Decisión nº 13 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 17 de Julio de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 13

Causa Penal Nº: 5643-13

Defensor Privado: Abogado J.C.F.

Imputados: F.J.B.A., A.F.P.A. Y D.E.C.

Fiscal Primero del Ministerio Público: Abogado A.C.

Delitos: EVASIÓN FAVORECIDA CON AYUDA DE FUNCIONARIO PÚBLICO Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR

Motivo: APELACIÓN DE AUTO.

Por escrito de fecha 07 de junio de 2013, el Abogado J.C.F., en su condición de Defensor Privado, interpuso Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en fecha 05 de Junio de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 04, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de aprehendido, en la que calificó la detención en flagrancia de los ciudadanos de los imputados F.J.B.A., A.F.P.A. Y D.E.C., precalificó el delito como EVASIÓN FAVORECIDA CON AYUDA DE FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 265 primer parágrafo del Código Penal y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, decretándole la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 10 de julio de 2013, se admitió el presente Recurso de Apelación.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión dictada en fecha 05 de junio de 2013, la Jueza que preside el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 4 de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, señaló lo siguiente:

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE LOS PUNTOS DEBATIDOS EN LA AUDIENCIA:

Seguidamente el Tribunal pasa a determinar si están llenos los extremos del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:

Artículo 236. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1.-Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2.-Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3.-Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

A continuación se pasa a analizar si existen los elementos de convicción que acreditan el fumus bonis iuris exigidos en los dos primeros ordinales del artículo citado:

1.-Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita:

Efectivamente la Fiscalía del Ministerio Público relata en sus hechos que en fecha 02-06-2013 siendo aproximadamente las 12:30 p.m. se produjo en las instalaciones de la Coordinación Policial N° 2 J.A.P., una fuga de detenidos ya que los garitas se habían ausentado de sus puestos de trabajo, huyendo de sus calabozos a través de un boquete que habían hecho en las rejas del calabozo N° 2, lo cual quedó evidenciado del ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 02/06/2013, donde narra las circunstancias de tempo, modo y lugar de cómo sucedieron los hechos, quedando plenamente evidenciado con tales elementos de convicción en primer lugar la comisión de los delitos de EVASIÓN FAVORECIDA CON AYUDA DE FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 256 (sic) primer parágrafo del Código Penal, el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley orgánica contra la delincuencia organizada y el financiamiento al terrorismo cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, el cual merece pena privativa de libertad, y cuya acción penal para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrita, considerando quién aquí decide que se encuentra lleno el primer supuesto para la procedencia de la medida solicitada..

2.-Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible:

En relación al segundo supuesto exigido por la norma para la procedencia de la medida cautelar solicitada, en el caso que nos ocupa de los elementos de convicción aportados por el Ministerio EVASIÓN FAVORECIDA CON AYUDA DE FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 256 (sic) primer parágrafo del Código Penal, el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley orgánica contra la delincuencia organizada y el financiamiento al terrorismo cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, circunstancia ésta que se desprende de la Acta de Policial, en la cual se evidencia que los hechos ocurrieron cuando los funcionarios policiales se encontraban de guardia, siendo su responsabilidad el resguardo y control del recinto carcelario, produciéndose la fuga de detenidos, situación esta corroborada al hacer el conteo de los mismo y según experticia de reconocimiento técnico la cual indica a través de un video el momento en el cual se produce dicha fuga, circunstancia ésta que hace presumir que los mismos han sido partícipes como autores del delito. ASI SE DECLARA.

3.-Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación:

En lo que respecta al tercer supuesto también se encuentra acreditado el Peligro de Fuga en el presente caso, por la magnitud del daño causado, y por la pena a llegar a imponerse en el presente caso, por cuanto la pena a imponerse por los delitos atribuidos excede en su límite máximo de diez años, configurándose la presunción legal del Peligro de Fuga contemplado en el Parágrafo Primero del artículo 237, del Texto Adjetivo Penal, haciéndose procedente la solicitud de MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, encontrándose llenos los requisitos contenidos en el artículo 236 ordinales 1o, 2o y 3o del Texto Adjetivo Penal, por lo tanto determinados tales supuestos, considera quién aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho es decretarle a los imputados D.E.C., F.J.B.A. y A.F.P.A.O.J.G.V., ya identificados, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, todo de conformidad con lo establecido en el artículos 236 ordinales 1o, 2o y 3o, en concordancia con el Parágrafo Primero del artículo 237, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de EVASIÓN FAVORECIDA CON AYUDA DE FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 256 (sic) primer parágrafo del Código Penal, el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley orgánica contra la delincuencia organizada y el financiamiento al terrorismo cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO.

Ahora bien, de los elementos de convicción que se estiman para considerar y - ^establecer la consecuente autoría en el hecho que se le atribuye a los referidos imputados, se desprende que los mismos fueron aprehendidos por los funcionarios policiales, a pocas horas de haberse materializo el hecho de la fuga de los detenidos en el recinto carcelario, desprendiéndose uno de los supuestos o circunstancia fáctica que hace procedente el petitorio fiscal en cuanto a la calificación de la aprehensión como flagrante de conformidad con las normas previstas en los artículos 234 y 373 del Código Adjetivo y en segundo lugar la aplicación del Procedimiento Ordinario, como bien lo ha solicitado el Ministerio Público. ASI SE DECLARA.

DISPOSITIVA:

En atención a los fundamentos antes que anteceden, este Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control N° 04, Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara con lugar el petitorio fiscal de la aprehensión flagrante conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: se precalifica el delito como EVASIÓN FAVORECIDA CON AYUDA DE FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 256 (sic)primer parágrafo del Código Penal, el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley orgánica contra la delincuencia organizada y el financiamiento al terrorismo cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, asimismo se ordena continuar el procedimiento por la vía ordinaria según lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, todo de conformidad con lo establecido en el artículos 236 ordinales 1o, 2o y 3o, en concordancia con el Parágrafo Primero del artículo 237, ambos del Código Orgánico Procesal Penal a los imputados D.E.C., F.J.B.A. y A.F.P.A.O.J.G.V., ya identificados, por la presunta comisión del delito EVASIÓN FAVORECIDA CON AYUDA DE FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 256 (sic) primer parágrafo del Código Penal, el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley orgánica contra la delincuencia organizada y el financiamiento al terrorismo cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO y se ordena su reclusión en Uribana.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado J.C.F., en su condición de Defensor Privado de los imputados F.J.B.A., A.F.P.A. Y D.E.C., interpuso recurso de apelación de autos en los siguientes términos:

PRINCIPIO DE INOCENCIA;

Este principio consagrado en el artículo 8o del COPP, establece que: l°)"hasta tanto no se establezca culpabilidad mediante sentencia firme, el imputado se encuentra investido del ESTADO JURÍDICO DE INOCENCIA, debiendo ser tratado como tal..." correspondiendo al Órgano de la Acusación acreditar la autoría culpable" 2o) No ser sometido a medidas cautelares más allá de los limites estrictamente necesarios para la realización del Proceso, las que deben cesar o modificarse de modo más favorable cuando varíen las circunstancias que les dieron origen. 3o) Tener posibilidad de RECURRIR de las decisiones que lo afecten y/o le causen agravio, y de la aplicación del derecho sustantivo, todo conforme a los principios y garantías que informan el P.P.V.. CONCLUSIÓN DE ESTE ACÁPITE: Honorables JUECES DE ESTA CORTE DE APELACIONES, he querido traer como punto previo de FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA del presente Recurso de Apelación, las consideraciones anteriores, habida cuenta que como estudioso del derecho, la decisión contra la cual se recurre sinceramente nos mueve a profunda reflexión, por cuanto que pareciera que muchos de nuestros jueces actuales aún no comprenden el cambio de paradigma que impone a los Operadores de Justicia el actual Sistema Penal en el cual el Procesamiento en libertad es regla y la detención su excepción. En el caso que nos ocupa, independientemente que institucionalmente respetamos la decisión de el Honorable Juez de Control. Jurídicamente no podemos compartirla, por las razones que más adelante señalaremos. Las restricciones procesales a que ha sido sometido nuestros defendidos en el caso sub-examiné, ofende no solo la LÓGICA KANTINA, LA LÓGICA PROCESAL, sino también el PSICOLOGISMO DE LAS PARTES, toda vez que sume a la defensa y al imputado en una impotencia jurídica, al comprobar que ninguna de las ARGUMENTACIONES LEGALES válidamente propuestas por esta representación ante la juzgadora aquo, han tenido su aceptación, mientras que lo peticionado por la parte fiscal ha sido admitido ampliamente, violentándose con tal proceder el PRINCIPIO DE IGUALDAD PROCESAL, que supone carga para la defensa de sus intereses. El Ministerio Público, conforme a lo dispuesto en el artículo 263 del COPP, no solamente como parte de buena fe en el proceso, le está dando como misión "hacer constar los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación de los imputados, sino también aquellos que sirvan para EXCULPARLE"

ANTECEDENTES DEL CASO

Como fácilmente podrá constatarlo esta Honorable CORTE DE APELACIONES, con la lectura que haga de las actuaciones que conforman la presente causa, en fecha 02 de junio del año en curso entre las 12.00am y l.00 am se materializo la fuga de tres ciudadanos que se encontraban privados de l.d.C.C.P. "Gral. J.A.P.", situación por la cual quedaron detenidos preventivamente los tres funcionarios policiales (Hoy imputados) que cumplían labores de custodia en Garita (1), Garita (2) y Balcón. Dichos funcionarios se mantuvieron detenidos hasta el día 05 de Junio del 2013 día en que se celebra la audiencia de presentación de imputado, en donde el ciudadano representante del ministerio publico solicito medida judicial preventiva de libertad por considerar que estaban llenos los extremos de los artículos 265 del COPP (Ayuda de funcionario público) y 37 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento y terrorismo (Asociación Para Delinquir) siendo este ultimo pre-calificativo el motivo del rechazo y desacuerdo por parte de esta defensa que en forma subsidiaria solicito la imposición de la medida cautelar sustitutiva prevista en el ordinal 3o del artículo 242 del COPP, pues de las actuaciones examinadas se observa que hasta esa oportunidad procesal no se encuentran acreditadas la existencia de FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN, para atribuirle a mis defendidos la comisión del hecho investigado. El tribunal, visto el pedimento de las partes, decreto con base al artículo 236 ejusdem la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados.

Ante la situación que agravia a nuestro defendido, tanto en lo material, procesal y moral, hemos decidido interponer el presente RECURSO DE APELACIÓN, con el fin de que esta ilustre Corte De Apelaciones resuelva sobre el asunto sometido a su consideración dentro del lapso legal correspondiente y corrija el entuerto jurídico "cometido por el juzgado Aquo. El escrito contentivo del RECURSO DE APELACIÓN que se ejerce, se interpone cumpliendo la formalidad procesal exigida por el artículo 440 del COPP.

FUNDAMENTACION JURÍDICA

Basamos el recurso de apelación interpuesto, amparados en el artículo 439, ordinales 4o y 5o del Código Orgánico Procesal Penal. Dentro de este mismo marco legal. DENUNCIAMOS la violación de los artículos Io. 8o. 9o. 22°, 229, 230. 236 eusdem.

PROCEDIMIENTO

Optamos por el procedimiento establecido en los artículos 440, 441, y 442 del Código Orgánico Procesal Penal venezolano vigente.

PETITORIO FINAL

En mérito de lo expuesto en los capítulos precedentes, solicitamos de la competente SALA DE LA CORTE DE APELACIONES que vaya a conocer de este RECURSO DE APELACIÓN, que prevista su admisión en la oportunidad procesal de decidir sobre la cuestión aquí planteada, se sirva DECLARAR CON LUGAR los siguientes pedimentos:

PRIMERO: Nos tenga por presentado el presente escrito de apelación, por constituido el DOMICILIO PROCESAL señalado, y por LEGITIMADOS para recurrir en el presente RECURSO DE APELACIÓN.

SEGUNDO: Declare con lugar el RECURSO interpuesto en el caso de especie y en consecuencia acuerde la REVOCATORIA de la decisión recurrida, ordenándose la LIBERTAD sin restricciones de los encausados Bonilla A.F.J., Patacón A.A.F. y C.D.E.. Subsidiariamente pido que en la situación procesal más desfavorable para mis defendidos, dada su condición de sujeto primario, y sin que este pedimento pueda ser interpretado por el tribunal, como aceptación tacita del hecho imputado, a todo evento invocando el principio "favor libertatis", le sea impuesta una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA de las señaladas a "números clausus" en el articulo 242 (ordinal 3o) del COPP. Proveerlo así será justicia

.

III

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En su oportunidad legal el Fiscal Principal y Auxiliar de la Fiscalía Primera del Ministerio Público dieron contestación al recurso de apelación, en los siguientes términos:

…En contestación a lo afirmado por los recurrentes, esta Representación Fiscal, procede a contestar el presente recurso de apelación de la siguiente manera:

CAPITULO II DE LA SOLICITUD DE LA DEFENSA

A.- De la Medida Privativa de Libertad, donde en la audiencia de presentación de detenido, se negó la solicitud de la Medida Cautelar Sustitutiva, a favor de sus defendidos F.J.B.A., A.F.P.A., D.E.C., aunado a esto solicita que se REVOQUE la

medida privativa de la libertad y le sea acordada una Medida Cautelar menos gravosa sustitutiva de la libertad que pueda ser cumplida por su defendido.

A.- Del hecho acaecido se desprende el gran cúmulo de elementos que concurren en motivación de la aprehensión en flagrancia por cuanto reza textualmente, en el Código Orgánico Procesal Penal

Artículo 236. Definición.

"Omissis.

Aunado a esto considera el Ministerio Publico que si están llenos los extremos establecidos en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal,

Artículo 236. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y

   cuya acción pena no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   PRIMER SUPUESTO.

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción pena no se encuentre evidentemente prescrita:

   Por cuanto estamos en presencia de un delito que merece pena privativa de libertad por tratarse de un delito de FUGA PROCURADA O FACILITADA POR PARTE FUNCIONARIO PUBLICO Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR , previsto y sancionado en el artículo 265 del Código Penal Y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo para los ciudadanos F.J.B.A., A.F.P.A., D.E.C. y cuya acción no se encuentra evidente prescrita, toda vez que la data del mismo se verifica la ocurrencia de los hechos objeto del presente proceso según actas policiales de fecha 02 de Junio de 2013.

   SEGUNDO SUPUESTO

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o

   partícipe en la comisión de un hecho punible;

   Esta representación fiscal considera la existencia de suficientes elementos de convicción para presumir que el imputado de auto se encuentra incurso en la comisión del delito atribuido, como lo es FUGA PROCURADA O FACILITADA POR PARTE FUNCIONARIO PUBLICO Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR ,

   previsto y sancionado en el artículo 265 del Código Penal Y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por cuanto de las actas que componen el dossier se desprenden los elementos de convicción ya descritos en autos:

   TERCER SUPUESTO

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso.

   particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad

   respecto de un acto concreto de investigación

   En tercer lugar "una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación", en este sentido se debe señalar que se está en presencia de un de peligro de fuga, en primer lugar, el delito de FUGA PROCURADA O FACILITADA POR PARTE FUNCIONARIO PUBLICO Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR , previsto y sancionado en el artículo 265 del Código Penal Y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, es un delito de una importante gravedad, y como lo expresa la Sala Constitucional en sentencia N° 1270, del 06 de febrero de 2007. con Ponencia del Magistrado Doctor P.R.R.H., Sala Constitucional, en la cual expone:"...Se concluye, entonces, que, por razón de la cuantía de la pena y la gravedad del hecho punible en cuestión, el mismo resulta razonablemente subsumible en los supuestos que preceptúan los ordinales 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como fundamento para el decreto de la medida cautelar privativa de libertad. Más aún, habida cuenta de que, como se señaló anteriormente, la razón única de la existencia de la referida previsión procesal, es la necesidad de aseguramiento de las finalidades del proceso, no resulta jurídicamente objetable que el legislador hubiera estimado que la única prevención suficientemente eficaz para la obtención de dicho propósito fuera la de privación de libertad. Aun cuando el tipo legal gue se examina no es de sujeto activo calificado y la norma que niega la libertad del imputado durante el proceso es aplicable en todo caso de imputación de dicho delito, lo cierto es que, en el presente casé, serrata de una persona a quien se le atribuyó la comisión de. Delito de HOMICIDIO, conducta que, según se desprende de las actas procesales, fue perpetrada en aparente ejercicio de funciones públicas, razón por la cual sería aplicable, en caso de declaración de culpabilidad, la circunstancia agravante _ genérica que dispone el artículo 77.4 del Código Penal, que obligaría al_ consiguiente aumento de la pena normalmente aplicable, de conformidad con los artículos 78 y 37 eiusdem. Ello constituye, en este caso particular, un argumento adicional que, de acuerdo con los artículos 236 v 237 del Código Orgánico Procesal Penal, pudo fundamentar la convicción de ausencia de lesión _ constitucional para la consideración de la medida cautelar privativa de libertad como la única suficientemente eficaz para la obtención de las finalidades del_ proceso al cual, como se ha afirmado ut supra. se encuentra sometido el Quejoso de autos. Así se declara..." (Negritas del Tribunal).

   Analizadas estas consideraciones se debe señalar que se dan los supuestos establecidos en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal, ya que la cuantía de la pena, y la gravedad del hecho fundamentan la aplicación del mismo, toda vez que los delitos imputados por la representación fiscal exceden de los diez años en su limite máximo.

   De igual manera existe por parte de los investigados un peligro de obstaculización, ya que se presume cierto si se toma en consideración lo siguiente:

   Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

5. La conducta predelictual del imputado.

   Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

   El artículo 238 del Código Orgánico Procesal, establece que para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:

   Ordinal Segundo. "Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia".

   En el presente caso excede de diez años de prisión, ya que la pena prevista por el delito de FUGA PROCURADA O FACILITADA POR PARTE FUNCIONARIO PUBLICO Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 265 del Código Penal y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, es de dos (02) años a cinco (05) años de prisión el primer delito y el segundo delito de seis (06) años a diez (10) años de prisión, la magnitud del daño causado dado que es un delito contra el ESTADO VENEZOLANO, tutelados en nuestra Carta Magna así como en leyes especiales vigentes en la República, aunado al hecho de que la investigación se encuentra en prima facie, sin embargo existen elementos como lo es el Vídeo de seguridad de la cámara numero 12, que esta ubicada frente al área del patio interno de los calabozos del regimenté transitorio de detenidos del Centro De Coordinación Policial numero 02 de Páez SEGÚN OFICIO 1,438,2013, en las cuales se puede apreciar el momento de la fuga de los detenidos, que lo hacen a plena luz pasando por frente de cada uno de los ciudadanos imputados por esta representación fiscal, lo cual necesariamente puede evidenciarse la co-autoria del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, dado que la función única dentro de ese turno de trabajo es el resguardo de las celdas, es decir, estar VIGILANTE a cualquier actitud sospechosa que vaya en detrimento de la seguridad del Centro Policial, por lo cual se puede determinar que fueron LOS FACILITADORES DE LA FUGA, así mismo se evidencia de la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO N° 9700-058-LAB-866 de fecha 03 de JUNIO de 2013 que riela en el respectivo expediente que certifica de manera contundente el momento donde los detenidos materializan la fuga, observándose que son alumbrados por la luz del sitio, no teniendo ningún tipo de impedimento visual ninguno de los custodias que estaban allí en ese momento considerando esta representación fiscal que la decisión del Tribunal Ad Quo a solicitud del Ministerio Publico fue ajustada a derecho toda vez se garantiza de manera contundente los derechos que van inmiscuidos al Estado Venezolano, logrando de esta manera el Estado una Justicia efectiva e idónea.

   PETITORIO

   Por todo lo antes expuesto ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, es por lo que ésta Representación Fiscal solicita que sea declarado Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. J.C.F. y CONFIRME la decisión tomada por el Tribunal ad Quo en relación a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por los delitos de FUGA PROCURADA O FACILITADA POR PARTE FUNCIONARIO PUBLICO Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR , previsto y sancionado en el artículo 265 del Código Penal Y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo para los ciudadanos: D.F.J.B.A., A.F.P. (sic) AMARO, D.E. CASTILLO…”.

   III

   DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Atañe a esta Superior Instancia, decidir el recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.C.F., en su condición de Defensor Privado de los imputados F.J.B.A., A.F.P.A. Y D.E.C., en contra de la decisión dictada en fecha 05 de Junio de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 04, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de detenido, en la que calificó la detención en flagrancia de los referidos imputados, acogiendo las precalificaciones jurídicas de EVASIÓN FAVORECIDA CON AYUDA DE FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 265 primer parágrafo del Código Penal; y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, respectivamente, decretándole la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Así las cosas, plantea el recurrente en su escrito lo siguiente:

1. -) Que la Defensa rechaza y se encuentra en desacuerdo en cuanto a la precalificación acogida por la Jueza A quo de AOSICIACIÓN PARA DELINQUIR.

2. -) Que no se encuentra acreditada la existencia de fundados elementos de convicción, para atribuirles a sus defendidos la comisión del hecho investigado.

   Por último solicita el recurrente, que sea declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto.

   Planteadas así las cosas por el recurrente, observa esta Corte, que las denuncias formuladas se circunscriben al análisis de los tipos penales de EVASIÓN FAVORECIDA CON AYUDA DE FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 265 primer parágrafo del Código Penal; y de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, respectivamente, que les fueron imputados a los ciudadanos F.J.B.A., A.F.P.A. Y D.E.C., ello en razón de los actos de investigación cursantes en el expediente. De modo pues, en estricto apego a lo contenido en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal y al aforismo tantum apellatum quantum devollutum, esta Alzada entrará al conocimiento de los puntos de la decisión que expresamente fueron impugnados, resolviéndose los alegatos formulados por el recurrente de manera conjunta, al recaer los mismos sobre el análisis de los tipos penales atribuidos a los imputados de autos y sus elementos de convicción. Así se decide.-

   En este sentido, de la revisión efectuada a la presente causa, se desprenden los siguientes elementos de convicción:

1. -) ACTA POLICIAL: Con esta misma fecha Domingo 02-06-2.013. Siendo la 11:30 Hrs. De la Mañana. Se presentó ante la coordinación de y Procesamiento Policial (Antiguo Departamento De Investigaciones) del Centro de Nro. 02 "Páez" (Antigua Comisaría "Gral. J.A.P.). Con sede en la Ciudad de Acarigua del el Estado Portuguesa El Funcionario Policial: OFICIAL AGREGADO (CPEP) W.R.A.. Titular de la Cédula de Identidad Nro. V-9.117*082. Pertenecientes a Este Cuerpo Policial, adscrito al Servicio Interno (Coordinador del Área de Régimen Transitorio de Detenidos), dependiente de esta Sede Policial. Quien estando debidamente juramentado y de conformidad con lo establecido en los Artículos 113, 115, y 153 del Código Orgánico Procesal Penal, dejan constancia de la siguiente diligencia policial efectuada en la presente averiguación: Siendo el día de hoy Domingo 02-06-2.013. Aproximadamente a las 09:10 Hrs. De la mañana. Me encontraba yo cumpliendo con mis labores como Coordinador del Área de Régimen Transitorio de Detenidos, del Centro de Coordinación Policial Nro. 02 "Páez". Con sede en la Ciudad de Acarigua del Estado Portuguesa. Realizando el chequeo de las instalaciones (Área de Pabellón y Celdas) bajo mi mando, motivado a que horas antes había tenía la novedad de la fuga de los Ciudadanos Imputados: D.A.A.R.. Ubicado en Celda 01. Quien Ingreso en fecha: 24-01-2013. Por el Delito de Hurto. A la Orden del Ciudadano Juez de Juicio Nro. 02. Extensión Acarigua. Asunto Principal Nro. PPM-P-2007-001863. Titular de la Cédula de Identidad V- 21.056.974. E.G.T.S.. Ubicado en Celda 02. Quien Ingreso en fecha: 22-07-2012. Por el Delito de Droga. A la Orden del Ciudadano Juez de Control Nro. 02. Extensión Acarigua. Asunto Principal Nro. PPII-P-2012-002763. Titular de la Cédula de Identidad V-22.100.748. Y C.D.O.. Ubicado en Celda 02. Quien Ingreso en fecha: 09-12-2012. Por el Delito de Porte Ilícito. A la Orden del Ciudadano Juez de Control Nro. 03. Extensión Acarigua. Asunto Principal Nro. PPII-P-2012-004674. Titular de la Cédula de Identidad V- 21.393.154. Hechos por los cuales figuraban como investigados Por Uno de los Delitos de Facilitación de Rjga. Hecho cometido En Perjuicio del Estado Venezolano. Los funcionarios policiales C.D.E.. De Nacionalidad: Venezolano, Natural de la Ciudad de Acarigua del Estado Portuguesa, Nacido en fecha: 19-08-1976, de 36 años de edad, De Estado Civil: Casado De Profesión U Oficio: Oficial Agregado de la Policía Estadal de Portuguesa, Residenciado Barrio 5 de Diciembre Avenida 11 Esquina Calle 05 Casa N° 01, en la Ciudad de Acarigua Estado Portuguesa. Estado Portuguesa. Titular de la Cédula De Identidad N" V- 12.964.934. Teléfono De Ubicación Personal: 0416-3515726. BONILLA A.F.J.. De Nacionalidad: Venezolano, Natural de la Ciudad de Araure del Estado Portuguesa, Nacido en fecha: 13-01-1993, de 30 años de edad, De Estado Civil: Soltero De Profesión U Oficio: Oficial de la Policía Estadal de Portuguesa, Residenciado Píritu Municipio Esteller Barrio La Mendera Calle 01 Casa S/N, del Estado Portuguesa, Estado Portuguesa. Titular de la Cédula De Identidad N° V- 16.566.474. Teléfono De Ubicación Personal: 0424-5474582. Y A.F.P.A.. De Nacionalidad: Venezolano, Natural de la Ciudad de Acarigua del Estado Portuguesa, Nacido en fecha: 08-01-1 990, de 23 años de edad, De Estado Civil: Soltero De Profesión U Oficio: Oficial de la Policía Estadal de Portuguesa, Residenciado Caserío Mijaguito Parroquia R.P.C.P.V. a la Misión Casa N° 63, Jurisdicción del Municipio Páez Estado Portuguesa, Estado Portuguesa. Titular de la Cédula De Identidad N° V19.636.946. Teléfono De Ubicación Personal: 0412-5458104. Los cuales estaban en calidad de depósito en esta sede a la orden del Ciudadano Fiscal Primero del Ministerio Público. Extensión Acarigua. A cargo del Abg. A.C.. En atención a ello estaba haciendo mis investigaciones e indagando sobre (os pormenores de lo sucedido con la demás población de detenidos, ya cuando estábamos en conteo en el Calabozo Nro. 07, uno de los hermanos cristianos que se encuentran ubicados allí. Me indica una información de manera anónima para con ello no comprometer su integridad física, informándome a través de este medio que ciertamente se había producido la fuga de los Ciudadanos antes mencionados hecho ocurrido aproximadamente a las 12:30 horas de la noche de este mismo día Domingo 02-06-2013. En donde los Ciudadano Fugados habían aprovechado que lo garitas se habían ausentado de sus puestos de trabajos, para poder huir de sus respectivos calabozos, por un boquete que habían hecho en la reja del lado izquierdo del Calabozo Nro. 02. Aunado a esto me indicaba en la misma conversación, que minutos antes de la fuga se escucharon el ruido de unas piedras que caían al techo, presuntamente como señal que le anticipaba que podían evadirse. Y la cual presumía eran lanzadas por uno de los mismos garitas. En vista de todo lo antes mencionado, procedí a darle cumplimiento notificando a la digna superioridad sobre la información antes mencionada, los cuales a su vez me indicaron que debía realizar un acta policial para dejar constancia legal de lo sucedido y darle continuidad de las averiguaciones relacionada al caso. Del mismo modo se le notificó al Ciudadano Jefe de las Instalaciones de esta Coordinación Policial de los detalles del procedimiento realizado. Es Todo.

2. - ACTA DE ENTREVISTA, rendida por el ciudadano R.J.P.B., funcionario adscrito al Centro de Coordinación Policial “Gral. J.A.P.”, con sede en Acarigua, quien expuso: “El día de hoy Domingo 02-06-2013 a las 06:30 de mañana mi persona en compañía de los funcionarios policiales Oficial Agregado (PEP) Ángulo, Auxiliar el Jefe de las Instalaciones del Centro de Coordinación Policial N° 02 Páez, y Oficial (PEP) Morillo José, Receptor del retén Transitorio de detenidos del cono Norte, Ubicado en las instalaciones del Centro de Coordinación Policial N° 02, procedimos a realizar el conteo de todos los detenidos celda por celda. Donde al culminar dicho conteo regresamos hasta oficina de receptoría, con el fin de chequear los resultados del conteo con el cuadre de la tabla de detenidos y con los libros correspondientes, donde pudimos constatar la ausencia de tres (03) detenidos uno en la celda 01 y dos en la celda 02. En ese momento viene entrando él Supervisor Agregado (CPEP) Lamas M.Á., Jefe de las Instalaciones del Centro de Coordinación Policial N° 02 Páez, a quien le manifiesto la novedad de que faltaban tres (03) detenidos, por lo cual el mismo me dice que viene para hacer un nuevo conteo. Por tal motivo mi persona en compañía de los funcionarios policiales Oficial (PEP) Morillo José, y Supervisor Agregado (CPEP) Lamas M.Á., nuevamente entramos hacia las celdas con el fin de realizar un nuevo conteo para verificar la información de la falta de los tres (03) detenidos, estando dentro le hacemos el llamado a los funcionarios policial Oficial (CPEP) Puertas Jhoel, quien se encontraba en el servicio de Garita 02, y al Oficial Agregado (CPEP) C.E., quien se encontraba en el servicio de Garita 01, con el fin de que nos prestaran la colaboración en el mencionado conteo, se realizó el conteo y estando ya en las celda 2 y 1 que la misma se comunica, cuando nombramos a los ciudadanos detenidos: D.A.Á.R., titular de la cédula de identidad V- 21.056.974 el mismo no respondió el llamado el cual lo llamado varias veces, procedimos a nombrar el siguiente E.G.T. titular de la cédula de identidad V- 21.100.748, no responde el llamado procedimos a llamarlo varias veces, y por último se nombró a C.D.O. titular de la cédula de identidad V- 21.393.154 y no respondió el llamado de inmediato procedimos a la revisar las celda dos y uno, donde logramos visualidad que en la parte frontal, parte baja del lado izquierdo de los barrotes de la celda habla una tela que cubría los barrotes procedo a quitar esa tela y es donde hay un barrote doblado hacia la parte de adentro de la celda quedando un espacio entre los barrotes, donde se presume que es por donde salieron dichos detenidos, En vista de la novedad el Supervisor Agregado (CPEP) Lamas M.Á., Jefe de las Instalaciones del Centro de Coordinación Policial N° 02 Páez, precedió de inmediato a realizar el llamado a la digna superioridad en la persona del Oficial Jefe (CPEP) O.E., Supervisor de Primera Línea para que se presentara en nuestras instalaciones, con el fin informarle de lo sucedido”.

3. -ACTA DE ENTREVISTA, rendida por el ciudadano COLMENARES NADAL KELVIS ALEXANDER, funcionario adscrito al Centro de Coordinación Policial “Gral. J.A.P.”, con sede en Acarigua, quien expuso: “El día de ayer Sábado 01-06-2013, me encontraba en el servicio de prevención, en las Instalaciones del Centro de Coordinación Policial N° 02 Páez, en el turno comprendido desde las hora 04:00 de la tarde hasta las 12:00 de la media Noche. El turno trascurrió sin ningún tipo de novedades. Como a las 10:20 de la noche aproximadamente le solicito permiso al funcionario Oficial (PEP) Morillo José, Receptor del retén Transitorio de detenidos del cono Norte, Ubicado en las instalaciones del Centro de Coordinación Policial N° 02. Para ingresar hasta la parte externa, con el fin de buscar un mango, al mismo tiempo que le manifiesto que el funcionario policial Supervisor Agregado (CPEP) Lamas M.Á., Jefe de las Instalaciones del Centro de Coordinación Policial N° 02 Páez, tenía conocimiento de que yo iba ir, posteriormente agarro el mango y salgo del recinto. Para luego a las 12:00 de la media noche manifestándole al jefe de las instalaciones que mi turno había culminado y que mi relevo no había llegado, por lo cual el mismo me autorizo para retirarme manifestando que él se haría cargo del servicio mientras ubicaba un funcionario que cubriera dicho servicio”.

4. -ACTA DE ENTREVISTA, rendida por el ciudadano A.G.P.A., funcionario adscrito al Centro de Coordinación Policial “Gral. J.A.P.”, con sede en Acarigua, quien expuso: “Siendo Aproximadamente las 10:00 hrs de la noche me encontraba en el servicio de Guardia de Fuga del Reten Transitorio de detenido perteneciente al centro de coordinación J.A.P. específicamente en la parte de afuera de los calabozos, cuando se presenta el Jefe de las instalaciones Supervisor Agregado Lamas Miguel donde dice en voz alta quien está lanzando objetos como piedra entre otros al techo de los calabozos yo lo miro y comienzo a revisar el teléfono porque eso no era conmigo, el Supervisor Agregado lamas miguel dice que si vuelve a escuchar otro ruido del que ya había escuchado lo dejaría plasmado en el libro de novedades y que me levantaría un informe para que estuviera pendiente del servicio, para no meterme en problema no le deje nada al Supervisor de quienes eran los que estaban tirando piedra al techo, cuando se Retira el Supervisor le hago un llamado de atención a los funcionarios funcionario Puerta Joel hay otro funcionario lo conozco solo de vista mas no de nombre .Epa Chamo si el Supervisor me pasa por el libro yo diré que fueron usted porque yo no voy a pagar por los demás, dejaron de lanzar piedra, todo se normalizo y continúe con mi servicio hasta las 03:20 de la mañana que le entrego al Oficial escalona Yulber, Siendo el día de hoy Domingo 02-06-2013 aproximadamente 08:35 recibo un mensaje telefónico donde me dice hubo una fuga vengase yo le respondo quien es no tengo ese número, me responde es el Funcionario Patacón Adelis se escaparon tres a las 12:17, yo le envié y eso por donde salieron y como sabes a qué hora fue, el me dijo la carama se subieron por garita dos, yo le digo yo voy a horita y que te dijeron, el me dice aquí estoy esperando haber, Aproximadamente a las 10:05 recibo una llamada vía telefónica de funcionario Escalona Yulber donde me dice que parece que hubo una fuga y que me viniera para acá yo le digo que estaba esperando que me vinieran a buscar porque la moto mía la había prestado para el patrullaje, procedo a venirme para el comando cuando estoy aquí me entrevisto con el fiscal me hace una serie de pregunta y luego me dice que tengo que rendir declaraciones”.

5. - ACTA POLICIAL, de fecha 02/06/2013, suscrita por el funcionario W.R.A., adscrito al Centro de Coordinación Policial “Gral. J.A.P.”, con sede en Acarigua, quien expuso: “Siendo el día de hoy Domingo 02-06-2.013. Aproximadamente a las 09:10 Hrs. De la mañana. Me encontraba yo cumpliendo con mis labores como

   Coordinador del Área de Régimen Transitorio de Detenidos, del Centro de Coordinación Policial Nro. 02 "Páez". Con sede en la Ciudad de Acarigua del Estado Portuguesa. Realizando el chequeo de las instalaciones (Área de Pabellón y Celdas) bajo mi mando, motivado a que horas antes había tenía la novedad de la fuga de los Ciudadanos Imputados: D.A.Á.R.. Ubicado en Celda 01. Quien Ingreso en fecha: 24-01-2013. Por el Delito de Hurto. A la Orden del Ciudadano Juez de Juicio Nro. 02. Extensión Acarigua. Asunto Principal Nro. PP11-P-2007-001863. Titular de la Cédula de Identidad V- 21.056.974. E.G.T.S.. Ubicado en Celda 02. Quien Ingreso en fecha: 22-07-2012. Por el Delito de Droga. A la Orden del Ciudadano Juez de Control Nro. 02. Extensión Acarigua. Asunto Principal

   Nro. PP11-P-2012-002763. Titular de la Cédula de Identidad V-22.100.748. Y C.D.O.U. en Celda 02. Quien Ingreso en fecha: 09-12-2012. Por el Delito de Porte Ilícito. A la Orden del Ciudadano Juez de Control Nro. 03. Extensión Acarigua. Asunto Principal Nro. PP11-P-2012-004674. Titular de la Cédula de Identidad V- 21.393.154. Hechos por los cuales figuraban como investigados Por Uno de los Delitos de Facilitación de Fuga. Hecho cometido. En Perjuicio del Estado Venezolano. Los funcionarios policiales C.D.E.. De Nacionalidad: Venezolano, Natural de la Ciudad de Acarigua del Estado Portuguesa, Nacido en fecha: 19-08-1976, de 36 años de edad, De Estado Civil: Casado de Profesión U Oficio: Oficial Agregado de la Policía Estadal de Portuguesa, Residenciado Barrio 5 de

   Diciembre Avenida 11 Esquina Calle 05 Casa N° 01, en la Ciudad de Acarigua Estado Portuguesa, Estado Portuguesa. Titular de Ja Cédula De Identidad Nº V- 12.964.934. Teléfono De Ubicación Personal: 0416-3515726. BONILLA A.F.J.. De Nacionalidad: Venezolano, Natural de la Ciudad de Araure del Estado Portuguesa, Nacido en fecha: 13-01-1993, de 30 años de edad, De Estado Civil: Soltero De Profesión U Oficio: Oficial de la Policía Estadal de Portuguesa, Residenciado Piritú Municipio Esteller Barrio La Mendera Calle 01 Casa S/N, del Estado Portuguesa, Estado Portuguesa. Titular de la Cédula De Identidad N° V-16.566.474. Teléfono De Ubicación Personal: 0424-5474582. Y A.F.P.A.. De Nacionalidad: Venezolano, Natural de la Ciudad de Acarigua del Estado Portuguesa,

   Nacido en fecha: 08-01-1990, de 23 años de edad, De Estado Civil: Soltero De Profesión U Oficio: Oficial de la Policía Estadal de Portuguesa, Residenciado Caserío Mijaguito Parroquia R.P.C.P.V. a la Misión Casa N° 63, Jurisdicción del Municipio Páez Estado Portuguesa, Estado Portuguesa. Titular de la Cédula De Identidad N° V- 19.636.946. Teléfono De Ubicación Personal: 0412-5458104. Los cuales estaban en calidad de depósito en esta sede a la orden del Ciudadano Fiscal Primero del Ministerio Público. Extensión Acarigua. A cargo del Abg. A.C.. En atención a ello estaba haciendo mis investigaciones e indagando sobre los pormenores de lo sucedido con la demás población de detenidos, ya cuando estábamos en conteo en el Calabozo Nro. 07, uno de los hermanos cristianos que se encuentran ubicados allí. Me indica una información de manera anónima para con ello no comprometer su integridad física.

   Informándome a través de este medio que ciertamente se había producido la fuga de los Ciudadanos antes mencionados hecho ocurrido aproximadamente a las 12:30 horas de la noche de este mismo día Domingo 02-06-2013 En donde los Ciudadano Fugados habían aprovechado que lo garitas se habían ausentado de sus puestos de trabajos, para poder huir de sus respectivos calabozos, por un boquete que habían hecho en la reja del lado izquierdo del Calabozo Nro. 02. Aunado a esto me indicaba en la misma conversación, que minutos antes de la fuga se escucharon el ruido de unas piedras que caían al techo, presuntamente como señal que le anticipaba que podían evadirse. Y la cual presumía eran lanzadas por uno de los mismos garitas. En vista de todo lo antes mencionado, procedí a darle cumplimiento notificando a la digna superioridad sobre la Información antes mencionada, los cuales a su vez me indicaron que debía realizar un acta policial

   para dejar constancia legal de lo sucedido y darle continuidad de las averiguaciones relacionada al caso.

6. - ACTA POLICIAL, de fecha 02/06/2013, suscrita por el funcionario SUPERVISOR AGREGADO (CPEP) M.A.L., adscrito al Centro de Coordinación Policial “Gral. J.A.P.”, con sede en Acarigua, quien expuso: “Siendo el día de hoy Domingo 02-06-2.013 Aproximadamente a las 07:00 Hrs. De la mañana. Encontrándome de servicio como Jefe de las Instalaciones del Centro de Coordinación Policial N° 02 Paez, ubicado en la ciudad de Acarigua Estado Portuguesa. Me dirijo hasta el Reten Transitorio de detenidos del Cono Norte ubicado en las Instalaciones del Centro de Coordinación Policial N° 02 Paez. Con el fin de realizar un conteo en el área de los calabozos. Cuando llego a dicho recinto, el funcionario policial Oficial (CPEP) R.J.P.B.. Guardia de llaves del mencionado recinto, me manifiesta que ya se había realizado el conteo pero que verificando con el cuadre de la tabla de detenidos y con los libros correspondientes, pudieron constatar la ausencia de tres (03) detenidos uno en la celda N° 01 v dos en la celda N° 02. Por tal motivo 'e indico que buscaran la lista de detenidos para ingresar al recinto nuevamente y realizar un reconteo, con el fin de verificar la información. Posteriormente ingresamos y con la ayuda de los funcionarios que se encontraban en la garita procedemos al conteo celda por celda llamando a cada detenido por su nombre y apellido, al llegar a las celda N° 01 y 02, las cuales se comunican entre sí, procedemos a sacar todos los detenidos, y así comenzar a nombrarlos para que ingresaran a las mencionadas celdas, cuando realizamos el llamado del ciudadano detenido D.A.Á. jarnos. Titular de la cédula de identidad V- 21.056.974. El mismo no respondió el llamado que se le hizo varias veces: procedimos a nombrar el siguiente E.G.T.. Titular de la cédula de identidad V- 21.100.748, tampoco responde el llamado que se le hizo varias veces, y por último se nombró a C.D.O.. Titular de la cédula de identidad V- 21.393.154. A lo que no respondió. De inmediato procedimos a revisar las celdas N° 01 y 02, donde logramos visualidad que en la parte frontal, parte baja del lado izquierdo de los barrotes de la celda N° 02, había una tela que cubría los barrotes procedo a quitar esa tela y es donde hay un barrote doblado hacia la parte de adentro de la celda quedando un espacio entre los barrotes, donde se presume que es por donde salieron dichos detenidos. En vista de las circunstancias procedí a realizar el llamado a la digna superioridad en la persona del funcionario policial Oficial Jefe (CPEP) O.E.. Supervisor de primera línea, con el fin de que se presentara en nuestras instalaciones. A la llegada del mismo le informo sobre la fuga de tres (03), quien respectivamente informa a la Supervisor Agregado (CPEP) P.W.. Directora Encargada del Centro de Coordinación Policial N° 02 Paez, quien de inmediato hizo acto de presencia en nuestras instalaciones, con el fin de indagar en relación a lo acontecido. Por lo cual ingresamos a los calabozos, donde se le muestra la irregularidad que presenta la celda N° 02. Posteriormente la Supervisor Agregado (CPEP) P.W.. Verifica las cámara de seguridad ubicadas en dicho recinto, donde observa a través de la cámara N° 12, que a las 12:30 de la madrugada sale un detenido y luego a las 12:37 salen dos detenidos más. En vista de que se confirmo la fuga, se procede hacer el llamado al ciudadano Fiscal Primero del Ministerio Publico Extensión Acarigua. A cargo del Abg. A.C.. Cumplimento así con lo establecido en el Artículo 116 del Código Orgánico Procesal Penal. Quien pasado unos minutos hizo acto de presencia en este Centro de Coordinación Policial. Y en conversación sostenida con el mismo en relación a los hechos giro, instrucciones, para que los funcionarios que se encontraban en el Servicio de Garita fueran Retenidos Preventivamente porque se presumía la posible participación de dichos Funcionarios”.

7. - REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Y EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 02/06/2013, resguardada por el funcionario LAMAS MIGUEL, adscrito al Centro de Coordinación Policial “Gral. J.A.P.”, con sede en Acarigua; correspondiente a teléfonos celulares incautados a los funcionarios aprehendidos.

8. - REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Y EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 02/06/2013, resguardada por el funcionario LAMAS MIGUEL, adscrito al Centro de Coordinación Policial “Gral. J.A.P.”, con sede en Acarigua; correspondiente a una copia de video de seguridad de la cámara N° 12 que se encontraba ubicada en los calabozos de régimen transitorio de detenidos del Centro de Coordinación Policial N° 2 del Municipio Páez.

9. - INSPECCIÓN TÉCNICA N° 2274, de fecha 12/06/2013, practicada por los Detectives L.P. Y JUAN AGÜERO, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en los Calabozos de la Comisaría General J.A.P., ubicado en la avenida22 con calle 31 del Barrio Campo Lindo, Municipio Páez del Estado Portuguesa.

10. - EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO Y FÍSICO (transcripción de mensajes, llamadas entrantes y salientes del material suministrado), de fecha 03/06/2013, suscrita por el Experto J.I., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicado a las evidencias de interés criminalísticos, consistentes en teléfonos celulares.

11. - EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO Y FÍSICO (Digitlización de Imágenes al material suministrado), de fecha 03/06/2013, suscrita por el Experto J.I., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicado a la evidencia de interés criminalísticos, consistentes en un (01) Disco Compacto, almacenador de video, de color blanco, con inscripciones donde se lee “OKO DVD”.

12. - INFORME DE NOVEDADES EN MANUSCRITO, de fecha 03/06/2013, suscrito por los funcionarios OFICIAL MORILLO JOSÉ, MOGOLLÓN MARIO Y W.R.A., Jefe del Retén Transitorio de Detenidos del Centro de Coordinación Policial General J.A.P., Acarigua Estado Portuguesa.

    Ahora bien, a los fines de determinar si en el presente caso, la conducta presuntamente desplegada por los imputados, es constitutiva de los delitos de EVASIÓN FAVORECIDA CON AYUDA DE FUNCIONARIO PÚBLICO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 265 primer parágrafo del Código Penal y 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, respectivamente, resulta necesario efectuar las siguientes precisiones:

    El delito de EVASIÓN FAVORECIDA CON AYUDA DE FUNCIONARIO PÚBLICO, se encuentra consagrado en el artículo 265 del Código Penal, en los siguientes términos:

    Artículo 265. El funcionario público que, encargado de la conducción o custodia de un detenido o sentenciado, procure o facilite de alguna manera su evasión, será penado con presidio por tiempo de dos a cinco años.

    …omissis…

    Cuando la evasión se haya verificado por negligencia o imprudencia del funcionario público, este será castigado con prisión de dos meses a un año y si el evadido estaba cumpliendo pena de presidio la pena será de seis a dieciocho meses.

    Para la imposición de la pena siempre se tomarán en cuenta la gravedad del hecho imputado y la naturaleza y duración de la pena que aún falta por cumplirse

    .

    El propósito y razón del legislador era la de diferenciar a los sujetos y agentes materiales en la comisión del hecho punible. En el artículo 264 del Código Penal, cualquier persona no investida de autoridad que facilite o procure la evasión de un preso será castigado conforme a dicha norma. Por el contrario, en el artículo 265 eiusdem, se agrega la figura del funcionario público, tal como ocurre en el caso bajo análisis, que tratándose de funcionarios policiales, los mismos se encuentran investidos de autoridad. Se trata pues de dos tipos penales cuya diferencia está caracterizada y diferenciada por el tipo de sujeto al cual pudiera atribuírsele la comisión del hecho punible.

    Si bien el legislador patrio utiliza indistintamente los términos “fuga” y “evasión”, es importante señalar, la diferencia doctrinal que existe entre ambas figuras.

    Se entiende por FUGA DE DETENIDO, la utilización o empleo de medios violentos para su comisión; ejemplo: el interno o grupo de internos que para huir, se apoderan de la llave de la celda, atacando o hiriendo al funcionario que la porta, o fracturando las paredes del reclusorio.

    Así lo establece el artículo 258 del Código Penal cuando indica: “Cualquiera que, hallándose legalmente detenido, se fugare del establecimiento en que se encuentra, haciendo uso de medios violentos, contra las personas o las cosas, será castigado…”.

    Por su parte, la EVASIÓN de un individuo legalmente detenido, es la que se realiza sin violencia ni fractura, aprovechando el descuido o negligencia de sus carceleros o guardianes, bien sea del establecimiento penal o del lugar destinado a mantenerlo en prisión, aunque sea de manera momentánea, o del vehículo en donde es conducido, del recinto del tribunal, etc., Ejemplo: cuando el detenido, que encontrándose circunstancialmente fuera del edificio, echa a correr.

    En el caso del delito que nos ocupa, la acción ilícita consiste en procurar o facilitar la fuga, esto es, en hacer diligencias o esfuerzos para que el preso se escape, o en proporcionarle o entregarle medios de evasión para hacer posible la consecución de su fin u objetivo.

    Por otro lado, es importante precisar, que para que se configure este delito, el evadido o fugado, debe hallarse legalmente detenido.

    Al efecto, dispone el artículo 44 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que: “la libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. - Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti…”.

    Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in fraganti (Sala Constitucional, sentencia Nº 492 de fecha 01704/2008, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO).

    Ante tales consideraciones, es de destacar, que en las actas policiales se dejó constancia que las personas evadidas del centro de reclusión fueron identificados como D.A.Á.R., (ubicado en la celda 01, fecha de ingreso 24/01/2013, por el delito Hurto, a la orden del Tribunal de Juicio Nº 2, Extensión Acarigua, causa Nº PP11-P-2007-001863); E.G.T.S., (ubicado en la celda 02, fecha de ingreso 22/07/2012, por un delito de Drogas, a la orden del Tribunal de Control Nº 2, Extensión Acarigua, causa Nº PP11-P-2012-002763); y C.D.O., (ubicado en la celda 02, fecha de ingreso 09/12/2012, por el delito de Porte Ilícito, a la orden del Tribunal de Control N° 3, Extensión Acarigua, causa Nº PP11-P-2012-004674), lo que determina que los mismos se encontraban legítimamente privados de libertad.

    Ahora bien, el delito a precalificar en esta fase de investigación a los imputados de autos, por su condición especial de funcionarios policiales encargados de la custodia de los detenidos evadidos, se circunscribe a las previsiones del artículo 265 del Código Penal, correspondiéndole al Ministerio Público en el respectivo acto conclusivo, determinar si la EVASIÓN, fue procurada o facilitada, o si la misma se produjo por negligencia o imprudencia de los funcionarios policiales, si la evasión favorecida es punible a título de dolo genérico o a título de culpa, bien sea por que colaboraron o ayudaron para hacer fácil la acción del agente, o bien por la negligencia o imprudencia de dichos funcionarios.

    En consecuencia, una vez examinados los actos de investigación cursantes en el expediente se constata, tal como lo determinó la a quo, que estamos ante la presencia de un hecho punible - EVASIÓN FAVORECIDA CON AYUDA DE FUNCIONARIO PÚBLICO – que comporta pena privativa de libertad y que dada su reciente data de comisión, el mismo no se encuentra evidentemente prescrito.

    Que existen elemento de convicción suficientes, para acreditar la sospecha racional que se exige en esta etapa del proceso, para considerar que los funcionarios policiales F.J.B.A., D.E.C. y A.F.P.A., se encuentran comprometidos en el delito que se les imputa, indicios que derivan de sus propias declaraciones, en las que reconocen que se encontraban de guardia la noche de los hechos y que no entienden como pudieron evadirse los detenidos, ya que necesariamente tuvieron que pasar por las garitas donde los mismos prestaban sus labores de vigilancia, lo que adminiculado al Acta Policial S/Nº de fecha 02/06/13, suscrita por el funcionario W.R.A., en la cual indica: “… estaba haciendo mis investigaciones e indagando sobre los pormenores de lo sucedido con la demás población de detenidos, ya cuando estábamos en conteo en el Calabozo Nro. 07, uno de los hermanos cristianos que se encuentran ubicados allí, me indica una información de manera anónima para con ello no comprometer su integridad física, informándome a través de este medio que ciertamente se había producido la fuga de los ciudadanos antes mencionados hecho ocurrido aproximadamente a las 12:30 horas de la noche de este mismo día Domingo 02-06-2013. En donde los ciudadanos fugados habían aprovechado que los garitas se habían ausentado de sus puestos de trabajo para poder huir … Aunado a esto me indicaba en la misma conversación, que minutos antes de la fuga se escucharon el ruido de unas piedras que caían al techo, presuntamente como señal que le anticipaba que podían evadirse…”. Tales elementos amalgamados al Acta Policial S/N° de fecha 02/06/13, suscrita por el funcionario M.A.L., quien entre otras cosas indica que al “verificar las cámaras de seguridad ubicadas en dicho recinto, donde se observa a través de la cámara N° 12, que a las 12:30 de la madrugada sale un detenido y luego a las 12:37 salen dos detenidos más …” a juicio de esta Alzada, en esta etapa embrionaria del proceso, son suficientes a los fines de acreditar la sospecha racional, que los imputados de autos se encuentran involucrados en el delito que se les imputa.

    Ahora bien, en cuanto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el mismo establece: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de asociación con prisión de seis a diez años de prisión”.

    Además, indica el artículo 27 de la referida Ley, lo siguiente: “Se consideran delitos de delincuencia organizada, además de los tipificados en esta Ley, todos aquellos contemplados en el Código Penal y demás leyes especiales, cuando sean cometidos o ejecutados por un grupo de delincuencia organizada en los términos señalados en esta Ley…”

    Se colige de las normas precedentemente transcritas, que el delito de asociación para delinquir se materializa, cuando tres o más personas se organizan en una estructura criminal para la comisión de hechos punibles.

    En el caso de autos, a pesar de lo incipiente de la investigación, sin embargo existen reflejos indiciarios, que llevan a presumir la existencia del delito en cuestión, toda vez que tratándose de funcionarios policiales, destinados a la vigilancia de los reclusos, estos sin embargo, de manera “inexplicable”, abandonan a la misma hora las garitas de vigilancia, lo que supone en principio un acuerdo de voluntades para la perpetración del ilícito investigado, que en esta primera fase del proceso, se erige como suficiente, para estimar la configuración del tipo penal bajo estudio, correspondiendo al Ministerio Público, profundizar en la investigación, a los fines que tales indicios puedan llegar a alcanzar el rango de elementos de convicción suficientes, capaces de sustentar un acto conclusivo acusatorio con probabilidades graves de condena.

    En razón del análisis precedentemente efectuado, resulta coherente concluir que los tipos penales imputados por el Ministerio Público se encuentran ajustados a derechos; más sin embargo, es de resaltar, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 52 de fecha 22 de febrero de 2005, en relación a la precalificación de los delitos en fase preparatoria, señaló lo siguiente:

    …Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

    .

    Se entiende entonces, del extracto jurisprudencial citado, que la precalificación jurídica dada a los hechos en esta etapa del proceso, no causa gravamen alguno a los imputados, toda vez que la misma puede mutar en las etapas ulteriores o subsiguientes.

    Habiéndose establecido la concurrencia de las dos primeras exigencias a que alude el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde examinar el tercer requisito, a los fines de determinar si la medida cautelar de privación de libertad impuesta a los imputados se encuentra ajustada a derecho. Al respecto se observa lo siguiente:

    Que de conformidad a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso de autos se configura la presunción iuris tantum de peligro de fuga, toda vez que los delitos endilgados a los encartados, comportan pena privativa de libertad superior a los diez años en su límite superior, y siendo que no fue desvirtuada dicha presunción por los obligados a ello, y dado el carácter de funcionarios policiales de los imputados, con necesaria vinculación con los demás funcionarios que se encuentran legalmente obligados a rendir declaración y con los que desarrollarán la investigación, resulta racional, presumir la posibilidad de obstaculización, razones que a juicio de esta Alzada, justifican en esta etapa del proceso, el aseguramiento de los imputados a través de la medida cautelar privativa de libertad.

    Con base en las anteriores consideraciones, es criterio de esta Alzada, que la recurrida alcanzó el mérito elemental mínimo para reputar como debidamente razonada la decisión mediante la cual se impuso la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados F.J.B.A., A.F.P.A. Y D.E.C., al haber considerado satisfechos los requerimientos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se acuerda declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Privado, Abogado J.C.F., y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 05 de Junio de 2013, por el Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua. Así se decide.-

    IV

    DISPOSITIVA

    Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.C.F., en su condición de Defensor Privado de los imputados F.J.B.A., A.F.P.A. Y D.E.C.; y SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 05 de Junio de

    2013, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 04, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua.

    Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase el presente cuaderno de apelación al Tribunal de procedencia en la oportunidad de Ley.

    Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los DIECISIETE (17) DÍAS DEL MES DE JULIO DEL AÑO DOS MIL TRECE (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.-

    La Jueza de Apelación Presidenta,

    MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ

    El Juez de Apelación, El Juez de Apelación,

    J.A.R.A.S.M.

    (PONENTE)

    El Secretario,

    R.C.L.R.

    Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado. Conste.-

    El Secretario.-

    EXP Nº 5643-13

    ASM/.-