Decisión nº 112-07 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 8 de Mayo de 2007

Fecha de Resolución 8 de Mayo de 2007
EmisorCorte de Apelaciones Sala 1
Número de Expediente1Aa-3321-07
PonenteLeany Araujo Rubio
ProcedimientoApelación

Causa N° 1Aa.3321-07

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL

LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO

Han sido recibidas las presentes actuaciones en esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del Recurso de Apelación que interpusiera la abogada en ejercicio R.D.G.D.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 11.594, actuando en su carácter de defensora del ciudadano F.S.M., contra la Decisión N° 0781-07 de fecha catorce (14) de marzo de 2007, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad al mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de LESIONES INTENCIONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano J.B., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256, ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal (presentación periódica cada quince días ante el tribunal de instancia), así como la prosecución del procedimiento por la vía ordinaria.

Las actuaciones contentivas del Recurso de Apelación de Auto, luego de su distribución a esta Sala de Alzada, fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha treinta (30) de Abril de 2007, y se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha dos (02) de mayo de 2007 se produce la admisión del Recurso de Apelación y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y hacer constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO INTERPUESTO

Con fundamento en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, la profesional del derecho R.D.G.D.M., defensora privada del ciudadano F.S.M., apeló de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

Considera la recurrente de autos que, el decreto de medida cautelar dictado contra su defendido, es inconstitucional e ilegal, pues violenta el debido proceso y la presunción de inocencia establecidos constitucional y procesalmente a favor de su representado. Dicha afirmación la sostiene al señalar que en el caso del ciudadano F.S.M. no se encuentran llenos los extremos contenidos en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de una medida de coerción en su contra, especialmente el referido en el numeral 2, relativo a la existencia de fundados elementos de convicción para estimar la participación del individuo en el hecho punible.

Así indica la recurrente que, de los recaudos acompañados por la Representación Fiscal al momento de realizar el acto de presentación de su defendido, no se evidencia algún elemento de convicción que haga presumir que el mismo tuvo participación en el hecho, tal como lo exige el citado numeral 2 del artículo 256 ejusdem, citando al respecto parte de la exposición fiscal al momento de celebrarse el acto de presentación, donde expresamente el Representante de la Vindicta Pública indica que no existe señalamiento directo por parte de la víctima contra el ciudadano F.S.M..

La apelante de autos expresa que, no debió ser tomado como elemento de convicción, el dicho de los funcionarios policiales que levantaron el acta, pues los mismos carecen de veracidad, ya que tales funcionarios laboran en la Policía Regional del Estado Zulia, y dicho cuerpo policial es el encargado de brindar protección a la Gobernación del Estado Zulia, lugar frente al cual se suscitaron los hechos, en los cuales también se encontraban implicados, abusando de su poder, con excesos de represión y violencia, en contra de los manifestantes por orden directa de uno de los involucrados en el conflicto con la Gobernación del Estado Zulia, en razón de lo cual, debieron ser desechados por la Representación Fiscal, puesto que las actas policiales carecen de imparcialidad, al haber sido elaboradas por quienes tienen un interés directo en las resultas del proceso, lo que se denota aún más cuando de la declaración de la supuesta víctima no se evidencia el inculpamiento de su representado; agregando en este punto la profesional del derecho, una serie de observaciones acerca de la figura de acoso moral o estrés laboral, a la cual refiere, pudiesen estar sometidos los funcionarios policiales actuantes, citando al respecto sentencias emanadas del Tribunal Supremo de Justicia de Sala Político Administrativa, Nº 1459 de fecha 12.7.01 y de Sala Constitucional Nº 244 de fecha 20.2.01, referidas a la discriminación.

Por otro lado, la defensora del ciudadano F.S.M., denuncia que, siendo que las actas policiales se encuentran parcializadas, pues provienen del órgano interesado en las resultas del proceso, las mismas deben ser declaradas nulas puesto que no reflejan la realidad de lo sucedido, ni lo declarado por la víctima, en razón de lo cual, las mismas violentan el debido proceso de su defendido, agregando además, que el Juzgado a quo obvió la declaración de su representado cuando éste señaló que no tuvo participación en el hecho que se le imputa, lo que se desprende de las contradicciones presentes en las actas, ya que no fue individualizado ni señalado por la víctima, resumiendo en este punto la declaración del ciudadano F.S.M., al momento de ser presentado por ante el Juez de Control, sobre los hechos acontecidos en la manifestación concentrada frente a la Gobernación del Estado Zulia, en la cual, agrega la recurrente de autos, su representado sufrió abusos y excesos por parte de la Policía Regional del Estado Zulia, siendo maltratado físicamente y privado ilegítimamente de su libertad.

En razón de los anteriores argumentos, la defensora privada solicita que, el acta policial sea desechada como elemento de convicción en contra de su defendido, pues carece de veracidad, aunado a lo cual, en la misma tampoco se deja constancia que su representado, haya sido aprehendido con objetos tales como armas, piedras, palos ni algún objeto contundente con los cuales supuestamente fue agredida la víctima, por lo que, requiere sea revocada la decisión recurrida, amparándose en los principios de libertad y el debido proceso, puesto que le causa un agravio a su defendido, promoviendo pruebas que, según expresa, demuestran lo alegado en el escrito recursivo.

III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

El aspecto medular del recurso presentado lo constituye la denuncia de la recurrente dirigida contra el decisión de instancia, al advertir que la misma es violatoria del debido proceso y de la presunción de inocencia, por considerar que el decreto de medida cautelar dictado contra su defendido y contenido en la recurrida es inconstitucional e ilegal al no existir elementos de convicción de los cuales se determine su responsabilidad con el hecho investigado.

Luego, con base a ello pide la revocatoria de la decisión recurrida por estar viciada de nulidad absoluta.

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que los hechos que dieron lugar al presente recurso, se suscitaron en fecha trece (13) de marzo de 2007, día en el cual un grupo de manifestantes, específicamente, trabajadores jubilados dependientes de la Gobernación del Estado Zulia, reclamaban pacíficamente frente a dicho ente gubernamental, el pago de las obligaciones que se les adeudaba, produciéndose posteriormente un hecho violento entre los manifestantes y funcionarios policiales adscritos a la Policía Regional del Estado Zulia, quienes se encontraban en el sitio a los fines de resguardar las instalaciones del Palacio de Gobierno, donde resultara detenido el ciudadano F.G.S.M., por presuntamente agredir al funcionario policial de nombre J.B..

En fecha, catorce (14) de marzo de 2007, el abogado C.G., en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público, presenta al ciudadano F.S.M. por ante el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por la presunta comisión del delito de LESIONES INTENCIONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano J.B., exponiendo al momento de la presentación, lo siguiente:

considera esta Fiscalia (sic) que de las actas que conforman la investigación surgen fundados elementos de convicción que comprometen su responsabilidad penal [la del ciudadano F.S.]…(Omissis)… en la comisión del delito de LESIONES INTENCIONALES…(Omissis) …en perjuicio del ciudadano J.B., lesiones que sufrió dicho ciudadano en un hecho ocurrido el día 13 de marzo de 2007, frente a la Gobernación del Estado Zulia, donde se estaría desarrollando un (sic) manifestación de trabajadores jubilados, y en la que se produjo un hecho violento entre un grupo de manifestantes y funcionarios de la Policía Regional del Zulia (sic). En ese sentido, es oportuno señalar que la precalificación jurídica del hecho en este acto obedece a que aún no se cuenta con el examen medico (sic) forense correspondiente, el cual constituye en toda investigación seguida en este tipo de delitos, el medio de prueba idóneo para demostrar la naturaleza de la lesión y la gravedad de la lesión que sufre la víctima, hasta ahora solo (sic) se cuenta con el informe médico emanado del Hospital Central de Maracaibo, informe que constituye un indicativo sobre la real naturaleza de la lesión, aunado a ello, contra el imputado de autos no existe señalamiento directo alguno por parte de la víctima, solo (sic) el señalamiento que constituye el dicho de los funcionarios que practicaron la detención del imputado, lo que constituye un elemento de convicción en su contra…

. (Negritas, cursiva y subrayado de esta Sala).

Sobre la base de tales alegatos, la Jueza a quo, consideró que existían “elementos razonables” para considerar que el ciudadano F.S. resultaba responsable en la autoría o participación de los hechos que se le atribuyeron (lesiones intencionales), y acordó decretar una medida cautelar de aseguramiento en su contra, de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, ello sin entrar a analizar y decidir la petición expuesta por la defensa privada en el acto de presentación, constitutiva de una solicitud de libertad plena al no existir indicios de responsabilidad penal de su defendido.

Por lo que, siendo que la petición de nulidad absoluta no fue invocada en la instancia por la recurrente, sino que dicha petición de nulidad constituye el fundamento del recurso ejercido, advierte este Tribunal Colegiado que, de acuerdo al criterio emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que expresa que “las nulidades absolutas pueden ser solicitadas en cualquier estado y grado del proceso, ello justamente, por la gravedad del vicio que afecta el acto objeto de la misma, tal atribución se concluye claramente del artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, al excluir del término procesal previsto en el mismo, a las nulidades absolutas”. (vid. Sentencia No. 2946 del 19 de enero de 2004); por lo que, analizado como ha sido el contenido del escrito recursivo, se constata que existen razones evidentes para proceder a revisar los vicios de orden constitucional alegados ante esta Alzada.

Ahora bien, observa esta Sala de Alzada de la exposición realizada por el Representante de la Vindicta Pública, parcialmente transcrita ut supra, que ciertamente existen contradicciones en sus alegatos, en relación a la concurrencia de los elementos de convicción para presumir la participación del ciudadano F.S.M. en los hechos denunciados, toda vez que indica que, si bien le está imputando la comisión del delito de LESIONES INTENCIONALES, carece del examen médico forense, el cual resulta el medio idóneo para demostrar las lesiones sufridas por la víctima, aunado a que no existía señalamiento de la víctima contra el ciudadano F.S. como el autor de las lesiones que pudo haber sufrido, y que el denunciante tampoco indica su conocimiento directo de tal señalamiento, antes bien, en su declaración o denuncia refleja que son los funcionarios actuantes quienes le vinculan al hecho cometido; sin embargo, a juicio del Representante Fiscal, dicho señalamiento resultó un “suficiente” elemento de convicción en contra del aprehendido, a fin de solicitar el decreto e imposición de dos medidas de coerción personal.

En este orden de ideas, conviene destacar la definición de imputado establecida conforme al artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal. Refiere el citado artículo que, imputado es toda persona a quien se le señala como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal. No obstante, ese acto de procedimiento debe estar sustentado en un hecho cierto, concreto, valorable, que, como en el caso de autos, lo determina la presunta comisión de un hecho punible, cuya autoría o participación puede ser determinada directamente por la víctima; quien además es capaz de establecer con su dicho si determinada persona ha participado o no en la realización del hecho, así como elementos de convicción suficientes que, apreciados por el juez, determinen la vinculación del sujeto con la acción del acto cometido.

Por lo que ese auto declarativo de la condición de imputado, dentro de la investigación criminal, donde a una persona se la trata como presunto autor o partícipe no puede, en todo caso, contravenir la declaración de la propia víctima que no establece la participación de aquel sujeto, máxime si no existe ningún otro elemento de convicción que legalmente incorporado al proceso sea suficiente a los fines de indicar su participación en el hecho.

Esta Sala de Alzada juzga que, tal proceder de la Representación Fiscal aparece como disconforme e incongruente, incompatible con la función constitucional que determina la obligación del Estado de contar con suficientes elementos de convicción al momento de imputar a un sujeto como autor o partícipe de un hecho punible, resultando como lo refiere la defensora de autos, violatorio de la garantía de la presunción de inocencia y al debido proceso, toda vez que, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, señala los requisitos de procedibilidad para asegurar las resultas de un proceso, entendidos estos como providencias accesorias a una cualidad o condición que para la propia Vindicta Pública aparece impregnada de precariedad.

Por lo que, la condición de imputado en la fase de investigación no puede ser determinada por la autoridad policial encargada de la pesquisa contrariamente a lo que arrojan las actuaciones, específicamente en ausencia de señalamiento en la denuncia que dio inicio a la investigación de marras y en contradicción a la propia opinión emitida en el acto de presentación por parte del Ministerio Público.

De las actuaciones remitidas a esta Sala que debieron ser valoradas por la jueza a quo al momento de realizar el acto de presentación, se determina meridianamente que si bien existe un hecho concreto perseguible de oficio por el Ministerio Público, a juicio de esta Sala, no existe un solo elemento de convicción que permita vincular al ciudadano F.S. con su comisión, y más aún, las entrevistas realizadas a la propia víctima determinan claramente que no se verifica la participación del aprehendido en el hecho que causó las lesiones sufridas por el oficial víctima J.B.B.. Entonces, ante tal evidencia, mal pudo establecerse obligaciones para quedar sujeto a un procedimiento a una persona contra quien no existe elemento alguno para incriminarlo, siendo que las medidas de aseguramiento poseen un carácter accesorio de algo principal, en este caso, la condición de imputado cuya base la determina la vinculación con un hecho punible que no pudo ser establecida ni siquiera por el propio Fiscal cuando afirma no tener elementos que determinen su responsabilidad penal.

De lo anterior, esta Sala juzga, que con los elementos proporcionados al Ministerio Público por el órgano de investigación penal, si bien se establece la existencia de un hecho punible, de los mismos no se desprende la responsabilidad del ciudadano F.S.; antes bien, de las entrevistas rendidas por la víctima se verifica que otro u otros y no el ciudadano F.S. participaron en la ejecución del delito por él sufrido. ASÍ SE DECLARA.

En este orden de ideas, cabe sustentar el presente análisis, con el contenido del artículo 112 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto al valor de las actas policiales confeccionadas por la Policía Regional, el cual es del siguiente tenor:

Artículo 112. Investigación policial. Las informaciones que obtengan los órganos de policía, acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de sus autores y demás partícipes, deberá constar en acta que suscribirá el funcionario actuante, para que sirvan al Ministerio Público a los fines de fundar la acusación, sin menoscabo del derecho de defensa del imputado.

En la norma arriba transcrita, se prescribe expresamente la tutela del derecho a la defensa, toda vez que, dentro de las reglas de actuación policial –en su actuación propiamente dicha-, no pueden menoscabarse dichos derechos. En tal sentido, si la propia víctima –un funcionario policial actuante en la marcha de los jubilados y pensionados-, el ciudadano J.B., en la declaración reducida a dos entrevistas posteriores al acto de presentación, ante el órgano de investigación declara expresamente que el aprehendido – estudiante universitario y manifestante – no ocasionó ni contribuyó a ocasionar las lesiones por él sufridas, mal podía el órgano policial privar de su libertad al ciudadano F.S. ya que sobre él no pesaba sospecha alguna de la comisión del hecho punible.

Tal circunstancia redunda en la arbitrariedad de dicha detención, y la misma no podía ser avalada en forma alguna ni por el Representante de la Vindicta Pública, ni por el juez de garantías, con el solo dicho de los funcionarios que realizaron la detención, y con la duda razonable evidenciada por el Ministerio Público en el acto de presentación. Así, la solicitud que en el acto de presentación hizo la defensa privada, respecto a la libertad plena, en caso de haber sido analizada, con seguridad hubiera sido advertida por la instancia, y ello claramente hubiera desembocado en la nulidad que en la presente decisión se determina. Sobre todo, cuando de forma indirecta el propio Representante Fiscal aduce en el acto no poseer elementos de convicción en contra del ciudadano F.S., ante la ausencia de evidencias convincentes, y frente a la declaración de la víctima que excluye al sujeto aprehendido, por lo que, con lo anterior no cabe dudas para este Tribunal Colegiado que la aprehensión realizada por el órgano policial a todas luces se encuentra viciada de nulidad, toda vez que la misma no obedece a circunstancias imputables al representado de la recurrente, no encontrándose autorizada por la ley al ser violatoria de derechos y garantías constitucionales y legales, ya que no existen cargos fácticos que lo incriminen, no se determinan elementos de convicción de los cuales se desprenda su responsabilidad penal, y no puede ser legitimada tal actuación policial por el órgano jurisdiccional. ASÍ SE DECIDE.

En el presente caso, esta Sala juzga que la violación de derechos y garantías constitucionales devenida de la actuación policial no cesó con la presentación del aprehendido, toda vez que las circunstancias materiales que rodearon el caso de autos, sometidas para su análisis y valoración por el juez de garantías, hechos materiales referidos a la detención sin imputación, sin flagrancia, sin orden judicial y con la denuncia de la propia víctima que señala expresamente que el aprehendido no era el sujeto activo que causó las lesiones, constituyen aspectos fácticos no dilucidados, mejor dicho, omitidos por el Tribunal de Control al momento de juzgar, así como tampoco fue valorado por la instancia el carácter dubitativo de la declaración del propio Representante de la Vindicta Pública, quien solicita medidas de aseguramiento no obstante reconocer en el acto y en las actas de presentación, que no tenía elementos suficientes que acreditaran la responsabilidad penal del sujeto presentado. Tal proceder no se ajusta a los postulados constitucionales que determina el artículo 285 de la Carta Magna.

En efecto, existe una palpable trasgresión al debido proceso, en el caso de autos, que opera no sólo en contra del ciudadano F.S., sino que trastoca las reglas del debido proceso desde su inicio, al no existir evidencia alguna que lo vincule con el hecho punible suscitado. Al haberse procedido a una aprehensión policial irrita, ello comporta que las actuaciones policiales, de investigación y judiciales sucesivas, se encuentren igualmente afectadas de nulidad.

Las reglas para la actuación policial, prescriben normas de conducta policial respecto de las personas detenidas, que recogen de forma precisa y concisa el desiderátum de una actuación policial consecuente, ponderada y ajustada a derecho. La violación de cualquiera de estas normas constituye una violación de los pactos suscritos por Venezuela en materia de Derechos Humanos y, por consiguiente tal violación no sólo da lugar a las acciones consagradas en el Código Orgánico Procesal Penal, sino las responsabilidades penales y civiles de los funcionarios actuantes y de responsabilidad patrimonial del Estado Venezolano a la luz de nuestra legislación interna y de los pactos internacionales.

Es así como el artículo 7.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, referido a la libertad personal, consagra la obligación general del Estado a respetar el derecho a no ser sometido a una detención arbitraria, reiterado dentro del sistema universal de los derechos humanos, en el artículo 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, norma que determina además la reparación debida cuando haya sido ilegalmente detenida o presa (Art. 9.5 ejusdem) Y es que el artículo 10 de la Declaración Universal de los DDHH va más allá, inclusive, al establecer que “toda persona tiene derecho en condiciones de plena igualdad, a ser oída con justicia por un tribunal para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”. Por lo que, al no mediar siquiera una imputación, menos aún una denuncia o acusación en su contra, es precisamente la justicia la que debe imperar en la decisión aquí adoptada.

Luego, al haber quedado establecido que en el caso de autos no se verificaban fundados elementos de convicción al momento de realizarse la detención del ciudadano F.S.M., y con ello, al no ser traídos al órgano jurisdiccional elementos suficientes, claros, precisos y concordantes que acreditaran su participación en el hecho suscitado, mal podría estar impregnada de justicia la decisión de instancia, por lo que, la garantía a que se contrae el artículo 49.2 constitucional se verifica como vulnerada por la recurrida por cuanto la presunción de inocencia que inicialmente debía ser apreciada mediante el análisis de los requisitos procesales establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal no se verifican de lo actuado.

En efecto, a los fines de decretar una medida de coerción personal sobre un individuo, deben estar satisfechos tres extremos, a saber: 1) la comisión de un hecho punible que no se encuentre prescrito, 2) fundados elementos de convicción que permitan presumir la participación del imputado en el hecho, y 3) la presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; y en el presente caso, el Fiscal del Ministerio Público expuso claramente que contra el ciudadano F.S.M. no existe un señalamiento directo de la víctima, ciudadano J.B., amén que en la denuncia presentada por otro funcionario policial, el oficial A.J.L.O. tampoco se le señala como autor o partícipe del hecho, conforme al dicho que refiere el denunciante, quien traslada la imputación no a su conocimiento directo, sino al dicho de los funcionarios actuantes, por lo que, si bien se presume la comisión de un hecho punible que no se encuentra prescrito, no existen en relación al imputado de autos, fundados elementos de convicción, que permitan presumir su participación en el hecho.

Dicha afirmación la realiza esta Alzada, sobre la base de los elementos presentados ante el juez de control, así como de lo analizado en las actas de investigación que en original fueron requeridas a la Representación Fiscal para emitir el presente fallo.

En efecto, este Tribunal de Alzada deja constancia que, a la presente fecha, dentro de las actas de investigación fiscal recabadas por la Vindicta Pública y requeridas para su valoración en la presente decisión, se determina que la propia víctima con su declaración ha expresado que no puede señalar al ciudadano F.S. como partícipe en los hechos ocurridos, y con ello ha confirmado la arbitrariedad de la detención ilegal realizada al ciudadano F.S.. ASÍ SE DECLARA.

Del análisis de las actas procesales se evidencia, además, de las entrevistas tomadas a los testigos, ciudadanos G.V. y J.F., oficiales de la Policía Regional que –según su propias declaraciones-, también formaron parte de la brigada de funcionarios policiales asignados en fecha 13 de marzo de 2007, a los fines de resguardar las instalaciones de la Gobernación del Estado Zulia, que no existe por parte de éstos, señalamiento en contra del ciudadano F.S.M., o relacionado con las lesiones sufridas por el oficial J.B..

En el caso de la víctima, ciudadano J.B., en su declaración acerca de lo sucedido, en las actas de investigación fiscal, tanto en la entrevista realizada ante el fiscal encargado de la misma, de fecha diecinueve de marzo de 2007, como en la declaración recogida en la entrevista realizada ante la División de Investigaciones Penales del Comando Regional No. 3 de la Guardia Nacional (las cuales se acuerda agregar en copia fotostática a las actas correspondientes a la causa, constante de 4 folios útiles), refiere que la comisión policial que él integraba estaba formada por ciento dos (102) oficiales, aproximadamente y a pregunta del fiscal sobre la participación del estudiante aprehendido en la producción de las lesiones por él sufridas, respondió que no podía señalarlo como partícipe en dicho hecho.

No puede pasar desapercibido por este Tribunal Colegiado el hecho que, además estamos frente a un caso sui generis, en el cual los hechos ocurridos se desarrollaron en la producción de una manifestación pacífica de personas con situaciones privilegiadas o distinguidas por condiciones ennoblecidas (jubilados, pensionados, estudiantes, representantes de la Comunidad), ante quienes se opone la fuerza policial, hechos que se deducen de lo argumentado en las actas por los propios funcionarios policiales, quienes alegaron estar comisionados a los fines de resguardar y proteger al Palacio de Gobierno (ver folios 1, 2, 3,) frente a un grupo de 300 representantes de la senectud, según lo manifiesta la propia víctima en su entrevista. Por lo que, frente a estas circunstancias referidas a actas de investigación inicial que originan la imputación, en manos del cuerpo policial involucrado en los hechos; pruebas o indicios recabados de forma tal que el propio Representante Fiscal expresa su insuficiencia, no en cuanto al hecho mismo (las lesiones), sino respecto de la vinculación del ciudadano F.S.M. con el hecho delictual en el que resultara lesionado un funcionario policial; todo ello por una parte, y por la otra, la petición de libertad plena por ausencia de responsabilidad en el hecho que invocaba la defensa e inadvertida por la instancia quedando así desactivada la función de garantías ante la instancia jurisdiccional, cuando no se entró a analizar, valorar y resolver lo pedido por la representación de la parte imputada; solicitud que obligaba al órgano judicial a resolver las peticiones de las partes so pena de incurrir en el vicio de citra petita, al hacer mutis respecto al pronunciamiento de libertad plena invocado en el acto oral.

Considera este Tribunal Colegiado, que ante tales circunstancias iniciales, a pesar de lo incipiente de la investigación apenas abierta, pero con una evidente contradicción o diferencia en el alcance de las normas de la plataforma protectora de los derechos humanos, el órgano jurisdiccional debía proceder a realizar una hermenéutica general e integradora, guiada por dos principios esenciales, a saber, la buena fe y el principio pro homine, que dentro del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y los artículos 19 y siguientes constitucionales, determinan que, en supuestos de duda debe optarse por el sentido más garantizador de aquellos derechos y garantías constitucionales. (Ver en ese sentido la obra Derecho Penal, Parte General del autor E.Z., Págs. 127-128). La concreción de esa obligación general de respeto a los derechos y garantías constitucionales por parte del Estado, encuentra su materialidad y vale para todo órgano o funcionario que se encuentre en una situación de poder, en razón de su carácter oficial, respecto de las demás personas. Esto alcanza mayor importancia, cuando el Estado ejerce su poder sancionatorio, toda vez que el mismo presupone la actuación de las autoridades con un total apego al orden jurídico, pero además implica la concesión de garantías mínimas al debido proceso a todas las personas sujetas a su jurisdicción, bajo las exigencias establecidas en la Convención Internacional de los Derechos Humanos.

En este sentido, el autor argentino E.J., en su obra “Derechos del Imputado” (Pág. 75), citando al más alto tribunal argentino, señala respecto a la materialidad de la acción, que “es preciso puntualizar que la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito sea conjugado con el del individuo sometido a proceso, en forma que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro”.

Luego, el propio autor concluye que pueden presentarse situaciones aisladas - como verifica este Tribunal Superior en el caso de autos -, en las que se presente tal conflicto entre ambos intereses, generando la duda sobre la forma de resolverlo. Ante lo cual, afirma el autor que “frente a tal situación debe hacerse prevalecer las garantías del imputado, pues el principio constitucional que le prolonga su estado de inocencia solo se compatibiliza con esta solución. Porque como sostenía Beling, ”.

Así, este Tribunal Colegiado, considera que al no existir fundados elementos de convicción en contra del ciudadano F.S.M., resulta violatorio de sus derechos y garantías constitucionales de la presunción de inocencia y un debido proceso, como parte integrante de la tutela judicial efectiva, que le sea decretada una medida de coerción personal, sin encontrarse satisfechos los extremos exigidos por la ley, esto es, sin mediar suficientes elementos de convicción que lo vinculen con lo principal de la causa, esto es, con el delito de lesiones sufridas por el oficial J.B.B., atándole a un proceso penal cuya investigación no le señala como autor o partícipe de los hechos suscitados, sujetándole a una condición que no se deduce de lo actuado e imponiéndole además cargas accesorias para un aseguramiento cuya finalidad se encuentra desvirtuada, hasta donde aparecen las investigaciones realizadas, con las consecuencias que tal gravamen genera.

Por otro lado, de las actas que forman la causa, se desprende que en efecto nos encontramos frente a la presunta comisión de un hecho punible, el cual evidentemente debe ser investigado por el Ministerio Público, a los fines de determinar quién o quiénes resultan ser los responsables del mismo; no obstante, tal investigación debe ser desarrollada respetando las garantías y derechos constitucionales de los ciudadanos que resulten señalados dentro de la investigación, pues como parte de buena fe y representante del Estado, el Fiscal del Ministerio Público también debe velar por el cumplimiento de las leyes y normas establecidas en el sistema democrático instituido en el país, pero – como se dijo -, sin menoscabar los derechos y garantías constitucionales de los ciudadanos.

De otra parte, esta Sala de Alzada considera necesario establecer en el presente caso lo siguiente:

En anteriores decisiones, esta Sala ha sido partícipe del criterio jurisprudencial según el cual, “la violación de derechos constitucionales -que en definitiva son los que busca resguardar las reglas de actuación policial-, cometidas por los organismos policiales cesan con el auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad”, siguiendo lo que al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fallo 415 de fecha 19 de marzo de 2005, ha establecido. (Criterio expuesto en su decisión del 9 de abril de 2001 (Caso: J.S.C.). Empero, ese límite - en casos como el de autos – no puede obviar la absoluta ausencia de elementos que vinculen al ciudadano F.S. al caso concreto, y menos aún apartarse del contenido de las actas de entrevistas recabadas por el Ministerio Público, rendidas por la víctima, en las que se expresa que el sujeto aprehendido no tuvo participación en las lesiones sufridas por el ciudadano J.B.B..

Siendo consecuente con el fallo 256 del 14.2.2002 emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y reiterado pacíficamente, a los fines de decretar este fallo se verifica que “la inconstitucionalidad de un acto procesal -por ejemplo- no requiere necesariamente de un amparo, ni de un juicio especial para que se declare, ya que dentro del proceso donde ocurre, el juez, quien es a su vez un tutor de la Constitución, y por lo tanto en ese sentido es juez constitucional, puede declarar la nulidad pedida”.

Ahora bien, el sistema de las nulidades en el proceso penal se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 190 de la ley procesal penal, de acuerdo con el cual ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República podrá servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide.

Igualmente, debe resaltar este Tribunal de Alzada, que conforme al criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, evidenciado entre otros fallos en el No. 811/2005, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, dicta que “el sistema de nulidades, por razones de estricta justicia y de seguridad jurídica, no es abierto o “virtual”, si bien resulta abierto el listado de los derechos o garantías constitucionales y legales cuya violación es susceptible de nulidad de oficio, de acuerdo con expresa disposición de Ley, por cuanto éstos, como lo reconoce el artículo 22 de la Constitución, no están totalmente enunciados en el texto de la misma. Así, tocará al intérprete determinar si el derecho que resulta lesionado corresponde a aquéllos que, por inherentes a la persona humana, deben ser considerados con rango constitucional y, por consiguiente, tutelables, mediante la nulidad de oficio, de acuerdo con lo que establece el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal”. (Vid. Sentencia N° 3242 del 12 de diciembre de 2002).

En este sentido, esta Sala de Alzada destaca que, de acuerdo con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, los actos procesales viciados no pueden apreciarse para fundar una decisión judicial, ni emplearse como presupuestos de ella, lo que nunca puede suceder si se trata de nulidades absolutas, por no ser convalidables; de este modo, se busca la depuración del proceso, cuando un acto presente algún defecto trascendente.

Al verificar esta Alzada que no existen elementos suficientes de acuerdo al criterio del Representante Fiscal, para determinar la responsabilidad penal del ciudadano F.S., y que su aprehensión se realizó en abierta contradicción con lo manifestado por la víctima J.B.B., quien diáfanamente advirtió en su declaración que no puede señalar al sujeto aprehendido por las lesiones sufridas, la actuación policial que devino en la aprehensión del ciudadano exculpado, resulta írrita, así como los actos subsiguientes, incluidos dentro de ellos la petición fiscal de medidas asegurativas y la imposición de las medidas cautelares decretadas en la instancia, toda vez que, frente al hecho punible denunciado sólo cabe proseguir el procedimiento ordinario cuya investigación determine o individualice a aquél o a aquellos sujetos contra quienes se verifiquen elementos de culpabilidad. Lo contrario equivaldría a obviar elementos sustanciales requeridos a los fines de imputar a determinado sujeto y atarlo a un proceso penal. ASÍ SE DECLARA.

Esta Sala juzga que, frente a la ausencia de pruebas para incriminar a un sujeto aprehendido sin que mediara flagrancia u orden judicial, y ante la evidente exclusión contenida en las declaraciones del ciudadano J.B.B., esto es, por la propia víctima, resulta esencial el decreto inmediato de dicha nulidad debido a la entidad de la lesión, por cuanto se le pretende vincular a un proceso penal con una condición que no existe.

Lo lógico -a juicio de esta Sala-, es no sólo anular el acto de aprehensión y el acta que la recoge, sino además rechazar la imputación iniciada sin prueba alguna que incrimine al ciudadano F.S. con el hecho investigado, ya que ella no puede fundarse en violaciones constitucionales. Aceptar tal situación, conduce a que sería lícito que la acción se utilice para crear procesos instrumentales cuya finalidad es el fraude a pesar de que ello viola el orden jurídico constitucional, por considerar que algunas transgresiones constitucionales pueden incidir sobre el fundamento del derecho de acción, si ocurren, ellas infringirían requisitos de procedibilidad de la misma, y la Sala en el caso concreto de autos concluye que la petición de nulidad invocada en el recurso ejercido por la defensa privada, debe ser estimada en derecho y declarada con lugar.

En consecuencia, los vicios de inconstitucionalidad que afecten a los actos procesales los anulan, y considera esta Sala que la presentación realizada, como actuación que da lugar a la fase de investigación contra el ciudadano F.S., debe reunir las condiciones señaladas, no sólo en los artículos 112, 284, 285 y 286 del Código Orgánico Procesal Penal, sino haber cumplido previamente para su elaboración, con los pasos procesales ceñidos a la Constitución; por lo que, la imputación no procede si en la formulación de la misma no se han cumplido los derechos y garantías constitucionales.

En este sentido, debe recalcarse que para utilizar el derecho de accionar a través de una imputación, que ate a un ciudadano a un proceso penal, y a obligaciones derivadas del mismo, al poner en marcha a la jurisdicción, es necesario que ella se ejerza, habiendo respetado derechos y garantías constitucionales de los ciudadanos antes de endilgar la condición de imputados. ASÍ SE DECLARA.

Por último, con relación a las pruebas ofrecidas por la defensa de autos, este Tribunal de Alzada considera que las mismas reiteran la existencia de los sucesos acontecidos en fecha trece (13) marzo de 2007 (recortes de prensa y acta levantada por la Defensoría del Pueblo), así como la condición de estudiante del ciudadano F.S., y las circunstancias de su arbitraria detención; sin embargo, tales pruebas – salvo la constancia de estudios de la cual se evidencia dicha condición del ciudadano SUÁREZ MORILLO -, no resultan pertinentes a los fines de demostrar lo alegado por la recurrente en su escrito, y resuelto por este Tribunal, pues no aportan elementos de convicción que pudiesen estimarse respecto a los motivos de apelación, toda vez que, por una parte, las actas levantadas por funcionarios adscritos a la Defensoría del Pueblo refieren la posible comisión de otro hecho punible distinto al verificado en la presente causa, en el cual inclusive pudiera aparecer como víctima a quien aquí se pretendía imputar; y por la otra, los avisos de prensa consignados constituyen publicaciones pagadas, que contienen la mención PUBLICIDAD como sinónimo de anuncio, difusión o propaganda, que pudieran contener divulgaciones no apegadas a la objetividad de los hechos tal y como que deben ser investigados por el Ministerio Público en la causa penal. ASÍ SE DECLARA.

De otra parte, consideramos importante valorar en la presente decisión, lo que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en materia de interpretación constitucional, respecto al ámbito socio-jurídico de la concepción de Estado, al afirmar que “el Estado Social es un Estado de Derecho, un Estado regido por el derecho. Es una idea social del derecho que pretende que las ideas de libertad e igualdad tengan una validez y realización efectiva en la vida social. Tal idea social del Derecho es material, no formal, exige la materialización de sus contenidos valorativos en la praxis social. Además, es un Derecho orientado por valores, una concepción valorativa del Derecho. Los valores de la justicia social y de la dignidad humana son los dos valores rectores de la concepción del Estado Social de Derecho. La justicia social como la realización material de la justicia en el conjunto de las relaciones sociales; la dignidad humana como el libre desenvolvimiento de la personalidad humana, el despliegue más acabado de las potencialidades humanas gracias al perfeccionamiento del principio de la libertad.” (vid. Fallo N° 85 de fecha 24.01.2002, Sala Constitucional, ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero). Bajo esta concepción, los deberes y obligaciones no sólo se generan para el Estado, también se crean para los particulares, de quienes cada vez más se exige su participación, máxime si se trata de la protección de derechos e intereses de grupos minoritarios. Por ello, el Estado debe ser meticuloso al procurar que circunstancias como las de autos no se susciten, ponderando así la preservación de la paz social.

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Colegiado considera ajustado a derecho declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación presentado por la profesional del derecho R.D.G.D.M., contra la decisión Nº 781-07 de fecha catorce (14) de marzo de 2007, emanada del Juzgado Undécimo de Control, mediante la cual le fuera decretada medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad al ciudadano F.S.M., en consecuencia se decreta la NULIDAD del acto de aprehensión policial realizado al ciudadano F.G.S.M. y se ANULA el acta policial de fecha trece (13) de marzo de 2007, suscrita por funcionarios adscritos a Policía Regional del Estado Zulia en la cual consta dicha aprehensión policial. Asimismo, se ANULA la decisión recurrida antes identificada, así como la medida cautelar impuesta al ciudadano en mención, de conformidad con lo establecido en los artículos 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal; instándose al Ministerio Público a los fines que prosiga con la investigación, para establecer las responsabilidades que existan en la comisión del hecho punible suscitado en perjuicio del ciudadano J.B.B., con la previsión procesal establecida en el artículo 20.2 del Código Orgánico Procesal Penal para el caso que surgen elementos de convicción distintos a los que han quedado analizados en la presente decisión y que quedaron anulados, en virtud de los vicios aquí denunciados.

Por último, verificada la nulidad del acta policial sobre la base de la actuación de los funcionarios policiales actuantes en el proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 282.2 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala de Alzada considera necesario remitir copia certificada de la presente decisión, a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, a los fines de proseguir la investigación correspondiente en dicho caso. ASÍ SE DECIDE.

IV

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

CON LUGAR el Recurso de Apelación presentado por la R.D.G.D.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 11.594, actuando en su carácter de defensora del ciudadano F.S.M., contra la Decisión N° 0781-07 de fecha catorce (14) de marzo de 2007, dictada por el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decreta Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad al mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de LESIONES INTENCIONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano J.B.B., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256, ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

Se ANULA el acto de aprehensión realizado por los funcionarios policiales en fecha 13 de marzo de 2007, en perjuicio del ciudadano F.G.S.M., identificado anteriormente, y se ANULA el acta policial de fecha trece (13) de marzo de 2007, suscrita por funcionarios adscritos a Policía Regional del Estado Zulia, en la cual se deja constancia de la detención del ciudadano F.S.M.. Asimismo, se ANULA la decisión recurrida identificada con el Nº 0781-07 emanada del Juzgado Undécimo de Control de este Circuito Judicial Penal, por lo tanto, se REVOCA y se deja sin efecto la medida cautelar impuesta al ciudadano F.S.M., antes identificado, establecida en el artículo 256 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal. Todo de conformidad con lo establecido en los artículos 195 y 196 ejusdem, en concordancia con lo dispuesto en el tercer aparte de artículo 450 del texto penal adjetivo. Por lo que se DECRETA LA L.S.R. del ciudadano F.S.M. ya identificado.

TERCERO

Se INSTA al Ministerio Público a los fines que prosiga con la investigación por el procedimiento ordinario, en aras de establecer las responsabilidades que existan en la comisión del hecho punible suscitado en perjuicio del ciudadano J.B.B. en virtud de las lesiones sufridas, con la previsión procesal establecida en el artículo 20.2 del Código Orgánico Procesal Penal para el caso que surgen elementos de convicción distintos a los que han quedado analizados en la presente decisión y que quedaron anulados, en virtud de los vicios aquí denunciados.

CUARTO

Verificada la nulidad del acta policial decretada por la actuación de los funcionarios policiales actuantes en el proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 282.2 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala de Alzada considera necesario remitir copia certificada de la presente decisión, a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, a los fines de proseguir la investigación correspondiente en dicho caso.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los ocho (8) días del mes de mayo del año dos mil siete (2007). 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO

Presidenta de Sala - Ponente

NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO L.M.G. CÁRDENAS

EL SECRETARIO

J.M. RONDÓN

En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el Nº 112-07 en el Libro de Registro de Decisiones llevado por esta Sala en el presente año.

EL SECRETARIO.

CAUSA N° 1Aa.3321-07

LBAR/licet.-