Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 5 de Junio de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 5 de junio de 2014

203º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2014-000537

ASUNTO : LP01-R-2014-000037

PONENTE: DR. A.S.M..-

Corresponde a esta Corte Accidental de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, pronunciarse sobre el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha 04 de febrero de 2014, por el abogado A.P.R., en su condición de defensor privado del ciudadano Y.A.M.U.. En este sentido, a los fines de decidir, se estima realizar las siguientes consideraciones:

I.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

De acuerdo con el escrito recursivo inserto a los folios 01 al 07 de las actuaciones, el abogado A.P.R. recurre de la decisión emitida por el Tribunal de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en fecha 28 de enero de 2014, en la causa penal Nº LP01-P-2014-000537, mediante la cual impuso la medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano Y.A.M.U., lo que a su criterio, le causa un gravamen irreparable, conforme a lo establecido en los numerales 4° y 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando, en los siguientes términos:

(Omissis…) ante ustedes muy respetuosamente acudo con la venia de estilo para presentar como en efecto en este acto presento formal Apelación de Autos, de conformidad con lo establecido en los numerales 4° y 5° del artículo 439 del Decreto Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 23 de enero de 2014, y fundamentada por auto separado en fecha 28 de enero de 2014, es decir, motivando la decisión dictada al quinto día de haber decretado la aprehensión flagrante de mi representado y haberle impuesto una Medida de Coerción Personal (Privativa de Libertad), auto éste de fundamentación, que la referida Juzgadora ACUERDA NO NOTIFICAR, LO QUE EVIDENCIA EL MÁS ABSOLUTO DESCONOCIMIENTO DE LA NORMATIVA ADJETIVA PENAL, CONCRETAMENTE LOS ARTÍCULOS 373 (Flagrancia y Procedimiento): “…El Juez de Control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido o aprehendida a su disposición…”. Norma de la cual se colige claramente que el Juez de Control tiene cuarenta y ocho (48) horas para decidir la pretensión fiscal, luego de celebrada la audiencia de presentación; Decisión que debe estar precedida de una somera argumentación judicial que permita conocer por qué (sic) fallo en uno u otro sentido; lo contrario, sería desconocer la literalidad de dicho artículo. 233 (Interpretación Restrictiva): “Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado o imputada, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente” (Omissis…) 161 (Plazos para Decidir: “…Los autos y sentencias definitivas que sucedan a una audiencia oral serán pronunciadas inmediatamente después de concluida la audiencia…”. Por ser el auto de fundamentación, la decisión que sucede a la audiencia de presentación, el mismo debe dictarse inmediatamente, como lo refiere la norma citada; 159 (Pronunciamiento y Notificación): “…Los autos que no sean dictados en audiencia pública, salvo disposición en contrario, se notificarán a las partes conforme a lo establecido en este Código”. Artículo del cual se desprende ostensiblemente que el auto de fundamentación de la dispositiva adoptada al finalizar la audiencia de presentación, emitido a puertas cerradas, días después de celebrada la referida audiencia, mediante el cual se verifican las razones o motivos que determinaron la dispositiva acogida por la a quo al termino (sic) de la audiencia debe obligatoriamente ser notificado, toda vez que la decisión adoptada NO ES UNA SENTENCIA (vid. 157. Clasificación. Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer); 232 (Motivación): “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código mediante resolución judicial fundada…”. En consecuencia, no puede dictarse una medida de coerción personal sino es mediante una RESOLUCION JUDICIAL FUNDADA. Auto éste que conviene recalcar AÚN NO SE ME HA NOTIFICADO. Decisión en la cual se declarará conjugar la precalificación dada por el Ministerio Fiscal en el acto de audiencia de presentación, es decir, el día 23 de enero de los corrientes, así como el procedimiento abreviado y se impone a mi representado de una medida privativa de libertad, luego de que mi representado llevara tres días privado de su libertad sin saber o tener conocimiento del presunto delito por el cual había sido aprehendido (ver folio N° 01, de donde se desprende que el Ministerio Público sólo se limite a enunciar los hechos, reservándose la precalificación jurídica, el procedimiento, y la medida de coerción a solicitar (NO EFECTUANDO SOLICITUD ALGUNA EN EL REFERIDO ESCRITO DE PRESENTACIÓN) lo cual contraviene derechos fundamentales de mi representado, así como, la interpretación restrictiva que se le debe dar a ésta clase de actuaciones –art. 233 adjetivo- y la literalidad de los artículos 234 y 373 del texto adjetivo penal). SI CON LA PRESENTACIÓN DE ESTE LACÓNICO ESCRITO SE PRETENDE DAR CUMPLIMIENTO AL LAPSO ESTABLECIDO CONSTITUCIONALMENTE EN EL 44.1 Y 373 ADJETIVO. Situación esta que a pesar de haber sido alegada por la defensa el día en que se celebrará la audiencia de presentación, para la a quo resultó absolutamente “normal y ajustada a derecho” la actuación del Ministerio Público al respecto. Desconociendo –repito- el contenido y literalidad tanto del art. 44.1 de nuestra Ley Fundamental como del art. 373 adjetivo. Decisión en la cual se declarará CON LUGAR la solicitud interpuesta por la Defensa Técnica de declarar la Nulidad Absoluta, conforme a lo establecido en los artículos 174 y 175 del texto adjetivo penal, de la experticia psiquiátrica (Omissis…).

Sin embargo, de manera contradictoria declara con lugar la solicitud efectuada por la Representación de la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público de que se declare la aprehensión flagrante conforme a lo establecido en el artículo 234 del texto adjetivo penal, aceptando la precalificación jurídica invocada por el Ministerio Fiscal, en la audiencia de presentación celebrada al tercer día de resultar aprehendido mi representado, de atribuir su aprehensión por el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO (…), así como acordó la consecución del proceso por vía del procedimiento abreviado, conforme a lo establecido en los artículos 372 adjetivo, a pesar de la oposición efectuada por la defensa técnica en el curso de la audiencia de presentación; mediante el siguiente pronunciamiento (Omissis…)

Ante la incoherencia e ilogicidad del referido pronunciamiento, de dejar claramente sentado que la investigación inicial resulta “insuficiente” y que por ello no se permitirá “conocer la verdad completa de los hechos”, además y, para mayor abundamiento, el Tribunal estimó que con la misma no se permitirá “garantizarle al imputado su Derecho a la Defensa y al Debido Proceso”, es decir, que lo ajustado a derecho era entonces NO acordar el PROCEDIMIENTO ABREVIADO, sino por el contrario, el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, por considerar insuficiente la investigación, por cuanto, evidentemente la misma se sustentaba en solo dichos policiales. Tal irracionalidad se verifica al pretender sustentar un silogismo que al ser presentado por la a quo resulta en una conclusión contradictoria e irracional en justificar una premisa para efectuar una conclusión contradictoria, pues NO PUEDE SOSTENERSE QUE LA INVESTIGACIÓN ES INSUFICIENTE PARA LUEGO JUSTIFICAR LA CONSECUSIÓN DEL PRESENTE PROCESO POR VÍA DEL PROCEDIMIENTO ABREVIADO. Para luego, imponer a mi representado una Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, conforme al 236, 237 y 238 todos del texto adjetivo penal. PRONUNCIAMIENTOS ESTOS DICTADOS EN LA DECISIÓN AQUÍ CONFUTADA LOS CUALES SE FUNDAN –REPITO- SÓLO EN DICHOS POLICIALES, TODA VEZ QUE LOS SUPUESTOS RESTOS VEGETALES INCAUTADOS A MI REPRESENTADO SE VERIFICAN PRODUCTO DE UNA PERQUISIÓN O INSPECCIÓN PERSONAL REALIZADA POR LOS FUNCIONARIOS APREHENSORES SIN QUE TAL PROCEDIMIENTO FUERA REALIZADO CON LA PRESENCIA DE TESTIGO ALGUNO, A PESAR DEL LUGAR (Urbanización Alto Chama, calle Hacienda, frente a la Casa N° 73, vía pública, Parroquia J.R.S.d.M.L.d.E.M.) y la hora (07:45 pm) EN QUE SUPUESTAMENTE, SE PRÁCTICA (sic) LA APREHENSIÓN DE MI REPRESENTADO, tal y como se desprende del acta policial N° 0039 de fecha 20 de enero del corriente año que obra a los folios 11 y vuelto, de la presente causa, procedimiento éste que se lleva a cabo en plena zona urbana de la urbanización Alto Chama, en plena vía pública, que según la inspección del sitio resulto (sic) ser “…un sitio abierto, expuesto a la vista del público, a su libre acceso, con iluminación natural temperatura ambiental fresca y buena visibilidad, todos estos aspectos presentes al momento de proceder a llevar a cabo la respectiva Inspección Técnica; observándose la calzada de calle en mención conformada de pavimento en su totalidad correspondiente a un tramo de la vía antes citada, la cual es una zona urbana que permite el libre acceso para vehículos automotores en doble sentido y paso peatonal constante, así mismo se aprecian a sus extremos aceras de cemento para el libre paso de peatones, postes metálicos con redes eléctricas destinadas para el alumbrado público y para la alimentación eléctrica de los inmuebles del sector…” ver inspección N° 0192, de fecha 21 de enero de 2014, obrante al folio 26 y vuelto de las presentes actuaciones, es decir, se practica una inspección personal, en plena vía pública, en horas pico, a las siete de la noche, en donde transitan libremente los transeúntes del sector, tal y como transitaba mi representado, sin que se garantice un procedimiento con la participación de testigo alguno, que corroboren el dicho de los funcionarios actuantes, es decir, que con el único y exclusivo dicho de los funcionarios actuantes la Juzgadora llega a la plena convicción de que estamos en presencia de tan grave delito1 y por ende decreta en cabeza de mi representado la medida extrema y excepcional de privación de libertad. Situación que objetivamente desdice, sin ambages, a llegar a una única conclusión que la aprehensión flagrante en el presente caso, en puridad de derecho no existe y por tanto le resta credibilidad y soporte al tipo penal por el cual además se funda una Medida de Coerción Personal tan extrema. Circunstancia esta que constituye la base de la presente impugnación, máxime cuando se declara con lugar la comisión FLAGRANTE con la existencia de elementos serios que hablen por si (sic) mismos sobre la falta de consistencia de la tesis de los funcionarios aprehensores esto es en dos platos, porque decidieron no utilizar testigos para blindar el procedimiento, donde resulta el hallazgo de los supuestos restos vegetales (MARIHUANA) que supuestamente tenía en el bolso que portaba mi representado, según el dicho de los funcionarios aprehensores, por qué si las circunstancias evidentemente lo permitían NO SE HICIERON ACOMPAÑAR DE DOS TESTIGOS, tal y como se establece en la parte in fine del único aparte del artículo 191 adjetivo, lo cual hace nulo el procedimiento.

(Omissis…)

Argumentos estos que a pesar de haber sido formulados en el curso de la audiencia de presentación, jamás fueron resueltos lo que genera el vicio de “incongruencia omisiva” toda vez que la Juzgadora deja de resolver los alegatos de la defensa generando una flagrante situación de indefensión tal y como lo ha sostenido en doctrina jurisprudencial la Sala Constitucional (vid. Sentencia N° 293 del 20.02.03 con ponencia del Magistrado Dr. A.J.G.G.).

Por otra parte, en el acta policial se deja constancia incluso de la no existencia de testigo alguno para proceder a realizar la práctica de una inspección personal, llevado a cabo por los funcionarios aprehensores, desconociéndose las formas descritas en el texto adjetivo penal para la realización de una inspección personal a pesar de las características del lugar de los hechos, en el que resultara aprehendido mi representado reflejadas en la inspección técnica efectuada en el presente caso, conforme al artículo 186 del Decreto Ley del Código Orgánico Procesal Penal; circunstancias estas que fueron obviadas en el presente caso, PARA LUEGO Y CON SÓLO EL DICHO DE LOS FUNCIONARIOS APREHENSORES FUNDAR UNA MEDIDA EXTREMA DE PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD EN CABEZA DE UN CIUDADANO CON TAN SÓLO 21 AÑOS DE EDAD, QUIÉN (sic) ADEMÁS, NO POSEE CONDUCTA PREDELICTUAL ALGUNA (vid. vuelto del folio 11). POR TANTO, TAL ACTO DEBE SER DECLARADO NULO DE NULIDAD ABSOLUTA CONFORME A LOS ARTÍCULOS 174 Y 175 DEL TEXTO ADJETIVO PENAL.

(Omissis…)

En fuerza de tales consideraciones, ciudadanos Magistrados, es menester indicar con todo respeto que toda Calificación de Flagrancia debe reunir tres presupuestos fundamentales sin exclusión de ninguno de ellos, por cuanto al percatarse la prescindencia de uno de ellos no existe tal Calificación de Flagrancia, como lo sostiene el maestro Arteaga Sánchez en su obra La Privación de Libertad en el P.P.V., son: - La actualidad del hecho y de su observación, - La individualización del autor o participe (sic) y – El carácter delictivo específico del hecho punible. Lo que se resume en una sola frase como ahora es afirmado por nuestra máxima instancia judicial –que el hecho delictivo hable por sí mismo-. Y parafraseando al citado maestro, La flagrancia, Honorables Magistrados, tiene una connotación en razón de su configuración, o mejor dicho, verificación del hecho. Así como de la convicción de que alguien es el autor del hecho, y el mismo resulta sorprendido víctima de la sorpresa. La doctrina jurisprudencial, ha sostenido que implica la constatación de todos los elementos de convicción que permiten demostrar indubitablemente la comisión de un hecho punible y la acreditación de sus presuntos responsables, de forma que no sería necesaria la etapa de investigación, previa al juicio oral. En dos platos, que las evidencias o manifestaciones externan (sic) de un hecho punible y la individualización de sus autores, resplandezcan como llama, o en otras palabras, guarden una relación directa con lo evidente, resplandeciente.

Mármol de León, sobre el particular a (sic) sostenido en innumerables votos salvados, que el delito flagrante debe entenderse, haciendo referencia a la jurisprudencia española, relativa a las exigencias de “evidencia sensorial del delito” y “que no se debe confundir evidencias con sospechas, que luego se pretendan confirmar con la diligencia de registro”.

De tal suerte, que la a quo considero (sic) contundentes y contestes los elementos de convicción para aceptar la calificación de flagrancia solicitada por el Ministerio Fiscal en relación al delito imputado a mi representado, siendo que tales elementos siguiendo un criterio objetivo no son suficientes, tal y como el Tribunal lo sostiene cuando intenta motivar el por qué (sic) decidió aplicar el procedimiento abreviado en el presente caso, es decir, con el sólo dicho de los funcionarios aprehensores se verifica un hecho resplandeciente esto es el supuesto Tráfico Ilícito, dejando de analizar la A quo el por qué (sic) los funcionarios aprehensores en plena vía pública, en una zona urbana con perfecta iluminación artificial no se hicieron acompañar de dos testigos, lo cual abre objetivamente la posibilidad de duda en el presente procedimiento, aunado al hecho cierto de la no existencia de testigo alguno que corrobore el dicho de tales funcionarios, dada las condiciones de tiempo, modo y lugar en que resulto (sic) supuestamente aprehendido mi representado.

(Omissis…) se pregunta esta defensa técnica ¿Cómo se sustenta la calificación flagrante de unos hechos con el sólo dicho de los funcionarios aprehensores? ¿Por qué se prescinde del acompañamiento de los dos testigos que exige la norma si las circunstancias lo permitían? lo cual constituye una vehemente contradicción que debe apreciarse en su justa medida, Señores Magistrados.

De otra parte, ciudadanos Magistrados, y vista la no existencia de palpables y vehementes elementos de convicción que funden una medida de tal magnitud, por cuanto, en el caso sub examine pareciera fundarse esta medida sólo por el cuantúm (sic) de la pena que pudiera llegarse a imponer, dada la precalificación fiscal atribuida a mi representado, al tercer día de haber sido aprehendido y aceptada así por la A quo, con los muy escasos elementos presentados por el Ministerio Fiscal, EN DONDE NI SIQUIERA EXISTE ENTREVISTA DE TESTIGO ALGUNO QUE PRESENCIARA LA INSIPECCIÓN REALIZADA A MI REPRESENTADO, cuyo plato fuerte lo constituye el acta policial y la experticia botánica y barrido en el presente caso, que además para el barrido resulto (sic) negativo, con todo y las falencias a que hiciera referencia en el acápite anterior, del porque era necesaria una investigación más seria y depurada, verificada mediante un procedimiento ordinario, exenta de toda duda razonable.

En tal caso, y co relación a la medida impuesta por la a quo, la cual prescinde de lo estatuido en el dispositivo del 236 adjetivo ¿Cómo se sustenta una medida de tal magnitud sólo con fundamento en la existencia en abstracto y esquemáticamente en relación al peligro de fuga por el cuantúm (sic) de la pena que pudiera llegarse a imponer, descartándose los demás presupuestos y circunstancias a que hacen referencia a los artículos 237 y 238 adjetivos? Es decir, cual es la motivación del peligro de fuga y de obstaculización a que se refiere la Juzgadora, motivación significa descripción de todas y cada una de las circunstancias que se aprecian e invocan. ¿Cuál es la fortuna del encartado de marras para huir del país? ¿No tiene arraigo en el mismo? ¿Cómo se alega un peligro de obstaculización si se solicita un procedimiento abreviado en un proceso que se sustenta con el sólo dicho de los funcionarios aprehensores? ¿Qué elementos de convicción mi representado destruirá, modificará, ocultará o falsificará? Situación ésta, que debe apreciarse en su justa medida, Señores Magistrados.

(Omissis…)

En igual orden de ideas, el sólo hecho de fundar una Medida Judicial Preventiva de Libertad, en un basamento esquemático, abstracto y no circunstanciado es desconocer el carácter excepcional de tal medida de coerción personal. Para lo cual es inescindible, como corolario traer a colación los comentarios que sobre tal presunción nos da el Profesor J.T.S.S., quien atinadamente, en su artículo intitulado, La Libertad en el P.P.V., tomado de la obra Temas Actuales de Derecho Procesal Penal, Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, Caracas, UCAB, 2003, p. 174, 175, 176, 177 y 178 (Omissis…).

De tal suerte, que debe hacerse un examen exhaustivo y minucioso de la situación planteada y de la aprehensión flagrante así decretada, del procedimiento abreviado, a pesar de concluir la a quo que la investigación es insuficiente, lo cual resulta irracional y de la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en cabeza de mi representado. Así como la falta determinación de los efectos de la Nulidad Absoluta decretada por el Tribunal, en relación a la experticia psiquiátrica, conforme al contenido del artículo 180 del texto adjetivo penal. Solicito por las razones antes expuestas sea revocada y en su lugar se acuerde una medida menos gravosa que permita devenir en la búsqueda de la verdad, dado la ilegalidad en que se produjo la decisión que aquí se impugna tal y como nos hemos supra referido ampliamente.

(Omissis…)

III

DEL PETITUM

En base a las consideraciones que preceden, solicito a este honorable Tribunal Colegiado ADMITA la presente APELACIÓN DE AUTOS, la substancie conforme a derecho y la declare con lugar en la definitiva por estar debidamente fundada en causa legal. En consecuencia, solicito a esta honorable Corte de Apelaciones se sirva revocar la decisión dictada en fecha 23 de enero de 2014, y fundamentada por auto separado en fecha 28 de enero del referido año, por el Tribunal de Control N° 04 de este Circuito Judicial, a cargo de la ABG. C.G.A., por considerar el aquí suscrito que no se encuentran llenos los extremos a que se contrae los artículos 234 y 236 del Decreto Ley del Código Orgánico Procesal Penal, máxime si este se funda en un único elemento esto es el sólo dicho de los funcionarios aprehensores. Así como tampoco se verifican los efectos de la Nulidad Absoluta decretada por el Tribunal conforme al artículo 180 adjetivo (Omissis…)

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1 Al respecto la Sala Constitucional, en sentencia N° 272, del 15-02-07, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, determino (sic): “…del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte…”. Lo cual le fuera manifestado hasta el cansancio por la defensa técnica en la audiencia de presentación al A quo en el presente caso sin que el mismo escuchará (sic) tales argumentos.

II.

CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Cursa a los folios 23 al 31 de las actuaciones, escrito de contestación del presente recurso de apelación, suscrito por los abogados L.A.C. y T.J.Y.M., fiscal principal y auxiliar interina respectivamente, adscritos a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, en el cual manifiestan:

“Del estudio minucioso del escrito presentado por la Defensa Técnica, esta Representación Fiscal, considera que la decisión recurrida se encuentra totalmente ajustada a derecho, ya que se trata del delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (…), delito este considerado por la Sala Constitucional de nuestro m.T.S.d.J., como un delito de Lesa Humanidad.

Del referido escrito se observa lo siguiente:

las medidas de coerción personal solo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este código, mediante resolución judicial fundada… En consecuencia, no puede dictarse una medida de coerción personal si no es mediante una RESOLUCION JUDICIAL FUNDADA. Auto este que conviene recalcar AUN NO SE ME HA NOTIFICADO…

En razón a lo indicado por la defensa, vale destacar lo que establece el artículo 161 en armonía con el artículo 156 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a los plazos para decidir y días hábiles; si se realiza un breve análisis de las mismas, es de fácil interpretación que la primera de ellas indica que los jueces están obligados a pronunciarse inmediatamente [después] de concluida la audiencia oral de un auto o sentencia (negrillas nuestras), y que en las actuaciones escritas, es decir; la motivación del Juez llevada a cabo a través de un auto debidamente suscrito por el mismo y la Secretaria del Tribunal, deberá motivar las razones de hecho y derecho por las cuales arribó a su decisión siendo dictadas dentro de los tres días siguientes siendo que al no ser publicada en ese lapso, es decir, posterior a los tres días, el juez deberá notificar de su decisión a las partes por extemporáneo, a fin de garantizar el derecho a la defensa del imputado de autos en este caso, y el ejercicio de la acción penal por parte de la vindicta pública, situación esta que ocurrió en el caso in comento toda vez que la Juez Cuarta de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal publicó su motivación al tercer día hábil, siendo que la audiencia de presentación se realizó el 23/01/2014 (jueves) y publicó el 28/01/2014 (martes), de conformidad con lo que establece el artículo 156 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual establece que en la fase preparatoria todos los días serán hábiles, ello en virtud de la naturaleza de los actos a realizarse durante este período.

(Omissis…)

En segundo lugar, indica la defensa que el Ministerio Público en el escrito de presentación de imputado consignado al Tribunal no se dejó constancia las solicitudes que se harían en la audiencia oral, en relación a la imputación del delito, entre otros; es menester indicar, que al respecto no existe normativa alguna que indique que el Fiscal del Ministerio Público deba dejar esas circunstancias escritos, mas (sic) aún a sabiendas que con respecto a las solicitudes las mismas se llevarán a cabo en la audiencia de presentación de imputado, situación que ocurrió con la presente causa, oportunidad en la cual esta Representación Fiscal, explano (sic) las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fue aprehendido el imputado, realizó la imputación en sede judicial y le indicó a la Juez sus requerimientos siendo acordados los mismo (sic) por considerarse ajustados a derecho.

Establece el artículo 373 de la N.A.P. que que (sic) el aprehensor colocará a disposición del Ministerio Público al detenido dentro de las doce horas siguientes a su aprehensión, siendo presentado dentro de las treinta y seis horas (36) siguientes al Tribunal de control (sic), oportunidad en la cual hará sus alegatos, solicitando la aplicación del procedimiento que considere, solicitará de la aplicación de las medidas que consideren, decidiendo el Juez de Control dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a que se haya colocado el aprehendido a su disposición.

En relación a la norma in comento es de sencilla interpretación, considerando que en principio no establece que deba ser en el escrito de presentación los requerimientos a realizarse, sino es en la audiencia orla, que en este caso será en la audiencia de presentación, oportunidad en la cual quienes suscriben realizaron sus alegatos y requerimientos, cabe destacar que el aprehendido fue detenido el 20/01/2014 a las 7:45 p.m., se consignó el escrito de presentación ante alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Mérida el 22/01/2014 a las 9:16 a.m., es decir; casi treinta y seis horas después de ser aprehendido el imputado Y.A.M.U., lo que se expresa que fue dentro de las cuarenta y ocho horas, asimismo fue llevada a cabo la audiencia ante el Tribunal el 23/01/2014 a las 4:00 p.m., entendiéndose que transcurrieron diez y nueve (sic) horas aproximadamente desde que se consignó el escrito de presentación, siendo pues dentro también de las cuarenta y ocho horas siguientes a que se le haya colocado el aprehendido a su disposición, todo ello de conformidad con la norma indicada ut supra.

Por lo anteriormente expuesto, es que quienes suscriben consideran que el proceso incoado al ciudadano imputado de autos, no fue violatoria bajo ningún pretexto de sus derechos fundamentales o constitucionales, asimismo no se lesionaron los derechos a la defensa y al debido proceso, por ende no se evidencia que el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nro. 4 haya causado un gravamen irreparable al ciudadano Y.A.M.U..; por lo que se estima que la Juez A Quo cumplió formalmente con las normativas establecidas.

Ahora bien, en relación al álgido tema del cual hacen pretexto los defensores para llevar a cabo una apelación, es el relacionado a la falta de testigo en el procedimiento; en este caso manifiesta el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a la inspección personal, cuando indica expresamente que antes de proceder a practicar la inspección personal los funcionarios procurarán, si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos, lo antes expuesto no es imperativo, es decir, no obliga a los funcionarios hacerse valer de personas que funjan como testigo, sin embargo; bien pudiera esta representación fiscal hacer mención a la norma, que en ninguna de sus líneas señala que para realizar la inspección personal, los funcionarios policiales deban hacerse acompañar de testigos, pues lo que establece es la presunción de que la persona oculte entre sus pertenencias o adherido a su cuerpo objetos o sustancias que lo relacione con la comisión de un hecho punible, tomando en cuenta que la inspección personal se realizó, encontrándose la droga que fue incautada por los funcionarios policiales que llevaron a cabo la aprehensión en situación de flagrancia, tal y como consta en Acta Policial del 20/01/2014, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos a la Policía del estado Mérida, mas aun cuando los funcionarios dejaron constancia en el acta de los motivos por los cuales no se hicieron acompañar de testigos en el procedimiento, siendo ese el órgano de investigación principal facultado por la Ley a fin de ubicar los elementos de convicción que determinen la comisión de un hecho punible, de las actuaciones consta que los funcionarios además de darle cumplimiento fiel y exacto al mismo, los funcionarios indicaron que actuaron bajo las formalidades establecidas en los artículos 114, 115, 116, 119, 127 del Código orgánico (sic) Procesal Penal, entre otros, por lo que estaban debidamente facultados para llevar a cabo un procedimiento de inspección personal conforme al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Indica J.E.R.B. al respecto:

…el legislador ha querido que estos procedimientos policiales sean acompañados de testigos presenciales, salvo circunstancias excepcionales, tales como sitios solitarios y situaciones de extrema urgencia; no obstante tales circunstancias deberán ser motivadas por los funcionarios actuantes en las respectivas actas policiales…

Ahora bien, establece la defensa en relación al procedimiento abreviado, siendo en el momento requerido por la vindicta pública y decretado por el Tribunal; estando en desacuerdo la defensa toda vez que requería el mismo que fuera acordado el procedimiento ordinario no siendo acordado por el Tribunal en virtud que la acción penal la ejerce el Ministerio Público quien es el Director de la Investigación, motivo por el cual le concierne solo a el (sic) solicitar el procedimiento a aplicar, sin embargo, se evidencian excepciones al respecto, cuando se tratase de que el defensor haya fundamentado en la audiencia los motivos por las cuales solicita la aplicación del procedimiento ordinario, y que diligencias considera que deba practicarse así como su utilidad y pertinencia, situación esta que no ocurrió en la audiencia de presentación, donde el defensor solo alegó que requería se acordara el procedimiento ordinario sin explicar los motivos por los cuales lo solicitaba.

Pro lo antes expuesto, la Juez declaró como flagrante la aprehensión del imputado de autos y decretó una medida preventiva privativa de libertad por estar llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la libertad plena es una figura que nos conduce a la impunidad, en razón del criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia N° 3421 del 09-11-2005, ponente Dr. J.E.C., que señala:

…el delito de tráfico de estupefacientes –caso en los cuales fundamento el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada (Omissis…)

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De la cita transcrita no se requiere mayor interpretación, ya que, las circunstancias en el presente caso concurren, no solo por la calificación del delito hecho por el Ministerio Público, sino además por todas aquellas pruebas que adminiculadas entre si (sic) permiten determinar que lo procedente y ajustado a derecho debe ser la medida de privación judicial preventiva de libertad, vale decir, el delito calificado en la audiencia de calificación de flagrancia comporta una pena de doce (12) a diez y ocho (sic) (18) años de prisión, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de de (sic) la Ley Orgánica de Drogas.

Cabe agregar que la sentencia N° 1654 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 13 de Julio (sic) de 2005, en el expediente 05-0896, la cual ilustra la naturaleza de los delitos previstos en la derogada Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a saber (Omissis…)

tomando en consideración la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado, circunstancias éstas, que quedaron plenamente demostradas en la Audiencia de Calificación de Flagrancia y que en ningún momento han variado, aunado a ello, es menester indicar que según precedentes constitucionales contenidos en sentencias del Tribunal Supremo de Justicia en sala (sic) Constitucional del 6 y 28 de junio de 2002 en los expedientes 01-1266 y 02-056 se falló en el sentido del no otorgamiento de medidas cautelares en delitos relativos al Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes en los siguientes términos:

…Por otra parte, considera necesaria esta Sala la ratificación de su criterio en cuanto a que los delitos relativos al tráfico de estupefacientes son considerados de lesa humanidad y, respecto de ellos, no procede medidas cautelares sustitutivas, que pudiera eventualmente conllevar a su impunidad…

Así como según sentencia N° 1654 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 13 de Julio (sic) de 2005, en el expediente 05-0896 la cual dilucida la naturaleza jurídica de los delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se desprende:

…Particularmente, los delitos previstos en la ley (sic) Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, atentan gravemente contra la integridad física o bien contra la salud mental o física de las personas, cuyos efectos se extienden a la familia de estos, quienes padecen los trastornos psicológicos, emocionales y económicos de sus víctimas, igualmente debido al grado de afectación a la sociedad constituyen delitos de Lesa Humanidad, como bien lo establece el estatuto (sic) de roma (sic) de la Corte Penal Internacional del 17-07-1968, el cual fue suscrito por Venezuela…

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En este sentido, el artículo 7 del aludido estatuto (sic) de Roma de la Corte Penal Internacional, señala que los delitos de lesa Humanidad consiste en actos de cualquier especie que se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil con conocimiento por parte del autor (o autores) de dicho ataque, de conformidad con la política de un estado (sic) o bien de una organización. Así, se consideran de lesa Humanidad, siempre que sean generales y sistemáticos, los actos inhumanos que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenta gravemente contra la integridad o la salud mental o física de los que lo sufran.

En efecto, el artículo 29 constitucional, reza:

El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía

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Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado”.

PETITORIO

Honorables Magistrados, en razón de los motivos expuestos y con fundamento en las disposiciones legales citadas y la Doctrina invocada, solicitamos muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones, se sirva Declarar sin lugar la pretensión del recurrente y en definitiva Mantenga el pronunciamiento emitido por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control (Omissis…)”.

III.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 28 de enero de 2014, el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 04, publicó la siguiente decisión:

Por cuanto este Tribunal de Control N° 04 de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, realizó Audiencia de Calificación de Flagrancia, de conformidad con los artículos 157 Y 161 del Código Orgánico Procesal Penal, éste Tribunal de Control Nº 04 procede a dictar el auto fundado de la Medida de Privación Preventiva de Libertad, Calificación de Flagrancia y Procedimiento Abreviado, decretada en la referida audiencia y lo hace bajo las siguientes consideraciones:

IDENTIFICACION DEL IMPUTADO

YILMER A.M.U., venezolano, natural de Mérida estado Mérida, nacido en fecha 02/09/1992, de 21 años de edad, estado civil soltero, titular de la cédula de identidad N° V-20.848.716, ocupación u oficio Impresor, hijo de B.U. (v) y J.M. (v), domiciliado en: Lagunillas, Sector Agua urao, Calle 07, Azisclo Sánchez, punto de referencia, dos cuadras más debajo de aguas de Mérida. Teléfono 0274-9961829.

ENUNCIACION DE LOS HECHOS QUE SE LE ATRIBUYEN AL IMPUTADO

La representación Fiscal le atribuye al imputado YILMER A.M.U., supra identificado, los siguientes hechos: “La detención se obedece que en fecha 20 de enero del año 2014, siendo las 7:45 horas de la noche aproximadamente, encontrándose en labores de patrullaje motorizado por la Parroquia J.J Osuna Rodríguez, Municipio Libertador Estado Mérida, los funcionarios Oficial jefe (PEM) M.S. y Oficial (IAPEM) Dannier Torres, específicamente en la avenida principal de la urbanización Alto Chama; cuando observaron a un ciudadano quien se desplazaba a bordo de un vehículo tipo moto jaguar de color rojo a quien el Oficial Jefe (PEM) M.S. le da la voz de alto, estacionando el vehículo moto y al bajarse de la misma lograron observar que vestía para el momento una franela de color verde y pantalón Jeans de color azul observando igualmente que tenía en su espalda un morral, solicitándole la respectiva documentación personal y la documentación del vehículo manifestando ser y llamarse Y.A.M.U. C.l. 20.848.716 de 21 años de edad fecha de Nacimiento 0210911992, Residenciado en Lagunillas sector agua dorada, manifestando de igual forma que no tenía documentación del vehículo, seguidamente el Oficial (PEM) Dannier Torres, amparado en el Art. 191 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, a preguntarle si poseía u ocultaba un arma o algún material o sustancia que lo vinculara con un hecho delictivo, que lo manifestara y lo exhibiera, contestando que no, procediendo el funcionario a realizarle la inspección personal al ciudadano, encontrándole en el interior del bolso tipo morral marca abismo, color azul y gris, que llevaba en su espalda, específicamente en el compartimiento principal del bolso un envoltorio grande en forma de panela rectangular de material sintético transparente y material sintético de color azul, el cual el funcionario que realizo la inspección personal realizo una abertura en uno de los extremos del envoltorio para verificar el contenido el cual eran restos vegetales de color verde y marrón y de olor fuerte, de presunta droga, no logrando visualizar alguna persona que pudiera servir como testigo durante la inspección personal del ciudadano debido a la hora los comercios se encontraban cerrados y no se logro visualizar ningún residente del sector, seguidamente el Oficial (PEM) D.T. amparado en el Art. 193 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano procedió a verificar el vehículo tipo moto, modelo jaguar socialista, marca bera color rojo, placas AN4X61A serial de carrocería 8211MBCA7DD069759. ante el sistema SIIPOL informando la funcionaria de guardia para el momento Ofic. Jefe (PEM) D.Z. que el ciudadano y la moto no presentan registros para la fecha. Posteriormente el Oficial (PM) Dannier Torres, procedió a manifestarle al ciudadano Y.A.M.U., sus derechos como imputado estipulados en el articulo Artículo 127 Ejusdem, le informaron a la Representación Fiscal quien giro las instrucciones correspondientes al respecto”. Estos hechos fueron precalificados por la representación fiscal como el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

PUNTO PREVIO:

Se declara sin lugar la solicitud de la defensa privada con respecto a Lo alegado en cuanto a la violación de parte de la fiscalía en la presentación del imputado a través de un escrito en un lapso de 48 horas luego de la aprehensión en el que no aclara ni la calificación jurídica, ni la medida a solicitar y esto en razón de que el encabezado y primer aparte del articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal establece que es el Tribunal quien tendrá un lapso de 48 horas para decidir sobre la solicitud Fiscal, quien deberá presentarlo al tribunal luego de la aprehensión en un lapso de tiempo igual, sin indicar el legislador que en tal presentación indique las circunstancias y solicitudes que expondrá en la audiencia; sin embargo en el presente caso desde el momento en que fue presentado al Tribunal dicho ciudadano hasta el momento de la audiencia no han trascurrido las 48 horas en razón de ello no se evidencia violación al debido proceso que cause nulidad alguna conforme al artículo 374 y 375 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, en cuanto a la solicitud de la defensa con respecto a la nulidad del experticia psiquiatrica realizada al investigado de autos, este tribunal la declara con lugar tal solicitud, conforme a lo establecidos en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerarse violatorio al debido proceso el uso que como elemento de convicción realizo la representación fiscal de la mismas, puesto que en la exposición fiscal, la misma hizo referencia a lo declarado por el investigado ante el experto como un elemento de convicción para demostrar su culpabilidad en los hechos y ciertamente esta declaración promovida de esa manera violenta el debido proceso y el derecho de la defensa pues el mismo no estaba asistido o representado por defensor alguno y el experto deja es constancia del hecho por el cual manifiesta estar el investigado allí es para iniciar su investigación referencial de la problemática planteada, por ello no se debe tomar en consideración como elemento de convicción la experticia psiquiatrica N° 9700-154-P-0103 de fech 21/01/2014, suscrita por el Psiquiatra Forense Dr J.P., que corre inserta al folio 20 de las actuaciones. Y asi se decide.-

SUPUESTOS QUE CONCURREN DE CONFORMIDAD CON LOS ARTICULOS 236, 237 Y 238 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL Y DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES:

PRIMERO: En cuanto a la Aprehensión en Flagrancia del imputado YILMER A.M.U., supra identificado, éste Tribunal de Control N° 04 observa: que el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal establece que a los Jueces de la República les corresponderá velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo atender siempre a la norma constitucional por encima de cualquier otra ley, así tenemos que el artículo 44 ordinal 1 de la Carta Magna, dispone que la libertad personal es inviolable y: “…Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti… Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…” (Subrayado del Tribunal), en tal sentido, resulta claro, que el legislador prevé como una garantía de rango constitucional la libertad personal, la cual es inviolable, a excepción de dos supuestos: 1.- Que la persona este solicitada a través de una orden judicial, entendiéndose que debe tener en su contra una orden de aprehensión o encarcelación emitida por la autoridad judicial y 2.- Que sea sorprendida “in fraganti” cometiendo un hecho punible. Ahora bien, tenemos que el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal establece los supuestos para que la aprehensión realizada por la autoridad ó por algún ciudadano pueda ser considerada como flagrancia; los cuales se observan se cumplen en el caso bajo análisis, ya que por delito flagrante, conforme a la doctrina y jurisprudencia vigente es el que se está cometiendo de la manera singularmente ostentosa o escandalosa que hace necesaria la urgente intervención de alguien que termine con esa situación anómala y grave, a fin de que cese el delito, ya que se está produciendo un daño que debe impedirse inmediatamente o porque es posible conseguir que el mal se corte y no vaya en aumento, y que el delincuente sea sorprendido, ya sea en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito. Por tanto, de acuerdo a lo que consta en las presentes actuaciones, el imputado fue aprehendido por funcionarios de la Policía en el momento en que ocultaba en su vestimenta, específicamente en el bolso que el mismo portaba, un envoltorio grande, que resulto ser marihuana con un peso en total de 850 gramos con 700 miligramos. En consecuencia, se decretó como FLAGRANTE la aprehensión. Así se decide.-

SEGUNDO: En cuanto a la solicitud del procedimiento ABREVIADO éste Tribunal observa que el Ministerio Público, es quien realiza las diligencias de investigación en la presente causa y se evidencia que la investigación inicial realizada por los Funcionarios de Investigación es Insuficiente para conocer la verdad completa de los hechos, y al mismo tiempo garantizarle al imputado su Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es por lo que, el tribunal estima pertinente y ajustado a derecho acordar la aplicación de este proceso penal por el PROCEDIMIENTO ABREVIADO, de conformidad con lo establecido en el artículo 372 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

TERCERO: Por otra parte, en cuanto a la Medida Preventiva de Privación Judicial de Libertad, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece los requisitos de procedencia siempre que el Fiscal del Ministerio Público, la solicite y acredite: 1.) La existencia de un hecho punible de acción pública que merezca pena privativa de libertad mayor de tres años en su límite superior conforme al artículo 239 del citado Código, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como lo es en el caso del imputado YILMER A.M.U., supra identificado; por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; esta calificación jurídica señalada por el Ministerio Público es compartida por éste Tribunal de Control N° 04, por cuanto están dados los elementos de exigidos por la norma procesal invocada. 2.) Por existir fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos en mención son los autores en la comisión del hecho objeto del proceso, siendo que de la concatenación de dichos elementos es que surge la convicción al Tribunal de la comisión del delito, y estos elementos son los siguientes:

1.-) ACTA POLICIA N° 0039, de fecha 20/01/2014 (folio 11) Suscrita por los funcionarios actuantes; en la cual consta el modo, lugar y tiempo de la aprehensión del imputado así como la incautación de la sustancia, presunta Marihuana y demás detalles que permiten a este tribunal estimar que la sustancia, era ocultada por el imputado de autos en el momento de la aprehensión. Este elemento permite al Tribunal cumplir los requisitos establecidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.-

2.-) REGISTROS DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS Nº 14-0012, de fecha 20/01/2013, en la que dejan constancia de “Evidencia Física Colectada: una bolsa contentiva de un bolso tipo morral…un envoltorio grande…Folio14.

3.-) EXPERTICIA DE SERIALES DE IDENTIFICACIÓN del vehiculo tipo motocicleta incautado en el procedimiento, que riela al folio 21.

4.-) EXPERTICIA TOXICOLOGICA IN VIVO, de fecha 21/01/2014, suscrita por la funcionaria DRA CRSITINA VALERO, EXPERTO PROFESIONAL I, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Mérida. Que arroja POSITIVO PARA MARIHUANA EN ORINA Y RASPADO DE DEDOS, lo que infiere que consume y manipulo esta sustancia. Folio 23.

5.-) EXPERTICIA BOTANICA-BARRIDO, de fecha 21/01/2014, suscrita por la funcionaria DRA CRSITINA VALERO, EXPERTO PROFESIONAL I, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Mérida. Que concluye que en el barrido realizado a la muestra 01 (bolso) no se encontraron sustancias de naturaleza psicotrópica y estupefaciente. Que en la muestra 02 (envoltorio tipo panela) Que arroja componente: MARIHUANA: Peso Neto: 850 gramos con 700 miligramos; Riela al folio 24.

6.-) ACTA DE INSPECCION DEL SITIO DEL SUCESO, Nº 0192 referida al sitio de la aprehensión del imputado. Riela al folio 26.

7.-) ACTA DE INSPECCION N° 0193, realizada al sitio en que se encuentra la moto y en la que señalan las características de tal vehiculo, folio 27.

8.-) ACTA DE ENTREVISTA, realizada al ciudadano J.G.M.S., de fecha 23/01/2014, quien manifiesta los hechos de los cuales tuvo conocimiento y ser el propietario del vehiculo retenido en el procedimiento. Folio 28 al 30.

Finalmente, del análisis presentado del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, tenemos también, 3.)Una presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, que esta presente en el caso in comento, de conformidad con lo previsto en el artículo 237 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, la magnitud del daño social causado, por cuanto se trata de un delito de las modalidades del NARCOTRAFICO, el cual ha sido calificado por nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en virtud de los múltiples efectos negativos que produce en nuestra sociedad especial en nuestra juventud, lo cual se traduce en la comisión de otros delitos como Homicidios, Robos, violaciones, etc, que agravan la situación de inseguridad que afecta a la sociedad venezolana. Y por ser un delito considerado de Lesa Humanidad, no debe gozar de ningún beneficio procesal y se ha puesto en peligro grave el bien jurídico como es la salubridad del colectivo cuyos efectos si se consume son nocivos para la salud por lo que su protección constitucional es de de interés mundial, aun siendo la cantidad incautada en el presente caso, ínfima frente a los grandes alijos de droga que se trafican, no por ello debe exponerse el proceso a la impunidad. Así se decide.-

DECISIÓN DEL TRIBUNAL

En consecuencia de lo anteriormente señalado este Tribunal de Control No 04 de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa a decidir en los términos siguientes: DECRETA: PUNTO PREVIO: Se declara sin lugar la solicitud de la defensa privada con respecto a la nulidad de la presentación del imputado a través de un escrito genérico sin mayor detalles, por cuanto desde el momento en que fue presentado al Tribunal hasta el momento de la audiencia no han trascurrido las 48 horas, que obliga el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal a garantizar. En cuanto a la solicitud de la defensa con respecto a la nulidad del experticia psiquiatrica este tribunal la declara con lugar conforme a lo establecidos en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto en la exposición fiscal la misma hizo referencia a lo manifestado por el investigado como un elemento de convicción para demostrar su culpabilidad en los hechos y ciertamente esta declaración promovida de esa manera violenta el debido proceso y el derecho de la defensa pues el mismo no estaba asistido por defensor alguno. Primero: Se declara con lugar la aprehensión en situación de flagrancia del imputado YILMER A.M.U., identificados ut supra, por considerar que se encuentran llenos los extremos del articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penalen concordancia con el articulo 44 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Se comparte la precalificación jurídica presentada por la Fiscal del Ministerio Público subsumiendo los hechos en el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. TERCERO: Se acuerda la aplicación del Procedimiento Abreviado de conformidad con lo previsto en el artículo 372 del Código Orgánico Procesal Penal y la remisión de las presentes actuaciones a la URDD para su distribución entre los tribunales de Juicio, una vez firme la presente decisión. CUARTO: Se impone al imputado de autos MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal penal, en consecuencia líbrese las correspondientes boleta de encarcelación dirigidas al Centro Penitenciario de la Región Andina. QUINTO:Se autoriza al Ministerio Público para la destrucción de la droga incautada en el procedimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas. Sedeja expresa constancia que este tribunal en la presente audiencia respeto todos los derechos y garantías constitucionales, así como los tratados, acuerdos y convenios internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela en materia de los derechos humanos y otros a favor de los imputados, la Defensa y el Ministerio Público. Se omite librar boletas de notificación por cuanto la misma es publicada dentro del lapso legal correspondiente. Publíquese. Déjese Copia Autorizada (…)

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IV.

CONSIDERANDOS DECISORIOS

Una vez analizado el recurso de apelación, la contestación del mismo y la decisión impugnada, esta Sala observa que el recurrente apela de conformidad con los numerales 4° y 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, bajo los siguientes argumentos esenciales:

.- Que la decisión fue motivada al quinto día de haber decretado la aprehensión flagrante de su representado y haberle impuesto una Medida de Coerción Personal (Privativa de Libertad), la cual no fue notificada, evidenciando absoluto desconocimiento de la normativa adjetiva penal, concretamente los artículos 373.

.- Que la juez desconoció el contenido de los artículos 233, 159, 161 y 232 del Código Orgánico Procesal Penal.

.- Que su representado llevaba tres días privado de libertad sin saber o tener conocimiento del presunto delito por el cual había sido aprehendido, pues el Ministerio Público solo se limitó a enunciar los hechos, “reservándose la precalificación jurídica, el procedimiento, y la medida de coerción a solicitar (NO EFECTUANDO SOLICITUD ALGUNA EN EL REFERIDO ESCRITO DE PRESENTACIÓN) lo cual contraviene derechos fundamentales de mi representado”.

.- Que el a quo desconoció el contenido y literalidad del artículo 44.1 de nuestra Ley Fundamental y del artículo 373 adjetivo.

.- Que el a quo de manera contradictoria declara con lugar la aprehensión en flagrancia, aceptando la precalificación jurídica invocada por el Ministerio Fiscal, en la audiencia de presentación celebrada al tercer día de resultar aprehendido su representado, de atribuir su aprehensión por el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO y el procedimiento abreviado, a pesar de su oposición efectuada.

.- Que la decisión recurrida es incoherente e ilógica, cuando deja claramente sentado que la investigación inicial resulta “insuficiente” y que por ello no se permitirá “conocer la verdad completa de los hechos”.

.- Que la irracionalidad de la decisión se verifica “al pretender sustentar un silogismo que al ser presentado por la a quo resulta en una conclusión contradictoria e irracional en justificar una premisa para efectuar una conclusión contradictoria, pues NO PUEDE SOSTENERSE QUE LA INVESTIGACIÓN ES INSUFICIENTE PARA LUEGO JUSTIFICAR LA CONSECUSIÓN DEL PRESENTE PROCESO POR VÍA DEL PROCEDIMIENTO ABREVIADO”, para luego, imponer a su representado una Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad.

.- Que la decisión recurrida se funda sólo en dichos policiales y que “los supuestos restos vegetales incautados a su representado se verifican producto de una perquisión o inspección personal realizada por los funcionarios aprehensores sin que tal procedimiento fuera realizada con la presencia de testigo alguno”.

.- Que la aprehensión fue efectuada en una zona urbana de la urbanización Alto Chama, en plena vía pública y que según la inspección del sitio resultó ser un sitio abierto, expuesto a la vista del público, a su libre acceso, con iluminación natural temperatura ambiental fresca y buena visibilidad.

.- Que la decisión se funda en el único y exclusivo dicho de los funcionarios actuantes, sin testigos, decretando la medida extrema y excepcional de privación de libertad a su defendido, y que sus argumentos formulados en la audiencia jamás fueron resueltos lo que genera el vicio de “incongruencia omisiva”, por lo cual tal acto debe ser declarado nulo de nulidad absoluta conforme a los artículos 174 y 175 del texto adjetivo penal.

.- Que los elementos de convicción “siguiendo un criterio objetivo no son suficientes, tal y como el Tribunal lo sostiene cuando intenta motivar el por qué (sic) decidió aplicar el procedimiento abreviado en el presente caso”, y que la a quo deja de analizar el porqué los funcionarios aprehensores en plena vía pública, en una zona urbana con perfecta iluminación artificial no se hicieron acompañar de dos testigos, “lo cual abre objetivamente la posibilidad de duda en el presente procedimiento, aunado al hecho cierto de la no existencia de testigo alguno que corrobore el dicho de tales funcionarios”.

.- Que la medida impuesta por la a quo prescinde de lo estatuido en el dispositivo del 236 adjetivo, preguntándose: “¿Cómo se sustenta una medida de tal magnitud sólo con fundamento en la existencia en abstracto y esquemáticamente en relación al peligro de fuga por el cuantúm (sic) de la pena que pudiera llegarse a imponer, descartándose los demás presupuestos y circunstancias a que hacen referencia a los artículos 237 y 238 adjetivos? (…) ¿Cuál es la fortuna del encartado de marras para huir del país? ¿No tiene arraigo en el mismo? ¿Cómo se alega un peligro de obstaculización si se solicita un procedimiento abreviado en un proceso que se sustenta con el sólo dicho de los funcionarios aprehensores? ¿Qué elementos de convicción mi representado destruirá, modificará, ocultará o falsificará?”, por lo cual solicita que se debe apreciar en su justa medida.

.- Que la medida de privación judicial preventiva de libertad resulta irracional, así como la falta determinación de los efectos de la nulidad absoluta decretada por el Tribunal, en relación a la experticia psiquiátrica, conforme al contenido del artículo 180 del texto adjetivo penal, por lo cual solicita que la decisión sea revocada y en su lugar se acuerde una medida menos gravosa que permita devenir en la búsqueda de la verdad, dado la ilegalidad en que se produjo la decisión que aquí se impugna tal y como nos hemos supra referido ampliamente.

Sobre las presuntas violaciones delatadas por el recurrente, surge para esta Alzada la necesidad de revisar, si la decisión se encuentra ajustada a derecho, observando al respecto, lo siguiente:

Que el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal señala lo siguiente:

El aprehensor o aprehensora dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido o aprehendida a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo o la presentará ante el Juez o Jueza de Control a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido o aprehendida. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar.

El Juez o Jueza de Control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido o aprehendida a su disposición.

Si el Juez o Jueza de Control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que el o la Fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación del procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones al tribunal unipersonal, el cual convocará directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes.

En este caso, hasta cinco días antes de la audiencia de juicio, el o la Fiscal y la víctima presentarán la acusación directamente en el tribunal del juicio, a los efectos que la defensa conozca los argumentos y prepare su defensa, y se seguirán, en lo demás, las reglas del procedimiento ordinario.

En caso contrario, el Juez o Jueza ordenará la aplicación del procedimiento ordinario, y así lo hará constar en el acta que levantará al efecto

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De acuerdo con el artículo precedentemente trascrito, una vez que es aprehendida una persona, el Ministerio Público deberá presentarlo ante el Tribunal de Control en un lapso perentorio y éste decidirá en el lapso de cuarenta y ocho horas siguientes desde que es puesto a su disposición, sobre la aprehensión en situación de flagrancia, la precalificación jurídica, el procedimiento y la medida de coerción personal aplicables.

Ahora bien, de la revisión de las actuaciones de la causa principal, se puede constatar que el Ministerio Público presentó al encartado de autos ante el Tribunal de Control en el lapso previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, dentro de las treinta y seis horas siguientes, a las doce de las que dispone el órgano aprehensor, lo que se evidencia del acta policial Nº 0039 de fecha 20/01/14, cursante al folio 11 y vto. de las presentes actuaciones, donde se acredita que la aprehensión del encartado Y.A.M.U., se produjo aproximadamente a las 7:45 minutos de la noche del día lunes 20 de enero del presente año 2014, constatándose igualmente que la presentación del entonces investigado, se produjo a las 09 y 22 horas de la mañana del día miércoles 22 de enero de 2014, según consta en el comprobante de recepción de documentos que cursa al folio 3 de las actuaciones, lo que significa que la presentación de dicho encartado se produjo, a las 38 horas siguientes a su aprehensión, lo que patentiza el cumplimiento del lapso previsto en el artículo 373 en comento, que en conjunto, prevé un lapso de 48 horas, por lo que la queja al respecto, debe ser declarada sin lugar. Así se decide.

Asimismo verifica esta Corte de Apelaciones, que desde el día en que se efectuó la audiencia de presentación de detenido, esto es, 23 de enero del año que discurre, hasta el día en que la a quo fundamentó las decisiones que tomó en dicha audiencia (28 de enero), transcurrieron tres (03) días hábiles (incluyendo el 28/01/2014), concluyendo en este sentido que dicha decisión fue publicada dentro del lapso legal establecido en el artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala: “(…) En las actuaciones escritas, las decisiones se dictarán dentro de los tres días siguientes”, por lo que al dictarse la resolución que corresponda dentro del lapso previsto en la ley, el órgano jurisdiccional se encuentra eximido de notificar tal decisión, toda vez que las partes interesadas en sus resultas se encuentran a derecho, que en el presente caso, fueron advertidas de tal circunstancia al momento de resolver la preindicada audiencia de presentación, no observándose en consecuencia violación alguna del contenido de los artículos 159 y 161 del Código Orgánico Procesal Penal, argüida por la defensa, lo que obliga a declarar sin lugar, la denuncia al respecto. Así se decide.

En relación a la presunta violación de los artículos 232 y 233 del Código Orgánico Procesal Penal y del contenido del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al decretar el a quo la privación de libertad al encartado de autos supuestamente “con el solo dicho de los funcionarios policiales”, observa esta Sala que el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, señala lo siguiente:

Artículo 191. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de los testigos

. (Subrayado de la Sala)

Se infiere del dispositivo normativo precedentemente transcrito, que la obligación de efectuar la revisión personal de un sujeto determinado, en presencia de dos testigos, estará supeditada a que las circunstancias propias del momento, lo permitan, lo que significa, que la omisión justificada de tal obligación, no acarrea la nulidad de la actuación policial así cumplida.

En el caso de autos se constata, que la detención del ciudadano Y.A.M.U., se produjo en horas de la noche, en un sitio donde existe normal actividad comercial pero que al momento de practicar la misma, dichos comercios se encontraban cerrados, dada la hora de ocurrencia de los hechos -7:45 p.m.– circunstancia que impidió la ubicación de las dos personas que según la ley, debían procurarse para que sirvieran como testigos de la aludida revisión personal, de lo cual se dejó expresa constancia en el acta policial Nº 0039 de fecha 20/01/14, antes referida, la cual se encuentra cobijada por una presunción iuris tantum de certeza, en virtud de emanar de funcionarios públicos, y que hasta tanto no se desvirtúe dicha presunción, su contenido surte plenos y absolutos efectos jurídicos, por lo que encontrándonos en la etapa de investigación del proceso y no haberse enervado lo indicado en dicha acta, la actuación policial debe ser reputada como legítima y, en consecuencia, apta y suficiente como elemento de convicción.

Adicionalmente se observa, que al lado del acta policial en cuestión, la cual describe las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que se produjo la aprehensión del imputado de autos, así como del hallazgo e incautación de la sustancia ilícita, se encuentra la experticia química practicada a la misma, con lo que el experto determinó, que la aludida sustancia era marihuana, en volumen o peso neto de OCHOCIENTOS CINCUENTA GRAMOS CON SETECIENTOS MILIGRAMOS (850,700 grs.), elementos de convicción estos, que en esta etapa embrionaria del proceso, se erigen como los fundados y plurales indicios que requiere el numeral segundo del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, y por cuanto los hechos imputados por la representación fiscal, encuadran en principio, dentro del supuesto fáctico contenido en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, que prevé y sanciona el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de ocultamiento, delito que comporta pena privativa de libertad y cuya acción para la persecución penal del mismo no se encuentra evidentemente prescrita dada su reciente data de presunta comisión, aunado a que la pena que prevé dicha figura o tipo penal, excede de diez años en su término máximo y que tales delitos son reputados o definidos como de lesa humanidad por la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y, por tanto, excluidos de todo tipo de beneficio procesal o extra proceso, debe necesariamente concluirse, que la única medida restrictiva de libertad, apta y pertinente para asegurar las resultas del proceso, es la adoptada por el a quo, esto es, la medida de privación judicial preventiva de libertad, por materializarse en el presente caso, todas las exigencias que para su procedencia, requiere el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con base en las anteriores precisiones, resulta obligante determinar, que la medida cautelar impugnada, no fue impuesta con el solo dicho de los funcionarios policiales actuantes, como lo delata el recurrente, porque al margen de las consideraciones efectuadas por esta Alzada, que legitiman tanto la actuación como la eficacia probatoria previa de tal actuación, existe la experticia química antes referida, que determinó tanto la naturaleza como el volumen de la sustancia ilícita, elementos estos, que como se indicó precedentemente, permiten presumir racionalmente, en esta etapa del proceso, que el encartado de autos se encuentra vinculado a los hechos que se le imputan.

Por último, considera importante esta Alzada señalar, que el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, nos señala las dos excepciones al principio de la libertad, casos en los cuales una persona puede ser detenida, ya sea por una orden judicial o por ser sorprendida en la comisión de un hecho punible. Pues bien, como se señaló precedentemente, el ciudadano Y.A.M.U. fue detenido en momentos en que presuntamente se encontraba trasladándose en la vía pública por la avenida principal de Alto Chama, con un bolso (morral) en su poder, el cual contenía una panela, que al ser sometida a experticia, resultó ser marihuana, configurándose de esta manera la segunda excepción contenida en la citada norma constitucional.

De acuerdo con el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, la privación o restricción de la libertad son de carácter excepcional y serán interpretadas restrictivamente, tal como lo señala también el artículo 233 ejusdem, debiendo ser su aplicación “proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta”, norma que se encuentra sustentada al criterio vigente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia- que señala que la privación de libertad de un justiciable resulta ajustada a derecho y justa en la medida en que ello sea necesario a los fines de la realización del proceso y la consecución de los fines de éste.

Tomando en consideración el caso particular sometido al conocimiento de la Alzada, considera este tribunal colegiado, que nos encontramos ante un caso en el cual se imputa un delito considerado como de lesa humanidad, el cual conforme a la Carta Magna y la jurisprudencia patria, no puede ser objeto de beneficio ni medida cautelar alguna, de tal manera que dado que se encuentra acreditada la concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y actualizada la sospecha de peligro de fuga, es por lo resulta imperativo para esta Corte de Apelaciones, declarar sin lugar el recurso de apelación y sin lugar la solicitud de nulidad absoluta propuestas. Así se decide.

V.

DECISIÓN

Con base a la motivación precedente, esta Corte Accidental de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el abogado A.P.R., en su condición de defensor privado del ciudadano Y.A.M.U., en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en fecha 28 de enero de 2014, en la causa penal Nº LP01-P-2014-000537, mediante la cual declaró flagrante la aprehensión del citado imputado por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultamiento, impuso la medida de privación judicial preventiva de libertad y ordenó el procedimiento abreviado.

SEGUNDO

Se confirma la decisión apelada por encontrarse ajustada a derecho, de conformidad con lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, diarícese y notifíquese a las partes. Trasládese al encausado a fin de imponerlo de la decisión. Remítase el presente cuaderno de apelación al Juzgado de la causa, una vez agotada la notificación. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE ACCIDENTAL DE APELACIONES

ABG. A.S.M.

PRESIDENTE - PONENTE

ABG. HERIBERTO ANTONIO PEÑA

ABG. ANA TERESA FERMÍN

LA SECRETARIA,

ABG. MIREYA QUINTERO

En fecha ______________ se libraron boletas de notificación Nos. ________________ _______________ y boleta de Traslado Nº _____________________. Conste.

La Secretaria.-