio que le otorga el ordenamiento jurídico, el pago total de lo que se le debe, a uno cualquiera de los deudores.

    En materia tributaria, el legislador no dispuso una condición especial para que operara la solidaridad, sino que por el contrario le otorgó la misma naturaleza de las obligaciones civiles, estableciendo cuando opera la solidaridad, ya a las personas con respecto a las cuales se verifica el mismo hecho sujeto a impuesto, ya por disposición de expresa de la Ley.

    A mayor abundamiento, recordamos el contenido del articulo 21 del Capitulo III Sección Primera Disposiciones Generales, del Código Orgánico Tributario de 2001, el cual es del siguiente tenor:

    Artículo 21: Los efectos de la solidaridad son los mismos establecidos en el Código Civil, salvo lo dispuesto en los numerales siguientes:

    1. El cumplimiento de un deber formal por parte de uno de los obligados no libera a los demás, en los casos que la ley o el reglamento exigiere el cumplimiento a cada uno de los obligados.

    2. La remisión o exoneración de la obligación libera a todos los deudores, salvo que el beneficio haya sido concedido a determinada persona. En este último caso el sujeto activo podrá exigir el cumplimiento de los demás, con deducción de la parte proporcional del beneficiado.

    3. No es válida la renuncia a la solidaridad.

    4. La interrupción de la prescripción en contra de uno de los deudores es oponible a los demás.

    (Cursivas, Resaltado y Subrayado de la presente decidora)

    Así pues, la solidaridad en materia tributaria hace posible que el acreedor del tributos, multa y sus accesorios pueda ir en contra uno cualquiera de los deudores, sin previo agotamiento del cobro de la deuda al deudor principal –por denominarlo de alguna forma-, pues esa es la nota característica de las llamadas obligaciones solidarias, ello con las excepciones que establece cada uno de los numerales del trascrito articulo 21 del Código mencionado.

    Asimismo, en cónsona dirección, y soportando nuestras afirmaciones, con las disposiciones del Código Civil, el legislador tributario dispuso un mecanismo de resarcimiento del pago realizado por aquél que no realizó el hecho acaecido y sujeto a imposición, lo que podemos observar en el articulo 26 ejusdem, de la siguiente manera:

    Articulo 26.- El responsable tendrá derecho a reclamar del contribuyente el reintegro de las cantidades que hubiere pagado por él

    (Cursivas de esta Juzgadora)

    La Administración Tributaria puede entonces, exigir el pago de la deuda tributaria a uno cualquier de los obligados, ya sea al deudor que contrajo la deuda y respecto del cual se verifica el acaecimiento del hecho imponible, o bien al deudor solidario por disposición de la Ley, teniendo este último todos los mecanismos jurídicos para resarcirse del pago que en un principio no estaba obligado a realizar.

    Todo lo precedente ha sido confirmado por el M.T. en sentencia del 26 de agosto de 2004, Caso Cementos Caribe, cuando estableció:

    Cabe agregar, que en la figura de la solidaridad regulada especialmente tanto en el Código Orgánico Tributario, como en el Código Civil, el obligado solidariamente lo está “al lado” o “junto” al contribuyente, de manera que la Administración puede legítimamente exigir el cumplimiento de la misma al uno o al otro de manera disyuntiva, o mejor, indistintamente a cualquiera de los dos obligados, por lo cual se desecha el argumento esgrimido por el Tribunal a quo, según el cual había que demostrar primero la condición de contribuyente de la persona que debía soportar la retención para practicarla legalmente, hecho determinativo de un falso supuesto de derecho por no interpretar correctamente el artículo 28 del Código Orgánico Tributario y la normativa dispuesta en los artículos 1 y 9 numeral 3 del Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto sobre la Renta en Materia de Retenciones”. (Cursivas, Negrillas y Subrayado Nuestro)

    Dadas las especiales circunstancias de la obligación del deudor solidario por disposición de la Ley, de conformidad con todas las normas establecidas en el Código Civil, Código Orgánico Tributario y la Ley Impuesto sobre Sucesiones, Donaciones y demás R.C., así como con lo dilucidado en el caso de marras, es claro para este Juzgado Superior Quinto que el actuar de la Administración Tributaria, referente al cobro del impuesto a RCTV. C.A., estuvo totalmente apegado a derecho. ASÍ SE DECLARA.

    Ahora bien, sin perjuicio del anterior pronunciamiento, este Despacho Judicial incumplimiento del principio de exahutividad establecido en el articulo 243 del Código de Procedimiento Civil, debe pronunciarse expresamente de los siguientes alegatos expuesto por la empresa RCTV, C.A en su escrito recursivo:

    Así manifestó la empresa de la referencia, que la Administración Tributaria obvió el procedimiento legalmente establecido en razón de que para que opere la pretendida responsabilidad solidaria era necesario seguir el procedimiento de determinación tributaria contra el contribuyente y agotar las acciones de cobro contra el sujeto pasivo para luego perseguir al responsable. Que no se demostró, por parte del Fisco Nacional, la ausencia de pago y el agotamiento de los medios y acciones de cobro contra los sujetos en virtud de los cuales se verificó el acaecimiento de la obligación tributaria.

    RCTV, C.A., denuncia ante este Tribunal de Instancia el procedimiento legalmente establecido, ya que a su decir, se debió seguir el procedimiento de determinación tributaria contra el contribuyente así como agotar los medios de cobro contra este. Sin embargo, de las normas legales citadas supra, no se advierte obligación legal de la Administración de Hacienda Fiscal, de realizar un procedimiento administrativo previo contra los sujetos contra los cuales se verificó el hecho imponible descrito en la Ley de Impuesto sobre Sucesiones, Donaciones y demás R.C., ni menos aún realizar gestiones de cobros previos, al mencionado contribuyente.

    Como antes se apuntó, la nota esencial a las obligaciones “solidarias” es la posibilidad de que acreedor pueda exigir el cumplimiento de la obligación a uno cualquiera de los obligados a ello. En materia tributaria, el legislador dispuso la igualdad de efectos de dichas obligaciones con las del derecho común, de manera que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) está facultado para exigir el cumplimiento de la obligación tributaria que deriva de la Ley de Impuesto sobre Sucesiones, Donaciones y demás R.C. al donante así como al donatario.

    Derivado de lo anterior, no puede denunciarse la violación del procedimiento legalmente establecido, cuando la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales del SENIAT actuó en el marco legal, vale decir, determinando y exigiendo el impuesto a uno de los deudores solidarios determinados por Ley, tal como el donante, no le falta pues razón, a la Procuraduría General de la República cuando indicó en su escrito de informes que no existe en el presente caso “(…) ausencia absoluta del procedimiento legalmente establecido, ya que la Administración Tributaria aplicó el procedimiento administrativo de determinación establecido en el Código Orgánico Tributario vigente, cumpliendo con todas y cada una de las etapas establecidas en dicho Código, permitiendo a la recurrente el ejercicio de su derecho a la defensa y al debido proceso, (…)” en consecuencia, se desestima la defensa expuesta en tal sentido. ASÍ SE DECLARA.

    Otra denuncia realizada por la empresa objetada, consiste en argumentar que, a su decir, el Fisco Nacional ignoró el hecho que las organizaciones que solicitaron los denominados Mensajes de Interés General son instituciones sin f.d.l. exoneradas del pago del Impuesto sobre Donaciones según Decreto No. 2001, por lo que en el caso de ser procedente el hecho imponible, no se originaria obligación tributaria alguna por concepto del Impuesto sobre Donaciones a cargo de las personas y organizaciones no gubernamentales que solicitaron la transmisión de Mensajes de Interés General por estar exoneradas.

    En ese contexto, los abogados de la empresa sancionada sostienen que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital al ser informada de la mencionada exoneración estableció que esta procede siempre que las instituciones beneficiadas informen dentro de los treinta días siguientes de las donaciones efectuadas, lo que al decir de los abogados de la sociedad RCTV, C.A., es totalmente inaceptable ya que se estaría condicionando el beneficio de la exoneración.

    Contra lo explanado en este punto por la recurrente, la Procuraduría General la República sostiene que no es procedente la exoneración del Impuesto a las Donaciones, a las Asociaciones Civiles sin f.d.l. y Agrupaciones Políticas, ya que para que proceda tal dispensa es necesario el cumplimiento de ciertos requisitos, entre ellos los exigidos en los artículos 1, 2 y 4 del Decreto 2.001 de fecha 20 de agosto de 1997. Que en el mismo sentido, las Asociaciones Civiles sin f.d.l. no son subsumibles en el supuesto normativo contenido en los artículos 67 y 9 de la Ley de Impuesto a las Donaciones, ni en los numerales 1 y 2 del articulo 1 y 2 del Decreto antes mencionado. Así, la Abogada defensora de los intereses de la República sostiene que, igualmente, no es procedente la exención argüida por RCTV, C.A., a favor de los donatarios, ya que estos no poseen un objeto social dirigido a la actividad benéfica, asistencial o de protección social “(…) y que los bienes recibidos por éstas, se destinen para esos fines (…)”.

    A este respecto, considera pertinente quien aquí decide, remitirse a las disposiciones del Decreto No. 2.001 de fecha 20 de agosto de 1997, publicado en la Gaceta Oficial No. 36.287 de fecha 09 de septiembre de 1997, a fin de verificar lo objetado por las partes. Así, el articulado del indicado Decreto es del siguiente tenor:

    Artículo 1º: Se exonera del Impuesto sobre Donaciones establecido en el artículo 57 de la Ley de Impuesto sobre Sucesiones, Donaciones y demás R.C.:

    1. Las entidades públicas cuyo objeto primordial sea de carácter científico, docente, artístico, cultural, deportivo, recreacional o de índole similar.

    2. Los establecimientos privados sin f.d.l. que se dediquen principalmente a realizar actividades de carácter científico, docente, artístico, cultural, deportivo, recreacional o de índole similar, así como los que se dediquen a realizar actividades benéficas, asistenciales, de protección social o con destino a la fundación de establecimientos de la misma índole o de cultos religiosos debidamente inscritos por ante la Dirección de Cultos del Ministerio de Justicia.

    Para tener derechos a la exoneración prevista en este artículo, los cultos religiosos deberán estar acreditados ante el Ministerio de Justicia.

    Artículo 2º: Se exonera del Impuesto sobre Sucesiones y Legados establecido en la Ley de Impuesto sobre Sucesiones, Donaciones y demás R.C., a los establecimientos privados sin f.d.l. que se dediquen principalmente a realizar actividades benéficas asistenciales o religiosas.

    Artículo 3º: Las personas jurídicas a las que se refiere el artículo 1º, numeral 2 y 2º de este Decreto deberán destinar a la realización de sus actividades el setenta y cinco por ciento (75%) de sus ingresos, a los fines de la exoneración en ellos prevista.

    Artículo 4º: Para gozar de la exoneración establecida en el presente Decreto, los representantes de los establecimientos y entidades privadas sin f.d.l. señalados en los artículos 1º y 2º, deberán:

    a) Informar a la Administración Tributaria cada una de las transmisiones efectuadas a su representada dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de otorgamiento del instrumento de propiedad del bien transmitido o de la entrega real, si fuere el caso.

    b) Probar a la Administración Tributaria que su representada reúne las condiciones para disfrutar de la exoneración.

    c) Los establecimientos de culto religiosos deberán además acompañar la constancia de estar acreditados ante el Ministerio de Justicia.

    Artículo 5º: La exoneración a que se contrae este Decreto será por tiempo indefinido.

    Artículo 6º: El Ministerio de Hacienda queda encargado de la ejecución del presente Decreto.

    (Cursivas de este Despacho Judicial)

    Conforme el Decreto trascrito, el impuesto que grava las herencias y legados – articulo 57 de la Ley de Impuesto sobre Donaciones, Sucesiones y demás R.C.- están exoneradas del pago de dicho impuesto, por las transmisiones patrimoniales recibidas por entidades públicas que tengan como objeto primordial actividades de carácter científico, docente, artístico, cultural, deportivo, recreacional o de índole similar; establecimiento privados sin f.d.l. que se dediquen, principalmente, a realizar actividades de carácter científico, docente, artístico, cultural, deportivo, recreacional o de índole similar, así como los que se dediquen a realizar actividades benéficas, asistenciales, de protección social o con destino a la fundación de establecimientos de la misma índole, así como aquellos establecimiento privados sin f.d.l. que se dediquen principalmente a realizar actividades benéficas asistenciales o religiosas. Igualmente, la exoneración ampara a los cultos religiosos, siempre que estén acreditados ante el Ministerio de Justicia –hoy denominado Ministerio del Poder Popular para Interior y Justicia-.

    Sin embargo, como puede fácilmente apreciarse del subsiguiente articulado del Decreto No. 2.001 de 1997, para gozar de la nombrada exoneración del impuesto sobre Sucesiones, Donaciones y demás R.C., los establecimiento privados sin f.d.l. dedicados a las actividades señaladas expresamente en el Decreto, deben destinar, por lo menos, el setenta y cinco por ciento (75%) de sus ingresos a la realización de tales actividades.

    Aunado a ello, los establecimientos privados sin f.d.l. deben dar cumplimiento a ciertos requisitos administrativos, tales como informar a la Administración de Hacienda Fiscal dentro del lapso previsto en el articulo 4º del Decreto Nº 2.001, de la transmisiones de bienes que hubieran recibido. En dicha oportunidad, deben acreditar ante la Administración Tributaria que reúnen los requisitos necesarios para gozar de la exoneración del impuesto de la referencia, vale decir, que son establecimientos privados sin f.d.l. dedicados a las actividades indicadas en la Ley, y que destinan por menos el setenta y cinco por ciento (75%) de sus ingresos a tales actividades, y en el caso de cultos religiosos, que están debidamente inscritos ante el Ministerio correspondiente.

    Debe decir, este Despacho Judicial que los requerimientos o exigencias administrativas descritas por el Decreto de exoneración –antes dilucidadas-, en modo alguno pueden calificarse de inaceptables –como pretende hacer ver la defensa de la recurrente- ya lo pretendido es que sean beneficiadas las personas indicadas por el Decreto en el marco de la Ley, además del evidente control fiscal quiere el administrador.

    Dilucidado lo anterior, debe este Despacho Judicial verificar sí en el caso sometido a nuestro conocimiento se dan las condiciones para gozar de la exoneración que, según la recurrente, le es aplicable a las personas y organizaciones no gubernamentales que solicitaron la transmisión de Mensajes de Interés General.

    Ello así, consta de en los autos judiciales los siguientes documentos: estatutos sociales de Alianza a un Bravo Pueblo; estatutos sociales de Proyecto Venezuela; estatutos sociales de Acción Democrática –insertos en la quinta pieza del expediente judicial-; estatutos sociales de Primero Justicia; estatutos sociales del Partido Demócrata Cristiana, COPEI de Venezuela; documento estatutario de la Asociación Civil Gente del Petróleo; documento estatutario de la Asociación Súmate, A.C.; acta estatutaria de la Asociación Fuerza Integradora; estatutos sociales de la Sociedad Mujeres por la Libertad; estatutos sociales de la Asociación de Gobernadores de Venezuela; estatutos sociales de la Asociación Civil Coordinadora Democrática; documento estatutario de la O.N.G. Coalición Democrática y acta constitutiva de la Asociación Civil Militantes por la Libertad. Este Despacho Judicial le otorgar el valor probatorio propio de este tipo de documento.

    Más en lo que concierne al caso bajo análisis, de la lectura de tales documentos constitutivos no se evidencia que sea una de los establecimientos a los cuales se les otorgó la exoneración establecida en el Decreto No. 2.001, de acuerdo al articulo 9.2 de la Ley de impuesto sobre Donaciones, Sucesiones y demás R.C. en concordancia con los articulos 1º, 2º, 3º y 4º del indicado Decreto, pues aunque muchas de ellas establecen taxativamente que son instituciones sin f.d.l., lo cierto es que no se dedican a las actividades señaladas en el Decreto de exoneración, por lo que no le falta razón a la Sustituta de la Procuraduría General de la República cuando sostiene que las Asociaciones Civiles sin f.d.l. no son subsumibles en el supuesto normativo contenido en los articulos 67 y 9 de la Ley de Impuesto a las Donaciones, ni en los numerales 1 y 2 del articulo 1 y 2 del Decreto siendo improcedente la exoneración argüida por RCTV, C.A., a favor de los donatarios, ya que estos no poseen un objeto social dirigido a la actividad benéfica, asistencial o de protección social “(…) y que los bienes recibidos por éstas, se destinen para esos fines (…)”.

    Aunado a lo anterior, aún el caso de que fueran las instituciones a las cuales se refiere el Decreto No. 2.001, lo cierto es que no se evidencia de las actas insertas en el expediente que hayan cumplido, dentro del lapso legal, los trámites a que se refieren los articulo 4º ejusdem, en consecuencia, se desestima el argumento expuesto por la recurrente en tal sentido. ASÍ SE DECLARA.

    De la Improcedencia de la Donación por no cumplir con los requisitos

    Manifiesta la que se siente lesionada en sus derechos, que no se dieron los requisitos necesarios para el nacimiento de la obligación tributaria establecida en la Ley de Impuesto Sobre Sucesiones Donaciones y demás R.C., por la transmisión de Mensajes de Interés General. Citan los requisitos de la donación según el Código Civil, como: la existencia de un contrato; la salida de un bien del patrimonio del donante que origine un empobrecimiento a su patrimonio; aceptación por parte del donatario y el animus donandi.

    Que los Mensajes de Interés General fueron solicitados por las sociedades civiles a la empresa objetada, tal como fue solicitada en una oportunidad por el SENIAT para transmitir un mensaje institucional, lo que confirma la finalidad de dichas transmisiones y la ausencia de donación. Destacan los apoderados judiciales de la sociedad de la referencia, que no podría considerarse que hubo donación ya que los “espacios de tiempo” no son bienes y no están registrados en su inventario como tales, lo que trae como consecuencia la imposibilidad de su salida del patrimonio y el ingreso al patrimonio de otra persona. Que contrariamente al empobrecimiento que conlleva una donación los “(…) Mensajes de Interés General, en espacios libres de programación que no habían sido solicitados por los clientes, ocasionó un ahorro sustancial (…)”. Que en “(…) en lugar de empobrecimiento mediante la transmisión de Mensajes de Interés General, nuestra representada pudo evitar un inminente aumento en los costos y gastos, el cual le habría generado pérdidas considerables (…)”.

    Por su parte, la defensa Fiscal sostiene que la Administración Tributaria Nacional actuó de acuerdo a los lineamientos legales, al considerar que en la mencionada empresa existía la voluntad de efectuar la liberalidad. Así, sostiene, que tal actuación puede demostrarse “(…) en virtud de que efectivamente RCTV, C.A., no efectuó la declaración jurada a que ser refieren los artículos 64 y 71 de la Ley de Impuesto sobre Donaciones (…)”.Que “(…) la circunstancia de que en el caso de autos, la recurrente en aquella oportunidad no “declaró” formalmente su intención de efectuar la donación, no quiere decir que la misma no haya dado su consentimiento para que se transmitieran los mensajes y programas solicitados por los grupos políticos y asociaciones beneficiadas (…)”. Que de las “(…) pruebas documentales existentes en el expediente administrativo, se evidencia las siguientes circunstancias fácticas, a saber: i) La solicitud efectuada por parte de todas y cada una de las Asociaciones Civiles ut supra indicadas, de solicitar la transmisión de dichos mensajes de “interés general”; ii) La voluntad inequívoca de RCTV, C.A., de prestar un servicio de difusión de los referidos mensajes; con lo cual; iii) No hubo constreñimiento alguno por parte de las beneficiarias a RCTV, C.A., en cuanto a la realización de dicha liberalidad, al renunciar a un derecho de crédito derivado de dicha prestación de servicio, a favor de RCTV, C.A.; iv) Que no se observaron ninguna de las formalidades necesarias para suscripción de contrato alguno, con lo cual se puede presumir, la intención de la recurrente de disuadir a la fiscalización en cuanto a la ocurrencia del hecho imponible del Impuesto (…)”. Que de la prueba de Informes evacuada por las agrupaciones políticas y Asociaciones Civiles, puede detallarse la respuesta afirmativa de la recurrente de la referencia, respecto de las solicitudes de transmisión de mensajes, por lo que “(…) éstas afirmaciones hacen inferir la voluntad implícita de la referida sociedad mercantil de prestar sus servicios a las agrupaciones políticas y a las Asociaciones Civiles (…)” siendo esto una declaración espontánea de RCTV, C.A. Al respecto, el Fisco Nacional solicita a este Juzgado Superior valorar la mencionada declaración espontánea de la contribuyente, de conformidad con los articulos 1400 y 1401 del Código Civil. En cuanto al alegato, de la tantas veces identificada compañía anónima, referido a la inexistencia del contrato de donación, la Contraloría General de la República da por reproducidos los argumentos expuesto en este punto, con relación a la imposibilidad de que la obligación tributaria sea afectada por circunstancias relativas a la valides de los actos o contratos celebrados entre particulares. Asimismo sostiene que “(…) hubo manifestación de voluntad de las partes involucradas, y que aunque no exista formalidad alguna en cuanto a la existencia del contrato de donación o de contrato alguno de difusión publicitaria, debe afirmarse que hubo acuerdo de voluntades en la prestación de servicios de telecomunicaciones, a favor de los donatarios, motivo por el cual, se comprueba la existencia de uno de los elementos que hace presumir la ocurrencia del hecho imponible del impuesto a las donaciones, vale decir, la realización de una liberalidad, y así solicito sea declarado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.400 y 1.401 del Código Civil en concordancia con el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, siendo valorada y apreciada como confesión espontánea, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 15 del Código Orgánico Tributario vigente (…)”.

    Para decidir, este Órgano Jurisdiccional observa:

    Son varios los argumentos expuesto por RCTV, C.A., en su escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario, de manera que sobre este Despacho Judicial recae la obligación legal de analizar cada uno de los puntos alegados en concordancia con las pruebas incorporadas al proceso, ello de conformidad con el articulo 243 del Código de Procedimiento Civil.

    Ello así, se considera pertinente adentrarse al primero de los argumentos explanados por la contribuyente referente a que no se dieron los requisitos necesarios para el nacimiento de la obligación tributaria establecida en la Ley de Impuesto Sobre Sucesiones Donaciones y demás R.C., por la transmisión de Mensajes de Interés General.

    En el escrito de conclusiones, los Abogados de RCTV, C.A., manifestaron que no se cumplieron los requisitos de la donación, tales como: “(…) que se produzca a través de un contrato. 2. Que exista la salida efectiva de una cosa o derecho del patrimonio del donante que origine un empobrecimiento al donante y un enriquecimiento al donatario (hecho imponible). 3. Que exista una aceptación del donatario o persona que se beneficia de la donación. 4. Que exista la voluntad o intención del donante de dar gratuitamente el bien o derecho (animus donandi) (…)”.

    En tal sentido, del estudio de las normas establecidas en la Ley de Impuesto sobre Sucesiones, Donaciones demás R.C., con especial referencia a los articulos 1 y 57 de la Ley, este Despacho Judicial puede apreciar que el hecho imponible se origina por las transmisiones realizadas por causa de muerte, o por actos entre vivos, a los beneficiarios de dichas transmisiones que se hagan sobre bienes muebles o inmuebles, derechos o acciones situados en el territorio nacional. No se evidencia, de las normas contenidas en la Ley especial que haya que darse cumplimiento expreso a los requisitos indicados por la impugnante, ya que lo que interesa a los efectos impositivos es que se de la hipótesis descrita por el legislador como imponible y que en este caso es la transmisión de bienes muebles o inmuebles, derechos o acciones situados en el territorio nacional.

    Cierto es que la donación es un contrato especial, establecido en los articulos 1431 y siguientes del Código Civil, más el hecho imponible descrito en la Ley de Impuesto sobre Sucesiones, Donaciones y demás R.C. no puede equipararse a la exigibilidad de este característico contrato establecido en el Código Civil, pues lo que le interesa al legislador impositivo es una manifestación económica susceptible de ser sujeta a impuesto, tal como la transmisión de bienes muebles o inmuebles, derechos o acciones situados en el territorio nacional.

    En este contexto, debe decir quien aquí decide que la Procuraduría General de la República se preocupó por indicar que “(…) hubo manifestación de voluntad de las partes involucradas, y que aunque no exista formalidad alguna en cuanto a la existencia del contrato de donación o de contrato alguno de difusión publicitaria, debe afirmarse que hubo acuerdo de voluntades en la prestación de servicios de telecomunicaciones, a favor de los donatarios, motivo por el cual, se comprueba la existencia de uno de los elementos que hace presumir la ocurrencia del hecho imponible del impuesto a las donaciones (…)” sin embargo, como se indicó precedentemente, la importante a los efectos impositivos es que haya una manifestación económica susceptible de ser sujeta a impuesto, tal como la transmisión de bienes muebles o inmuebles, derechos o acciones situados en el territorio nacional. ASÍ SE DECLARA.

    En esta línea de análisis, RCTV, C.A., sostiene que los Mensajes de Interés General fueron solicitados por las sociedades civiles a la empresa objetada, tal como fue solicitada en una oportunidad por el SENIAT para transmitir un mensaje institucional, lo que confirma la finalidad de dichas transmisiones y la ausencia de donación. Destacan los apoderados judiciales de la sociedad de la referencia, que no podría considerarse que hubo donación ya que los “espacios de tiempo” no son bienes y no están registrados en su inventario como tales, lo que trae como consecuencia la imposibilidad de su salida del patrimonio y el ingreso al patrimonio de otra persona. Que contrariamente al empobrecimiento que conlleva una donación los “(…) Mensajes de Interés General, en espacios libres de programación que no habían sido solicitados por los clientes, ocasionó un ahorro sustancial (…)”. Que en “(…) en lugar de empobrecimiento mediante la transmisión de Mensajes de Interés General, nuestra representada pudo evitar un inminente aumento en los costos y gastos, el cual le habría generado pérdidas considerables (…)”.

    A este respecto, debe establecer este Despacho Judicial que el hecho de que la transmisión de mensajes, calificados por la empresa como de interés general, fuera solicitada por las organizaciones mencionadas en el Anexo Único del Acta de Reparo –así como consta de las distintas comunicaciones insertas en la segunda y tercera pieza del expediente judicial- en modo alguno cambia el acaecimiento del hecho imponible.

    Como se indicó supra, lo importante a los efectos impositivos, y específicamente de la Ley de Impuesto sobre Sucesiones, Donaciones y demás R.C., es que haya una manifestación económica susceptible de ser sujeta a impuesto, tal como la transmisión de bienes muebles o inmuebles, derechos o acciones situados en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela.

    Considera importante advertir, quien aquí Juzga, que la reparada indicó que el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria y Aduanera (SENIAT), también había solicitado la transmisión de mensajes –a tal efecto, consta la solicitud de dicho Organismo a la empresa RCTV, C.A.-, ello a los fines de argumentar que las transmisiones efectuada durante el llamado paro cívico nacional son mensajes de intereses general –incluso en el escrito recursivo se hace referencia al articulo 5 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones- y en consecuencia, hay ausencia de los requisitos necesarios para la existencia de donación.

    Ahora bien, sin perjuicio de lo establecido precedentemente, debe indicar este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario que, de conformidad con el articulo 5 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, la calificación de “interés general” es de la actividad y no de los mensajes transmitidos por las empresas que se dedican a las telecomunicaciones. Ello, puede observarse de una simple lectura del referido artículo. Es lógico que el legislador haya calificado a los servicios de telecomunicaciones de interés general, en razón de varios principios y garantías Constitucionales inmiscuidas en el ramo de las telecomunicaciones, aunado al gran poder que pueden desplegar las empresas de las telecomunicaciones sobre la colectividad.

    Dicha aclaratoria se realiza, en razón que la recurrente pretende darle un carácter a los mensajes transmitidos, que no ostentan. Igualmente, de la revisión de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, puede advertir este Órgano Jurisdiccional que las empresas y/o los operadores que presten servicios de televisión por suscripción, a través del canal de información a sus clientes y a las empresas de radiodifusión sonora y televisión abierta, el Poder Ejecutivo podrá ordenar la transmisión gratuita de mensajes o alocuciones oficiales, lo cual lleva a la conclusión que tales empresas podrán estar obligadas a dicha transmisiones oficiales, siendo sin duda una de ellas, las del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). No puede pues, a juicio de este Tribunal, equipararse la transmisión de mensajes oficiales conforme lo establece la Ley Orgánica de Comunicaciones a la transmisión de mensajes como los indicados en el Anexos Único del Acta de Reparo identificada suficientemente en el presente fallo. ASÍ SE DECLARA.

    Debe quien aquí decide, pronunciarse sobre un especial argumento explanado por RCTV, C.A., referente a que no podría considerarse que hubo donación ya que los “espacios de tiempo” no son bienes y no están registrados en su inventario como tales, lo que trae como consecuencia la imposibilidad de su salida del patrimonio y el ingreso al patrimonio de otra persona. Que contrariamente al empobrecimiento que conlleva una donación los “(…) Mensajes de Interés General, en espacios libres de programación que no habían sido solicitados por los clientes, ocasionó un ahorro sustancial (…)”. Que en “(…) en lugar de empobrecimiento mediante la transmisión de Mensajes de Interés General, nuestra representada pudo evitar un inminente aumento en los costos y gastos, el cual le habría generado pérdidas considerables (…)”.

    Ante tal argumento, se debe recurrir a las pruebas existentes en autos, y a tal fin este Juzgado Superior especial dictó auto para mejor proveer ordenando experticia sobre los balances, registros, libros de contabilidad y demás documentos y soportes contables de la recurrente. La experticia ordenada consta en la séptima pieza del expediente judicial, y en ella puede leerse lo que de seguidas se trascribe:

    El pedimento del primer punto solicita del experto lo siguiente:

    1. Certifique que en los balances de la contribuyente a la fecha de cierre de los meses de Diciembre de 2002 y Enero de 2003, se observa o no algún bien intangible que haya efectivamente salido a favor de los supuestos donatarios referidos según los reparos formulados, y sí se entregó algún bien a los referidos donatarios que hayan disminuido el Patrimonio de R.C.T.V.

    Omissis

    Igualmente, el experto pudo determinar, de acuerdo a la revisión y análisis de la información Contable suministrada por la contribuyente para los meses de Diciembre 2002 y Enero 2003, que RCTV, C.A, no realizó para esas fechas, ninguna operación contable que haya disminuido su Patrimonio Contable.

    El pedimento del segundo punto solicita del experto lo siguiente:

    .-Certifique si en el Inventario de la empresa existe alguna cuenta que valore los espacios de transmisión.

    Omissis

    El experto, una vez revisado para los meses de Diciembre 2002 y Enero de 2003, los Estados Financieros, los anexos del rubro de Inventario y el mayor analítico de las diversas cuentas contables que lo componen, pudo determinar, que ninguna de ellas valora los Espacios Transmisión, y que los mismos no se encuentran tipificados como bienes susceptibles de ser valorados; de allí que no se encuentre dentro del rubro de inventarios de RCTV, C.A., una cuenta llamada Espacios de Transmisión

    Ahora bien, efectivamente, tal como dejó constancia en el experto en su informe –además de los anexos que dan cuenta de ello- RCTV, C.A., no se desprendió de ningún bien que integre su patrimonio, o en palabras del experto, no se realizó ninguna operación contable que de cuenta de la disminución del patrimonio, así como tampoco hay cuenta contable alguna que valore los espacios de transmisión televisiva.

    Sin embargo, dicha circunstancia deviene del hecho cierto que RCTV, C.A., “presta servicios” en contraposición a aquellas empresas que venden bienes y si tienen en sus cuentas contables inventario o mercancías. Las empresas de servicios no cuentan contablemente con las mencionadas cuentas contables, en razón de que su actividad conlleva una obligación de una hacer y no una obligación de dar. Más, dicha circunstancia es independiente del acaecimiento del hecho generador reparado, en consecuencia, se desestima el argumento expuesto por la empresa de la referencia en tal sentido. ASÍ SE DECLARA.

    De la Falta de Valor Comercial de los Bienes donados

    Manifiesta RCTV, C.A., que aún en el caso de considerarse que hubo una donación en los términos establecido en la Ley, los bienes supuestamente donados, constituidos por espacios de transmisión televisiva, no tienen ningún valor económico ni contable. Que “(…) los espacios publicitarios sólo adquieren valor comercial en la medida en que son contratados según el tipo de mensaje a transmitir (cuñas rotativas, cuñas selectivas, propuestas especiales, etc.), nuestra representada no establece tarifas fijas para la contratación del servicio de publicidad, sino estructuras comerciales individuales definidos en consideración de variantes tales como el monto de la inversión del anunciante, el crecimiento de su inversión con respecto al año anterior y otros elementos como fidelidad, horarios, programas, intención de compra, costo por punto de raiting, alcance, estrategia para mantener o capturar audiencia, calidad del servicio y condiciones de pago.” Pero que tales variantes no resultan aplicables a los Mensajes de Interés General, debido a que constituyen la prestación de servicios de telecomunicaciones de interés colectivo difundidos en espacios sin valor comercial por no haber sido contratados por los anunciantes.

    A este respecto, adujo la Representación de la Hacienda Pública Nacional que indica que tal argumento es de carácter técnico y deben ser demostrados por la recurrente para así desvirtuar la presunción de legitimidad de los actos administrativos impugnados. Igualmente la República hace observar a este Órgano Jurisdiccional que RCTV, C.A., incurre en contradicción en sus afirmaciones “(…) ya que por una parte indica que “los espacios de transmisión televisiva no tienen valor económico ni contable”, y por otra parte, expresa en sus alegatos como en las preguntas Nos. 1 al 4 indicadas en el capítulo IV correspondiente a la prueba de experticia contable, del escrito de promoción de pruebas de la recurrente, el hecho de que disminuyó sus costos y gastos al transmitir los Mensajes de Interés General, en vez de transmitir programas o películas producidos por terceros; lo cual por argumento en contrario, hace presumir que la recurrente incurrió en “costos y gastos” mínimos que deben ser sufragados por el requirente del servicio, por lo que podría afirmarse que en este y en todos los supuestos, el bien o el servicio prestado, tiene un valor comercial (…)”. Que “(…) en defecto de los debidos registros contables del servicio prestado por la recurrente, en contra de lo dispuesto en la normativa referente a los deberes formales de los contribuyentes establecidos en el Código Orgánico Tributario vigente, la Administración Tributaria procedió a determinar de oficio el quantum de las obligaciones tributarias existentes entre el recurrente y el Fisco Nacional (…)”. Que es un deber de RCTV, C.A., publicar los precios máximos de sus servicios por medio de la prensa nacional, constituyendo un deber para esta dicha publicación, ello de conformidad con el numeral 5 del articulo 15 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.

    Para decidir, este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario observa:

    Tal como se indicó en el punto anterior, efectivamente, las empresas de telecomunicaciones son empresas de servicios, por lo que no cuentan con cuentas contables que de cuenta de las operaciones, o más bien, con las obligaciones de hacer a que se obligan con sus clientes. Dicha circunstancia, da cuenta que no pueden tener bienes en su inventario en razón de los servicios.

    Sin embargo, tal como lo indicó la Sustituta de la Procuraduría General de la República los servicios tienen un valor comercial o de mercado, de allí que la Ley Orgánica de Telecomunicaciones en el numeral 5 del articulo 15, imponga el deber a las empresas de telecomunicaciones de publicar los precios máximos de sus servicios por medio de la prensa nacional.

    Entiende este Despacho, que el negocio de las telecomunicaciones conlleva a valorar los espacios publicitarios “(…) en la medida en que son contratados según el tipo de mensaje a transmitir (cuñas rotativas, cuñas selectivas, propuestas especiales, etc.), nuestra representada no establece tarifas fijas para la contratación del servicio de publicidad, sino estructuras comerciales individuales definidos en consideración de variantes tales como el monto de la inversión del anunciante, el crecimiento de su inversión con respecto al año anterior y otros elementos como fidelidad, horarios, programas, intención de compra, costo por punto de raiting, alcance, estrategia para mantener o capturar audiencia, calidad del servicio y condiciones de pago”, circunstancia que pasa con otras empresas, tales como las que venden pasajes aéreos.

    Sin embargo, tal circunstancia no es óbice para la valoración del servicio prestado por RCTV, C.A., conforme se desprende de los actos administrativos recurridos. ASÍ SE DECLARA.

    De la Violación de los Principios de Legalidad y Reserva Legal

    En razón de que en los dos puntos precedente este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, se pronunció con respecto a la procedencia de la donación, o más específicamente, con respecto a punto identificado como “De la Improcedencia de la donación” así como con respecto al argumento referido a la falta de valor comercial de los bienes donados, constatándose la procedencia del hecho generador establecido en la Ley de Impuesto sobre Donaciones, Sucesiones y demás R.C., se considera inoficioso adentrarse al conocimiento de los principio denunciado como violados. ASÍ SE DECLARA.

    Del Sujeto Pasivo del Impuesto sobre Donación

    Alegan los Abogados defensores de la empresa objetada, que de las normas establecidas en la Ley de Impuesto sobre Sucesiones Donaciones y demás R.C. se infiere que el referido impuesto está destinado a ser aplicado únicamente a las personas naturales, pues, según los apoderados de la contribuyente, las normas que hacen referencia a las personas jurídicas son para excluirlas del ámbito de aplicación del impuesto. Por ello, alegan, que las alícuotas del Impuesto sobre Donaciones sólo contemplan como contribuyentes a las personas naturales y clasifica a los contribuyentes según su parentesco.

    En este contexto, la Sustituta de la Procuraduría General de la República argumenta en su escrito de conclusiones que el articulo 57 de la Ley especial no hace exclusión expresa de las personas jurídicas como sujeto del impuesto y que de “(…) la interpretación sistemática de las normas contenidas en la Ley de Impuesto Sobre Donaciones, particularmente los artículos 8º y 9º eiusdem, se desprende que contrariamente a lo sostenido por la recurrente, existen algunas personas jurídicas exentas o exoneradas del impuesto, más no su totalidad. En efecto, ambas normas describen las características y requisitos que deben poseer determinadas personas jurídicas y privadas para gozar de ambos beneficios fiscales (…)”.

    Para decidir, este Juzgado Superior observa:

    Conforme el articulo 1 de la Ley de Impuesto sobre Donaciones, Sucesiones y demás R.C., se gravan las transmisiones gratuitas, ya por causa de muerte o por actos entre vivos. En igual sentido, conforme el articulo 57 ejusdem, los beneficiarios de donaciones están sujetos al pago del impuesto establecido en la mencionada Ley, ello en los siguientes términos:

    Artículo 57: Quedan obligados al pago del impuesto establecido en esta ley para las herencias y legados, los beneficiarios de donaciones que se hagan sobre bienes muebles o inmuebles, derechos o acciones situados en el territorio nacional.

    Como puede observarse de la norma trascrita, no se hace alusión al tipo de persona beneficiaria de los bienes donados, solo se hace alusión al “beneficiario” de ellos –los bienes-. El legislador no distinguió entre aquellos que pueden ser objeto de una donación, es decir, de las personas naturales o jurídicas que pueden ser beneficiarias de bienes por transmisiones entre vivos

    En este contexto, la defensa de la que se siente lesionada arguye que conforme los articulo 8.1; 8.3; 9.1; 9.2 y 9.3, se infiere que las personas jurídicas no han querido ser gravadas por el legislador de la Ley de Impuesto sobre Donaciones, Sucesiones y demás R.C., al contrario de las personas naturales que si son gravadas.

    Ello así, quien aquí decide, considera prudente citar el contenido de las normas invocadas por la recurrente en autos, las cuales son del siguiente tenor:

    Artículo 8º: Estarán exentos:

    1. Los entes públicos territoriales.

2. Omissis

3. Las entidades públicas no territoriales que ejerzan primordialmente actividades de beneficencia y de asistencia o protección social siempre que destinen los bienes recibidos, o su producto, al cumplimiento de esos fines.”

   Omissis

   Artículo 9º: El ejecutivo Nacional podrá exonerar del impuesto a:

   1. Las entidades y establecimientos públicos cuyo objeto primordial sea de carácter científico, docente, artístico, cultural, deportivo, recreacional o de índole similar.

   2. Los establecimiento privados sin f.d.l., que se dediquen principalmente a realizar actos benéficos, asistenciales, de protección social o con destino a la fundación de establecimientos de la misma índole o de culto religioso de acceso al público o a las actividades referidas en el ordinal anterior.

   3. Las fundaciones instituidas testamentariamente cuando se dediquen a los fines previstos en los numerales 1 y 2 de este artículo.

   Omissis

   El legislador de la Ley de Impuesto sobre Sucesiones, Donaciones y demás R.C., estableció la dispensa del impuesto para las personas jurídicas mencionadas en los artículos parcialmente transcritos, ya mediante la exención, ya mediante la exoneración –mecanismo de iguales consecuencia, pero de distinta naturaleza-.

   La exención de impuesto es la dispensa total o parcial del pago de la obligación tributaria, otorgada por la ley; la exoneración, por el contrario es la dispensa total o parcial de la obligación tributaria, otorgada por el Poder Ejecutivo en los casos autorizados por la Ley – articulo 73 del Código Orgánico Tributario-. En ambos casos, el hecho imponible se materializa, es decir, el hecho ocurrido en la vida real se subsume en la hipótesis de incidencia tributaria contemplada por la norma impositiva; pero ha acordado el legislador liberar al sujeto pasivo del pago del impuesto, por razones de política fiscal –en los que pueden contarse innumerables motivos-.

   Lo anterior, se trae a colación con motivo, precisamente, del argumento expuesto en el escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario, en el sentido que, a decir de la impugnante, las personas jurídicas no han querido ser gravada por el impuesto bajo estudio. Sin embargo, de las normas que fueron citadas por los Abogados de la recurrente –anteriormente trascritas- se evidencia todo lo contrario ya que si el legislador quiso dispensar a ciertas personas del pago del impuesto –en este caso jurídicas- ha sido por que, aún cuando realizaban la hipótesis de incidencia descrita por la Ley y con ello convirtiéndose en sujetos pasivos del tributo, existen motivos de mayor peso para el legislador que acordó la dispensa. En tal sentido, la persona respecto del cual se verifica el hecho imponible es sujeto pasivo del impuesto, pero adquiere una nueva condición jurídica por el establecimiento de la dispensa que le enerva su condición de sujeto pasivo.

   Las exenciones y exoneraciones son una evidente excepción de la norma impositiva, de que habiendo incidencia debe exigirse el pago del tributo de allí su taxativa indicación en la Ley. Más en el caso que nos ocupa, sostener que las personas jurídicas no han querido ser gravadas por el Impuesto sobre Donaciones es un contrasentido, pues entonces para qué el legislador habría pretendido establecer expresamente quienes están exentos; para qué el Ejecutivo daría una exoneración expresa a alguien fuera del ámbito de aplicación de la Ley. Aún más importante, por qué el legislador distinguió en la Ley de Impuesto sobre Donaciones el tipo de persona jurídica que está amparada por la exención, o en su caso por la exoneración.

   No puede haber duda que en las normas citadas por la impugnante, se hace referencia a las siguientes personas jurídicas: los entes públicos territoriales, las entidades y establecimientos públicos, y los establecimientos privados sin f.d.l., estos últimos dedicados a las actividades señaladas en la Ley. De manera que, insiste quien aquí decide, para que –de acogerse la tesis de la recurrente- el legislador querría distinguir el tipo de persona jurídica amparada por la exención, o en su caso por la exoneración.

   La conclusión a la que llega la presente Juzgadora, aunada a los articulo 57 de la Ley de Impuesto sobre Donaciones, Sucesiones y demás R.C. en concordancia con 1 ejusdem y 5 del Código Orgánico Tributario, es que la Ley de la referencia grava a todas las personas beneficiarias de donaciones. Le asienta pues la razón a la Procuraduría General de la República, cuando sostiene que el articulo 57 de la Ley especial no hace exclusión expresa de las personas jurídicas como sujeto del impuesto y que de “(…) la interpretación sistemática de las normas contenidas en la Ley de Impuesto Sobre Donaciones, particularmente los artículos 8º y 9º eiusdem, se desprende que contrariamente a lo sostenido por la recurrente, existen algunas personas jurídicas exentas o exoneradas del impuesto, más no su totalidad, por lo que este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario, desestima la denuncia realizada por RCTV, C.A. ASÍ SE DECLARA.

   De la Multa e Intereses Moratorios

   1. De la Multa:

      En este punto, la empresa RCTV, C.A., denunció varias circunstancias, entre ellas las siguientes: Que en el evento que los reparos fueran procedentes, las multas igualmente son improcedentes ya que la responsabilidad penal tributaria por disminución ilegítima de ingresos tributarios es personal no correspondiéndole dicha responsabilidad a la sociedad RCTV, C.A., sino a los donatarios como sujetos pasivos de la obligación tributaria. Que la sanción por contravención prevista en el Código Orgánico Tributario de 2001 es inconstitucional al no tipificar conducta punible alguna, pues son innumerables las acciones y omisiones que podrían causar disminución ilegítima de los ingresos fiscales contraviniendo el Principio de Legalidad. Asimismo arguye que las multas impuestas son igualmente improcedentes por haberse violado el procedimiento sancionatorio establecido en el Código de la referencia. Que de ser procedente la solidaridad, esta solo es por los tributos y no por las multas, de conformidad con el articulo 63 de la Ley de Impuesto sobre Donaciones, ya que su representada no puede responder por ilícitos cometidos por los llamados principales del cumplimiento de la obligación tributaria. Que la multa impuesta supera el límite máximo establecido en el Código Orgánico Tributario para la infracción por contravención. Al efecto, el Código de la materia establece dos límites entres el 25% y el 200%, por lo que la multa máxima en ningún caso podría exceder la cantidad de Bs. 3.94.098.628, 80 que es el 200% del impuesto omitido. Que en el caso sub-judice existe una eximente de responsabilidad penal tributaria, cual es el error de derecho excusable, de conformidad con la letra c) del articulo 79 eiusdem, habiéndose configurado todos los requisitos para la procedencia de esta eximente de responsabilidad penal, como son la esenciabilidad, la excusabilidad y la espontaneidad del error.

      Sobre talas argumentos, la Procuraduría General de la República opinó que de conformidad con el articulo 84 en concordancia con el numeral 7 del articulo 28, ambos del Código Orgánico Tributario hay excepciones a la regla de la responsabilidad personal. Que en cuanto a la responsabilidad de la recurrente concerniente a la disminución ilegítima de los ingresos tributarios, la Administración Tributaria verificó que “(…) incumplió con sus deberes formales de registro y control de todas sus operaciones comerciales en su contabilidad; y tampoco facturó el servicio prestado, además de no suscribir ni contrato de difusión publicitaria ni mucho menos de donación, de los cuales el Fisco pudiera detectar la comisión del hecho imponible (…)”. Que existe coautoría “(…) de la recurrente conjuntamente con los donatarios de los servicios prestados, ya que las omisiones incurridas de aquélla junto con los contribuyentes del Impuesto sobre donaciones, se encuentran directamente relacionadas con la no declaración del tributo en su oportunidad, lo cual acarrea la responsabilidad objetiva de la recurrente en la comisión de la infracción tributaria, conocida como contravención (…)”. Que sobre la alegada inconstitucionalidad del articulo 111 del Código Orgánico Tributario relativo a la contravención, la recurrente de autos no indica cual disposición o principio constitucional resulta violado “(…) lo cual dificulta la labor de defensa de esta representación de la República debido a su imprecisión y por otra parte, impide al Tribunal de la causa, conocer las razones que fundamentan la supuesta inconstitucionalidad, motivo por el cual solicito que la misma sea declarada improcedente (…)”. Que la disposición normativa contenida en el articulo 111 del Código Orgánico Tributario de 2001 no contiene un tipo penal en blanco, tal como alega la responsable solidaria de autos, pues las “(…) conductas (acciones u omisiones) que pueden ser consideradas punibles, son las que constituyan medios “ilegítimos” para disminuir los ingresos fiscales (…)”. Con respecto a que la multa impuesta supera el porcentaje establecido en el Código Adjetivo especial para el caso de la contravención, la Procuraduría General de la República aduce que no fue evacuada la experticia contable promovida por la recurrente para avalar las supuestas inconsistencias numéricas. Que la Administración Tributaria impuso la sanción en el término medio por considerar que no existen circunstancias atenuantes en el caso de la referencia y que por demás la sociedad mercantil solidariamente responsable, no indicó cuál de las atenuantes consideraba aplicable. Sin embargo indica la Abogada Fiscal, “(…) existe una agravante de responsabilidad penal tributaria, como es la reincidencia, al haber cometido la recurrente una nueva infracción de las normas tributarias del Código Orgánico Tributario en sus artículos 99 numeral 2 (deber de emitir comprobantes); numeral 4 (presentar declaraciones); 101 numerales 1 y 2 (no emitir facturas); artículo 103 numeral 1 (no presentar declaraciones que contengan la determinación de los tributos); artículo 109 numeral 1 (ilícito material) y el artículo 111 (contravención); y de la Ley de Impuesto Sobre Donaciones en sus artículos 70 numeral 3 (de la renuncia a un derecho de crédito) y el artículo 71 (deber de declarar el impuesto), además del incumplimiento del artículo 15 numeral 7 (deber de pagar oportunamente los tributos a los que esté obligado), con posterioridad de otra infracción tributaria de las normas contenidas en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, ocurrida con anterioridad a los períodos investigados en el presente caso ejercicio fiscal comprendido entre el primero, segundo, tercer y cuarto trimestre del año 2001, así como para el primer trimestre del año 2002) (…)”.

      Que la Administración Tributaria al imponer la multa siguió el procedimiento legalmente establecido los articulos 127 al 139 del Código Orgánico Tributario en concordancia con las disposiciones relativas al Recurso Jerárquico.

      Con respecto a la existencia de un error de derecho e inexistencia de dolo o culpa, y que la República ha debido demostrar la existencia de la intencionalidad del agente, la Abogada Fiscal da por reproducido los argumentos expuesto anteriormente en este punto y resalta que es “(…) evidente responsabilidad subjetiva de la recurrente, para disminuir ilegítimamente los ingresos tributarios, al igual que los contribuyentes de dicho Impuesto sobre donaciones (…)”. Igualmente aduce la Representación Fiscal que no hubo espontaneidad en el supuesto error invocado, pues de todos los elementos concernientes al caso concreto denotan –al decir de la Abogada- la intencionalidad en la comisión del ilícito tributario, y que por demás, no fue probado el precedente argumento por la justiciable en el presente Recurso Contencioso Tributario.

      Para decidir, este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario observa:

      Visto que ambas partes, en el punto referente a la multa impuesta por la Administración Tributaria, argumentaron varias denuncias, quien aquí Juzga considera conveniente adentrarse al conocimiento de cada una de ella en un orden distinto a los expuestos por la defensa de la empresa objetada y del Fisco Nacional.

      Así, tenemos que RCTV, C.A., denuncia el que la Administración Tributaria impuso una multa que supera el límite máximo establecido en el Código Orgánico Tributario para la infracción por contravención, indicando que el Código de la materia establece dos límites, entres el 25% y el 200%, siendo que la multa máxima en ningún caso podría exceder la cantidad de Bs. 3.94.098.628, 80 que es el 200% del impuesto omitido. Por supuesto, que la defensa de los intereses de la República, sostiene que no fue evacuada la experticia contable promovida por la recurrente para avalar las supuestas inconsistencias numéricas –ello a fin de desvirtuar la denuncia realizada por la reparada- y que la Administración Tributaria impuso la sanción en el término medio por considerar que no existen circunstancias atenuantes en el caso de la referencia.

      Ante talas posiciones, no puede más quien aquí decide que remitirse a las pruebas incorporadas a los autos judiciales, específicamente, a los actos administrativos recurridos a fin de verificar y constatar lo controvertido en este punto.

      Ello así, consta a fojas ciento doce (112) a la ciento setenta y cuatro (174), ambas inclusive, de la primera pieza del expediente judicial, Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº GCE-SA-R-2005-001 de fecha 31 de enero de 2005, en la cual puede evidenciarse la determinación de la multa realizada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT, y cuyo contenido es el siguiente:

      Dic-02

      FECHA IMPUESTO S/ RESOLUCION

      (Bs.) SANCION ARTICULO 111 COT72001 (112,50%) VALOR U.T. MOMENTO DE LA OMISION 14.800 VALOR U.T. MOMENTO DEL PAGO 29.400

      Dic-2002 1.003.119.338,40 1.128.509.255,70 76.250,63 UT 2.241.768.522,00

      Ene-03

      FECHA IMPUESTO S/ RESOLUCION

      (Bs.) SANCION ARTICULO 111 COT72001 (112,50%) VALOR U.T. MOMENTO DE LA OMISION 14.800 VALOR U.T. MOMENTO DEL PAGO 29.400

      Ene-2003 966.929.976 1.087.796.223,00 73.499,74 UT 2.160.892.356,00

      TOTAL SANCION DICIEMBRE 2002 Y ENERO 2003 4.402.660.878,00

      De la determinación de la multa impuesta a RCTV. C.A., puede evidenciarse que la Administración Tributaria colocó la multa en su término medio –lo que fue verificado aritméticamente por la presente decidora- vale decir, en el ciento doce coma cinco por ciento (112,5 %) conforme el articulo 111 del Código Orgánico Tributario.

      Ahora bien, puede detallar igualmente quien aquí Juzga que la multa es incrementada en razón del valor de la Unidad Tributaria aplicable al momento del pago, ello ascendente a la cantidad de cuatro mil cuatrocientos dos millones seiscientos sesenta mil ochocientos setenta y ocho bolívares (Bs. 4.402.660.878) –o su equivalente de acuerdo con el Decreto Ley Nº 5.229 de Reconversión Monetaria de fecha 6 de marzo de 2007, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.638 de la misma fecha, de CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS DOS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVAR FUERTES (BS. 4.402.661)- y es en base a tal aumento que la sancionada sostiene que la multa impuesta por la Administración de Hacienda Fiscal supera el límite establecido en el articulo 111 del Código Orgánico Tributario.

      No puede dejar de indicar este Órgano Jurisdiccional conforme las facultades que detenta de acuerdo al articulo 259 Constitucional, que el aumento proviene de la aplicación del Parágrafo Segundo del articulo 94 del Código Orgánico Tributario, conforme al cual las multas establecidas en términos porcentuales se convertirán al equivalente de Unidades Tributarias que correspondan al momento del ilícito y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago, en cuyo caso, debe este órgano Judicial –como en anteriores oportunidades lo ha hecho- aplicar el reciente pronunciamiento emanado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia No. 01426, de fecha 12 de noviembre del año 2008, en el cual estableció:

      Ahora bien, a la luz de la promulgación del Código Orgánico Tributario de 2001, se previó un conjunto de normas las cuales vinieron a llenar los vacíos en torno al valor de la unidad tributaria para la aplicación de las sanciones tributarias, que son del tenor siguiente:

      Artículo111. Quien mediante acción u omisión, y sin perjuicio de la sanción establecida en el artículo 116, cause una disminución ilegitima de los ingresos tributarios, inclusive mediante el disfrute indebido de exenciones, exoneraciones u otros beneficios fiscales, será sancionado con multa de un veinticinco por ciento (25%) hasta el doscientos por ciento (200%) del tributo omitido.

      (…)

      Artículo 94. Las sanciones aplicables son:

      (…)

      2. Multa

      (…)

      PARAGRAFO SEGUNDO: Las multas establecidas en este Código expresadas en términos porcentuales se convertirán al equivalente de unidades tributarias (U.T.) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago. (Resaltado de la Sala).

      (…)

      .

      De la normativa citada se puede inferir que el legislador del 2001, previó de manera taxativa cuál es el valor de la unidad tributaria que debe aplicarse cuando el sujeto pasivo de la obligación tributaria de que se trate incurriera en ilícitos tributarios; bajo dos (2) supuestos a saber: i) que las sanciones de multas establecidas en la ley adjetiva tributaria que se hallaren expresadas en términos porcentuales se convertirán al equivalente en unidades tributarias; y ii) que las referidas multas serán pagadas por el contribuyente utilizando el valor de la misma cuando se materialice el cumplimiento de dicho pago.

      Así, esta Sala de manera reiterada ha establecido que a los efectos de considerar cuál es la unidad tributaria aplicable para la fijación del monto de la sanción de multa con las infracciones cometidas bajo la vigencia del Código Tributario de 2001, ha expresado que debe tomarse en cuenta la fecha de emisión del acto administrativo, pues es ése el momento cuando la Administración Tributaria determina -previo procedimiento- la comisión de la infracción que consecuentemente origina la aplicación de la sanción respectiva. (Vid. Sentencias Nos. 0314, 0882 y 01170 de fecha 06 de junio de 2007; 22 de febrero de 2007, y 12 de julio de 2006, respectivamente.).

      En atención al señalado criterio jurisprudencial, observa esta Alzada que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT, emitió el 11 de marzo de 2004 la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. RCA-DSA-2004-000156, momento en el cual estableció que la contribuyente incumplió la obligación de enterar al Fisco Nacional las obligaciones tributarias con ocasión de sus actividades comerciales, por lo que realizó una fiscalización en la que formuló un reparo para los períodos de imposición enero a diciembre de 2002 y ordenó pagar la diferencia de impuesto al valor agregado, los intereses moratorios y la sanción de multa respectiva al valor de Veinticuatro Mil Setecientos Bolívares (Bs. 24.700), expresados hoy en Veinticuatro Bolívares con Setenta Céntimos (Bs. 24,70), fijado según P.N.. 0048 de fecha 09 de febrero de 2004 suscrita por el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, publicada en Gaceta Oficial No. 37.876 del 10 de febrero de 2004 y reimpresa mediante Gaceta Oficial No. 37.877 del 11 de febrero de 2004, cuya aplicación resulta procedente, por cuanto era la unidad tributaria vigente para la fecha de determinación de la obligación tributaria. Así se declara

      No obstante, resulta oportuno acotar, que distinto es el caso cuando el contribuyente paga de manera extemporánea y en forma voluntaria el tributo omitido, cuya sanción de multa debe ser calculada a la unidad tributaria vigente para el momento en que realizó el pago de la obligación principal, pues la tardanza que pueda ocurrir por parte del organismo recaudador en la emisión de las planillas de liquidación respectiva no debe ser imputada al contribuyente, por cuanto dicha actuación sería contraria a la intención del legislador, habida cuenta que el pago a que hace referencia el legislador debe ser considerado como el momento del pago de la obligación tributaria principal, cuya falta de cumplimiento genera el hecho sancionador. Así se declara.

      Igualmente, expresó el contribuyente que la actualización monetaria en materia sancionatoria es inconstitucional, toda vez que “las multas son accesorias a la obligación tributaria”.

      En sintonía con lo anterior, es preciso hacer referencia a lo expresado por esta M.I. en lo atinente a las unidades tributarias, respecto a lo cual ha sostenido que “en modo alguno se infringe el principio de legalidad, pues simplemente constituye un mecanismo de técnica legislativa que permite la adaptación progresiva de la sanción representada en unidades tributarias, al valor real y actual de la moneda. Por otra parte, tal actualización no obedece a una estimación caprichosa realizada por la Administración Tributaria, sino que se realiza con base al estudio y ponderación de variables económicas, (Indice de Precios al Consumidor (IPC) del Area Metropolitana de Caracas), que representan la pérdida del valor real del signo monetario por el transcurso del tiempo. Así, las providencias dictadas por el Superintendente Nacional Tributario, de conformidad con lo previsto en el artículo 121, numeral 15 del Código Orgánico Tributario publicado en la Gaceta Oficial No. 37.305 del 17 de octubre de 2001, sólo se limitan a actualizar anualmente el valor de las unidades tributarias”, lo cual, a su vez, como en el caso de autos, incide en las sanciones ya previstas en normas de rango legal, como lo es la contenida en el artículo 94, eiusdem. (Vid. Sentencia N° 2813 y 01310 de fechas 27 de noviembre de 2001 y 06 de abril de 2005).

      Se trata, ha afirmado la Sala “como antes se indicó, de un mecanismo del cual se vale el legislador para evitar que el transcurso del tiempo invalide o disminuya los efectos de la sanción que ha pretendido fijar como consecuencia de un ilícito tributario”, razón por la cual se desestima el alegato presentado por la contribuyente en cuanto a la desaplicación de la precitada norma, con relación al cálculo efectuado a las sanciones de multas formulados por el organismo fiscal nacional recaudador con base a la unidad tributaria de Veinticuatro Mil Setecientos Bolívares (Bs. 24.700), expresados hoy en Veinticuatro Bolívares con Setenta Céntimos (Bs. 24,70). Así se declara

      En tal sentido, este Juzgado Superior especial reitera el pronunciamiento expuesto por nuestra M.I.J.. Asimismo, se considera importante resaltar que la Sala Político Administrativa en la sentencia parcialmente trascrita impone dos situaciones disímiles, a saber: (i) “(…) [el valor de] la unidad tributaria aplicable para la fijación del monto de la sanción de multa con las infracciones cometidas bajo la vigencia del Código Tributario de 2001, ha expresado que debe tomarse en cuenta la fecha de emisión del acto administrativo, pues es ése el momento cuando la Administración Tributaria determina -previo procedimiento- la comisión de la infracción que consecuentemente origina la aplicación de la sanción respectiva (…)”; y (ii) “(…) distinto es el caso cuando el contribuyente paga de manera extemporánea y en forma voluntaria el tributo omitido, cuya sanción de multa debe ser calculada a la unidad tributaria vigente para el momento en que realizó el pago de la obligación principal, pues la tardanza que pueda ocurrir por parte del organismo recaudador en la emisión de las planillas de liquidación respectiva no debe ser imputada al contribuyente, por cuanto dicha actuación sería contraria a la intención del legislador, habida cuenta que el pago a que hace referencia el legislador debe ser considerado como el momento del pago de la obligación tributaria principal, cuya falta de cumplimiento genera el hecho sancionador (…)”.

      Aplicando los anteriores planteamiento al caso sub judice, tenemos que la multa determinada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) ascendente a la cantidad, equivalente en bolívares, de ciento cuarenta y nueve mil setecientas cincuenta coma treinta y siete Unidades Tributarias (149.750,37 U.T.) debe liquidarse conforme el valor de la Unidad Tributaria vigente para el momento de la emisión del acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. GCE-SA-R-2005-001 de fecha 31 de enero de 2005, vale decir, aquella publicada en la Gaceta Oficial No. 38.116 de fecha 27 de enero de 2005 equivalente a veintinueve mil cuatrocientos bolívares (Bs. 29.400) –o su equivalente de acuerdo con el Decreto Ley No. 5.229 de Reconversión Monetaria de fecha 6 de marzo de 2007, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.638 de la misma fecha, de veintinueve bolívares con cuatro céntimos (Bs. 29,4)-.

      Ello así, habiendo sido apreciado por parte de este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario la conformidad a derecho de la actuación administrativa, se desestima el argumento de RCTV, C.A. ASÍ SE DECLARA.

      Con respecto al argumento explanado por la empresa que se siente lesionada referente a que, de ser procedente la solidaridad, esta solo es por los tributos y no por las multas, de conformidad con el articulo 63 de la Ley de Impuesto sobre Donaciones, ya que su representada no puede responder por ilícitos cometidos por los llamados principales del cumplimiento de la obligación tributaria, este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario considera inoficioso adentrarse a su conocimiento, en razón de que en un punto anterior se a.l.r. solidaria así como hasta donde llega dicha responsabilidad para la empresa de autos, así pues fue resuelto en un punto anterior. ASÍ SE DECLARA.

      Con respecto a que la sanción por contravención prevista en el Código Orgánico Tributario de 2001 es inconstitucional al no tipificar conducta punible alguna, pues son innumerables las acciones y omisiones que podrían causar disminución ilegítima de los ingresos fiscales contraviniendo el Principio de Legalidad, y que las multas impuestas son igualmente improcedentes por haberse violado el procedimiento sancionatorio establecido en el Código de la referencia; la Abogada Fiscal sostuvo que articulo 111 del Código Orgánico Tributario relativo a la contravención, la recurrente de autos no indica cual disposición o principio constitucional resulta violado “(…) lo cual dificulta la labor de defensa de esta representación de la República debido a su imprecisión y por otra parte, impide al Tribunal de la causa, conocer las razones que fundamentan la supuesta inconstitucionalidad, motivo por el cual solicito que la misma sea declarada improcedente (…)”. Que la disposición normativa contenida en el articulo 111 del Código Orgánico Tributario de 2001 no contiene un tipo penal en blanco, tal como alega la responsable solidaria de autos, pues las “(…) conductas (acciones u omisiones) que pueden ser consideradas punibles, son las que constituyan medios “ilegítimos” para disminuir los ingresos fiscales (…)”, este Tribunal especial debe lo siguiente:

      El articulo 11 del Código Orgánico Tributario, es del siguiente tenor:

      Artículo 111: Quien mediante acción u omisión, y sin perjuicio de la sanción establecida en el artículo 116, cause una disminución ilegítima de los ingresos tributarios, inclusive mediante el disfrute indebido de exenciones, exoneraciones u otros beneficios fiscales, será sancionado con multa de un veinticinco por ciento (25 %) hasta el doscientos por ciento (200 %) del tributo omitido.

      Omissis

      Se desprende de dicho artículo, que la acción sancionada es la disminución ilegítima de los ingresos tributarios, incluyendo el disfrute indebido de exenciones, exoneraciones u otros beneficios fiscales.

      A este respecto, la sancionada considera que la norma contenida en el articulo 111 del Código Orgánico Tributario parcialmente trascrita, no tipifica conducta punible alguna pues –a su decir, son innumerables- son innumerables las acciones y omisiones que podrían causar disminución ilegítima de los ingresos tributarios.

      La disminución ilegítima a que hace referencia la norma, dice relación con la disminución del pago del impuesto que se trate, proveniente de la deducción de la base imponible del impuesto de: costos, gastos, rebajas, créditos fiscales, falta de inclusión de ingresos, omisión de activos, etc. los cuales son legalmente improcedentes, como por ejemplo: que los costos no sean los amparados en las facturas de vendedor, los gastos no cumplan con los requisitos, el crédito fiscal no esté amparado por la factura o la contabilidad del contribuyente, haya ingresos en el momento en que se produce la operación o bien, simplemente no fueron incluidos dentro los ingresos brutos, haya más activos a los declarados por los herederos del causante, entre otros muchos. A juicio de este Despacho Judicial, existe la conducta, o más propiamente, fue tipificada la acción considerada punible por parte del legislador, muy contrariamente a lo indicado por los Abogados de RCTV, C.A., de manera que no se evidencia que haya violación de los principios constitucionales mencionados por la recurrente. ASÍ SE DECLARA.

      En cumplimiento del Principio de Exahutividad establecido en el articulo 243 del Código de Procedimiento Civil, quien aquí decide debe indicar que, muy contrariamente a lo indicado por la Abogada defensora de los intereses de la República, RCTV, C.A., sí indicó es su escrito recursivo los principios constitucionales que a su juicio se vulneraron con la aplicación del articulo 111 del Código Orgánico Tributario, incluso fueron citado en el mencionado escrito – articulo 49.6 de la Constitucional de 1999- así como indicados expresamente –se hizo alusión a la violación del Principio de Legalidad-, por lo que se desestima el argumento de la defensa Fiscal referente a que no se indica cual disposición o principio constitucional resulta violado “(…) lo cual dificulta la labor de defensa de esta representación de la República debido a su imprecisión y por otra parte, impide al Tribunal de la causa, conocer las razones que fundamentan la supuesta inconstitucionalidad, motivo por el cual solicito que la misma sea declarada improcedente (…)”. ASÍ SE DECLARA.

      Con respecto a la agravante de responsabilidad penal solicitada por la Representación del Servicio Autónomo de Administración Fiscal referente a que “(…) existe una agravante de responsabilidad penal tributaria, como es la reincidencia, al haber cometido la recurrente una nueva infracción de las normas tributarias del Código Orgánico Tributario en sus artículos 99 numeral 2 (deber de emitir comprobantes); numeral 4 (presentar declaraciones); 101 numerales 1 y 2 (no emitir facturas); artículo 103 numeral 1 (no presentar declaraciones que contengan la determinación de los tributos); artículo 109 numeral 1 (ilícito material) y el artículo 111 (contravención); y de la Ley de Impuesto Sobre Donaciones en sus artículos 70 numeral 3 (de la renuncia a un derecho de crédito) y el artículo 71 (deber de declarar el impuesto), además del incumplimiento del artículo 15 numeral 7 (deber de pagar oportunamente los tributos a los que esté obligado), con posterioridad de otra infracción tributaria de las normas contenidas en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, ocurrida con anterioridad a los períodos investigados en el presente caso ejercicio fiscal comprendido entre el primero, segundo, tercer y cuarto trimestre del año 2001, así como para el primer trimestre del año 2002) (…)”, este Despacho debe observar el contenido del articulo 82 del Código Orgánico Tributario en concordancia con los documentos probatorios insertos en autos.

      Conforme el articulo 82 del citado Código, habrá reincidencia cuando el sujeto pasivo del impuesto, después de una sentencia o resolución firme sancionadora, cometiere dentro de los cinco años anteriores, un nuevo ilícito tributario de la misma índole. En consecuencia, la condición para que opere la circunstancia agravante de responsabilidad por ilícitos tributarios contemplada en el articulo 95.1 del Código in comento, es que la persona haya sido sancionada en forma definitiva por una sentencia o resolución administrativa, lo que denota que contra el acto sancionatorio no quepa recurso alguno.

      En el caso de autos, consta en la cuarta pieza del expediente judicial, Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. GRF/000206 de fecha 04 de febrero de 2004, emanada de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), mediante la cual se le sancionó a RCTV, C.A., por incumplimiento de cierta normas tributarias establecidas en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, ello correspondiente al primer, segundo, tercer y cuarto trimestre del año 2001, y primer trimestre del año 2002 así como por el incumplimiento de deberes formales.

      En igual sentido, consta en la quinta pieza del expediente judicial escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario interpuesto contra la Resolución de Sumario Administrativo No. GRF/000206 de fecha 04 de febrero de 2004, antes indicada, el cual cursa ante el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas.

      Puede evidenciarse entonces, que en el caso bajo análisis no puede configurarse la agravante de responsabilidad tributaria establecida en el articulo 95.1 del Código Orgánico Tributario tal como pretende la defensa de los intereses de la República, ya que el acto administrativo sancionatorio, a saber: el invocado en el escrito de conclusiones por la Abogada Sustituta de la Procuraduría General de la República contenido en la Resolución de Sumario Administrativo No. GRF/000206 de fecha 04 de febrero de 2004, emanada de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), no es definitivamente firme, al mediar Recurso Contencioso Tributario ante esta Jurisdicción especial, todo ello de conformidad con el articulo 82 del Código Orgánico Tributario. ASÍ SE DECLARA.

      Con respecto a la procedencia de la eximente de responsabilidad penal tributaria, referente al error de derecho excusable, de conformidad con la letra c) del articulo 79 del Código Orgánico Tributario, en razón de que se configuraron –al decir de la recurrente- todos los requisitos para la procedencia de esta eximente de responsabilidad penal, como son la esenciabilidad, la excusabilidad y la espontaneidad del error; y en la cual la Procuraduría General de la República sostuvo que es “(…)evidente responsabilidad subjetiva de la recurrente, para disminuir ilegítimamente los ingresos tributarios, al igual que los contribuyentes de dicho Impuesto sobre donaciones (…)” y que no hubo espontaneidad en el supuesto error invocado, pues de todos los elementos concernientes al caso concreto denotan –al decir de la Abogada defensora del T.N.- la intencionalidad en la comisión del ilícito tributario, y que por demás, así como que no fue probado el precedente argumento, por la justiciable en el Recurso Contencioso Tributario.

      Ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia que es “(…) procedente la aplicación del error de derecho excusable, cuando la materia objeto de controversia ha originado evidentes discrepancias en la interpretación del derecho, lo cual conlleva a la demostración de haber actuado bajo la creencia de haber cumplido con una determinada conducta u obligación legal y que supone para esta Sala la apreciación de las circunstancias fácticas que dieron lugar a la conducta desplegada por el presunto infractor y la razonabilidad de su actuación frente a la situación en concreto que excluya su culpa (Vid. sentencias números 00218 y 01094 de fechas 12 de febrero de 2003 y 20 de junio de 2007) (…)”, de manera que es imperante la necesidad de probar la razonabilidad de la actuación del agente que pretende la eximente de responsabilidad por ilícitos tributarios. A juicio de este Despacho Judicial, no se evidencia de los autos judiciales pruebas que avalen la procedencia de la eximente de responsabilidad penal por ilícitos tributarios solicitada por RCTV, C.A. ASÍ SE DECLARA.

   2. De los Intereses Moratorios

      Con respecto a los Intereses Moratorios, RCTV, C.A., argumenta que improcedentes, en razón de que la responsabilidad solidaria establecida en la Ley de Impuesto sobre Sucesiones, Donaciones y demás R.C. solo abarca el pago del impuesto y no sus accesorios.

      Por su parte, la Sustituta de la Procuraduría General de la República sostiene que es procedente la solicitud de dichos intereses moratorios por parte de la Administración Tributaria Nacional conforme el numeral 7 del articulo 28 del Código Orgánico Tributario y así da por reproducido lo argüido en punto anterior –referente a las multas, lo cual se detalla en la parte narrativa del presente pronunciamiento-. Considera importarte la Abogada Fiscal detallar a este Despacho que “(…) la Administración Tributaria actuó ajustada a derecho al determinar el monto correspondiente a los intereses moratorios, con base en la fecha en que se debe entender ocurrido el hecho imponible, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 36 y 37 Código Orgánico Tributario vigente, en virtud de que en el presente caso, no puede tomarse como vencimiento del plazo para pagar, la oportunidad de la declaración del Impuesto, de conformidad con el artículo 41 eiusdem, en concordancia con los artículos 64 y 71 de la Ley de Impuesto sobre donaciones (…)”.

      Para decidir, este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario observa:

      Vista la denuncia realizada por la empresa de autos, en el sentido de que no son procedentes los intereses moratorios en razón de que la Ley especial solo abarca la solidaridad en cuanto al impuesto, no así con respecto a los accesorios, considera pertinente quien aquí decide, citar algunas disposiciones legales. Así el articulo 63 de la Ley de Impuesto sobre Sucesiones, Donaciones y demás R.C. es del siguiente tenor:

      Artículo 63: EL donante y el donatario son responsables solidariamente del impuesto que grave la donación.

      A la luz de la Ley especial, el donante –en este caso, presuntamente la recurrente- es responsable solidaria –conforme los términos expuesto ut supra en el cuerpo del presente pronunciamiento-, en principio del “impuesto”.

      Sin embargo, no puede olvidar este Tribunal especial la disposición contenida en el articulo 28 del Código Orgánico Tributario, la cual es del siguiente tenor:

      Artículo 28: Son responsables solidarios por los tributos, multas y accesorios derivados de los bienes que administren, reciban o dispongan:

      1. Los padres, los tutores y los curadores de los incapaces y de herencias yacentes.

      2. Los directores, gerentes, administradores o representantes de las personas jurídicas y demás entes colectivos con personalidad reconocida.

      3. Los que dirijan, administren o tengan la disponibilidad de los bienes de entes colectivos o unidades económicas que carezcan de personalidad jurídica.

      4. Los mandatarios, respecto de los bienes que administren o dispongan.

      5. Los síndicos y liquidadores de las quiebras, los liquidadores de sociedades, y los administradores judiciales o particulares de las sucesiones, los interventores de sociedades y asociaciones.

      6. Los socios o accionistas de las sociedades liquidadas.

      7. Los demás, que conforme a las leyes así sean calificados.

      Omissis

      Como puede observarse el legislador dispuso en el Código Orgánico que sirve de marco a la materia tributaria, que la solidaridad alcanza a los impuestos, multas y accesorios –tal como los intereses moratorios-.

      Se plantea entonces, el peso, o más apropiadamente, la jerarquía del Código Orgánico Tributario con respecto a las demás leyes que rigen en materia impositiva tal como la Ley de Impuesto sobre Sucesiones, Donaciones y demás R.C., entre otras, a lo que se considera conveniente traer a colación el pronunciamiento judicial No. 1.971 del 16 de octubre de 2001, caso: “Víctor Rafael Hernández Mendible”, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el que se sostuvo el siguiente criterio:

      La Leyes Orgánicas, desde el punto de vista de la organización jerárquica de las fuentes del Derecho, se encuentran en el escaño superior siguiente al de las leyes ordinarias dictadas en las materias reguladas por Leyes Orgánicas, dicho de otra manera:

      ‘Las leyes ordinarias que se dicten en materias reguladas por leyes orgánicas se someterán siempre a las normas de éstas, pues ha querido el constituyente impedir que por leyes especiales se deroguen disposiciones que se refieren a la organización de ciertos poderes o a las formalidades que deben reunir determinadas leyes.’ (LARES Martínez, Eloy, “Manual de Derecho Administrativo’, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1996, p. 53).

      Entonces, esta categoría de leyes constituyen, conjuntamente con las dos reglas primordiales para la aplicación de una norma (lex posterior non derogat legi priori y lex generalis non derogat legi speciali), los criterios de exclusión en caso de conflicto en la aplicación de preceptos jurídicos.

      Sin embargo, ‘no puede afirmarse que las leyes orgánicas tengan un rango superior a todas las leyes no investidas de ese carácter, la supremacía de la ley orgánica sólo existe respecto a las leyes dictadas en materias reguladas por ella, no obstante que esas estén destinadas a regir supuestos de hecho de mayor singularidad y aunque entre en vigor después de aquella’ (LARES Martínez, Eloy, Op. Cit., p. 55).

      No obstante, particular estudio merece, la investidura del carácter ‘orgánico’ a determinados Decretos legislativos mediante la delegación expresa por parte del Cuerpo Legislativo facultando al Presidente de la República para modificar o derogar Leyes Orgánicas (como es el caso que nos ocupa), técnica aplicada con cierta frecuencia durante la vigencia de la Constitución de 1961. Un ejemplo de esto lo encontramos con la promulgación de los últimos Códigos Orgánicos Tributarios por vía de Decreto legislativo, en aplicación de la facultad otorgada por una Ley Orgánica Habilitante.

      (Negritas, Cursivas y Subrayado de este Despacho Judicial)

      A la luz de la jurisprudencia parcialmente trascrita las leyes Orgánicas, tal como el Código Orgánico Tributario, ostentan una jerarquía superior con respecto a las demás leyes especiales dictadas en materias reguladas por ella, de allí que el Código Orgánico Tributario tenga un grado superior a las leyes de impositivas especiales –Ley de Impuesto sobre la Renta, de Impuesto al Valor Agregado, Ley de Impuesto sobre Donaciones, Sucesiones y demás R.C.- y deben someterse a estas.

      Dilucidado lo anterior, en el caso sub examine, la reparada argumenta que en todo caso la solidaridad no alcanza a los accesorios del impuesto determinado, pues la Ley especial establece la solidaridad con respecto a al impuesto. Sin embargo, conforme ya se explanó, lo cierto es que el Código Orgánico Tributario establece la solidaridad con respecto a la multa y los accesorios del impuesto, siendo que esta en la Ley marco de las leyes tributarias y por sobre las cuales se encuentra, en consecuencia, se desestima el argumento expuesto por RCTV, C.A. ASÍ SE DECLARA.

      Este Despacho ha querido dejar como último punto, el análisis parcial –ya que ut supra, se analizaron los puntos uno y dos del informe- en cumplimiento del articulo 243 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el articulo 259 Constitucional, de la experticia contable ordenada por quien aquí juzga, en los cuales el experto dejó constancia de los siguientes hechos:

      El pedimento del tercer punto solicita del experto lo siguiente:

      .-Dictamine si los costos de la Contribuyente hubiesen aumentado o no en caso de que en sus espacios libres hubieses transmitidos Películas o Producciones terceros, en lugar de los mensajes de Interés General.

      Omissis

      De acuerdo a todo lo anteriormente señalado, el experto deja constancia, que en caso de que RCTV, C.A. hubiese transmitido en sus espacios libres películas o producciones de terceros, efectivamente hubiesen aumentado sus costos.

      El pedimento del cuarto punto pide al experto lo siguiente:

      .-Determinar si una vez que fueron suspendidas las Pautas Publicitarias, el precio de lo servicios tendió a ser cero o cercano a cero por ausencia de demanda.

      Omissis

      De acuerdo a la información contable suministrada por la contribuyente y a la suspensión de Pautas Publicitarias durante los meses de Diciembre de 2002 y Enero de 2003, no se evidencia en forma alguna de parte de terceros, requerimiento de pautas publicitarias, por lo que, el experto, una vez analizado el comportamiento de la demanda para los meses reparados, deja constancia que efectivamente el precio de los servicios tendió a ser cero o cercano a cero, por ausencia de demanda durante este período.

      “El pedimento del punto Quinto solicita del experto lo siguiente:

      .-Conforme que en el Anexo Único del Acta se han incluido como donados a objeto de formular el reparo espacios utilizados en la transmisión de programas del canal en cuestión.

      Omissis

      En el desarrollo del punto numero uno del petitorio se demuestra contablemente como el rubro de Activos Intangibles (Derechos de Exhibición) disminuyen para el mes de Enero de 2003, producto de los costos de consumir dichos derechos, Es así, como el experto deja constancia, de acuerdo a la información contable suministrada por la contribuyente y al cuadro demostrativo anexo (ANEXO “B”), que la Administración Tributaria incluyó como donados espacios de transmisión que fueron utilizados en la programación de RCTV, C.A., (VER ANEXOS “B”).”

      “El pedimento del punto Sexto solicita del experto lo siguiente:

      .-Confirme si las cantidades indicadas en el Acta como objeto del reparo en efecto suman las cantidades reparadas.

      El experto, una vez revisada para los meses de Diciembre 2002 y Enero 2003 la sumatoria del anexo único del acto de reparo y compararla con el resultado señalado en el ANEXO “A” que complementa el presente informe, pudo constatar, que para el día 31 de diciembre de 2002, existe un error de suma, (Exceso) en el impuesto determinado por la Administración Tributaria por Bs. 486.854.480,21, (…)” Omissis

      “El pedimento del punto Séptimo pide del experto lo siguiente:

      .-Confirme si existen errores materiales en los cálculos efectuados para determinar la totalidad del reparo formulado en el Acta y confirmada en la Resolución y en la Resolución del Jerárquico.

      Omissis

      Como se puede observar, la Administración Tributaria calculó el impuesto a pagar por concepto de donaciones al 31 de Diciembre de 2002 en la cantidad de Bs. 1.033.119.338,40, la cual al restarle la cantidad de Bs. 486.854.480,05, producto del error en sumatoria del día 31/12/2002, resulta un nuevo monto de impuesto a pagar de Bs. 516.864.858,35.

      A lo cual este Despacho Judicial, realiza las siguientes consideraciones: con respecto al tercer punto, se debe indicar que, es sabido por este Juzgado Superior que las empresas dedicadas a las telecomunicaciones cuentan con transmisiones propias o sobre las cuales ya pagaron el derecho por la transmisión de que se trate –de allí que figuren en su activo los derechos de transmisión-, y por ello no necesariamente RCTV, C.A., estaba obligada a transmitir películas o transmisiones de terceros; con respecto al cuarto punto referente a que el valor de los servicios tendió ser cero, este Despacho debe indicar que en condiciones como las sucedidas durante diciembre de 2002 y enero de 2003, el desarrollo de las actividades económicas del país se obstruyeran, y con ello se contrajera la oferta y la demanda. Sin embargo, tales circunstancias en modo alguno muta el acaecimiento del hecho generador, y del cual reclama como sujeto activo el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria; con respecto a los restantes puntos, este Juzgado Superior especial habiendo observado los anexos del Informe consignado en autos, acoge las incongruencias aritméticas detectadas por el experto, en consecuencia, la correcta determinación del Impuesto sobre Sucesiones, Donaciones y demás R.C. asciende a la cantidad de quinientos dieciséis millones ochocientos sesenta y cuatro mil ochocientos cincuenta y ocho bolívares con treinta y cinco céntimos (Bs. 516.864.858,35) –o su equivalente de acuerdo con el Decreto Ley Nº 5.229 de Reconversión Monetaria de fecha 6 de marzo de 2007, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.638 de la misma fecha, de QUINIENTOS DIECISÉIS MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES (B. 516.865)-. ASÍ SE DECLARA.

      Capitulo III

      DISPOSITIVA

      Con fundamento en la motivación anterior, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA:

1. - SIN LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO interpuesto por los profesionales del derecho F.H.R. y M.L.P., titulares de las cédulas de identidad Nº V-5.544.003 y V-12.995.217, respectivamente, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 23.809 y 82.916, también respectivamente, procediendo en su carácter de apoderados de RCTV, C.A., identificada con el Registro de Información Fiscal Nº J-00030561-7, domiciliada en la ciudad de Caracas, constituida originalmente por documento inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 2 de junio de 1974 bajo el Nº 621 Tomo 3-A, publicado en el Asiento de Registro en la Gaceta Municipal Nº 14.473 de fecha 1 de noviembre de 1974, modificado posteriormente en lo relativo a su denominación o razón social según consta en asiento de Registro Nº 20 Tomo 46-A Pro. Publicado en el Diario Datos Nº 6.142 de fecha 19 de marzo de 1986, nuevamente modificado en lo relativo a la denominación o razón social por asiento de Registro Nº 66 Tomo 100-A-Pro. de fecha 24 de mayo de 1996; de conformidad con los artículos. 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 2001, contra los siguientes actos administrativos: Acta Fiscal Nº GRTICE-RC-DF-0086/2004-13 de fecha 18 de marzo de 2004 emanada de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital; Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº GCE-SA-R-2005-001 de fecha 31 de enero de 2005, emanada de la División de Sumario Administrativo y Resolución del Recurso Jerárquico Nº GGSJ/GR/DRAAT/2005/4006 de fecha 30 de diciembre de 2005, emanada de la Gerencia General de Servicio Jurídico, todas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en materia de Impuesto a las Sucesiones Donaciones y demás R.C..

2. -SE ORDENA al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) la emisión de Planilla de Liquidación, ajustando el impuesto y sus accesorios al contenido del presente pronunciamiento.

3. -SE ORDENA la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, del ciudadano Contralor General de la República, del Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

   REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

   Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las tres y treinta minutos de la tarde (03:30 PM) a los veintidós (22) días del mes de junio del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

   LA JUEZ SUPLENTE

   ABG. B.E.O.H.

   LA SECRETARIA ACCIDENTAL

   M.D.J.V.

   La anterior sentencia se público en la presente fecha a las tres y treinta minutos de la tarde (03:30 PM).

   LA SECRETARIA ACCIDENTAL

   M.D.J.V.

   Asunto: AP41-U-2006-000155

   BEOH/MV/AS