Decisión nº 01-09 de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito. Extensión Cabimas de Zulia, de 8 de Enero de 2009

Se inicio la presente incidencia ante el Juzgado de Primera Instancia, ya mencionado, y solicitó Medida de Embargo Preventiva, sobre bienes propiedad de los demandados, por el doble de la cantidad adeudada, es decir TRESCIENTOS VEINTISEIS MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES CON DOCE CENTIMOS DE BOLIVAR (Bs. 326.291.453,12).

En fecha 03 de octubre de 2008, el Juzgado del conocimiento de la causa declaro Sin Lugar la Solicitud de Medida Cautelar de Embargo sobre los bienes propiedad de los demandados. Dicha decisión le fue adversa a la parte demandante, por lo que en fecha siete (07) de octubre de dos mil ocho (2008), mediante diligencia, la abogada R.D.G.D.M., con el carácter ya expresado ejerció el derecho subjetivo procesal de apelación, por lo que el Juzgado del conocimiento de la causa acordó remitir el expediente a este Juzgado Superior, quien en fecha veintidós (22) de octubre de dos mil ocho (2008), le dio entrada.

En fecha siete (07) de noviembre de dos mil ocho (2008), sólo la parte demandante presentó escrito de informes, y llegada la oportunidad de presentar escrito de observaciones, ninguna de las partes formuló la presentación de los mismos.

En fecha 17 de diciembre de 2008, este Tribunal dictó, a los fines de obtener pleno conocimiento del acontecer procedimental y determinar lo ocurrido en la presente causa. Ordenando al A-Quo copias certificadas de algunos folios del expediente No. 29.315 de la nomenclatura del archivo de dicho Juzgado.

Con estos antecedentes históricos del asunto y siendo hoy el último día de los treinta (30) del lapso establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal procede a dictar su fallo, y lo hace previo a las siguientes consideraciones:

Competencia

La decisión contra la cual se apela, fue dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción, en un juicio de INTIMACION DE HONORARIOS PROFESIONALES, por lo cual este Tribunal, como Órgano jerárquicamente superior del a-quo, con competencia territorial y material para conocer del recurso incoado, le corresponde su conocimiento, de conformidad con lo previsto en el Artículo 66 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Así se declara.

FUNDAMENTOS

1. Motivos de la solicitud de medidas del actor

   Alega el solicitante, lo siguiente:

   En esta misma fecha y por ante este mismo Tribunal he intentado formal demanda de INTIMACION DE HONORARIOS PROFESIONALES JUDICIALES en contra de M.C.M.D.D., F.J.D., titulares de las cédulas de identidad números 5.720.091 y 4.712.348 respectivamente, y de la Sociedad Mercantil INVERSIONES DUARTE MEDINA COMPAÑÍA ANONIMA (INDUMECA), en su condición de deudoras, por la cantidad de CIENTO SESENTA Y TRES MILLONES CIENTO CUARENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS VEINTISEIS BOLIVARES CON CINCUENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 163.145.726,56) que de conformidad con el decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley de reconversión Monetaria, publicado en Gaceta Oficial N° 38.638, de fecha 6 de marzo de 2007, se convierte en equivalente de CIENTO SESENTA Y TRES MIL CIENTO CUERENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES CON SETENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. F 163.145.73), Cuantía de la demanda que involucra el monto adeudado, sus intereses legales y de mora mas los gastos de cobranza extrajudicial de conformidad con lo establecido en el artículo 31 del código de Procedimiento civil.

   En virtud de lo antes expuesto, el peticionante impetra a la jurisdicción:

   Solicito al Tribunal Decrete MEDIDA DE EMBRAGO PREVENTIVA sobre bienes propiedad de los Co- demandados, por el doble de la cantidad adeudada, esto es, por el monto de TRESCIENTOS VEINTISEIS MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES CON DOCE CENTIMOS DE BOLIVAR (Bs. 326.291.453,12) que de conformidad con el decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley de reconversión Monetaria, publicado en Gaceta Oficial N° 38.638, de fecha 6 de marzo de 2007, se convierte en equivalente de TRESCIENTOS VEINTISEIS MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y UN BOLIVARES FUERTES CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. F 326.291,45), todo con fundamento a lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil sobre bienes, que oportunamente señalare, pertenecientes a los co-demandados M.C.M., a la Sociedad Mercantil INVERSIONES DUARTE MEDINA C.A. Y F.J.D., co- demandados en la presente intimación de Honorarios profesionales llenos como se encuentran los requisitos exigidos por el Legislador en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil relativos al Fumus Bonis Iuris y al Periculium In Mora.

   En lo que concierne a los supuestos elementos presuntivos que vienen a determinar la evidencia en autos del Fumus Bonis Iuris y el Periculium In Mora, la solicitante actora señala:

   El FUMUS BONIS IURIS se encuentra presente en el documento contentivo del convenimiento suscrito en fecha 04 de Julio de 2.002 y su modificación de fecha 25 de Mrzo de 2.003 que están insertos en las actas procesales del expediente N° 29.315, que comprueban fehacientemente mi derecho al cobro de los honorarios profesionales que aquí se demandan.

   El PERICULUM IN MORA esta comprobado en todos los documentos anexos al libelo en los que se evidencia la conducta fraudatoria de la demandada tendiente a evitar el cumplimiento de sus obligaciones dinerarias y que de no asegurarse las resultas del fallo que sea favorable correría el riesgo de hacerse ilusoria su ejecución.

2. Motivos de la sentencia recurrida

   Reza el fallo cuya juridicidad se impugna, lo siguiente:

   Ahora bien, dentro del estudio del petitorio de la medida, a los fines de valorar su procedencia o improcedencia adquiere relevancia de impretermitible cumplimiento, el estudio de los requisitos de orden genérico, contemplados en el artículo 585 del Código de Procedimiento civil, que la Jurisprudencia y la Doctrina, ha denominado:

   a) PERICULUM IN MORA, o peligro en la demora, que el legislador patentiza en la frase de que “exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo; y que la Doctrina y Jurisprudencia ha sentado, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si este existiese, bien por tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendiente a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”.-

   b) FUMUS BOINS IURIS, o humo de buen derecho, que se refiere a la apariencia del derecho reclamado o presunción grave del derecho que se reclama. Para el caso de acordarse la cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado; puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante

   .

   En virtud de lo antes expuesto, en la motiva del fallo recurrido se establece:

   Al no acompañar el actor con su petición de medida, ningún elemento probatorio en ese sentido, se hace necesario analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre las afirmaciones del mismo actor, que evidencien o den presunción de los hechos afirmados que constituyan en si, el fumus bonis iuris y periculum in mora.

   Dentro de la esfera de ese análisis, se infiere muy especialmente en cuantos al requisito del periculum in mora, que no se ha traído a las actas fallo alguno, o elemento probatorio determinante en cuanto al develamiento del velo corporativo que se demanda junto con la intimación de honorarios, y que de allí pueda surgir, elemento probatorio suficiente en cuanto a ese requisito (periculum in mora) para la medida cautelar, sino que el mismo develamiento demandado, está sujeto a la decisión que debe tomar el Jurisdicente, una vez cubierto el iter procesal correspondiente. Así se decide.-

   En consecuencia, considerando esta Juzgadora que los elementos probatorios examinados relacionados con las medidas solicitadas, no son suficientes y determinantes como elementos de pruebas para la medida peticionada en esta solicitud; y generar así el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 585 eiusdem, que determine como procedente las medidas señaladas en el artículo 588 del mismo Código Procesal; por lo que no habiéndose cumplido el espíritu y propósito del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ni el del criterio jurisprudencial antes mencionado; forzosamente, se tiene que declarar SIN LUGAR la solicitud de medidas a que se contrae el escrito que encabeza este Pieza de Medidas. Así se decide.-“

   3. Motivos de la decisión de alzada

   Consideraciones previas:

   A) En relación con la violación del derecho al Juez Natural:

   Aduce la representación de la parte actora, que la jueza de la recurrida violentó el derecho al Juez natural, pues, ha debido de inhibirse del conocimiento del presente asunto, tal como lo hizo en la oportunidad que conoció de la causa que por intimación de honorarios profesionales formuló su representada en contra de la ciudadana M.G.F., en fecha 10 de enero de 2008, la cual fundamentó en la causal contenida en el ordinal 20 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, y que fue decretada por esta Superior Instancia en fecha 08 de febrero de 2008, Expediente N° 743-08-07.

   En efecto, es cierto que la jueza de la recurrida se inhibió para conocer de una causa en la cual es parte la actora de la presente controversia, basada dicha inhibición en lo dispuesto en el ordinal 20 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, es decir, “Por injurias o amenazas hechas por el recusado o alguno de los litigantes, aun después de principiado el pleito”.

   Pues bien, si se toma en cuenta la fecha en que fue admitida la demanda principal cuyas resultas se pretenden asegurar con las cautelares solicitadas, la cual es 17 de septiembre de 2008, para la oportunidad que tuvo conocimiento la juzgadora de primera instancia de los hechos que motivaron la inhibición precedente, no había aún transcurrido un (1) año, circunstancia que se desprende de la fecha en que fue notificada por la Inspectoría General de Tribunales de la apertura de la investigación disciplinaria, es decir, el 27 de noviembre de 2007, folio: ciento cincuenta y siete (157).-

   Por lo antes señalado, se pudiere inferir que la referida jueza estaba obligada a inhibirse conforme a lo previsto en el ordinal 19 del artículo 82 eiusdem, es decir, “Por agresión, injuria o amenazas entre el recusado o algunos de los litigantes, ocurrida dentro de los doce meses precedentes al pleito”. Sin embargo, quien juzga no quiere pasar por alto algunas consideraciones al respecto.

   Los supuestos de recusación e inhibición de mayor subjetividad están representados por las contingencias injuria y amenaza, esto por la elevada relatividad e indeterminación de dichas causas, contrario a lo que sucede con las otras razones que contempla la norma, las cuales están basadas en aspectos de índole objetivo. Por ejemplo: parentesco, relaciones de dependencia, amistad, enemistad, sociedades, entre otros.

   Por otra parte, cuando el artículo y ordinal in examine hace referencia que la agresión, injuria o amenaza debe haber ocurrido dentro de los doce (12) meses precedentes al inicio de la causa, no es como consecuencia de una apreciación psicológica del legislador de que dicho tiempo es suficiente para que en el animo del juez haya desaparecido cualquier resabio de aprensión en contra del litigante agresor, injuriante o de quien deviene la amenaza, sino por la necesidad de garantizar el acceso a la justicia y el derecho a la acción, es decir, de la propia tutela judicial. De hacerse indefinida la vigencia de la antedicha causal, se debilitarían bienes jurídicos protegidos por derechos fundamentales.

   De ocurrir lo contrario, es decir, que el juez entre a conocer de un asunto antes de transcurrido el año de la agresión, injuria o amenaza, tales motivaciones pertenecen a su fuero interno o a su psiquis. Por lo tanto, sólo él tendrá certeza cuando y en que momento ha de dejar de sentirse agredido, injuriado o amenazado por uno de los litigantes.

   En resumidas cuentas, deducir que se ha lesionado el derecho al juez natural con fundamento en que la jueza de la primera instancia entró a conocer de un asunto sometido a su consideración, habiéndose previamente separado, por los motivos subjetivos antes vistos, de otra causa donde era parte la hoy actora denunciante, es entrar a considerar aspectos de naturaleza meta jurídicos que escapan del análisis de este juzgador.

   Sólo indagando en la conciencia o en el yo interior de la denunciada, se podrá precisar si para la fecha de admitirse la demanda principal que dio origen a esta incidencia cautelar, existían motivos para dudar de su imparcialidad, se insiste, por el hecho de sentirse agredida, injuriada o amenazada por la actora.

   De igual modo, sería hacer un uso no acertado del ordenamiento jurídico, que ante la ocurrencia de las mismas circunstancias contingentes se asuman posturas argumentativas distintas, más aún cuando las mismas están relacionadas con una supuesta lesión de derechos constitucionales. Lo anterior, tiene que ver con el hecho que este Tribunal Superior conoce de una causa en la que se recurre de una sentencia dictadas por la jueza denunciada. Sin embargo, no se efectuó en su oportunidad recusación contra dicho órgano subjetivo, ni se ha formulado, ante este Superior, queja de violación del derecho constitucional al juez natural.

   En razón de lo antes expuesto, se aprecia de la causa que cursa por ante esta Superior Instancia, en el expediente signado con el N° 777-08-41, en la cual se conoce la apelación interpuesta por la representación de la parte intimada, contra la sentencia que declaró la asistencia de derecho

   AL COBRO DE HONORARIOS JUDICIALES”, a favor la de la abogado R.D.G., parte actora y denunciante de quebrantamiento del derecho al juez natural.

   El referido fallo, que favorece a la antes mencionada abogado R.D.G., fue dictado en fecha 16 de mayo de 2008, es decir, dentro del término de doce (12) meses desde la fecha que tuvo conocimiento la jueza denunciada de los hechos que motivaron su inhibición, la cual fue decretada por este Tribunal Superior en fecha 08 de febrero de 2008. -

   Como puede observarse, sin que esto signifique deducir un uso a conveniencia de las prerrogativas constitucionales y legales, en el sentido que sólo se denuncia el quebrantamiento de dichas normas cuando el agravio resulta en un perjuicio para el denunciante, no así en el supuesto de obtenerse algún provecho con dicha lesión; tal circunstancia, a criterio de quien decide, se asemeja a un consentimiento de la presunta trasgresión. En consecuencia, mal puede formularse denuncias referidas a contingencias que suponen violaciones de derechos constitucionales, si las mismas fueron previamente consentida por el hoy quejoso, pues, tal proceder debilita de manera indubitable, los razonamientos de urgencia, daño o inminencia de éste, entre otros, en lo que ha de soportarse la queja constitucional.

   Por las consideraciones vertidas en este punto previo, se considera infundada la denuncia relacionada con la violación del derecho al juez natural contemplado en el ordinal 4°, del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

   2. En relación con la denuncia de falta de valoración de prueba:

   Alega la representación de la parte actora en su escrito de informe ante esta alzada, que la jueza de la primera instancia silenció una de las pruebas de autos, al no valorar en absoluto la misma. Concretamente la prueba a la que se hace referencia como omitida, es la que se refiere al embargo preventivo “recaído sobre los créditos con los que se garantizó la acreencia de TRANSPORTE MENEGRANDE C.A. a la co-demandada M.C.M.,…”.

   En efecto, constata este juzgador, que en la recurrida no se efectúa valoración alguna en relación a las instrumentales constantes en los folios: 88 al 90, constituyendo tal omisión un quebrantamiento del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, con la antedicha inacción, se incumple uno de las exigencias que debe contener toda sentencia, es decir, la prevista en el ordinal 4°, del artículo 243 eiusdem, pues, al dejarse de valorar una de las probanzas de autos, se infringe el necesario establecimiento de los hechos y, por ende, se vulnera el insoslayable requisito de la fundamentación fáctica del fallo.

   En relación con lo expresado, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 85, de fecha 31 de enero de 2000, asentó que “Los jueces deben realizar el examen de todo el material probatorio que cursa en los autos a fin de que la verdad procesal surja del análisis y concatenación del conjunto de las pruebas ofrecidas por los litigantes”

   En virtud de lo expuesto y, dado lo establecido en el artículo 244 eiusdem, se declara nula la sentencia proferida por la primera instancia. Sin embargo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 209 eiusdem, la declaratoria del vicio apreciado por esta Superior Instancia, no es motivo de una reposición formal de la causa y, por ende, corresponderá en lo adelante resolver sobre el asunto planteado en el sub iudice, esto a los fines de garantizar la tutela judicial efectiva contemplada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

   No sin antes, de acuerdo al Parágrafo Único de la antes citada norma, apercibir a la jueza de la recurrida de la falta cometida, esto, se insiste, por no valorar todas y cada una de las pruebas constantes en autos, tal como lo manda el legislador en el ya citado artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, e incumplir lo dispuesto en el ordinal 4° del artículo 243 eiusdem. Así se decide.

   Fundamentos de la decisión cautelar

   Se aprecia de autos, que la parte actora fundamenta su solicitud de medida cautela, entre otras razones, en su relación accesoria con respecto a la causa principal, la cual está constituida por las pretensiones de intimación de honorarios y la supuesta tutela de levantamiento del velo corporativo.

   Dado lo expuesto, se considera oportuno con fines ilustrativos, a los fines de una mayor precisión en cuanto al cumplimiento o no de los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares que prevé el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, efectuar algunas argumentaciones preliminares respecto a la doctrina del levantamiento del velo corporativo o desconocimiento de la personalidad jurídica, sin que las mismas puedan ser interpretadas como un pronunciamiento al fondo, pues, se insiste, las mismas conllevan un propósito estrictamente pedagógico.

   El autor Muci Borjas (2005), comenta, que en situaciones regulares o normales, las reglas reguladoras de la personalidad jurídica disponen que la persona física natural, son distintas en relación a la persona jurídica colectiva o social que surge como ficción del derecho, en la cual es parte integrante de su conformación subjetiva la persona natural o individual.

   Visto esto, en situaciones estrictamente extraordinarias, expresa el autor citado, la situación jurídica señalada en el párrafo anterior se ven relajadas y, por ende, se produce un desconocimiento de la personalidad propia e independiente que le asiste a la persona jurídica, concluyéndose que los integrantes individuales y el ente colectivo no son personas jurídicas distintas, por lo que se da fácticamente una confusión de ambas identidades (ver sentencia de la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia de fecha 24 de marzo de 2000, caso: Firmeca 123, C. A.).

   Al respecto ha asentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 5 de octubre de 2001, caso: Corporación cabello Gálves, C. A., lo siguiente: las personas jurídicas no pueden “(…) escudarse en la personalidad jurídica de las sociedades civiles y mercantiles para lesionar ilícitamente y fraudulentamente a otras personas (…)”. Como puede observarse, la personalidad jurídica de la sociedad puede ser rasgada cuando media fraude a la ley o abuso de derecho que ocasiona un gravamen o daño cuya reparación es tutelable por el ordenamiento jurídico.

   En virtud de lo expuesto, dadas las excepcionales contingencias, se insiste, constitutivas de abusos de las reglas de derecho, las cuales entre otras consecuencias vulneran la seguridad jurídica y la legalidad de los actos, es que la doctrina y la jurisprudencia refieren, en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad, que se desaplique la normativa ordinaria la cual reconoce una personalidad distinta de los entes individuales respecto a los colectivos.

   Asimismo, deben igualmente desaplicarse aquellas inserciones administrativas que publicitan tal circunstancia, esto a los fines de evitar la continuidad de las actuaciones y hechos dolosos que se derivan tras el escudo de ficciones fraudulentas y tergiversadoras de las normas constitucionales y legales.

   Lo anteriormente expresado en relación con la doctrina del levantamiento del velo corporativo, encuentra fundamento constitucional en lo consagrado en el artículo 20 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala: “Toda persona tiene derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad, sin más limitaciones que las que derivan del derecho de las demás y del orden público y social.”

   Argumentado de otra manera, nadie puede, se insiste, escudarse en el derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad con fines dolosos, es decir, con el propósito de afectar con animo de daño los derechos subjetivos de otras personas, menos aún cuando con esa actitud abusiva de los derechos que le consagra la Constitución y la leyes se vulnera el orden público y el social.

   En resumidas cuentas, se consideró oportuno traer a colación las opiniones doctrinales y jurisprudencias anteriores, pues, las mismas le atribuyen una característica de absoluta relevancia a la teoría del levantamiento del velo corporativo o desconocimiento de la personalidad jurídica, es decir, su extraordinariedad.

   En virtud de ello, el reconocimiento por el derecho de esta teoría del levantamiento del velo corporativo, pasa por la desaplicación, como se dijo, de normas legales, esto a objeto de hacer prevalecer en el caso concreto una consagración de carácter constitucional, específicamente la contenida en el artículo 20 Constitucional. Lo anterior, a través del ejercicio del control difuso de la constitucionalidad establecido en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil.

   El propósito de las anteriores consideraciones tiene por finalidad, no sólo permitir al juzgador enfatizar la adecuada relación que debe existir entre la medida que en concreto se solicita y la pretensión contenida en la demanda, sino que dicho contenido ha de ser tomado como parámetro de la prudencia o buen juicio que ha de intervenir a la hora de a.l.r.d. procedibilidad en que la petición cautelar se fundamenta y, determinar si los mismos se encuentran evidenciados en autos.

   En este orden de ideas, el autor Henríquez La roche (1988), ha expresado que el periculum in mora o riesgo en el retardo, consiste en la presunción de la existencia de ciertas circunstancias de carácter fáctico o de hecho que, en caso de resultar reconocido el derecho impetrado, el efecto negativo de tales contingencias hacen temer que la tutela jurídica requerida a la jurisdicción carezca de efectividad, esto por encontrarse en riesgo el cabal cumplimiento de una eventual decisión.

   El autor Ortiz-Ortiz (1997), señala como definición del periculum in mora lo siguiente:

   Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito patrimonial o extrapatrimonial, o de que de una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos judiciales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la lamentable consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.(El Poder cautelar General y las Medidas Innominadas. Caracas: Paredes Editores, p. 117).

   .

   La infructuosidad del fallo, como también se le conoce a este requisito de procedibilidad de las cautelas, debe estar materializado en las actas, es decir, no basta que sea simplemente alegado, sino que deben existir en autos circunstancias demostrativas, al menos con una certeza presuntiva, de las afirmaciones de hecho aducidas.

   Sin embargo, no debe tratarse de presunciones simples, las mismas deben contar con cierta entidad que las subsuman en una presunción grave, manifiesta, de cercana verosimilitud. Debe ser pues, un temor a un daño razonable, posible, inminente y, respecto al cual, deben emanar graves elementos presuntivos de las actas.

   Ahora bien, siguiendo con los comentarios del autor Henríquez La Roche (1988), la Ley no determina unos supuesto u ordinales en específico en los cuales se ha de subsumir el temor a la infructuosidad del fallo, el autor citado señala que el requisito del periculum in mora está sólo sujeto a la eminencia del riesgo, se insiste, de infructuosidad, y al acompañamiento de un medio de prueba que constituya una presunción grave de tales circunstancias, que como se dijo, ponen en peligro la ejecución de una sentencia que resuelva el conflicto de derecho sometido a la jurisdicción. La determinación de las circunstancias expresada quedan a criterio del juzgador, quien actuando con la debida prudencia las apreciará, esto a los fines de decretar o negar la petición cautelar.

   Es así, en honor a ese buen juicio que deontológicamente obliga el ejercicio de la Magistratura, el juez, como se asentó ut supra, debe atender la pretensión que cursa en la causa principal, no sólo, se insiste, con respecto a los fines de adecuación de la medida en concreto y la tutela de derecho subjetivo requerida, sino que esa pretensión es el más idóneo indicador o basamento del criterio que ha de prevalecer en la oportunidad de estimar las exigencias presuntivas del fumus boni iuris y periculum in mora alegado y reconocible en las actas procesales.

   Por lo expuesto, dada la extraordinariedad que atañe a una de las pretensiones contenidas en el libelo, es decir, la solicitud del levantamiento del velo corporativo por vía principal, en el ejercicio del deber de prudencia, este juzgador considera, específicamente en cuanto a lo alegado con respecto al periculum in mora, lo siguiente:

   Expone la actora que el periculum in mora está comprobado o se desprende de todos los documentos anexos al libelo y, por ello, se encuentran llenos los extremos requeridos en el ya citado artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, observa quien juzga, que del folio 26 al 48, cursan copias de actas demostrativas de actuaciones judiciales, en las cuales fundamenta la pretensora su presunto patrocinio profesional, las cuales podrían ser consideradas a los efectos de la demostración presuntiva de un buen derecho, esto sólo respecto a la parte de la pretensión referida a la intimación de honorarios profesionales.

   En cuanto a lo constante en los folios 49 al 90, de los mismos se aprecian:

   1. negocios jurídicos celebrados entre los codemandados (folios: 49 al 51, 52 al 55 y 56 al 61), de los cuales este juzgador no aprecia elementos presuntivos que permitan, en estricta prudencia, inferir el propósito de obstaculizar la ejecutabilidad de fallo que eventualmente ha de resolver la causa principal, a la que accesoriamente está ceñida la solicitud cautelar. Así se decide.

   2. Por lo que se refiere al contenido de los folios: 62 al 74, de los mismos consta copia del documento constitutivo y estatutos sociales de la sociedad mercantil INVERSIONES DUARTE MEDINA COMPAÑÍA ANONIMA (INDUMECA), cuyos datos de registro se identifican en las actas. De dichas instrumentales no se desprenden elemento que permitan a este juzgador inferir, se insiste, dentro del contexto del sano juicio y la debida prudencia, elemento alguno que haga temer la infructuosidad del eventual fallo principal. Así se decide.

   3. Asimismo, de los folios: 75 al 85 de estas actuaciones, se observan copias de actas de asamblea de accionista de la sociedad mercantil INDUMECA, identificada en autos, en las cuales se efectúan algunas modificaciones a sus estatutos sociales. Sin embargo, quien juzga, es de la opinión que tales instrumentales no son demostrativas del elemento presuntivo del periculum in mora alegado por el solicitante de la medida, razón por lo cual se desestiman para tal fin. Así se decide.

   4. Por su parte, del folio: 86 al 87, se aprecian copias constantes de una cesión de derecho litigiosos en la cual uno de los contratantes es la codemandada, ciudadana M.C.M.d.D., identificada en autos: Sin embargo, de dichas instrumentales no se evidencian elementos presuntivos que permiten dar como satisfecho el periculum in mora, es decir, el temor de la inejecutabilidad de lo sentenciado en la causa principal, requisito éste de obligatoria exigencia para el decreto de cautelares por vía de procedibilidad. Así se decide.

   5. Finalmente, del folio 88 al 90 de estas actuaciones, cursa copia de acta de embargo preventivo ejecutada contra la codemandada M.C.M.d.D., identificada en autos. Sin embargo, de dicha instrumental no surgen elementos presuntivos suficientes que permitan a este jugador dar por demostrado el riesgo de infructuosidad del fallo de la causa principal, pues, tal amenaza debe necesariamente devenir no sólo de aquello que pudiere atribuírsele a uno de los co-demandados, sino de todos quienes conforman la relación procesal pasiva. Así se decide.

   En consecuencia, en virtud de las argumentaciones en las que se fundamenta la presente Motiva, se considera que no están dados los extremos de procedibilidad de medidas cautelares previstos en el artículo 585 de la N.A.C., pues, tanto el fumus boni iuris y el periculum in mora deben ser satisfechos de manera conjugada. Por lo que, al no estar comprobado en autos elemento presuntivo alguno respecto al segundo de los requisitos mencionados, mal puede decretarse la preventiva solicitada por la vía que optó la actora. Así se decide.

   No se hace necesario entrar a dilucidar si se satisface o no la exigencia del olor al buen derecho, esto como se dijo, dada la obligatoriedad conjunta de ambos recaudos presuntivos. Así se establece.

   Dispositivo

   Por los razonamientos y fundamentos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, declara:

   • CON LUGAR PARCIALMENTE, la apelación interpuesta por la abogada R.D.G.D.M. contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, en fecha tres (03) de octubre de dos mil ocho (2008), y por vía de consecuencia,

   • SIN LUGAR, la denuncia relacionada con la violación del derecho al juez natural contemplado en el ordinal 4°, del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   • CON LUGAR, la solicitud formulada por la parte actora en relación, que no fueron valoradas todas y cada una de las pruebas constantes en autos, tal como lo señala el legislador en el ya citado artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, e incumplir lo dispuesto en el ordinal 4° del artículo 243 eiusdem. En consecuencia, apercibir a la jueza de la recurrida de la falta cometida.

   • SIN LUGAR, la solicitud de la medida cautelar solicitada por la parte actora, ciudadana R.D.G.D.M. sobre los bienes propiedad de los demandados, ciudadanos M.C.M.D.D. y F.J.D. y, la Sociedad Mercantil INVERSIONES DUARTE MEDINA COMPAÑÍA ANONIMA (INDUMECA). No se hace condenatoria en costas procesales, dado el carácter parcial de la decisión.

   Regístrese y Publíquese. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil, y a los fines previstos en los ordinales 3 y 9 del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Cabimas, a los ocho (08) días del mes de enero del año dos mil nueve (2009). Año: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

   El Juez Titular,

   J.G.N..

   La Secretaria,

   M.F.G..

   En la misma fecha siendo las dos y veintinueve minutos de la tarde (02:29 p.m.), y previo al anuncio de ley dado por el alguacil a las puertas del presente despacho, se dictó y publicó el fallo que antecede.

   La Secretaria,

   M.F.G..