Decisión nº 57 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 9 de Marzo de 2015

Fecha de Resolución 9 de Marzo de 2015
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteSenaida Rosalia Gonzalez Sanchez
ProcedimientoSin Lugar El Recurso Y Confirma

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 57

Causa: N° 6311-15.

Jueza Ponente: Abogada S.R.G.S..

Recurrente: Abogada ALBIZABETH CHACÓN DUGARTE, Fiscal Provisorio Segunda del Ministerio Público del Segundo Circuito.

Imputada: J.C.A.R..

Víctima: D.A.M.P..

Delito: EXTORSIÓN.

Defensor Privado: Abogado E.R. AGÜERO ROJAS.

Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 04, Extensión Acarigua.

Motivo de Conocimiento: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 12 de enero de 2015, por la Abogada ALBIZABETH CHACÓN DUGARTE, en su condición de Fiscal Provisorio Segunda del Ministerio Público del Segundo Circuito, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 06 de enero de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 04, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual acordó sustituirle a la imputada J.A.R., la medida de privación judicial preventiva de libertad por la medida cautelar sustitutiva establecida en el artículo 242 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su arresto domiciliario, por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, cometido en perjuicio del ciudadano D.A.M.P..

En fecha 03 de marzo de 2015 se declaró admisible el recurso de apelación.

Habiéndose realizado todos los actos procedimentales, esta Corte para decidir observa lo siguiente:

I

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión dictada y publicada en fecha 06 de enero de 2015, el Tribunal de Control N° 04, Extensión Acarigua, dictó los siguientes pronunciamientos:

…omissis…

Es cierto que el imputado y su defensor pueden solicitar la revisión de medida cada vez que lo consideren convenientes, pero ello no comporta la obligación para el juez de sustituir la medida dictada, lo cual solo hará el Juez cuando lo estime prudente, y para estimar que es prudente la sustitución de una medida deberá el juez, estimar que con la nueva medida a dictar se cumple con la finalidad procesal de la medida cautelar que no es otra que garantizar la sujeción del imputado al proceso, pero para ello deberá el solicitante demostrar que las condiciones por la cual se dictó la anterior medida han variado sustancialmente sobre todo en lo relativo al peligro de fuga y de obstaculización de la justicia, los cuales al decir de la jurisprudencia y la doctrina deberán presentarse los elementos fácticos que determinen que tales circunstancias han variado, y que hagan estimar al juzgador que los supuestos que motivaron la privación judicial preventiva de libertad pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado.

Ahora bien observa esta juzgadora que una de las circunstancias apreciadas por la defensa en su solicitud revisión de la medida cautelar de privación de libertad es que la imputada J.A. es madre dos hijos y que el más pequeño apenas acaba de cumplir 12 meses de edad y que todavía amamanta y que por ésta situación la niña a sufrido por no poder tomar la leche materna presentando un cuadro de desnutrición, consignando al expediente informe médico pediátrico y partida de nacimiento de la niña y solicitud que hace en estricto apego al ordenamiento jurídico, este Tribunal considera que han cambiado la circunstancias que originaron que este Tribunal decretara medida preventiva de libertad, y en virtud de los recaudo incorporados por la defensa que tienen su arraigo en ésta ciudad, y por lo tanto no existe peligro de fuga Tribunal acuerda la medida cautelar sustitutiva de libertad por razones de humanidad con una niña que todavía toma leche materna como lo señala la médico pediatra ya que por las máximas experiencias hay niños que no dejan de amamantar a los seis meses y se hace difícil a los padres poder destetar a los niños y en aras de garantizar el interés Superior del niño y en virtud de los Derechos familiares, declara Con Lugar la solicitud del los Defensores Privado y ACUERDA sustituir la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad establecidas en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en un Arresto Domiciliario medida cautelar establecida en el artículo 242 ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal.

DISPOSITIVA

Con base a las consideraciones que anteceden, este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en Función de Juicio No. 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, ACUERDA sustituir la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad establecidas en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en un Arresto Domiciliario medida cautelar establecida en el artículo 242 ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se ordeno hacer suscribir el acta compromiso, a la imputada J.C.A.R., titular de la Cédula de Identidad Nº 13048304, natural de Valera Edo. Trujillo, nacida en fecha 15/01/1976, de 38 años de edad, estado civil Soltera, de profesión u oficio Abogada, domiciliada en URB. VILLAS DEL PILAR, CALLE 14, AV. SUCRE, TH 309, AL FINAL DEL CANAL; por la comisión del delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y Extorsión, cometido en perjuicio del ciudadano D.A.M.P..

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada ALBIZABETH CHACÓN DUGARTE, en su condición de Fiscal Provisorio Segunda del Ministerio Público del Segundo Circuito, en su recurso de apelación alega lo siguiente:

…omissis…

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Esta representación fiscal en la audiencia Oral realizada en fecha 18 de diciembre de 2014, solicito la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por cuanto en el presente caso, estamos en presencia de un delito que amerita una pena de diez a quince años, de igual manera el mismo no se encuentra evidentemente prescrito en atención a que ocurrió en fecha 15 de diciembre de 2014, cuando la precitada ciudadana fue aprehendida en flagrancia bajo un procedimiento de entrega controlada debidamente autorizado por el Tribunal de Control Penal N° 3, del Segundo Circuito del Estado Portuguesa, sede Acarigua, previa solicitud de este despacho Fiscal, en el momento de materializar el delito de Extorsión contra el Ciudadano D.A.M.P., titular de la cédula de identidad N° V.-18.732.432, por una comisión de funcionarios Adscritos al GRUPO ANTIEXTORSIÓN Y SECUESTRO, PORTUGUESA, en dicha oportunidad le fue impuesta por el recurrido, a la imputada, MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, por encontrase llenos los extremos establecidos en los artículos 236, 237, y 238, del Código Orgánico Procesal Penal, lo que evidencia la invariabilidad de las circunstancias legales que dieron origen a la medida privativa emanada del aquo.

Ahora bien, en fecha 06 de enero del presente año, fue celebrada en el Tribunal emisor de la sentencia recurrida, audiencia especial de revisión de medida, en relación a la Privación de Libertad impuesta a la ciudadana Y.C.A.R., antes identificada, en la cual el referido Tribunal considero procedente la solicitud realizada por el abogado S.O.J.M., en su carácter de defensa técnica privada, de la ciudadana en cuestión, alegando la inmersión de su defendida en el supuesto contemplado en el artículo 231 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza: "no se podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad de las personas mayores de 70 años, de las mujeres en los tres últimos meses de embarazo, de las madres durante la lactancia de sus hijos o hijas hasta los seis meses posteriores al nacimiento, o de las personas afectadas por una enfermedad en la fase Terminal, debidamente comprobada. En estos casos si es imprescindible alguna medida cautelar de carácter personal, se decretará la detención domiciliaría o la reclusión en un centro especializado

.

Así mismo, ese lapso de seis meses posteriores al nacimiento para la lactancia materna que acoge el artículo 231 del Código Orgánico Procesal Penal, aparece también definido como un período de "lactancia exclusiva" en el artículo 5.5 de la Ley de Promoción y Protección de la Lactancia Materna, publicada en la Gaceta Oficial de la República N° 38.763 el 06/09/2007, al disponer: 5. Lactancia materna exclusiva: Alimentación de un niño o niña lactante hasta los seis meses de edad exclusivamente con leche materna, sin el agregado de agua, jugos, te u otros líquidos o alimentos", previendo la misma Ley nuevamente ese lapso al definir como Lactancia materna óptima, la práctica de la lactancia materna exclusiva a libre demanda durante los primeros seis meses de edad del niño o niña, seguida de la provisión de alimentos complementarios.

Así, se verifica también que en el caso de las mujeres trabajadoras o sometidas a jornadas laborales bajo relación de dependencia, la Ley Orgánica del Trabajo, tiene previsto en el artículo 393, en particular, un periodo de lactancia de seis (6) meses, el cual se materializa mediante permisos o licencias de 1/2 hora diaria en dos oportunidades durante la jornada de trabajo; de todo lo cual ha querido ilustrar este tribunal que los lactantes cuentan con un período legal de seis meses para ejercer ese derecho, en tanto y en cuanto les debe ser garantizado por todos los organismos públicos y privados, precisamente, conforme al interés superior del niño.

Se encuentra inserto en el expediente acta de nacimiento del menor hijo de la ciudadana imputada en copia simple, del cual se omite nombres, por razones de reserva legal, la cual señala como fecha de nacimiento: 26 de diciembre de 2013, computando la fecha referida hasta el 06 de enero de 2015, fecha en la que se profirió la decisión recurrida, ha transcurrido 1 año y 11 días desde el nacimiento de la menor, y el artículo anteriormente transcrito establece expresamente "no se podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad de las personas... o de las madres durante la lactancia de sus hijos o hijas hasta los seis meses posteriores al nacimiento...", en el presente caso, el menor por el cual se pretende sea otorgada una de las medidas contempladas en el artículo 242, del Código Orgánico Procesal Penal, a la imputada, basándose en las limitaciones que establece la norma, tiene más de 12 meses de nacido, vale decir más de un año, lo que difiere del contenido del artículo, el cual establece hasta los 6 meses de nacido, lo que vicia en su totalidad la decisión recurrida, en virtud de violentar el propio e.d.L.; sin embargo es importante acotar que la Ley Orgánica para la protección del Niño y del adolescente, en su artículo 46 establece la situación de la lactancia materna indicando que " el estado, las instituciones privadas y los empleadores proporcionaran condiciones adecuadas que permitan la lactancia materna, incluso, para aquellos hijos cuyas madres estén sometidas a medidas privativas de libertad" (negrita) previsiones necesarias en el caso de la lactancia materna, pero no es menos cierto que delimito la condición de lactancia a seis meses tal como lo establece el artículo 231 del Código Orgánico Procesal Penal y mas allá de ello estableció que el estado debe tomar las previsiones en lo que respecta a la lactancia materna para las madres que se encuentran sujetas a una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad como lo es en el presente caso, así mismo fundamenta la juez su decisión afirmando que la niña presenta cuadro de desnutrición, por lo que se pregunta esta representación fiscal ¿De qué manera acreditó la juez que la niña tiene signo de desnutrición? Por cuanto en el expediente PP11-P-2014-4576 no cursa informe médico de pediatra que indique que la niña presenta síntomas de insuficiencia de peso y talla respecto a la edad que tiene, ni presenta tono de piel que haga presumir que la niña presenta cuadro de desnutrición; me permito definir desnutrición y no es más que una enfermedad causada por una dieta inapropiada, hipocalórica e hipoproteica, que También puede ser causada por la mala absorción de nutrientes como en la celiaquía, teniendo influencia en los factores sociales, psiquiátricos o simplemente patológicos, por lo que mal podría en el presente caso tomarse en consideración lo planteado por la defensa, toda vez que en el expediente solo cursa copia simple de constancia del pediatra en el cual indica que la niña amamanta, no cursa informe en el cual indique que la menor presenta cuadro clínico.

Ahora bien aduce que han cambiado las circunstancias que originaron que ese Tribunal decretara medida preventiva de libertad, e indica que toma en consideración los recaudos incorporados por la defensa que tienen su arraigo en esta ciudad y no existe peligro de fuga, por lo que esta representación Fiscal considera que no han variado las circunstancias que dieron origen a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en atención a que existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, existen fundados elementos de convicción para estimar la participación de la ciudadana J.A., existe peligro de obstaculización por la magnitud del daño causado, tal y como quedo sentado en el acta de Audiencia de calificación de Flagrancia la víctima declaro indicando las circunstancias e modo, tiempo y lugar en la cual ocurrieron los hechos de los cuales fue víctima, indicando el temor que tenia de lo que pudiera ocurrir por cuanto se sentía amenazado, quedando sentado en el acta del mes de diciembre, así como la pena que pudiera llegarse a imponer tal y como lo establece en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. Destacando que el peligro de OBSTACULIZACIÓN no solo obra en perjuicio de la investigación pues el procedimiento acordado es el de la vía ordinaria, sino que en los casos de delitos flagrantes este peligro de OBSTACULIZACIÓN obra en contra de que se OBTENGA LA VERDAD DE LOS HECHOS Y LA REALIZACIÓN DE LA JUSTICIA, circunstancias estas que constituyen el fin de proceso, como así lo ha señalado expresamente el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, al referirse a los Principios Procesales.

Honorables Magistrados, no pretende el Ministerio Público de ninguna manera que la Privación Judicial de Libertad solicitada para la hoy imputada J.C.A.R., se establezca como una pena adelantada por los delitos cometidos, pero si consideramos que ante un hecho de tanta gravedad como el delito de EXTORSIÓN, en el que según los elementos de convicción demuestran su propia autoría, y quien además fue reconocido por la víctima, y que lesiona invalorables derechos como la protección a la vida, a la libertad personal y a la propiedad, que causa tanta angustia a la población y que se ha convertido en un azote que mantiene bajo un estado de estrés, de inseguridad a la sociedad venezolana, estableciendo un verdadero estado de sitio a la población y convirtiendo nuestras casas, negocios o vehículos en verdaderas fortalezas, sea objeto de semejante beneficio procesal, de manera por demás inmerecida.

En este sentido, el l.P.d.E., debe asegurar la efectividad en el goce de los Derechos Humanos con todos los medios a su alcance; en cuanto las medidas privativas de libertad como es el caso que nos ocupa, la cual será impuesta para garantizar, no solo a un sujeto procesal, sino a todo un estado que en su obligación de protección estableció excepciones a la regla de ser juzgado en libertad, el legislador es claro cuando señala en sus artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico procesal penal, una acción no prescrita, elementos de convicción, así como la presunción del peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad, estos supuestos fueron invocados y presentados en su oportunidad, cuando se realizó la Audiencia Oral de presentación de la imputada J.C. por la Ley y que llevaron al Juez a la aplicación de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en atención a los bienes jurídicos tutelados, lo cual significa que es el bien más importante que el Estado debe garantizar.

PETITORIO

Por todos los alegatos anteriormente expuestos y estando convencido que en el presente caso me asiste la razón tanto en los hechos como en el derecho invocado, es que solicito muy respetuosamente a los honorables Magistrados que conforman la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que decidirán sobre el presente Recurso de Apelación de Autos, declaren CON LUGAR el mismo, dejando sin efecto la decisión mediante la cual el Tribunal de Control N° 4 de este Circuito Judicial Penal en fecha 06 de enero de 2015 decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad establecida en el ordinales 1o del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a la ciudadana J.C.A.R., anteriormente identificado y por consiguiente se decrete la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado, pues están llenos todos los supuestos de ley para que así se declare.”

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, el Abogado E.R. AGÜERO ROJAS, en su condición de Defensor Privado de la imputada Y.C.A.R., dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto, en los siguientes términos:

…omissis…

CAPITULO II FUNDAMENTO LEGAL DE LA CONTESTACIÓN

Ante esta situación procesal y valga la redundancia ciudadanos Honorables Presidentes y demás Miembros de esta Corte de Apelaciones se pregunta esta defensa si la Dra, Y.A., hoy día Imputada se encontraría igual bajo el Poder Coercitivo del Estado y no en libertad con un arresto Domiciliario, como se advierte en el caso de Marras. Es importante recordar por parte de esta defensa que el Ministerio Publico en una de sus atribuciones es GARANTIZAR EN LOS PROCESOS JUDICIALES EL DEBIDO RESPETO DE LOS DERECHOS Y GARANTIZAR LA NORMA SUPREMA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICOS CONSTITUCIONALES, ASI COMO GARANTIZAR LA BUENA MARCHA DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA JUSTICIA Y EL DEBIDO PROCESO, todo de conformidad con el primer ordinal y segundo del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Visto así que esta defensa que el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Publico, es insuficiente y contrario en el fundamento de Hecho y de Derecho. Pues toda solicitud o recurso que se interponga en contra de un acto decisorio de carácter interlocutorio debe estar suficientemente motivado, pues la motivación en nuestra Carta Magna tiene claro perfil Constitucional y por consiguiente es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico y Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución, mal podría el Ministerio Publico ejercer una acción Judicial y invocar Pretensiones sin apegarse a la misma. (POR LO TANTO OBSERVA ESTA DEFENSA QUE EL MINISTERIO PUBLICO NO HACE VALER SUS PRETENSIONES BAJO NI FUNDAMENTA LA N.S.C.)

…omissis…

El Ministerio Publico en su interposición del presente recurso lo fundamenta en el cual no está de acuerdo por la sencilla razón que estamos en presencia de una pena alta que excede de diez años. Considera esta defensa que PRIMERO: como colorado a este planteamiento es de recordarle a la vindicta publica que ya el sistema Inquisitivo ha quedado atrás y fue sustituido por el modelo Acusatorio y en consecuencia el Ordinal 2 del artículo Constitucional Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario. Hasta tanto no se establezca culpabilidad mediante sentencia firme, el imputado se encuentra investido de ESTADO JURÍDICO DE INOCENCIA, debiendo ser tratado como tal correspondiendo ai órgano de la acusación acreditar la autoría culpable. En este caso Ciudadanos Jueces y Demás Miembros de esta Corte de Aeraciones consideramos que si han variado las circunstancias Modo Tiempo y Lugar en cuanto a la ciudadana hoy día privada de l.Y.A. de las características personales e identificación lega! que consta en la causa signada bajo el Nº PP11-P-2015-004576.

Se desprende del artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al consagrar que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan, siendo una obligación general del Estado Venezolano, de tomar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales y de cualquier otra índole que sean necesarias y apropiadas para asegurar que todos los niños, niñas y adolescentes disfruten plenamente de sus derechos, a tenor de lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes.

Según Gaceta Oficial Nº 38.763 del 6 de septiembre de 2007 LA ASAMBLEA NACIONAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Decreta la siguiente, reza el artículo Nº 01: Que el objeto; Esta Ley tiene por misión promover, proteger y apoyar la lactancia materna

como e! medio ideal para la adecuada alimentación de los niños y niñas, a los fines de garantizar su vida, salud y desarrollo integral y en consecuencia Todos los niños y niñas tienen derecho a la lactancia materna en condiciones adecuadas que garanticen su vida, salud y desarrollo integral. Asimismo, las madres tienen derecho a amamantar a sus hijos e hijas, con el apoyo y colaboración de los padres. Los padres y demás integrantes de la familia deben alentar y brindar todo el apoyo necesario para que las madres puedan ejercer el derecho humano previsto en este artículo en beneficio de sus hijos e hijas. El Estado, con la participación solidaria de las comunidades organizadas promoverá, protegerá y apoyará la lactancia materna exclusiva a libre demanda de los niños y niñas hasta los seis meses de edad y, la lactancia materna con alimentación complementaria oportuna, adecuada; inocua y debidamente administrada hasta los dos años de edad. El ministerio con competencia en materia de salud podrá incrementar esta edad mediante resolución especial.

Lactancia materna óptima Práctica de la lactancia materna exclusiva a libre demanda durante los primeros seis meses de edad del niño o niña, seguida de la provisión de alimentos complementarios, manteniendo la lactancia materna hasta los dos años de edad o hasta la edad establecida mediante resolución especial por el ministerio con competencia en materia de salud.

Artículo 14

Todo envase de los alimentos complementarios debe tener una etiqueta, que no pueda despegarse del mismo sin destruirse, estar escrita en idioma de uso oficial, bien sea castellano o indígena, y contener en forma clara e inteligible los siguientes elementos, además de los previstos en el artículo 10 de esta Ley:

1. La edad precisa desde que está recomendado el uso del producto, que en ningún caso podrá ser menor de seis meses cumplidos, sin uso de expresiones que puedan generar confusiones sobre este particular, tales como, "alrededor de" o "aproximadamente de".

2. Los riesgos para la salud de introducir alimentos complementarios antes de la edad de seis meses.

3. Una Inscripción que indique: "Aviso Importante: La lecha materna es el mejor alimento para los niños y niñas lactantes hasta los dos años de edad".

4. Una leyenda que indique: "Se recomienda amamantar siempre antes que dar

cualquier otro alimento y continuar con la lactancia materna hasta ios dos años de

edad del niño o niña".

5. La denominación de etapas o pasos se podrán incluir siempre que la edad y uso del alimento sea a partir de los seis meses de edad.

6. La edad correcta de uso deberá estar en letras de mayor realce que el paso o etapa señalado.

7. Los demás que establezca el ministerio con competencia en materia de salud mediante resolución.

Según GACETA OFICIAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA N° 38.773, DEL 20 DE SEPTIEMBRE DE 2007. LA ASAMBLEA NACIONAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA DECRETA la siguiente: LEY PARA PROTECCIÓN DE LAS FAMILIAS, LA MATERNIDAD Y LA PATERNIDAD.

Artículo 11a presente Ley tiene por objeto establecer los mecanismos de desarrollo De políticas para la protección integral a las familiar, la maternidad y la paternidad así como promover prácticas responsables ante las mismas, y determinar las medida para prevenir los conflictos y violencia intrafamiliar, educando para la igualdad, la tolerancia y el respeto mutuo en el seno familiar, asegurándole a todas y todos sus integrantes una v.d. y su pleno desarrollo en el marco de una sociedad democrática, participativa, solidaria e igualitaria.

El Estado protegerá a las familias en su pluralidad, sin discriminación alguna de los y las integrantes que la conforman con independencia de origen o tipo de Relaciones familiares.

CAPITULO III

ANTECEDENTE DEL CASO

En fecha 15 del mes de diciembre del año 2014 el ministerio publico solicito una intervención judicial mediante un Supuesto y Negado Delito Extorsión, en la modalidad de un Supuesto y además Viciada Entrega Controlada, donde a petición del mismo solicito la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en defecto el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en su resolución dicto la Privativa de Libertad siendo recluida en la Comisaría Páez sector Campo Lindo Acarigua Estado Portuguesa. Por consiguiente a esto la Dra. Y.A., colega y profesional del derecho quien además hace vida diaria como Profesional en el Circuito Judicial Segundo Penal es además madre de una niña de un (1) año y un niño de cinco (05) años. En fecha 18 de Diciembre del año 2014, esta Defensa introdujo un escrito ante el Tribunal primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control, solicitándole que revisara la medida de coerción decretada en la audiencia especial de presentación de la imputada, ya que la niña de Nombre (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), se Mantuviera HOSPITALIZADA AMBULATORIAMENTE BAJO LA ATENCIÓN DE LA PEDIATRA DRA, M.D.L.Á.T., pediatra- puericultor C.I 13.905.286, M.S.D.S: 68,410 CML 6792, BAJO TRATAMIENTO MEDICO, en LA UNIDAD MÉDICA LOS Á.C. y cuidados hasta su recuperación y Vigilancia estricta por parte de su pediatra. Es muy importante señalar que el 21 del año entrante la niña fue llevada a la pediatra de la UNIDAD MÉDICA LOS ÁNGELES, ubicado AV. 16 con AV 5 de Diciembre piso 1- detrás del banco mercantil de Araure-Estado Portuguesa, mandaron a efectuar examen médico de laboratorio por lo tanto es requerido que la niña este bajo el cuidado interno por presentar anemia bajo examen físico de una data del 25 de noviembre del año 2014. Bajo una alimentación prioritaria como la lactancia materna.

En vista de que fue solicitada la revisión de la medida coercitiva decretada, debido al surgimiento de una circunstancia de significativa incidencia que tenía que ser atendido y considerado por el Juez del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control, como lo era la existencia del resultado de un reconocimiento Médico Se anexo en cada uno de los oficios librados una copia certificada de las resultas de la evaluación de cada uno en la cual estamos en presencia de un diagnóstico de desnutrición leve, pérdida de peso, alteraciones, leve palidez cutánea según consta previa valoración de la misma, anexo informe médico en causas del Decaimiento de la niña en fecha 18 del mes de Diciembre del año 2014.

En fecha 06 de Enero del año 2015, el Juez del Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control, atendiendo a lo dispuesto en los artículos 43 y 83 de la Constitución Bolivariana de Venezuela en relación con el artículo 19 ejusdem y concatenado con lo dispuesto en el artículo 10 del Código Orgánico Procesal Penal, DECLARÓ PROCEDENTE LA SOLICITUD DE REVISIÓN MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y POR LA MISMA PRIVATIVA DE LIBERTAD CON CAMBIO DE SITIO DE RECLUSIÓN Y DECRETA EN SU LUGAR ARRESTO DOMICILIARIO, en contra de la imputado Y.A., de conformidad con lo pautado en EL numeral 1 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, Arresto o detención domiciliaria en su propio domicilio o en custodia de otra persona.

Es necesario recordarle a los representantes del Ministerio Publico que según

Doctrina del Ministerio Publico contenida en el memorándum número DRD-7-290-

2002, de fecha 2002-08-22, la medida cautelar sustitutiva prevista en el numeral 1 del

artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la detención domiciliaria,

tiene los mismos efectos que la privación judicial preventiva de libertad prevista en el

artículo 236 ejusdem.

A continuación me permito transcribir e! fragmento contenido en la doctrina a este

respecto para que sirva de ilustración “El Código Orgánico Procesal Penal trata la detención domiciliaria como una medida cautelar sustitutiva, por cuanto bajo ese título la prevé, los requisitos de su procedencia son distintos a la privación judicial preventiva de libertad y constituye una medida menos gravosa sustitutiva de ésta, no obstante, debe tenerse presente, que acordada la primera, ésta tiene los mismos efectos que la segunda. Así, el imputado al encontrarse sometido a dicha medida de coerción personal (detención domiciliaria), se halla restringido en el pleno ejercicio del derecho a la libertad y consecuencialmente los relativos al libre desenvolvimiento de su personalidad, a la circulación, al libre tránsito, de expresión, y otros más de especial relevancia que atentan contra los derechos humanos. En torno a la delimitación de estos enunciados y como punto previo, debe señalarse la importancia dada por nuestros legisladores en los mismos en el ordenamiento jurídico, en tal sentido advertimos que la Constitución Nacional consagra lo concerniente a la libertad personal en los artículos 19, 22, 27, 44 Y 46 Y en el Código Orgánico Procesal Penal, observamos en sus disposiciones, un lugar excepcional en lo atinente a la libertad personal, específicamente en los artículos 229, 230, señalando éste último, la necesidad imperiosa de interpretar de manera restrictiva las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado y limiten sus facultades.

…omissis…

Considero que el Juez del Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en

funciones de Control 4, lo que buscó proteger y resguardar con su decisión de

fecha 06 de enero del año 2015, fue el Derecho a la Atención, y el Derecho a la

salud de la niña hija de la imputada Y.A., especialmente, ante la

vulnerabilidad y riesgo cierto y evidente advertido del cuadro clínico que

presenta nuestro representado.

ESTA DEFENSA TÉCNICA SOLICITA SE DECLARE SIN LUGAR LA APELACIÓN INTERPUESTA POR LA REPRESENTACIÓN DEL MINISTERIO PUBLICO SEGUNDA ABOGADO ALBEZABETH CHACÓN en fecha 12 de Enero del año 2015. por los representantes de la Fiscalía Provisorio y Auxiliares Interinos de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la segunda Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en contra del auto dictado por el Juez del Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Pena! en funciones de Control, en fecha 06 de Enero del año 2015, mediante el cual se declaró procedente la solicitud de examen y revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por esta Defensa, y se acordó la sustitución de la misma por la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad consistente en la Detención Domiciliaria, de conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, y ordene mantener la medida acordada por ser ajustada a Derecho, de conformidad a ¡os artículos 43 y 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se indica como sitio de reclusión la Urbanización Villas Del Pilar calle 14, A.V. Sucre Tonw house 309, Araure Estado Portuguesa, donde la ciudadana Y.A., cumplirá la medida de privación judicial preventiva de libertad, por considerarse en lo siguiente:

Que la imputada Abg. Y.A., es madre de dos hijos y que la más pequeña acaba de cumplir doce (12) meses de edad que todavía amamanta por motivo de no estar con su madre la niña presento pérdida de peso de 800 gr. Con respecto examen físico anterior de fecha 25/11/2014, una posición degenerativo leve y falta de crecimiento en su desarrollo Integral por no tener la presencia Corporal y Atención de su madre hoy día la Abg., Y.A. es decir; por no tomar leche materna. Además la defensa manifiesta que existe suficiente elemento Procesal que de acuerdo a! fundamento del caso particular que por las circunstancias es existente el arraigo y el domicilio es claramente determinado por lo que se considera que muy claramente la Dra. Y.A. se puede someter a un P.J. por lo que es inoficioso decretarle una privativa de Libertad ya que la Imputada hoy día y Abogada. Y.A.H.V., DIARIA EN EL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA-ACARIGUA.

Por otra parte el privilegio Lactancia materna óptima: Práctica de la lactancia materna exclusiva a libre demanda durante los primeros seis meses de edad del niño o niña, seguida de la provisión de alimentos complementarios, Manteniendo la lactancia materna hasta los Dos años de edad o hasta la edad establecida mediante resolución especial por el ministerio con competencia en materia de salud. SE DESPRENDE ASI DE LA LEY ESPECIAL DE LA LACTANCIA MATERNA EN SU ORDINAL 1 DEL ARTICULO 13 "AVISO IMPORTANTE: LA LECHE MATERNA ES EL MEJOR AUMENTO PARA LOS NIÑOS Y NIÑAS LACTANTES HASTA LOS DOS AÑOS DE EDAD". SEGÚN GACETA OFICIAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA N° 38.773, DEL 20 DE SEPTIEMBRE DE 2GQ7.LA ASAMBLEA NACIONAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA DECRETA la siguiente, LEY PARA PROTECCIÓN DE LAS FAMILIAS, LA MATERNIDAD Y LA PATERNIDAD.

CAPITULO VI

PROMOCIÓN DE PRUEBAS

Al amparo de lo dispuesto en el único aparte de! artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, y a los efectos de demostrar las circunstancias que nos obliga a interponer el presente Recurso de Apelación, damos por reproducido en esta oportunidad procesal EL MÉRITO FAVORABLE en la cual consta los alegatos, defensas y pedimentos realizados por esta representación, especialmente en aquellas argumentaciones que presentamos constantes de FOLIOS (4) ÚTILES Valoración de la Dra. M.D.L.Á., así como la Valoración del Medico Pediátrico en el cual manifiesta que la niña presenta alteraciones leves y palidez manteniéndose así en una secuencia vigilada de fecha 21 de mes del mes de Enero del año 2015, Constante de un segundo oficio en la cual se deja constancia que la ciudadana Dra Y.A. es madre en cual cumple con una Lactancia Materna de una niña de once meses. Constante de un Tercer Folio de CARTA DE RESIDENCIA PLENAMENTE IDENTIFICADA Y VALORADA POR EL CONCEJO COMUNAL DONDE CUMPLE MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL LA CIUDADANA Y.A.. CUARTO: ACTA DE NACIMIENTO DE DOS NIÑOS DE LA CUAL PREVIA EDUCACIÓN PRIMORDIAL PARA SU DESARROLLO.

PETITORIO FINAL

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelación, por las razones de hecho y de Derecho antes expuestas, esta Defensa Técnica de la acusada Y.A. venezolana, natural de Acarigua, Estado Portuguesa, mayor de edad, contra quien se sigue un proceso penal por la comisión en los delitos de Extorsión en perjuicio Presuntamente del ciudadano D.A.M.P. solicita que se declare SIN LUGAR LA APELACIÓN INTERPUESTA en fecha 12 de ENERO de! año 2015, por los representantes de la Fiscalía Provisorio y Auxiliares Interinos de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Segunda Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en contra del auto dictado por el Juez del Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control, en fecha 06 de ENERO del año 2015, mediante el cual se declaró procedente la solicitud de examen y revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por estas Defensa, y acordó la sustitución de la medida de coerción por la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad consistente en la Detención Domiciliaria, de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, y ordene mantener la medida acordada por estar ajustada a Derecho. Solicito a los honorables y respetados Magistrados de la Corte de Apelación que tomen en consideración que en el proceso. Por último solicito que el presente escrito sea agregado a los autos, previa su lectura por secretaría, admitido y sustanciado conforme a derecho.

IV

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Corresponde a los miembros de esta Corte de Apelaciones, resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 12 de enero de 2015, por la Abogada ALBIZABETH CHACÓN DUGARTE, en su condición de Fiscal Provisorio Segunda del Ministerio Público del Segundo Circuito, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 06 de enero de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 04, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual acordó sustituirle a la imputada J.C.A.R., la medida de privación judicial preventiva de libertad por la medida cautelar sustitutiva establecida en el artículo 242 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su arresto domiciliario, por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, cometido en perjuicio del ciudadano D.A.M.P..

Al respecto, la Jueza de Control Nº 04, Extensión Acarigua, al proceder a la revisión y sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad, originalmente decretada a la imputada J.C.A.R., se fundamentó principalmente en: “que la imputada J.A. es madre de dos hijos y que el más pequeño apenas acaba de cumplir 12 meses de edad y que todavía amamanta y que por esta situación la niña a (sic) sufrido por no poder tomar la leche materna presentando un cuadro de desnutrición…”, agregando además “que tiene arraigo en esta ciudad, y por lo tanto no existe peligro de fuga”, concluyendo en que la medida de coerción menos gravosa era impuesta “por razones de humanidad con una niña que todavía toma leche materna como lo señala la médico pediatra ya que por las máximas de experiencias hay niños que no dejan de amamantar a los seis meses y se hace difícil a los padres poder destetar a los niños y en aras de garantizar el interés superior del niño y en virtud de los derechos familiares…”.

Con base a la decisión dictada por la Jueza de Control, la representante del Ministerio Público alega en su medio de impugnación lo siguiente:

  1. -) Que el artículo 231 del Código Orgánico Procesal Penal establece expresamente: no se podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad de las personas… o de las madres durante la lactancia de sus hijos o hijas hasta los seis meses posteriores al nacimiento, “en el presente caso, el menor por el cual se pretende sea otorgada una de las medidas contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a la imputada, basándose en las limitaciones que establece la norma, tiene más de 12 meses de nacido, vale decir más de un año, lo que difiere del contenido del artículo, lo que vicia en su totalidad la decisión recurrida, en virtud de violentar el propio e.d.L.”.

  2. -) Que “fundamenta la juez en su decisión afirmando que la niña presenta cuadro de desnutrición, por lo que se pregunta esta representación fiscal ¿De qué manera acreditó la juez que la niña tiene signo de desnutrición? Por cuanto en el expediente PP11-P-2014-4576 no cursa informe médico de pediatra que indique que la niña presenta síntomas de insuficiencia de peso y talla respecto a la edad que tiene, ni presenta tono de piel que haga presumir que la niña presenta cuadro de desnutrición”.

  3. -) Que “no han variado las circunstancias que dieron origen a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en atención a que existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, existen fundados elementos de convicción para estimar la participación de la ciudadana J.A., existe peligro de obstaculización por la magnitud del daño causado…”

    Por último, solicita la representación fiscal, sea declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto, se revoque el fallo impugnado y se le decrete a la imputada J.C.A.R. la medida de privación judicial preventiva de libertad, por encontrarse llenos todos los extremos de ley.

    Por su parte, el Abogado E.R. AGÜERO ROJAS, en su condición de Defensor Privado de la imputada Y.C.A.R., en su escrito de contestación manifestó lo siguiente:

  4. -) Que surgió una circunstancia de significativa incidencia “como lo era la existencia del resultado de un reconocimiento Médico… en la cual estamos en presencia de un diagnostico de desnutrición leve, pérdida de peso, alteraciones, leve palidez cutánea”.

  5. -) Que la imputada “se puede someter a un P.J. por lo que es inoficioso decretarle una privativa de libertad ya que la imputada hoy día y Abogada Y.A.h.v. diaria en el Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa-Acarigua”.

    Así mismo, el defensor privado de la imputada ofrece como medios de prueba las siguientes documentales: valoración de la Dra. M.D.L.Á. (Pediatra-Puericultor), así como la valoración del médico pediatra, a los fines de argumentar las alteraciones leves y la palidez que presenta la hija de la imputada; además, consigna carta de residencia y las actas de nacimiento de los dos hijos (niños) de la imputada, para solicita por último, que sea declarado sin lugar el recurso de apelación ejercido por la representante del Ministerio Público y se confirme el fallo impugnado.

    Ante las pruebas documentales promovidas por la defensa técnica de la imputada en su escrito de contestación, oportuno es referir, que si bien no se hizo mención de ellas en el auto de admisión dictado por esta Alzada en fecha 03 de marzo de 2015, se deja constancia que las mismas son ADMISIBLES por cuanto se refieren al hecho objeto de la presente revisión, y por cuanto dichas pruebas son documentales, se prescinde de la realización de la Audiencia Oral establecida en el segundo aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerarla innecesaria. Así se decide.-

    Aclarado lo anterior, observa esta Corte, que de los argumentos empleados por la recurrente, se desprende, que los mismos no van dirigidos a señalar cuáles son los efectos que dicha decisión produce y de los cuáles resulta perjudicada, mas por el contrario, se circunscriben a señalan que las circunstancias que dieron origen a la medida de privación preventiva de libertad no han variado.

    Bajo tales argumentaciones, es oportuno destacar, que en materia penal se contempla el principio general del establecimiento del agravio como causa de legitimación para deducir cualquier recurso, siendo por ello titulares para deducir el recurso, las partes a quienes la ley reconozca expresamente ese derecho, debiendo interponerse por escrito, los fundamentos y las peticiones concretas que se formulan al Tribunal de Alzada para que éste, acogiendo el recurso, proceda a reparar el agravio causado al recurrente por la resolución impugnada.

    De este modo, el Código Orgánico Procesal Penal establece en su artículo 427, lo que debe entenderse por agravio, indicando que “las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables…”, por lo que la recurrente debió expresar en la motivación de su recurso de apelación en qué consistía el perjuicio que le acarreaba la decisión impugnada.

    En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 299 de fecha 29/02/2008, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA, estableció que el gravamen es el interés que habilita para ejercer un medio de impugnación, es decir, constituye su fundamento. Es la diferencia entre lo pedido por el recurrente y lo concedido en la resolución por el tribunal.

    De este modo, en la obra titulada: “Código Orgánico Procesal Penal. Libro Cuarto de los Recursos. Tomo V, 2008”, con autoría del Abogado J.A.R., Juez de Apelación miembro de esta Alzada, se indicó lo siguiente: “Debe aclararse que el derecho al recurso encuentra su coto en el concepto de gravamen o agravio, en el sentido de que las partes únicamente podrán recurrir de las decisiones que les desfavorezcan, principio éste que se encuentra contenido en el encabezamiento del artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal” (p. 18).

    De igual manera, sobre este particular, ALBERTO BINDER (2002), en su obra “Introducción al Derecho Procesal Penal”. Segunda edición. Editorial ad-hoc, Buenos Aires, señaló:

    “El derecho a recurrir no es un derecho sin condiciones: tiene el límite en el agravio. Si el sujeto que quiere recurrir no ha sufrido ningún agravio, no se le reconoce el derecho, porque éste no constituye un simple mecanismo disponible, sino un mecanismo destinado a dar satisfacción a un interés real y legítimo. ¿Qué interés puede tener en revisar un fallo quien no ha resultado afectado por él? (p. 288).

    De modo pues, se evidencia del escrito recursivo, que la Fiscal Segunda del Ministerio Público no indica cuál es el agravio que la decisión por ella impugnada le ocasiona al proceso, aunado a que la imputada puede solicitar la revisión de la medida de coerción personal cuantas veces lo considere pertinente, conforme así lo establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal:

    Artículo 250. Examen y revisión. El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación.

    Es importante destacar, que este período de tres (03) meses que señala la norma, no se aplica al imputado o imputada, a quien se le concede la facultad de solicitar esa revisión cada vez que lo considere pertinente, pertinencia que viene dada por la eventual desaparición o variación de las circunstancias que dieron motivo para dictar la medida. No se trata de una solicitud de revisión sin fundamento, sino que el imputado y su defensa están obligados a señalarle al Juez cuál es la razón en la que fundamenta su petición, a fin de que éste proceda a revisar la medida, para entonces dictar la decisión a que hubiere lugar, hacerla cesar o cambiarla por otra menos gravosa, si las razones que motivaron la solicitud de revisión son valederas y mantenerla si resultan lo contrario.

    En efecto, el Juez no puede perder de vista que más allá de su simple naturaleza de medida cautelar y de la índole procesal de las normas referentes a la prisión preventiva, lo que en el fondo se debate es una limitación del derecho a la libertad personal y, debido a ello, para su adopción no ha de procederse de manera mecánica o automática, como si se tratara de un acto procesal cualquiera, sino examinando caso por caso y en plena concordancia con los criterios legales interpretados a la luz de las normas constitucionales y, de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Venezuela, procurando siempre la interpretación más favorable a la efectividad del derecho a la libertad individual.

    Hechas las anteriores consideraciones, y visto que el punto álgido del presente asunto se circunscribe en los motivos por los cuales la Jueza de Control le sustituyó a la imputada J.C.A.R. la medida de privación judicial preventiva de libertad, esta Corte de Apelaciones de la revisión exhaustiva a los recaudos consignados en el presente expediente, observa lo siguiente:

  6. -) Fue consignado por el Abogado E.R. AGÜERO ROJAS, en su condición de Defensor Privado de la imputada Y.C.A.R., constancia médica en original suscrita por la Dra. M.D.L.Á.T. (Pediatra-Puericultor) de fecha 21/01/2015, donde se hace constar, entre otras cosas, que la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (1 año), presenta leve palidez cutánea, alteración perdida leve de peso con respecto a examen físico anterior (25/11/2014), diagnosticando: anemia leve (folio 34 del cuaderno de apelación).

  7. -) Fue consignado por el Abogado E.R. AGÜERO ROJAS, en su condición de Defensor Privado de la imputada Y.C.A.R., constancia de lactancia materna en original suscrita por la Dra. M.D.L.Á.T. (Pediatra-Puericultor) de fecha 18/12/2014, donde se hace constar que la ciudadana Y.A., C.I: 13.048.304, cumple lactancia materna a la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) de 11 meses de edad (folio 35 del cuaderno de apelación). Es de resaltar que dicha constancia ya cursaba inserta en copia fotostática simple en las actuaciones originales (folio 184 de la Pieza Nº 01).

  8. -) Fue consignado por el Abogado E.R. AGÜERO ROJAS, en su condición de Defensor Privado de la imputada Y.C.A.R., constancia de residencia de fecha 15/01/2015, correspondiente a la imputada Y.C.A. (folio 36 del cuaderno de apelación).

  9. -) Fue consignado por el Abogado E.R. AGÜERO ROJAS, en su condición de Defensor Privado de la imputada Y.C.A.R.:

    - Acta de Nacimiento, folio 249 suscrita por la Registradora Civil de la Unidad de Registro Hospitalario del Municipio Araure del Estado Portuguesa, donde se deja constancia que en fecha 26 de diciembre de 2013 nació la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), hija de Y.C.A.R. y J.C.M.T. (folio 38 del cuaderno de apelación). Dicha Acta de Nacimiento ya cursaba inserta en las actuaciones originales al folio 185 de la Pieza Nº 01.

    - Acta de Nacimiento, folio 17 suscrita por la Funcionaria designada por la Primera Autoridad Civil del Municipio Páez Estado Portuguesa de la Unidad Hospitalaria de Registro Civil de Nacimientos del Hospital Materno Infantil Doctor J.G.H., donde se deja constancia que en fecha 12 de diciembre de 2009 nació el n.B.D.J.M.A., hijo de Y.C.A.R. y J.C.M.T. (folio 39 del cuaderno de apelación).

    Ahora bien en tal sentido prevé el artículo 231 del Código Orgánico Procesal Penal:

    Artículo 231. Limitaciones. No se podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad de las personas mayores de setenta años, de las mujeres en los tres últimos meses de embarazo, de las madres durante la lactancia de sus hijos o hijas hasta los seis meses posteriores al nacimiento, o de las personas afectadas por una enfermedad en fase terminal, debidamente comprobada.

    En estos casos, si es imprescindible alguna medida cautelar de carácter personal, se decretará la detención domiciliaria o la reclusión en un centro especializado.

    De igual manera, el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra que: “Los Niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación… El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan…”.

    La lactancia materna es un derecho fundamental de las madres y de los niños, que incluye el derecho a la alimentación y el derecho a la salud. El derecho a amamantar, de la madre, debe ser reconocido por la sociedad y el derecho del niño de ser amamantado debe ser reconocido por sus padres. La lactancia es un arte que deben aprender madre e hijo. Si la primera vez no resulta, hay que tener paciencia y continuar intentándolo aunque parezca más fácil dejarlo.

    La Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece en sus artículos 7 y 8 la Prioridad Absoluta y el Interés Superior del Niño y del Adolescente, éste último un principio de interpretación jurídico que hace prevalecer los derechos de los niños y niñas para garantizarles su protección y desarrollo integral.

    Por su parte, el artículo 46 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, prevé el derecho de la lactancia materna en los siguientes términos:

    “Artículo 46. Lactancia materna. “El Estado, las Instituciones privadas y las empleadoras o las empleadoras proporcionarán condiciones adecuadas que permitan la lactancia materna, incluso para aquellos o aquellas hijos e hijas cuyas madres estén sometidas a medidas privativas de libertad”.

    Por otra parte, la Ley de Promoción y Protección de la Lactancia Materna estable en su artículo 2 que todos los niños y niñas tienen derecho a la lactancia materna como garantía de salud, vida y desarrollo integral y que el Estado, con la participación solidaria de las comunidades organizadas, promoverá, protegerá y apoyará la lactancia materna exclusiva a libre demanda de los niños y niñas hasta los seis (6) meses de edad y, la lactancia materna con alimentación complementaria oportuna, adecuada, inocua y debidamente administrada hasta los dos (2) años de edad.

    De modo pues, el derecho a la lactancia materna, nace a los fines de resguardar el interés superior de los niños y niñas, y deberá prevalecer sobre cualquier circunstancia, ya que los niños y niñas deben estar protegidos durante los tres últimos meses de gestación y dentro de los seis meses posteriores a su nacimiento, conforme lo establece el artículo 231 del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo éstos el derecho de recibir la lactancia materna durante el lapso legalmente establecido, que es de seis (06) meses.

    Ahora bien, en el presente caso, si bien la hija de la imputada Y.C.A.R., contaba con un (01) año y once (11) días para el momento en que se profirió el fallo impugnado, cursa en el expediente constancia de lactancia materna en original suscrita por la Dra. M.D.L.Á.T. (Pediatra-Puericultor) de fecha 18/12/2014, donde se hace constar que la ciudadana Y.A., C.I: 13.048.304, cumple lactancia materna a la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) de 11 meses de edad (folio 35 del cuaderno de apelación), por lo que se debe garantizar el derecho a la salud y a la vida de la niña, considerando este asunto desde la perspectiva garantista en la línea de la búsqueda de soluciones tendentes a minimizar circunstancias que dificulten el proceso.

    Al respecto, prevé el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:

    La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República

    Por lo que considera esta Alzada, que estando la imputada Y.C.A.R. detenida en su domicilio, resguardará y protegerá la salud y la vida de su hija lactante, estando la imputada sometida al proceso hasta su conclusión mediante una medida cautelar, y no gozará de una libertad plena ya que no podrá salir de su domicilio sin la respectiva autorización del Tribunal correspondiente.

    Respecto a las medidas cautelares, ha dicho la Sala Constitucional, que: “…la solicitud de revisión o revocación de la medida cautelar privativa de libertad por parte del imputado debe tener como fundamento que las circunstancias -previstas en el referido artículo 250 [ahora 236]- en virtud de las cuales se acordó dicha medida, han variado, lo cual determinará la procedencia o no de la solicitud de revocación o sustitución de dicha medida cautelar privativa de libertad, circunstancias estas que deben ser valoradas cuidadosamente por el juez.” (Sentencia N° 5028 de fecha 15/12/2005, ponente: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO).

    Igualmente ha indicado dicha Sala, que las medidas de coerción personal nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nº 715 de fecha 18/04/2007).

    De modo pues, que por medidas de coerción personal, debe entenderse no sólo la privación de libertad personal, sino cualquier tipo de sujeción a que esté sometida cualquier persona, por lo que incluso las medidas cautelares sustitutivas, son de esa clase (Sala Constitucional. Sentencia Nº 974 de fecha 28/05/2007).

    Así que, las medidas cautelares sustitutivas, si bien no son privativas de libertad, sí son restrictivas y la garantía constitucional se concreta en el ejercicio pleno de dicho derecho.

    Por lo que esta Corte de Apelaciones, no puede pasar por alto que el derecho a la salud y en consecuencia el derecho a la vida de un niño, niña o adolescente, son derechos humanos fundamentales preexistente a toda legislación positiva, que resulta garantizado por la Constitución y las leyes especiales.

    Además, por notoriedad judicial, oportuno es mencionar, a los fines de evitar decisiones contradictorias, que en esta misma fecha, esta Corte de Apelaciones en el Exp. 6308-15, le otorgó a los co-imputados de la presente causa, ciudadanos NUMAR J.O.L. y Y.R.B., la medida cautelar sustitutiva a la privación de liberad, establecida en el numeral 1º del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su ARRESTO DOMICILIARIO.

    Con base en lo anterior, no resta más que señalar, que no le asiste la razón a la recurrente, en virtud de que la decisión impugnada se encuentra debidamente motivada y ajustada a derecho, en razón de lo cual, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto; y en consecuencia, CONFIRMA el fallo impugnado. Así se decide.-

    Por último, se ordena la remisión inmediata de las presentes actuaciones al Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, a los fines de la continuidad del proceso. Así se ordena.-

    DISPOSITIVA

    Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 12 de enero de 2015, por la Abogada ALBIZABETH CHACÓN DUGARTE, en su condición de Fiscal Provisorio Segunda del Ministerio Público del Segundo Circuito; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 06 de enero de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 04, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua; y TERCERO: Se ordena la REMISIÓN INMEDIATA de las presentes actuaciones al Tribunal de procedencia a los fines de la continuidad del proceso.

    Publíquese, regístrese, déjese copia y líbrese lo conducente.

    Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los NUEVE (09) DÍAS DEL MES DE MARZO DEL AÑO DOS MIL QUINCE (2015). Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.-

    La Jueza de Apelación Presidenta,

    S.R.G.S.

    (PONENTE)

    El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

    J.A.R. MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ

    El Secretario,

    R.C..

    Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

    El Secretario.-

    Exp.- 6311-15

    SRGS/.-

    VOTO SALVADO

    Quien suscribe, Abogada MAGÜIRA ORDOÑEZ DE ORTIZ, en mi carácter de Jueza Provisoria integrante de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, salvo mi voto en la presente decisión, por las siguientes razones:

    Considera, tanto la mayoría sentenciadora como el Tribunal de Instancia, que en el caso bajo estudio, es procedente la sustitución de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad que le fuera decretada a la imputada J.A.R., en fecha 18 de diciembre del año 2014, por haber encontrado su conducta subsumida en el delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en perjuicio de D.A.M.P., luego de haber sido aprehendida en situación de flagrancia.

    Es así como, el fallo recurrido y la decisión de la cual disiento, afirman que las circunstancias que dieron origen al decretó de la medida de coerción personal más gravosa, han variado, señalando textualmente lo siguiente:

    …esta Corte de Apelaciones de la revisión exhaustiva a los recaudos consignados en el presente expediente, observa lo siguiente:

    1.-) Fue consignado por el Abogado E.R. AGÜERO ROJAS, en su condición de Defensor Privado de la imputada Y.C.A.R., constancia médica en original suscrita por la Dra. M.D.L.Á.T. (Pediatra-Puericultor) de fecha 21/01/2015, donde se hace constar, entre otras cosas, que la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (1 año), presenta leve palidez cutánea, alteración perdida leve de peso con respecto a examen físico anterior (25/11/2014), diagnosticando: anemia leve (folio 34 del cuaderno de apelación).

    2.-) Fue consignado por el Abogado E.R. AGÜERO ROJAS, en su condición de Defensor Privado de la imputada Y.C.A.R., constancia de lactancia materna en original suscrita por la Dra. M.D.L.Á.T. (Pediatra-Puericultor) de fecha 18/12/2014, donde se hace constar que la ciudadana Y.A., C.I: 13.048.304, cumple lactancia materna a la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) de 11 meses de edad (folio 35 del cuaderno de apelación). Es de resaltar que dicha constancia ya cursaba inserta en copia fotostática simple en las actuaciones originales (folio 184 de la Pieza Nº 01).

    3.-) Fue consignado por el Abogado E.R. AGÜERO ROJAS, en su condición de Defensor Privado de la imputada Y.C.A.R., constancia de residencia de fecha 15/01/2015, correspondiente a la imputada Y.C.A. (folio 36 del cuaderno de apelación).

    4.-) Fue consignado por el Abogado E.R. AGÜERO ROJAS, en su condición de Defensor Privado de la imputada Y.C.A.R.:

    - Acta de Nacimiento, folio 249 suscrita por la Registradora Civil de la Unidad de Registro Hospitalario del Municipio Araure del Estado Portuguesa, donde se deja constancia que en fecha 26 de diciembre de 2013 nació la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), hija de Y.C.A.R. y J.C.M.T. (folio 38 del cuaderno de apelación). Dicha Acta de Nacimiento ya cursaba inserta en las actuaciones originales al folio 185 de la Pieza Nº 01.

    - Acta de Nacimiento, folio 17 suscrita por la Funcionaria designada por la Primera Autoridad Civil del Municipio Páez Estado Portuguesa de la Unidad Hospitalaria de Registro Civil de Nacimientos del Hospital Materno Infantil Doctor J.G.H., donde se deja constancia que en fecha 12 de diciembre de 2009 nació el n.B.D.J.M.A., hijo de Y.C.A.R. y J.C.M.T. (folio 39 del cuaderno de apelación).

    Ahora bien en tal sentido prevé el artículo 231 del Código Orgánico Procesal Penal:

    Artículo 231. Limitaciones. No se podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad de las personas mayores de setenta años, de las mujeres en los tres últimos meses de embarazo, de las madres durante la lactancia de sus hijos o hijas hasta los seis meses posteriores al nacimiento, o de las personas afectadas por una enfermedad en fase terminal, debidamente comprobada.

    En estos casos, si es imprescindible alguna medida cautelar de carácter personal, se decretará la detención domiciliaria o la reclusión en un centro especializado.

    De igual manera, el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra que: “Los Niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación… El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan…”.

    La lactancia materna es un derecho fundamental de las madres y de los niños, que incluye el derecho a la alimentación y el derecho a la salud. El derecho a amamantar, de la madre, debe ser reconocido por la sociedad y el derecho del niño de ser amamantado debe ser reconocido por sus padres. La lactancia es un arte que deben aprender madre e hijo. Si la primera vez no resulta, hay que tener paciencia y continuar intentándolo aunque parezca más fácil dejarlo.

    La Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece en sus artículos 7 y 8 la Prioridad Absoluta y el Interés Superior del Niño y del Adolescente, éste último un principio de interpretación jurídico que hace prevalecer los derechos de los niños y niñas para garantizarles su protección y desarrollo integral.

    Por su parte, el artículo 46 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, prevé el derecho de la lactancia materna en los siguientes términos:

    “Artículo 46. Lactancia materna. “El Estado, las Instituciones privadas y las empleadoras o las empleadoras proporcionarán condiciones adecuadas que permitan la lactancia materna, incluso para aquellos o aquellas hijos e hijas cuyas madres estén sometidas a medidas privativas de libertad”.

    Por otra parte, la Ley de Promoción y Protección de la Lactancia Materna estable en su artículo 2 que todos los niños y niñas tienen derecho a la lactancia materna como garantía de salud, vida y desarrollo integral y que el Estado, con la participación solidaria de las comunidades organizadas, promoverá, protegerá y apoyará la lactancia materna exclusiva a libre demanda de los niños y niñas hasta los seis (6) meses de edad y, la lactancia materna con alimentación complementaria oportuna, adecuada, inocua y debidamente administrada hasta los dos (2) años de edad.

    De modo pues, el derecho a la lactancia materna, nace a los fines de resguardar el interés superior de los niños y niñas, y deberá prevalecer sobre cualquier circunstancia, ya que los niños y niñas deben estar protegidos durante los tres últimos meses de gestación y dentro de los seis meses posteriores a su nacimiento, conforme lo establece el artículo 231 del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo éstos el derecho de recibir la lactancia materna durante el lapso legalmente establecido, que es de seis (06) meses.

    Ahora bien, en el presente caso, si bien la hija de la imputada Y.C.A.R., contaba con un (01) año y once (11) días para el momento en que se profirió el fallo impugnado, cursa en el expediente constancia de lactancia materna en original suscrita por la Dra. M.D.L.Á.T. (Pediatra-Puericultor) de fecha 18/12/2014, donde se hace constar que la ciudadana Y.A., C.I: 13.048.304, cumple lactancia materna a la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) de 11 meses de edad (folio 35 del cuaderno de apelación), por lo que se debe garantizar el derecho a la salud y a la vida de la niña, considerando este asunto desde la perspectiva garantista en la línea de la búsqueda de soluciones tendentes a minimizar circunstancias que dificulten el proceso.

    Al respecto, prevé el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:

    La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República

    Por lo que considera esta Alzada, que estando la imputada Y.C.A.R. detenida en su domicilio, resguardará y protegerá la salud y la vida de su hija lactante, estando la imputada sometida al proceso hasta su conclusión mediante una medida cautelar, y no gozará de una libertad plena ya que no podrá salir de su domicilio sin la respectiva autorización del Tribunal correspondiente.

    Respecto a las medidas cautelares, ha dicho la Sala Constitucional, que: “…la solicitud de revisión o revocación de la medida cautelar privativa de libertad por parte del imputado debe tener como fundamento que las circunstancias -previstas en el referido artículo 250 [ahora 236]- en virtud de las cuales se acordó dicha medida, han variado, lo cual determinará la procedencia o no de la solicitud de revocación o sustitución de dicha medida cautelar privativa de libertad, circunstancias estas que deben ser valoradas cuidadosamente por el juez.” (Sentencia N° 5028 de fecha 15/12/2005, ponente: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO).

    Igualmente ha indicado dicha Sala, que las medidas de coerción personal nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nº 715 de fecha 18/04/2007).

    De modo pues, que por medidas de coerción personal, debe entenderse no sólo la privación de libertad personal, sino cualquier tipo de sujeción a que esté sometida cualquier persona, por lo que incluso las medidas cautelares sustitutivas, son de esa clase (Sala Constitucional. Sentencia Nº 974 de fecha 28/05/2007).

    Así que, las medidas cautelares sustitutivas, si bien no son privativas de libertad, sí son restrictivas y la garantía constitucional se concreta en el ejercicio pleno de dicho derecho.

    Por lo que esta Corte de Apelaciones, no puede pasar por alto que el derecho a la salud y en consecuencia el derecho a la vida de un niño, niña o adolescente, son derechos humanos fundamentales preexistente a toda legislación positiva, que resulta garantizado por la Constitución y las leyes especiales.

    Además, por notoriedad judicial, oportuno es mencionar, a los fines de evitar decisiones contradictorias, que en esta misma fecha, esta Corte de Apelaciones en el Exp. 6308-15, le otorgó a los co-imputados de la presente causa, ciudadanos NUMAR J.O.L. y Y.R.B., la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, establecida en el numeral 1º del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su ARRESTO DOMICILIARIO.

    Con base en lo anterior, no resta más que señalar, que no le asiste la razón a la recurrente, en virtud de que la decisión impugnada se encuentra debidamente motivada y ajustada a derecho, en razón de lo cual, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto; y en consecuencia, CONFIRMA el fallo impugnado. Así se decide.”

    Ahora bien, la mayoría sentenciadora, así como la recurrida, soportan su opinión a los fines de convalidar la sustitución de la medida judicial preventiva privativa de libertad, por arresto domiciliario a la imputada J.A.R., con base en dos supuestos: (1) que la imputada, tiene dos hijos uno de cinco años de edad y la más pequeña de apenas un año de edad; y (2) que la infante (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) presentó estado de desnutrición por falta de alimentación materna.

    Con base en ello, se ha de observar, que el referido argumento empleado para sustituir la medida privativa de libertad, a juicio de quien aquí expone su disconformidad, no son válidos, a razón de que para el momento en que le fue decretada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a la referida imputada, a recordar el 18 de diciembre del año 2014; la misma ya era madre de los niños B.D.J.M.A. y (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) y que a la fecha, la menor de sus descendientes, tenía 11 meses de edad, por lo que estaba aún más pequeña que a la fecha en que se efectuó la audiencia de revisión de medida; es decir, el 06/01/2015. Sin embargo, la defensa no alegó tal circunstancia en esa oportunidad, basado en la importancia del amamantamiento que refiere en su escrito y sobre el cual sustenta la recurrida su decisión; ni la Juzgadora de primera instancia lo tomó en consideración y en consecuencia procedió a decretar la medida de coerción personal gravosa en contra de la imputada de autos, motivos por el cual mal puede el A quo alegar 19 días posteriores, esta situación para sustentar su decisión, cuando se trata de una situación preexistente a la fecha de su aprehensión en flagrancia y consecuente decreto de privación de libertad por el hecho ilícito atribuido.

    Así mismo, refiere quien aquí disiente, en lo que respecta a la afirmación que la niña presenta un estado de desnutrición y que se le vulnera sus derechos constitucionales, al mantener a su madre bajo la medida de privación de libertad; a juicio de quien aquí disiente, se trata de una afirmación que no se encuentra debidamente demostrada en las actas procesales y por lo tanto no se ajusta a la realidad; ya que sólo cursan constancia de fecha 18 de diciembre del 2014; en la que refiere la Dra. M.D.L.Á.T., que J.A. cumple lactancia materna (folio 32 del cuaderno de incidencia); constancia pediátrica de fecha 21/01/2015, en la refiere la Dra. M.D.L.Á.T., que la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) presentó a esa fecha un DX: Anemia Leve y una leve pérdida de peso de 800 gramos; en relación a la valoración física que le efectuara en fecha 25/11/2014; el cual no cursa en actas para corroborar lo expuesto (folio 34 del cuaderno de incidencia); Partida de nacimiento de los menores B.D.J.M.A. y J.M.M.A.; documentos estos que no acreditan en absoluto que la niña, padezca o haya padecido el aludido estado de desnutrición, señalada por el A quo, ya que la pérdida de peso indicada, no es de tal magnitud como para determinar un estado de desnutrición y a su vez pudo ser consecuencia de un estado viral con pérdida de apetito; así como tampoco cursa constancia o certificado de hospitalización de la niña en la Unidad Médica Los Ángeles, que reflejen un estado de salud deplorable de la menor y que haya ameritado reclusión en un centro hospitalario, de igual forma no consta que las mencionadas constancias médicas expedidas por la Dra. M.D.L.Á.T., en fecha 18/12/2014 y 21/01/2015, hayan sido convalidadas por el médico forense adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, que acrediten procesalmente lo indicado.

    Bajo el mismo tenor, resulta oportuno para quien aquí disiente, aportar que la posibilidad de revisar las medidas de privación judicial preventiva de la libertad, tiene un norte teleológico en tanto y en cuanto, con la modificación hecha se logra la sujeción del encartado al proceso. En el caso de autos el motivo de la modificación no responde a dicho fin y aunque se trata de un noble móvil, se puede alcanzar con una medida preventiva anticipativa en el marco del procedimiento penal, ordenando al Director del centro de reclusión en el cual se encuentra la imputada; la toma de medidas administrativas que le permitan a la mencionada atender (amamantar) a su menor hija. Esto es posible según el autor R.O.O., en su obra TUTELA CONSTITUCIONAL PREVENTIVA Y ANTICIPATIVA, ED. Fronnesis, C.A., Caracas, Abril de 2.000, Págs. 394 y 395, donde expresa:

    Entendemos por ‘tutela constitucional anticipada’ una modalidad de tutela judicial diferenciada que consiste en la posibilidad jurídico constitucional; por medio de la cual los órganos jurisdiccionales pueden, de oficio o a solicitud departe, anticipar legítimamente, total o parcialmente los efectos de la sentencia de mérito en el marco de un p.j., cuando tal anticipación sea indispensable para evitar un daño a situaciones constitucionales tutelables. De nuestra definición se desprenden inmediatamente sus caracteres generales y específicos:

    a) Se trata de una posibilidad jurídica constitucional, esto es, responde a un claro mandato constitucional y, además, está dirigida a salvaguardar derechos o garantías constitucionales. Constituye una ‘anticipación de la sentencia de mérito’, la cual puede ser total o parcialmente, cuando ello sea indispensable para proteger situaciones constitucionales tutelables;

    b) Las potestades anticipatorias de la sentencia de mérito son posibles en el marco de un proceso jurisdiccional de modo que no operan de manera autónoma, sino dirigida a la salvaguarda de la tutela judicial efectiva; y puede ser ejercida a solicitud de parte de conformidad con el derecho de accionar, y el derecho constitucional de petición; pero también puede ser decretada de oficio sobre la base axiológica de que, la defensa de los derechos fundamentales, constituye una obligación para todos los órganos del Poder Público;

    c) Es necesario que los derechos o garantías constitucionales involucradas se hallen expuestos a una situación lesiva, puesto que ello es lo que ‘justifica’ que se rompa el hilo del régimen ordinario de tutela, para que opere esta forma de tutela diferenciada.

    Se trata entonces de una modalidad de tutela diferenciada por medio de la cual, a través de una cognición excepcional, ‘pueden’ y ‘deben’ los órganos jurisdiccionales adoptar medidas anticipatorias de la sentencia de mérito.

    Una vez que los hechos señalados por el solicitante revisten la trascendencia Constitucional suficiente para ‘darle entrada’ o admitir la tutela anticipada, es determinante precisar si, en el caso concreto, el daño que se dice haber sufrido, o la amenaza de daño que se denuncia, real y efectivamente se cumplen en la realidad. A esto nos referimos cuando denominamos este literal ‘requisitos de procedencia’, aun cuando no tiene porqué existir una radical hasta contraria diferencia con los requisitos de admisibilidad; una pretensión puede ser inadmisible y será por ello improcedente, pero son perfectamente posible pretensiones admisibles que resulten ineptas o improcedentes. Toda pretensión procedente resulta admisible, pero no toda pretensión admisible es procedente.

    1. FUMUS BONI IURIS CONSTITUCIONAL O SITUACIÓN CONSTITUCIONAL TUTELABLE:

    El primer e indispensable requisito consiste, en que se trate de una situación constitucional tutelable, es decir, que se invoquen derechos constitucionales o constitucionalizables, sean de orden interno o de carácter internacional (tratados, pactos, convenciones y declaraciones sobre derechos humanos. Esta situación constitucional tutelable, bien pudiera tener desarrollo en la ley, y ello no es obstáculo para acordar la meta privilegiada. En principio la expresión Fumus boni iuris significa, literalmente, “humo o apariencia de buen derecho”, se trata, como decía CALAMANDREI de un cálculo de probabilidades de que quien se presenta como solicitante efectivamente es poseedor de esa cualidad; a nuestra manera de ver, el Fumus boni iuris en materia de tutela anticipada se concreta en una situación constitucional tutelable, es decir, que el derecho invocado sea de carácter constitucional tutelable fundamental pero, al mismo tiempo, que el solicitante presente prueba —al menos presuntiva— de su posición jurídico material. Así por ejemplo, si se solicita protección al derecho constitucional de educación, el solicitante debe ostentar una situación concreta en la cual demuestre que se encuentra en una posición jurídica capaz de exigir su resguardo; si se solicita protección a la maternidad, derecho fundamental de carácter constitucional, debe—sin duda alguna— demostrar la posición jurídico material del embarazo, y así con todas las circunstancias concretas.

    2. PFRICILUM IN DAMI CONSTITUCIONAL:

    Además de la posición jurídico constitucional tutelable, la tutela anticipada debe tener una ‘justificación, es decir, no es suficiente con invocar un derecho constitucional, y demostrar la situación fáctica del solicitante (posición jurídica tutelable) es necesario ‘justificar’ esa injerencia anticipada —en principio indebida y prohibida— pero habilitada frente a dos circunstancias específicas:

    a) Que se requiera el restablecimiento inmediato de la situación constitucional lesionada, y tal ‘restablecimiento provisional’ puede ser volver las cosas a la situación que se encontraba ‘antes’ de la lesión; u ordenar el restablecimiento a la situación que más se asemeje a ella;

    b) Que se requiera la intervención anticipada para prevenir o evitar que un daño temido y demostrado pueda acarrear unos daños a derechos constitucionales

    .

    Por los razonamientos arriba explanados, considero que lo procedente y ajustado a derecho en la presente causa, era declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 12 de enero del 2015, por la Abogada ALBIZABETH CHACÓN DUGARTE, en su condición de Fiscal Provisoria de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa y, en consecuencia, revocar la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA decretada ala ciudadana Y.C.A.R., e imponer en su lugar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Dejó así fundamentado el voto salvado. Fecha ut supra.

    La Jueza de Apelación (Presidenta),

    S.R.G.S.

    El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

    J.A.R. MAGÜIRA ORDOÑEZ DE ORTIZ

    (DISIDENTE)

    El Secretario,

    R.C.

    Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

    El Secretario.-

    Exp. Nº 6311-15

    MOdeO.

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