Decisión nº 86 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 29 de Febrero de 2016

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 86

CAUSA Nº 6857-16

Jueza Ponente: Abogada MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ.

Recurrente: Abg. Erimar K.R.T.

Imputado: R.A.R.

Delito: Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas

Víctima: Estado Venezolano (Salud Pública)

Motivo: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, resolver el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 21 de enero del año 2016, por la Abogada ERIMAR K.R., en su carácter de Defensora Pública Octava; en contra de la decisión dictada en fecha 14 de enero del 2016, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal con sede en ésta ciudad de Guanare; mediante la cual decretó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra del imputado R.A.R., a quien se le sigue proceso por el delito de TRAFICO ILICTO EN LA MODALIDAD DEOCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS CON F.D.D., previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano (Salud Pública); conforme a lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 24 de Febrero del 2016, se admitió el recurso de apelación.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte dicta la siguiente decisión:

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN

La recurrente, Abogado ERIMAR K.R., en su carácter de Defensora Pública Octava Auxiliar, adscrita a la Coordinación Regional de la Defensa Pública, de la ciudad de Guanare, en su escrito de interposición y fundamentación del recurso, alega:

…omissis…

CONSIDERACIONES DE HECHO Y DE DERECHO

En fecha 14 de enero de 2016, tuvo lugar la audiencia de presentación de mi representado, promovida por la Fiscalía Novena del Ministerio Publico con competencia en materia de Drogas, donde se les imputo la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito en la Modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas con f.d.d., previsto y sancionado en el artículo 149 segundo a parte de la Ley Orgánica de Drogas. Iniciada la audiencia, la representante del Ministerio Publico deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión de mi defendido motivado a una Orden de Allanamiento acordada por el Juzgado de Control Nº 2 de este Circuito Penal, por lo que solicito se califique la aprehensión en flagrancia, la continuación del procedimiento por la vía ordinaria y la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del texto adjetivo penal, fundamenta la solicitud de Privativa de Libertad por cuanto el imputado presenta otra causa por ante el Juzgado de Control Nº 3 de este Circuito Penal en la que le fue otorgado una Medida Cautelar de Arresto Domiciliario y fue aprehendido fuera de su residencia violentando así la medida otorgada. Siguiendo con al audiencia esta defensa técnica constato que el procedimiento se inicia con una supuesta orden de allanamiento acordada por el Juzgado de Control Nº 2 de este 2016 folio 1 (la cual no constaba en el expediente y que el a quo le dio plena fe publica al dicho del fiscal de que si existe una orden de allanamiento la cual la defensa nunca observo, por lo que solicito se desestime la medida privativa de libertad y se imponga una medida cautelar sustitutiva de libertad, por cuanto no existen suficientes elementos de convicción y tomando en consideración la cantidad de sustancia incautada.

Por esta razón, la petición de esta servidora se circunscribió a la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad conforme a la sentencia dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18-12-2014, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza, en la cual se estableció lo siguiente: “En este contexto, esta Sala debe considerar como trafico de menor cuantía de Drogas, semillas, resinas y plantas lo supuestos atenuados del trafico previstos en los artículos 149, segundo aparte, y 151, primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas….

(omissis)

Conforme a lo anterior, esta Sala estima que no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social-consecuencias sociales que ellos general es de igual naturaleza. Sin embargo, existen situaciones cuyas consecuencias jurídicas y sociales son de mayor magnitud que otras, y es allí en donde el legislador pro medio de la normativa vigente impone un orden para evitar que iguales conductas se realicen de nuevo.

Para esta Sala, el hecho de que los delitos de tráfico de mayor cuantía de drogas, de semillas, resinas y plantas tengan asignadas penas mayores se fundamenta en una razón objetiva: la magnitud de sus consecuencias jurídicas y sociales, en virtud de lo cual a los condenados se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico, toda vez que existe primacía de los derechos e intereses colectivos sobre los individuales, como consecuencia de la proclamación en la constitución, de un Estado como social y democrático de Derecho…

De acuerdo al criterio jurisprudencial vinculante, podemos establecer entonces que quienes sean juzgados por delitos de tráfico de 500 gramos o menos de marihuana; 50 gramos de cocaína, sus mezclas y derivados; 10 gramos de derivados de amapola; o 100 unidades de drogas sintéticas; 300 gramos o menos de semillas o resinas o 10 unidades de las plantas a que se refiere la ley, pueden optar a Medidas Cautelares menos Gravosas denominadas comúnmente beneficios procesales.

Al analizar el auto motivado dictado por el Tribunal de Control Nº 3 donde fundamenta la Medida Privativa de Libertad, podemos observar que la Jueza señalo lo siguiente:

Analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto el imputado fue aprehendido por funcionarios policiales amparados en lo establecido en el artículo 196. numerales 2 del Código Orgánico Procesal Penal , en la que se realizó el hallazgo de la sustancia, con la presencia de un testigo, además dada la forma de presentación de la sustancia incautada, acogiendo la pre-calificación jurídica atribuida por el Ministerio Publico como Tráfico Ilícito en la Modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas con f.d.d., previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, al subsumirse los hechos en la previsión fáctica del mencionado tipo penal, según el acta de orientación en la que se dejó constancia del peso de la sustancia que resulto ser de entres gramos de cocaína (3grs).

Es de resaltar ciudadanos integrantes de la Corte de Apelaciones, que la defensa solicita la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad tomando en consideración lo siguiente: 1) en que no existen en las actuaciones Orden de Allanamiento acordada por el Tribunal de Control Nº 2 de este Circuito Penal, tal y como se describe en Acta de investigación de fecha 12-01-2016, folio uno (01) 2.) La cantidad de sustancia incautada. 3) El delito imputado por el Ministerio Publico. 4) Que el imputado no presentan registros policiales ni solicitud alguna y 4) La decisión con carácter vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 18-12-2014 y a Jueza fundamenta su decisión de privarlos de libertad, tomando en consideración las siguientes circunstancias:

1) “que fue incautada una cantidad de dinero que hace presumir que es producto del comercio ilícito de sustancias”; (significa entonces que tener dinero de curso legal en el país es un delito).

2) dada la forma de presentación de la sustancia incautada”; (que tiene que ver como estaba presentado lo incautado para determinar que mi defendido sea traficante de sustancias estupefacientes e imponer una medida privativa de libertad).

Si se analiza la decisión con detenimiento, podemos observar que la Jueza se aparta del criterio jurisprudencial con carácter vinculante que la obliga a aplicar lo asentado en la decisión del 18-12-2014 sin fundamentar plenamente el motivo por el cual no aplico la decisión, aunado al hecho que no analiza ni concatena cada uno de los supuestos establecidos en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece que “para decidir acerca” del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. …..omissis

4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5. La conducta predelictual del imputado o imputada.

Sin entrar al análisis exhaustivo de estos extremos, interesa aclarar que el Código no deja lugar a dudas en cuanto a la necesidad de que se cumplan estrictamente todos los extremos indicados, los cuales deben darse a los fines de decretar en contra de mi defendido una medida tan gravosa, como lo es la privación judicial preventiva de libertad, considerando esta defensa que no se cumplió a cabalidad con lo establecido en dicha norma legal, aunado al hecho que la cantidad de sustancia incautada le permitía a la Jueza dictar una medida cautelar menos gravosa, tal como lo estableció el Tribunal Supremo de Justicia.

Es sabido que en las investigaciones penales se tiende, como primer paso, detener al sujeto sindicado. Pareciera que el principio constitucional de presunción de inocencia se desmorona, ya que al privarse de libertad a una persona, se considera que es culpable del delito que se le imputa, como lo es en el caso que examinamos, ya que la ciudadana Jueza consideró que se encontraban llenos los extremos exigidos en dicho precepto legal y al revisar las actas policiales y procesales insertas al referido expediente, surgen una serie de dudas y contradicciones que permiten deducir que no se cumplen o no están determinados taxativamente, como lo exige el ordenamiento jurídico, los presupuestos procesales para proceder a dictarle a mi defendido dicha medida tan gravosa.

Estas medidas se justifican en razón de su necesidad o imprescindibilidad, a los fines estrictos del proceso, y deben cumplir además con lo referido al estado de libertad y a la proporcionalidad.

Establece el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.”

Igualmente, el articulo 230 ejusdem, establece que: “No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando esta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…….”

De acuerdo con estos dispositivos, las medidas de coerción deben guardar relación con el hecho punible que se atribuye al imputado, con las circunstancias de su pretendida comisión y con la sanción que correspondería a su autor, de quedar comprobada su responsabilidad; y se orientaran exclusivamente a los f.d.p. para que, en definitiva, sus resultas se garanticen, sin que se desnaturalicen en su finalidad y no sean de imposible cumplimiento.

Evidentemente, en razón de la necesidad y de la proporcionalidad, solo cuando una medida de coerción personal especifica es exigida por el proceso, debe imponerse, y se deberá sustituir por otra menos gravosa, más adecuada a las circunstancias y menos lesiva a la persona que debe padecer una restricción a sus derechos en condición de inocencia, cada vez que la situación concreta así lo indique.

PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuestos, y en ejercicio del derecho establecido en numeral 4º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, procedo a interponer el presente recurso de apelación y solicito que el mismo sea declarado con lugar, comportando ello la desestimación de la Medida Privativa de Libertad y que le sea impuesta a mi defendido pueda continuar sometido al proceso en libertad, todo en aras de garantizar el debido proceso, una justicia gratuita, accesible imparcial, idónea, sin formalismos o reposiciones inútiles, tal como lo establece nuestro ordenamiento jurídico…”

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal de Control Nº 3, con sede en Guanare, fundamentó su decisión en los siguientes términos:

…omissis…

Escuchado como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, esta Instancia estima pertinente hacer las siguientes consideraciones:

El Ministerio Público funda su petición en los siguientes elementos de convicción:

1.- Acta de Investigación, de fecha 12/01/2016, suscrita por el funcionario Detective C.H., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare.

2.- Acta de Inspección s/n, de fecha 12/01/2016, suscrita por los funcionarios Inspector R.G., Detective Jefe H.M., Detective C.H., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística Sub-Delegación Guanare, practicada en: UNA VIVIENDA UBICADA EN EL BARRIO S.R., CALLEJON SIN SALODA, CASA S/N NUMERO, MUNICIPIO GUANARE ESTADO PORTUGUESA,

3.- Acta de Entrevista, de fecha 12/01/2016, suscrita por el funcionario Detective E.G., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística Sub-Delegación Guanare.

4.- Acta de Entrevista, de fecha 12/01/2016, suscrita por el funcionario Detective R.B., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística Sub-Delegación Guanare.

5.- Área de Recepción y Entrega de Evidencia, de fecha 12/01/2016, suscrita por el Funcionarios Experto: Evimar Ortiz y custodia de la evidencia C.H., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística Sub-Delegación Guanare, Se procede a verificar que la evidencia presentada corresponde con la descripción realizada en el oficio de remisión, dejándose constancia que se trata de: 1.- TRES (03) ENVOLTORIO PEQUEÑOS, ELABORADOS EN MATERIAL SINTETICO TRANSPARENTE, CONTENTIVO DE UN SUSTANCIA SOLIDA EN FORMA DE POLVO DE COLOR BLANCO, CON UN PESO BRUTO DE TRES GRAMOS CON SEISCIENTOS (600) MILIGRAMOS Y UN PESO NETO DE: TRES (03) GRAMOS, se procede a tomar una muestra representativa (ALICUOTA), para realizar las pruebas de orientación y los análisis c certeza, seguidamente a una porción de la muestra se le agrega reactivo de SCOTT Y MARQUIS, arrojan resultado POSITIVO, para presunta COCAINA. Se deja constancia que el pesaje, la toma de la alícuota y la ( prueba (s) de orientación se realiza en presencia del funcionario custodio (up-supra) , a quien se le devuelve e ¡este mismo momento el remanente y contenedores de la evidencia embalado (s) bajo las siguientes condicione : UN (01) SOBRE ELABORADO EN MATERIAL VEGETAL BLANCO, CON INSCRIPCION DONDE SE LEE:CAUSA: K-16-0254-00088, FISCALIA NOVENA DEL MP, LA CUAL SERA RESGUARDADA EN LA SALA C RESGUARDO Y CUSTODIA DE ESTA SUB-DELEGACION, con sellos húmedos en su superficie perteneciente al CICPC DEPARTAMENTO DE CIENCIAS FORENSES, AREA DE TOXICOLOGIA FORENSE, y recubren parcialmente con cinta adhesiva TRANSPARENTE en su superficie. Es todo.

6.-Inspeccion Nº 9700-254-018, de fecha 12/01/2016, suscrita por el Detective R.M., quien suscribe el actual informe a los fines legales consiguientes: Motivo: Realizar experticia de Reconocimiento Técnico, Exposición: El material suministrado consiste en: 01.- Nueve (09) Billetes confeccionados en papel moneda, de la denominación de CIEN BOLÍVARES, teñidos en color marrón en sus anversos presentan la figura alusiva del PROCER S.B., en sus reversos la imagen de dos (AVES) CARDE NAL !TO S y el ESCUDO NACIONAL, en ambos lados respectivamente se lee en letras y número CIEN BOLÍVARES, así mismo en letras BANCO CENTRAL DE VENEZUELA, presentando los siguientes seriales en la parte superior derecha y borde izquierdo: AM11185153, AB82479155, ÁQ75167045, BA07802032. BA07802031, U66234951, BA33996874, ÁS30687906, N67378386, 02.- Doce (12) Billetes confeccionado en papel moneda de la Denominación de CINCUENTA BOLÍVARES, su color predominante es el verde, apreciándose en el anverso la imagen de S.R., en el reverso la Laguna del S.C. en el Parque Nacional Sierra Nevada en el Estado Mérida y el Oso Frontino; de ambos lados se lee en letras y números "CINCUENTA BOLÍVARES", y la inscripción "REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA" y "BANCO CENTRAL DE VENEZUELA"; presentando los siguientes seriales: H38948487, AB19981588S64343704,S66726916, X17878320, S55319673, U33560627, A25137132, L30569841, AF80622304, W37751265, U37044710, 03.- Cinco (05) Billetes confeccionados en papel moneda, de la denominación de VEINTE BOLÍVARES teñidos en colores pr°S£R'73?J morado en sus anversos presentan la figura alusiva de la PROCER L.C.D.A., en sus reversos la imagen de un ANIMAL) TORTUGA CAREY y el ESCUDO NACIONAL en ambos lados respectivamente se lee en letras y número VEINTE BOLIVARES, así mismo en letras BANCO CFNTRAL DE VENEZUELA presentando los siguientes seriales en la parte superior derecha y borde izquierdo: U66419088, K17201254,R65066500,V75143614V88343903, 04.- Catorce (14) bolsas, elaboradas en papel vegetal, de color marrón claro, de 10 centímetros de ancho por 26 centímetros de largo, 05.-Un (01) prenda militar, conocida con sombrero, sin talla, marca ni emblema aparente, de color verde olivo, CONCLUSIONES: Con base a las observaciones y análisis practicados al materia! suministrado, puedo establecer lo siguiente: 01 La piezas descritas con los números 1,2 y 3 consisten en billetes de papel moneda emitidos por el Banco Central de Venezuela, de libre circulación en el país, 02.- La piezas descritas con el número 4, pueden ser utilizadas o para resguardar objetos de acuerda a su capacidad de peso, 03.-La pieza descrita con el numero 5, consiste en un sombrero de los usados por las Fuerzas armadas de Venezuela, es todo.

7.- INFORME MEDICO Nº 356-1842-0089-2016, de fecha 16-01-2016, Evaluación Médico Forense suscrita por el Dr. R.d.B.M.F., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística Sub-Delegación Guanare.

Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la fuerza pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto el imputado aprehendido ocultaba en su residencia sustancia de naturaleza estupefaciente, acogiendo la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, como Tráfico Ilícito en la Modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, al subsumirse los hechos en la previsión fáctica del mencionado tipo penal.

Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, debe ordenarse la aplicación del Procedimiento ordinario, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción penal en representación del Estado Venezolano y consideró tener actos de investigación pendientes por realizar, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia en cuanto a la solicitud hecha por el Ministerio Público de que se decrete la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado de auto, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra del imputado ( fumus boni iuris), asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta que el ilícito penal atribuido es Tráfico Ilícito en la Modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, y el imputado según lo informo la fiscal del Ministerio Publico tiene conducta predelictiva, toda vez que es procesado por otra causa penal por el mismo delito y bajo medida cautelar sustitutiva de libertad de detención domiciliaria, así como que le fue incautada en su residencia sustancia de naturaleza ilícita que por su forma de presentación en pequeños envoltorios y el dinero incautado hacen presumir que para su tráfico y distribución .

DISPOSITIVA

Con base en a las consideraciones que anteceden este Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal, en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, administrando justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

1.- Se declara la aprehensión en flagrancia del ciudadano R.A.R. conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y se ordena la prosecución del proceso por la vía ordinaria conforme con el artículo 373 respectivamente del Código Orgánico Procesal Penal.

2.- Se comparte la calificación jurídica dada por el Ministerio Publico del delito de Tráfico Ilícito en la modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas con f.d.d. previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de la S.P..

3.- Se decreta medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y se fija como centro de reclusión la Comandancia General de Policía de Guanare Estado Portuguesa. Se ordena librar boleta de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Oficiar al tribunal de Juicio N° 3 en la causa 3J-939-15 a los fines de poner del conocimiento de la presente audiencia.

4.- Se declara sin lugar la solicitud de la defensa, en relación a la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad.

5.- Se acuerda la incineración de la droga incautada de conformidad con el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas.

6.- Se acuerda la incautación del dinero de Bolívares Mil Seiscientos (Bs. 1600,°°) de conformidad con el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas poniendo a disposición de la Oficina Nacional Antidrogas. Ofíciese lo conducente.

7.- Se acuerda las copias solicitadas por la fiscalía del Ministerio Publico. Líbrese la correspondiente boleta de Privación de libertad para el imputado. Diarícese, regístrese y certifíquese…

III

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran los miembros de esta Corte de Apelaciones a decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de Enero del 2016, por la Abogado ERIMAR K.R., en su carácter de Defensora Pública Auxiliar Octava, actuando en representación del imputado R.A.R.; en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 14 de Enero del 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare; mediante la cual se calificó la aprehensión en situación de flagrancia del referido imputado por la presunta comisión del delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS; previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; decretándole la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, conforme a lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, alega la recurrente en su medio de impugnación como única denuncia, que la Jueza de Control al decretarle a su defendido la medida de privación judicial preventiva de libertad, se apartó de la decisión vinculante dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18/12/2014; por lo que solicita que se le imponga a su defendido una medida cautelar sustitutiva, en razón de la cantidad de sustancia incautada, del delito imputado por el Ministerio Público.

Así las cosas, y visto que el alegato formulado por el recurrente se circunscribe únicamente al periculum in mora contenido en el tercer aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, es por lo que esta Corte procederá únicamente a su análisis.

Al respecto, la Jueza de Control para otorgar una medida cautelar sustitutiva fundamentó lo siguiente:

“En consecuencia en cuanto a la solicitud hecha por el Ministerio Público de que se decrete la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado de auto, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra del imputado ( fumus boni iuris), asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta que el ilícito penal atribuido es Tráfico Ilícito en la Modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, y el imputado según lo informo la fiscal del Ministerio Publico tiene conducta predelictiva, toda vez que es procesado por otra causa penal por el mismo delito y bajo medida cautelar sustitutiva de libertad de detención domiciliaria, así como que le fue incautada en su residencia sustancia de naturaleza ilícita que por su forma de presentación en pequeños envoltorios y el dinero incautado hacen presumir que para su tráfico y distribución .”

De lo anterior se desprende, que la Jueza de Control para imponerle a los imputados la medida de privación judicial preventiva de libertad, dio por acreditado tanto el fumus bonis iuris contenido en los ordinales 1º y 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la existencia de un hecho ilícito que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra evidentemente prescrito, así como a los múltiples y serios elementos de convicción que cursan en el expediente, y que comprometen al imputado R.A.R., así como el periculum in mora contenido en el ordinal 3º de la referida norma, consistente en la presunción de peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, haciendo referencia la Jueza de Control, a la gravedad del delito imputado consistente en el TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y a la pena que establece dicho tipo penal, cuyos límites se encuentra entre ocho (08) a doce (12) años de prisión.

Ahora bien, visto que el delito imputado al ciudadano R.A.R. consiste en el TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, oportuno es referir, que en el procedimiento policial se decomisaron, conforme lo expresa la experticia Química y Botánica cursante al folio ocho(08)de las presentes actuaciones, las siguientes sustancias:

• Tres (03) envoltorios pequeños, elaborado en material sintético transparente, contentivo de una sustancia solida de polvo de color blanco, con un peso bruto de TRES(03) GRAMOS CON SETECIENTOS MILIGRAMOS y un peso neto de: TRES (03) GRAMOS, se procedió a tomar una muestra representativa (ALICUOTA), para realizar las pruebas de orientación y los análisis de certeza, colocándole a una porción de la muestra el reactivo SCOTT Y MARQUIS, arrojando resultado POSITIVO, para presunta COCAINA.

Por lo antes expuesto, según la cantidad de droga decomisada en el presente caso, se observa que la misma, si bien excede de los límites establecidos en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas como para considerar una posesión ilícita, no supera los cincuenta (50) gramos de cocaína; en razón de ello, se está en presencia de un delito de TRÁFICO DE DROGAS EN MENOR CUANTÍA EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO.

Ahora bien, en cuanto a lo solicitado por la defensa técnica, de que se aplique en el presente caso, la sentencia Nº 1859 que con carácter vinculante fue dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18 de diciembre de 2014, con ponencia del Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, es de observar, que dicha sentencia dispone lo siguiente:

“De igual modo, en virtud del presente pronunciamiento, esta Sala ordena la publicación de esta decisión en la Gaceta Oficial de la República, en la Gaceta Judicial y en la página web del Tribunal Supremo de Justicia, en cuyo sumario deberá indicarse lo siguiente: “Sentencia de la Sala Constitucional que establece, con carácter vinculante, la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y a los condenados por el delito de tráfico de drogas de mayor cuantía se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico”. Así se decide…”

Del contenido de dicha sentencia, oportuno es referir, que la misma regula la posibilidad de concederle a los imputados o imputados procesados por el delito de TRÁFICO DE DROGAS EN MENOR CUANTÍA, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso en fase intermedia (audiencia preliminar); más no indica, que en estos delitos proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad en fase preparatoria.

En razón de lo anterior, se aprecia, que la pena asignada al delito de TRÁFICO DE DROGAS EN MENOR CUANTÍA, contenido en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, tiene asignada una pena de ocho (8) a doce (12) años de prisión, configurándose la presunción legal contenida en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”.

Además, la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional, establece que los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en cualquiera de sus modalidades, constituyen delitos de lesa humanidad:

…Ha señalado esta Sala que los delitos relativos al tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas son considerados de lesa humanidad y, respecto de ellos, no procede beneficio alguno que, como las medidas cautelares sustitutivas, pudiera eventualmente conllevar a su impunidad. Al respecto, ha quedado establecido en la sentencia n° 1712 del 12 de septiembre de 2001, caso: R.A.C. y otros, que: “En efecto, el artículo 29 constitucional, reza: ‘El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía’.

Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988)…

. (Sentencia del 28 de junio de 2002, expediente 02-0560)

Además, debe tenerse en cuenta que el delito que se le atribuye, es considerado por el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como un delito de lesa humanidad. En este sentido, dicha norma es del tenor siguiente:

Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.

Por lo que, al no haberse incluido en la sentencia vinculante Nº 1859 de fecha 18 de diciembre de 2014, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la posibilidad de otorgarse medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, en el caso de delito de TRÁFICO DE DROGAS EN MENOR CUANTÍA, sino la imposición de fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, es por lo que no le asiste la razón a la recurrente.

En razón de lo anterior, se da por acreditado en el presente caso, el periculum in mora consiste en el temor razonable de un daño jurídico, posible inminente e inmediato, el cual está determinado por la posibilidad de que los imputados impidan el cumplimiento de los f.d.p., situación ésta que se vincula a la gravedad del delito y a la magnitud del daño ocasionado en la sociedad, resultando forzoso para esta Alzada declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Abogado ERIMAR K.R.; en consecuencia, se CONFIRMA el fallo impugnado. Así se decide.-

Por último, se ORDENA la remisión inmediata del presente cuaderno, así como de las actuaciones principales que le acompañan, al Tribunal de Primera Instancia a los efectos de que se continúe el proceso. Así se ordena.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le Confiere la Ley, se dictan los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 21 de Enero del 2016, la Abogado ERIMAR K.R., en su carácter de Defensora Pública Auxiliar Octava, en representación del imputado R.A.R.; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 14 de Enero del 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03, con sede en Guanare; mediante la cual se calificó la aprehensión en situación de flagrancia del imputado R.A.R., por la presunta comisión del delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, decretándole la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, conforme a lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; y TERCERO: Se ORDENA la remisión inmediata del presente cuaderno, así como de las actuaciones principales que le acompañan, al Tribunal de Primera Instancia a los efectos de que se continúe el proceso.-

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los VEINTINUEVE (29) DÍAS DEL MES DE FEBRERO DEL AÑO DOS MIL DIECISEIS (2016). Año 205º de la Independencia y 156° de la Federación.-

El Juez de Apelación Presidente,

J.A.R.

La Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación,

S.G.S. Magûira Ordóñez de Ortiz

(PONENTE)

El Secretario,

R.C.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

El Secretario.-

Exp.- 6857-16

MOdeO/José B.-