Decisión nº 173 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 12 de Julio de 2016

Fecha de Resolución12 de Julio de 2016
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteSenaida Rosalia Gonzalez Sanchez
ProcedimientoAnular De Oficio La Decisión Recurrida

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 173

Causa Penal Nº: 6982-16.

Jueza Ponente: Abogada S.R.G.S..

Recurrente: Abogada F.Y.G.D.R., Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Primera del Ministerio Público en Materia de Drogas y Legitimación de Capitales del Segundo Circuito.

Imputado: R.H.P.Y..

Víctima: ESTADO VENEZOLANO.

Delito: POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS.

Procedencia: Tribunal de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, con sede territorial en Acarigua.

Motivo: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 25 de abril de 2016, por la Abogada F.Y.G.D.R., en su condición de Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Primera del Ministerio Público en Materia de Drogas y Legitimación de Capitales del Segundo Circuito, en contra de la decisión dictada en fecha 11 de abril de 2016 y publicada en fecha 14 de abril de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, con sede territorial en Acarigua, mediante la cual declaró la nulidad de las actuaciones policiales, sin lugar a solicitud de calificación de flagrancia y la L.P. al ciudadano R.H.P.Y., al no existir fundados elementos de convicción que hagan presumir su participación en el hecho imputado por la representación fiscal, como lo es el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas.

Por auto de fecha 08 de julio de 2016, se admitió el recurso de apelación.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones a los fines de dictar la respectiva decisión procede a resolver el recurso en la forma siguiente:

I

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión dictada en fecha 11 de abril de 2016 y publicada en fecha 14 de abril de 2016, el Tribunal de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, con sede territorial en Acarigua, se pronunció en los siguientes términos:

…omissis…

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

Artículo 334. Procedencia. Todos los jueces o juezas de la República en el ámbito de su competencia y conforme a lo previsto en esta constitución y en la ley está en la obligación de asegurar la integridad de la constitución.

Ahora bien, de la revisión de todas y cada una de las actas procesales que cursan en el expediente Este Tribunal para decidir hace las siguientes consideraciones: La inviolabilidad del hogar está consagrado en el texto Constitucional como un derecho humano, al cual se le confiere especial protección, Ante tal circunstancia y en desarrollo del mismo la ley procesal ordena las condiciones y requisitos según los cuales se puede ordenar la entrada al recinto sagrado que constituye el hogar domestico (morada, recinto habitado) de una persona, condiciones estas que el texto procesal penal que rige el p.V., establece en su artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, y el cual consagra con carácter obligatorio una resolución fundada mediante la cual el Juez ordena la entrada y registro de un domicilio, lo que se conoce en el medio procesal como la "orden de allanamiento", para la práctica de la misma se requiere la presencia (de manera concurrente) de dos testigos, así mismo ordena la norma in comento que si el imputado está presente, debe contar con la asistencia de su defensor y en defecto de este debe estar asistido de otra persona, son condiciones estas que deben cumplirse con carácter obligatorio, y no puede relajarse Estos requisitos fueron establecidos, en virtud de la intención del legislador de evitar arbitrariedades que se ocasionaran por la discrecionalidad del funcionario que debe practicarlo u ordenarlo, es en beneficio de la seguridad e inviolabilidad del domicilio o de lugar privado de persona, en protección de la intimidad; instituido además como garantía constitucional en el artículo 47, 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De la lectura de la referida acta de investigación Penal se observa:

Del contenido de las actas procesales reseñadas por el Ministerio Público esta juzgadora no puede extraer elemento alguno, que permita presumir la comisión de un hecho delictivo que destruya la presunción de inocencia que protege al ciudadano R.H.P.Y., titular de la cédula de identidad N° V- 25.697.932, siendo que tal como lo reseña el acta de investigación penal (folio 1), "...SE CONSTITUYO COMISIÓN DE ESTE DESPACHO AL MANDO DEL INSPECTOR JEFE JÚPITER GUERRA CONJUNTAMENTE CON LOS DIFERENTES ORGANISMOS DE SEGURIDAD SEBIN Y POLICÍA DEL ESTADO PORTUGUESA HACIA EL CASERÍO TAPA DE PIEDRA SECTOR EL GUAYABAL ARAURE ESTADO PORTUGUESA DONDE SE CONFORMARON SUB COMISIONES INTEGRADAS POR LOS FUNCIONARIOS INSPECTOR JEFE F.M., INSPECTOR JEFE DANNY DÍAZ, INSPECTOR AGREGADO FRANCIS OLIVAREZ, DETECTIVE JEFE K.P., DETECTIVE AGREGADO LEIBER CARRASCO DETECTIVES YAIFREN SUESCUM GENIER PÉREZ, E.M., J.F. HACIA LA CALLE 05 CASA SIN NUMERO CON LA FINALIDAD DE UBICAR Y APRENDER AL CIUDADANO APODADO "EL CARLITO..." ahora bien esta juzgadora al analizar lo plasmado resulta sorprendente que si tenían identificados los datos filiatorio de la persona nombre, apellido y dirección exacta de quien buscaban, no conste acta de Orden De Allanamiento como debe ser en el proceso, queda claro que teniendo a la persona individualizada, no debieron llegar a esa vivienda bajo la modalidad de cómo lo hicieron (...) La doctrina define que la entrada y registro domiciliario y/o lugares cerrado constituyen restricciones o limitaciones de derechos fundamentales ya que la averiguación de la verdad; tiene límites establecidas e instituido como garantía constitucional en el articulo 47 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. "El hogar domestico, el domicilio y todo recinto privado de persona, es inviolable. No podrá ser allanados, sino por una orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano. Las visitas sanitaria que se practiquen, de conformidad con la ley, solo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios que las ordenen o hayan de practicarlas"; por su parte el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal configura el derecho y el cual consagra con carácter obligatorio una resolución fundada mediante la cual el Juez ordena la entrada y registro de un domicilio... "Cuando el registro se debe practicar en una morada, establecimiento comercial, en su dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerida la orden judicial escrita del Juez.

(...omissis...) Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes 1. Para impedir la perpetración de un delito; donde se configura el estado de necesidad se trata de salvaguardar la vida o integridad de las personas que se encuentra en el interior del domicilio allanado. 2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para la aprehensión (se trata de la flagrancia bien propia sorprendido cometiendo el delito o impropia que sea descubierto inmediatamente de cometido el delito y se realice su persecución, por lo cual no se configura tales excepciones este no es el caso.

En cuanto (...) PROCEDIMOS A REALIZAR VARIOS LLAMADOS A VIVA VOZ, SIENDO ATENDIDOS POR UNA CIUDADANA QUIEN DIJO SER LA PROPIETARIAS DEL INMUEBLE, QUEDANDO IDENTIFICADA DE ACUERDO A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 128 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, DE LA SIGUIENTE MANERA: E.J.Y.R., DE NACIONALIDAD VENEZOLANA, NATURAL DE BARQUISIMETO ESTADO LARA, DE 46 AÑOS DE EDAD, NACIDA EN FECHA 13-06-1969, ESTADO CIVIL SOLTERA, PROFESIÓN U OFICIO DEL HOGAR, RESIDENCIADA EN LA DIRECCIÓN ANTES DESCRITA TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V- 13.435.286, SIENDO LA MADRE DEL SUPRA MENCIONADO, PERMITIÉNDONOS EL LIBRE ACCESO A LA MORADA. Los principios de los derechos fundamentales son irrenunciables, lo que debe considerarse es que si este consentimiento que de el titular del derecho puede hacerse sin asistencia jurídica y conforme a lo establecido en el articulo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; la autorización del titular para la entrada y registro debe hacerse con la asistencia jurídica o en su defecto a persona que le asista; ya que en este caso, los órganos interventores debieron ser acompañados de dos testigos hábiles, en lo posible, vecino del lugar; tal como lo reseña el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal en su Cuarto y Quinto parágrafo ..." El registro se realizara en presencia de dos testigos hábiles, en lo posibles vecinos del lugar que no deberá tener vinculación con la policía". Es importante destacar en este punto según el acta de investigación penal la hora que los funcionarios actuantes reflejan en su culminación después del procedimiento ... LAS 05:30, 05:35 HORAS DE LA MAÑANA HAGO REFERENCIA QUE AL MOMENTO DE LAS ACTUACIONES POLICIALES NO FUE POSIBLE OBTENER DE TESTIGO ALGUNO, POR CUANTO LOS TRANSEÚNTES Y VECINO SE NEGARON POR FUTURA REPRESALIAS, se observa que el procedimiento fue realizado a altas horas de la madrugadas no pudieron utilizar aunque sea los vecinos para que testimoniaran y dieran fe del procedimiento, entonces tenemos la palabra de los funcionarios contra el ciudadano R.H.P.Y., titular de la cédula de identidad N° V- 25.697.932.

JURISPRUDENCIAS

Según la Jurisprudencia Tribunal Supremo De Justicia Sala Penal sentencia N° 578, Expediente N° A06-433, de 19 DE Diciembre de 2006, Magistrada Ponente Miriam Morando Mijares "las disposiciones transcritas describen y desarrollan el Derecho de la inviolabilidad del domicilio que garantiza el ámbito de privacidad de las personas dentro de un espacio individualmente delimitado y las protege contra las agresiones de otras personas, incluso de las autoridad pública. Este derecho fundamental solo puede ser afectado directamente cuando el registro se realice fuera de los supuestos taxativamente enunciados en el texto Constitucional y en el Código Orgánico Procesal Penal.

Jurisprudencia Tribunal Supremo De Justicia Sala Penal sentencia N° 1065, Expediente N° C00-0626, de 26 de Julio de 2000, Magistrado Ponente Jorge Rosell S. "Ha dicho la sala gue la inviolabilidad del domicilio constituye un derecho básico que se reconoce y garantiza dentro de las esfera jurídica tanto nacional como internacional, no pudiendo efectuarse ninguna entrada y registro en un domicilio sin el consentimiento del titular o resolución judicial, salvo los delitos flagrantes, caso en el cual debe estar suficiente y claramente acreditada dicha circunstancia."

Observando en el acta policial en ella lo que se aprecia es la ilegalidad y la arbitrariedad de los funcionarios actuantes en donde decidieron perseguir a un ciudadano Apodado "El Carlito" que supuestamente encontraba en ese domicilio; entonces bajo el supuesto de que los funcionarios actuantes ingresaron a una vivienda sin orden judicial y sin estar dado los supuestos para prescindir de ella, ingresa a la parte interior de la vivienda (cuarto) "...Seguidamente se procedió a realizar una búsqueda en todas y cada una de las habitaciones logrando ubicar en dicha habitación el pesquisa DETECTIVE J.F., DEBAJO DE LA CAMA: SEIS 06 ENVOLTORIOS DE REGULAR TAMAÑO, DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR VERDE CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS VEGETALES DE COLOR MARRÓN Y OLOR FUERTE Y PENETRANTE DE PRESUNTA DROGA (MARIHUANA) ATADO EN SU ÚNICO EXTREMO DEL MISMO MATERIAL A QUIENES LE HICIMOS ÉNFASIS SOBRE LO EVIDENCIADO MANIFESTANDO DESCONOCER DE LO ENCONTRADO"; aunado a esto los funcionarios actuantes FUNCIONARIO INSPECTOR AGREGADO FRANCIS OLIVAREZ Y EL DETECTIVE J.F., actuando según lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal se contradicen ya que en ningún folio del expediente se reseña el acta de allanamiento para poder amparar la inspección del interior de la vivienda sin reseñar en el acta de investigación de quien es la habitación si del ciudadano R.H.P.Y., titular de la cédula de identidad N° V- 25.697.932 o de la menor adolescente (identidad omitida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) para individualizar de quien es lo incautado (la supuesta droga) que señalan los funcionarios policiales, por lo que hay incongruencia en lo solicitado por el Ministerio Publico en cuanto a la Precalificación Jurídica del delito al ciudadano R.H.P.Y., titular de la cédula de identidad N° V- 25.697.932, por la comisión del delito POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica Contra Las Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; lo que indudablemente corresponde a un error de fondo que acarrea la nulidad del acta policial de conformidad a lo establecido en los artículos 190 y 191 , situación que fulmina el proceso de nulidad por ser el acta policial la columna vertebral del procedimiento, de acuerdo a reiteradas sentencias de la Sala Constitucional, y los artículos 174,175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal y así se declara.

Así mismo se declara sin lugar la solicitud de calificación de flagrancia formulada por la Fiscalía toda vez que, a decretarse nulo el acto de allanamiento, con el cual "se pretendió imputar" al ciudadano de autos, no queda establecido fehacientemente la participación de los encausados en el ilícito penal imputado violándose los derechos y garantías constitucionales y procesales contemplado en los Artículos 25, 26, 47 Constitucional en concordancia de los artículos 186 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y así se declara. PRIMERO: A tal respecto es de mencionar el espíritu y razón de la norma contenida en el articulo 153 Código Orgánico Procesal Penal en su ultima parte, radica en la necesidad de que toda acta policial o de investigación mediante la cual se de fe y certeza de las diligencias efectuadas durante determinados proceso, debe ofrecer seguridad jurídica al órgano que verá en su contenido el sustento en parte o total, para dictar determinado pronunciamiento. En consecuencia ante la insuficiencia del documento en cuanto aparece a la vista del sentenciador como viciada y afectada de nulidad, se considera que lo procedente será declarar la nulidad. Así se declara; SEGUNDO: En el mismo orden es de referir que todo acto emanado de los órganos de investigación policial, actuando como auxiliares de justicia, a los cuales se asimilan los actos mediante los cuales se practiquen aprehensiones en presunta ejecución de delitos o con motivo de esto que violen o menoscaben derechos garantizados por la constitución y la ley no podrá servir de sustento para fundar decisiones judiciales todos con ellos en congruencias con las previsiones de artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asi se declara; TERCERO Que los omisiones y vicios advertidos en la referida acta policial no puede habida cuenta de su naturaleza, ser subsanados o saneados mediante la renovación del acto, toda vez que ello implicaría la retrotracción del tiempo al momento del acto de aprehensión, lo cual es imposible. Así se declara; CUARTO Que en virtud de las consideraciones de hecho y de derecho plasmada supra, se estima que lo prudente y necesario es salvaguardar de la investigación iniciada, será anular el acto de aprehensión policial de que fueran objeto el ciudadano R.H.P.Y., titular de la cédula de identidad N° V- 25.697.932, por parte de los ciudadanos funcionarios INSPECTOR JEFE F.M., INSPECTOR JEFE DANNY DÍAZ, INSPECTOR AGREGADO FRANCIS OLIVAREZ, DETECTIVE JEFE K.P., DETECTIVE AGREGADO LEIBER CARRASCO DETECTIVES YAIFREN SUESCUM GENIER PÉREZ, E.M., J.F.; según quedo plasmado en acta de investigación Penal 16 de fecha 08-04-2016; que riela en el folio 01 que comprende la causa N° CM-P-2016-000196, todo ello en consecuencia de la violación de los artículos 25, 47 y 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 174,175 y 179 Código Orgánico Procesal Penal. Así se Declara.

Con fundamento en las consideraciones anteriores, al no encontrarse acreditada la existencia de delito alguno, considera quien suscribe que lo procedente es solicitar la l.p. de la presente causa. Así se Decide.

DISPOSITIVA

POR LOS FUNDAMENTOS EXPRESADOS ÉSTE TRIBUNAL PENAL DE PRIMERA INSTANCIA MUNICIPALES EN FUNCIONES DE CONTROL ESTADO PORTUGUESA, EXTENSIÓN ACARIGUA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DICTA LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS:

PRIMERO: Decreta la nulidad de lo actuado partiendo del allanamiento practicado por los funcionarios policiales actuantes en el presente asunto y de los actos que de este se deriven, a saber, la incautación de la supuesta droga y la detención del imputado en el presente asunto, todo ello por mandato de los artículos 19, 25 47, 49 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; artículo 7, ordinales 1°, 2°, 3o y 4o y artículo 11 numerales 1, 2 y 3, ambos de la Convención de Derechos Humanos; los artículos 9 y 25 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Se decreta a favor R.H.P.Y., titular de la cédula de identidad N° V- 25.697.932, Nacionalidad venezolana, natural de Barquisimeto estado Lara; fecha de nacimiento 04-05-1995, Edad: 20 años, estado civil soltero, Profesión u Oficio; Albañil, Residenciado Tapa de Piedra sector el Guayabal calle 05 Parroquia Araure Estado Portuguesa. L.P. ya que no existen fundados elementos de convicción que hagan presumir la participación de los referidos ciudadanos en el hecho punible imputado por la representante de la Vindicta Pública.

TERCERO: Declara sin lugar la solicitud de calificación de flagrancia formulada por la Fiscalía toda vez que, a decretarse nulo el acto de allanamiento, con el cual "se pretendió imputar" al ciudadano de autos, no queda establecido fehacientemente la participación de los encausados en el ilícito penal imputado.

CUARTO: Se autoriza la Incineración de la Droga…

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada F.Y.G.D.R., en su condición de Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Primera del Ministerio Público en Materia de Drogas y Legitimación de Capitales del Segundo Circuito, en su recurso de apelación alega lo siguiente:

…omissis…

CAPÍTULO -V-

FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS

Considera esta Representación Fiscal que la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Municipal del Segundo Circuito del Estado Portuguesa-Extensión Acarigua, mediante la cual anula el acta policial que da inicio a la investigación, hace imposible la continuación del proceso, ya que al anular las actuaciones policiales se cercena el derecho de continuar la investigación, por cuanto esas actas anuladas no podrían servir como fundamento para demostrar la responsabilidad penal del ciudadano R.H.P.Y., en los hechos investigados, por otra parte, la Juzgadora señala que el simple hecho de que el procedimiento policial carece de testigos y autorización judicial (orden de allanamiento), que den fe de la actuación de los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas Subdelegación Acarigua estado Portuguesa, hace que el procedimiento adolezca de nulidad absoluta, al violentarse derechos constitucionales por parte de los funcionarios actuantes esta aseveración a priori, no le está permitida al Juez de Control, ya que si bien es cierto que el Juez de Control debe velar por el cumplimiento de los principios y garantías Constitucionales, no es menos cierto, que en la sentencia N° 534 de fecha 11/08/05, emanada de la Sala de Casación Penal, no es de carácter vinculante, y por lo tanto el Juzgador para aseverar que los funcionarios actuaron con inobservancia de los principios y garantías constitucionales del debido proceso, debe hacer un señalamiento expreso de los actos que violan las disposiciones constitucionales o legales transgredidas, ya que en la audiencia de presentación el Juez de Control debe decidir solamente si califica o ola flagrancia, y si concurren los requisitos del artículo 236, 237, 238, para estimar si estamos en presencia de un hecho punible, que merezca pena corporal y cuya acción no se encuentre prescrita, así como fundados elementos de convicción que permitan estimar que el imputado es autor o participe del delito, y por ultimo decidir si procede o no la privación de libertad o puede ser satisfecha con una medida, menos gravosa, ya que decidió aspectos relacionados con el fondo del asunto, como es el caso que nos ocupa, no corresponde al Juez de Control sino al Juez de Juicio, tal como lo establece la sentencia emanada de la Sala de Casación Penal, de fecha 27 de mayo de 2006, con ponencia de la Dra. B.R.M.d.L., razón por la cual, no puede decirse que todos los procedimientos flagrantes sin testigos deban ser anulados por los Tribunales de la República, ya que de ser así estaríamos nuevamente en el vetusto sistema inquisitivo, en donde la prueba era tarifada y no se podría utilizar la lógica, las máximas de experiencia y la sana crítica.

Así las cosas, considera quien recurre que para anular las actuaciones deben tomarse

en consideración alguna violación flagrante de derecho y garantías constitucionales o

procesales y no situaciones fáctica, en virtud que esa juzgadora consideró que:

"es de mencionar el espíritu y razón de la norma contenida en el articulo 153 Código Orgánico Procesal Penal en su ultima parte, radica en la necesidad de que toda acta policial o de investigación mediante la cual se de fe y certeza de las diligencias efectuadas durante determinados proceso, debe ofrecer seguridad jurídica al órgano que verá en su contenido el sustento en parte o total, para dictar determinado pronunciamiento. En consecuencia ante la insuficiencia del documento en cuanto aparece a la vista del sentenciador como viciada y afectada de nulidad"(...)

Es así como esta vindicta pública considera que el acta de investigación policial suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Acarigua estado Portuguesa, llena los extremos establecidos en el artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón que la referida acta se encuentra debidamente fechada, con relación precisa a las circunstancias de modo, tiempo y lugar acerca de la realización de los hechos, y la aprehensión en flagrancia del ciudadano imputado, y a su vez se encuentra debidamente suscrita por los funcionarios actuantes.

Por otra parte, acota esa juzgadora lo siguiente:

"violándose los derechos y garantías constitucionales y procesales contemplado en los Artículos 25, 26, 47 Constitucional en concordancia de los artículos 186 , 187, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal."

Efectivamente la Constitución Nacional establece entre los derechos civiles la inviolabilidad del domicilio, considerándose la misma como el hogar un recinto privado e inviolable, no es menos cierto que en lo dispuesto en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal, con relación al allanamiento se establecen las siguientes excepciones:

(...)

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración o continuidad de un delito.

2. Cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión.

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta.

En este caso preciso se evidencia que los funcionarios actuantes haciendo uso de sus atribuciones que les establece la ley, se encontraban siguiendo instrucciones emanadas del Ejecutivo Nacional, y en todo caso los funcionarios no ingresaron arbitrariamente al inmueble ya que les fue permitido el libre acceso al mismo por parte del ciudadana E.J.Y.R., tal como lo establecen de manera precisa los referidos funcionarios en el acta de investigación policial, encuadrándose tal situación en las excepciones de dicho artículo; es por ese motivo que logran ingresar a la residencia donde se encontraba el ciudadano: R.H.P.Y..

Es así, donde una vez realizada la revisión del inmueble fue incautado en el interior de la referida vivienda SEIS (06) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR VERDE, ATADO CON UN NUDO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE: FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLAS DE ASPECTO GLOBULOSO, es por lo que considera esta vindicta pública, que ese juzgador no puede hacer caso omiso a los hechos que motivaron el inicio de la investigación, donde queda acreditada la existencia de la referida sustancia, tal como se desprende del Acta de Recepción y Entrega de Evidencia conocida anteriormente como Prueba de Orientación de fecha 08/04/2016, suscrita por la Experto Profesional II Toxicóloga S.J., adscrita al área de Toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistas, Subdelegación Acarigua cumpliéndose en todo momento con lo establecido en 187 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, el momento apropiado para esgrimir este tipo de afirmaciones, no es la audiencia de presentación, que es una audiencia para calificar si la aprehensión de los imputados se produjo bajo los supuestos del artículo 234 y para decidir el tipo de procedimiento a aplicar y si existe la mínima activad probatoria a los fines de dictar las medidas de coerción personal, siendo el momento procesal para referirse a la licitud de las pruebas y su obtención la audiencia preliminar, una vez que haya concluido la investigación, ya que el Ministerio Público puede continuar con la investigación y remitir las demás actuaciones complementarias.

De igual forma la decisión recurrida viola lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que impide al Ministerio Público continuar la investigación y garantizar el verdadero fin del proceso que es determinar la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, creando impunidad, razón por la cual considera quien recurre que lo ajustado a derecho debe ser ANULAR la decisión dictada por el Juez de Primera Instancia Municipal del Segundo Circuito del Estado Portuguesa-Extensión Acarigua.

CAPITULO VI

PETITORIO

Por todas las consideraciones anteriores, solicita el Recurrente PRIMERO: se ADMITA el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto conforme a lo pautado en el artículo, 439 numeral 1 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: SE ANULE el auto de fecha 11-04-2016, mediante el cual se declara la Nulidad de las Actas Procesales y otorga Libertad sin restricciones al imputado de autos.- TERCERO: se ESTIME la calificación solicitada por la Vindicta Pública en la Audiencia de Presentación de fecha 11-04-2016, por cuanto riela en el expediente suficientes elementos de convicción que d.f.P. y acreditan el hecho punible, atribuible al imputado, así como todas las consideraciones anteriormente descritas, sea decretada Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad y consecuencialmente permita al director de la investigación la práctica de diligencias a posteriori, la cual derivara en el respectivo acto Conclusivo.

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado A.E.G.E., en su condición de Defensor Privado del imputado R.H.P.Y., dio contestación al recurso de apelación del siguiente modo:

…omissis…

Al revisar el escrito esta defensa comparte lo esgrimido por la Fiscalía del Ministerio Publico con referencia a la competencia de la Corte para decidir el recurso presentado.

Ahora bien al revisarse la fundamentación del recurso de apelación de autos que hace la Fiscal del Ministerio Publico, esta defensa observa y quiere dejar sentado para la consideración de la Corte de Apelaciones que la misma parte de un falso supuesto de derecho al indicar que a la Juez de Control no le estaba dado verificar el cumplimiento por parte de los funcionarios actuantes en el proceso de las garantías Constitucionales y Procesales y que por tanto la apreciación que hizo fue a priori, quedándole por tanto según la representación Fiscal al Juez de Control la tarea de verificar si están llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del COPP, y que si hace un estudio mas allá de la actuación policial colocándolo frente al filtro constitucional, estaría usurpando al Juez de Juicio porque eso es ir al fondo del asunto.

En este primer orden de ideas que plantea la Fiscalía es preciso indicar que no solo es obligación del Juez verificar el cumplimiento por parte de los funcionarios de las garantías constitucionales, sino que es un deber cívico de todos los integrantes del sistema de Justicia, porque es precisamente esas reglas constitucionales y procesales las que d.v. al mantenimiento de una sociedad justa e igualitaria. Por ello al indicarse que el juez no puede anular una actuación que atente contra garantías legales de rango Constitucional implicaría la eliminación de una fase fundamental concebida en el proceso penal Venezolano como lo es la fase preparatoria controlada por el juez de Control a la luz de lo que establece el artículo 264 del Código orgánico Procesal Penal. Así mismo es ilógico indicar y suponer que la única actuación que le queda al Juez de Control entonces es decidir si hay o no flagrancia en la detención o si se llenan los extremos para la aplicación de una medida restrictiva de libertad, porque sería tanto como pretender que se atienda solo a lo que el fiscal del Ministerio Publico pretende.

Luego en un segundo grupo de ideas la vindicta publica señala que la actuación decretada nula por la Juez de Control estaba ajustada a derecho y para ello cita las excepciones establecidas en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, pero resulta que del acta policial no se desprende que los funcionarios actuasen bajo ninguna de ellas, si no que la Fiscal indica una tercera excepción y es el hecho de que actúan bajo los lineamientos de los operativos de Liberación del Pueblo y con anuencia de la ciudadana E.J.Y.R., para luego seguir insistiendo en el hecho de que si hubo o no hubo tal consentimiento es materia de juicio.

En este sentido es necesario indicar que si bien es cierto que tales operativos son necesarios y estamos en demasía en acuerdo de que se sigan realizando porque ayudan a aminorar la delincuencia, también es cierto que tales operativos deben realizando en salvaguarda de las garantías constitucionales vigentes. Así pues si fue cierto que la dueña de la casa dio permiso para la entrada de los funcionarios, esta manifestación debía constar en acta separada, donde se recogiera esta actuación policial, acta que como cualquier otra actuación policial debe cumplir con los extremos legales. En el caso que nos ocupa esto no ocurrió de la misma acta policial se observa que los funcionarios estaban en la búsqueda de un ciudadano familiar del imputado de autos y como no lo encontraron deciden entrar sin estar amparados bajo las escepciones (sic) a la garantía de la inviolavilidad (sic) del domicilio.

En este sentido la Juez de Control de la sección Adolescentes del circuito Judicial penal del Estado Portuguesa extensión Acarigua al estudiar el caso PP11-D-2016-000175 de la coimputada de autos que es hermana de mi patrocinado expuso:

"Escuchados los argumentos expuestos por las partes, este Juzgado de Control N° 02, y dada la calificación jurídica del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE DROGAS establecido en el artículo 153 de la ley orgánica de drogas cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO se hace necesario confirmar o descartar la sospecha de la existencia de ese hecho, el cual nace al analizar las circunstancias que se presentan como elementos de convicción concerniente al tiempo, lugar y modo de la aprehensión de la adolescente y asimismo determinar la participación o no del adolescente en el hecho que se investiga, considera este tribunal una vez analizadas las actas que conforman la presente causa y dada la imputación fiscal aunado a lo que establece el acta policial la cual señala que la adolescente imputada no poseía ningún instrumento o elemento de interés criminalísticos alguna y que la droga incautada en el procedimiento fue hallada en una de las habitaciones queda claro del acta policial que el motivo por el cual irrumpe en la vivienda es la búsqueda del ciudadano c.p., ahora bien resulta sorprendente que si tenían identificada la persona que buscaban nombre, apellido y dirección exacta de quien buscaba, no conste acta o orden de allanamiento como debe ser en el proceso, queda claro que teniendo a la persona individualizada, no debieron llegar a esa vivienda bajo la modalidad de cómo lo hicieron y como dijo la adolescente en su declaración dándole patadas a la puerta a las 3 o 4 de la mañana..." (Omissis).

De allí se evidencia que es ilógico pensar que el juez de control debe hacer caso omiso a tanta irregularidad y dejar pasar una actuación irrita a todas luces.

En este sentido y reafirmando que dichas actuaciones no podrían nunca sustentar decisión alguna debemos traer a colación la decisión de la Corte de Apelación del estado Portuguesa de fecha 10 de noviembre de 2015 caso N° 248 - 6685-15, que expreso:

"...La Corte de Apelaciones al resolver el punto apelado, atinente a la presencia de un solo testigo en la realización del allanamiento, expresó:

"...Ante tales requerimientos es preciso destacar que tal como quedó acreditado y probado en la celebración del acto de Juicio Oral y Público que los funcionarios policiales manifestaron que trasladándose hasta el Barrio La Cruz, a los efectos de practicar la orden de allanamiento ordenada, nadie les había querido servir de testigos y que utilizaron a una persona que pasaba en un vehículo como testigo. Los referidos a criterio de este Tribunal, a los efectos de realizar las investigaciones primarias para materializar la denuncia interpuesta, y que por las circunstancias, de que muchas personas entraban y salían del inmueble en cuestión, y por cuanto se presumía la existencia de un hecho punible referido a la comercialización de alguna sustancia estupefaciente y psicotrópica, se vieron moralmente obligados con el ejercicio de su oficio, a no dejar oportunidad a que se quedara impune la comisión del delito, para el cual fueron comisionados. Decisión adoptada por los funcionarios policiales que en nada vulnera el derecho de los sentenciados...".

El articulo 210 transcrito, denunciado como infringido por errónea interpretación, es categórico en relación al número de dos testigos que deben estar presentes en la realización de un allanamiento; y tal requisito no puede ser alterado so pretexto de encontrarse los policías actuantes "moralmente obligados", a practicarlo tal como lo expresó la recurrida.

Resulta evidente que desde el inicio del presente proceso se ejecutaron acciones opuestas a la constitucionalidad y a la legalidad, lo cual conlleva a establecer que las pruebas así obtenidas que sirvieron al juzgador para condenar al imputado son ilícitas, y no se les puede dar a las mismas valor probatorio alguno, habida cuenta de su origen, todo de conformidad con los artículos 13 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales expresan: "... El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas..." y "los elementos de convicción, sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso, conforme a las disposiciones de este Código...".

En consecuencia de lo antes expuesto y por cuanto fue indebidamente interpretado el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, la presente denuncia debe ser declarada con lugar y anulado el allanamiento efectuado, así como las pruebas que se derivan con ocasión a éste.

En virtud de la declaratoria anterior la Sala, anula las decisiones dictadas en fecha 6 de

mayo de 2005, por el Tribunal (Unipersonal) de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 3 de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Lara, que condenó a los acusados a cumplir la pena de diez (10) años de prisión más las accesorias de ley, por la comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; y en fecha 27 de octubre de 2005 por la Corte de Apelaciones del referido Circuito Judicial Penal, que declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por la defensa. (Sentencia N° 561 de fecha 14 de diciembre de 2006).

Así las cosas, le asiste la razón a las recurrentes, al solicitar la nulidad del allanamiento practicado en la residencia de su defendido, por estar viciado de nulidad al haberse practicado con un solo testigo, todo lo cual fue declarado improcedente por el juzgador de instancia, interpretando indebidamente la norma contenida en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, apartándose, igualmente, del criterio doctrinal de la Sala de Casación Penal; por lo tanto, se declara con lugar la presente denuncia; y, en consecuencia, se declara la nulidad del acto de allanamiento, y todas las demás actuaciones que de él se derivaron, de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Por efecto de la nulidad acordada, se ordena la libertad inmediata del ciudadano YENDRI J.A.S.. Y así se decide".

…omissis…

Revisadas exhaustivamente las actuaciones principales que acompaña la solicitud del Ministerio Público, se observa en principio, que no consta en autos orden de allanamiento alguna debidamente autorizada por un Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en este caso con sede en la ciudad de Acarigua; circunstancia en la que se soportaría la realización del Allanamiento o registro en la vivienda de zinc con cercas de zinc ubicada en la avenida 3 con callejón "D" del Barrio La Romana de la ciudad de Araure; y como consecuencia de una investigación por un presunto delito con un posible responsable, lo cual hace necesario dicho registro a efectos de ubicar ciertos objetos (evidencias) que guarden relación con esa averiguación, y que justificará la presencia como testigo del ciudadano H.R.P., para la realización de la misma, aunado que se desconoce por no haber quedado plasmado en acta, la identificación del propietario del mencionado inmueble o sí el imputado es el propietario o residente en dicho inmueble; exigencias contenidas en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, se observa que de la revisión de las actuaciones cursantes en el Expediente Principal, no cursa el acta que debió levantarse en dicho acto, tal como lo dispone el cuarto aparte del citado artículo 196 del Código adjetivo Penal, sino al respecto lo único que reposa es el acta de investigación policial N° GNB-014-16 de fecha 09/0272016; De igual forma se ha de apuntar; en relación a los allanamientos o registros, realizado con un solo testigo, que la doctrina de la Sala de Casación Penal, ha precisado: "Ahora bien, considera la Sala que la razón asiste al recurrente en relación con la denuncia de la presencia de un solo testigo, al momento de realizar el allanamiento en el inmueble habitado por el acusado J.J.G.R., pues ello constituye un vicio que acarrea la nulidad del mismo.

…omissis…

En razón de esta decisión es obvio que la actuación a que hace referencia la ciudadana Fiscal no puede tener vida procesal, por lo que pretender que por vía de apelación se vuelva al estudio de la constitucionalidad de lo reseñado en la misma, es pretender establecer por vía recursiva una limitación a la función de los jueces de instancia, que dejarían nugatorias las distintas posiciones que han ido evolucionando en los últimos años a nivel jurisprudencial para resaltar la importancia que tiene la salvaguarda de la garantía de la inviolabilidad del domicilio, y no solo eso, además esto contribuiría a que por vía incidental y de manera fáctica se creen procedimientos penales alejados del espíritu y propósito del Constituyentista del año 1999.

En este punto y como manera de reflexión para futuros casos considera esta defensa que aunque no debe limitarse la realización de las llamadas OLP, si debe por vía jurisprudencial establecer la necesidad de que estos operativos se vayan perfeccionando y ajustando a lo expresado en la ley y sobre todo en la Constitución.

Así las cosas queda claro que la decisión de la Juez de Control de fecha 11-04-2016 se encuentra ajustada a derecho, por lo que la misma debe se ratificada en su totalidad.

Petitorio

Por la razones expuestas y las consideraciones precedentes solicito Honorable Corte de Apelaciones se ratifique la decisión de fecha 11-4-2016, declarándose en consecuencia sin lugar la Apelación Interpuesta por la Fiscal Auxiliar interina del Ministerio Publico encargada de la Fiscalía en materia de Drogas y Legitimación de Capitales.

IV

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones el recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de abril de 2016, por la Abogada F.Y.G.D.R., en su condición de Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Primera del Ministerio Público en Materia de Drogas y Legitimación de Capitales del Segundo Circuito, en contra de la decisión dictada en fecha 11 de abril de 2016 y publicada en fecha 14 de abril de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, con sede territorial en Acarigua, mediante la cual declaró la nulidad de las actuaciones policiales, sin lugar a solicitud de calificación de flagrancia y la L.P. al ciudadano R.H.P.Y., al no existir fundados elementos de convicción que hagan presumir su participación en el hecho imputado por la representación fiscal, como lo es el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas.

Al respecto, la recurrente alegó en su medio de convicción lo siguiente:

  1. -) Que la decisión dictada por la Jueza de Control “hace imposible la continuación del proceso, ya que al anular las actuaciones policiales se cercena el derecho de continuar la investigación, por cuanto esas actas anuladas no podrían servir como fundamento para demostrar la responsabilidad penal del ciudadano R.H.P.Y., en los hechos investigados”.

  2. -) Que el Juez de Control “debe decidir solamente si califica o no la flagrancia, y si concurren los requisitos del artículo 236, 237, 238, para estimar si estamos en presencia de un hecho punible, que merezca pena corporal y cuya acción no se encuentre prescrita, así como fundados elementos de convicción que permitan estimar que el imputado es autor o partícipe del delito, y por último decidir si procede o no la privación de libertad o puede ser satisfecha con una medida menos gravosa, ya que decidir aspectos relacionados con el fondo del asunto, como es el caso que nos ocupa, no corresponde al Juez de Control sino al Juez de Juicio…”

  3. -) Que “para anular las actuaciones deben tomarse en consideración alguna violación flagrante de derecho y garantías constitucionales o procesales y no situaciones fácticas”.

  4. -) Que el acta de investigación policial lleno los extremos establecidos en el artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal “en razón que la referida acta se encuentra debidamente fechada, con relación precisa a las circunstancias de modo, tiempo y lugar acerca de la realización de los hechos, y la aprehensión en flagrancia del ciudadano imputado, y a su vez se encuentra debidamente suscrita por los funcionarios actuantes”.

  5. -) Que los funcionarios actuantes “no ingresaron arbitrariamente al inmueble ya que les fue permitido el libre acceso al ismo por parte del ciudadana E.J. YAJURE ROJAS”

Por último, solicita la recurrente se anule el fallo impugnado, se estime la calificación jurídica solicitada por el Ministerio Público, sea decretada medida cautelar sustitutiva y se le permita al director de la investigación la práctica de diligencias a posteriori.

Por su parte el defensor técnico, en su escrito de contestación señaló, que la recurrente parte de un falso supuesto de derecho, ya que es obligación del Juez verificar el cumplimiento por parte de los funcionarios policiales de las garantías constitucionales, estableciendo el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal ciertas excepciones, y los funcionarios policiales actuaron bajo ninguna de ellas, señalando la Fiscalía que los funcionarios actuaron bajo los lineamientos del Operativo de Liberación del Pueblo y con anuencia de la ciudadana E.J.Y.R.; en consecuencia solicita que se declare sin lugar el recurso de apelación y se confirme el fallo impugnado.

Así planteadas las cosas por la recurrente, esta Corte pasa a pronunciarse sobre su primer alegato, referente a que se hace imposible la continuación del proceso, al haberse anulado las actas de investigación.

En cuanto a este alegato oportuno es señalar, que ha señalado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 07/12/2006, Exp. 2006-0122, lo siguiente:

A juicio de la Sala, las actuaciones realizadas por el Ministerio Público, en la presente causa y en la fase de investigación, mientras se encontraba el expediente por revisión en la Sala de Casación Penal, con ocasión de la admisión de la solicitud de avocamiento y en el cual no se había consignado el acto conclusivo, no son susceptibles de ser anuladas, puesto que tales actuaciones no son propias de los órganos jurisdiccionales.

Es oportuno señalar, que la fase de investigación dentro del proceso penal representa una garantía tanto para el Estado, como para las otras partes involucradas en el mismo, en la cual se recaban los elementos de convicción para establecer la responsabilidad o no de los imputados y la determinación de los hechos punibles que permiten al Ministerio Público, dictar los actos conclusivos de ley; en miras de la preparación del juicio oral y público.

En la fase de investigación prevalece la actuación del Ministerio Público, en razón de la titularidad de la acción penal y por ello le está impedida a la Sala de Casación Penal, a través de la admisión del avocamiento, limitar la actividad investigativa de la vindicta pública, que no esté sujeta a control judicial.

(Subrayado y negrillas de esta Corte).

De igual manera, es necesario recordar que serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República, las leyes y los tratados o convenios internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo señala el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo que la nulidad decretada por la Jueza de Control a una de las actuaciones de investigación como ocurrió en el presente caso, le impide al Ministerio Público continuar la misma y el cumplimiento del verdadero fin del proceso que no es otro que determinar la verdad de los hechos a través de una correcta aplicación de Justicia.

En este sentido sostiene el autor R.R., en su obra Nulidades Procesales, Penales y Civiles, pp. 264, lo siguiente:

Podrán ser declarados nulos los actos procesales, cuando se hayan dejado de observar en el momento de su práctica todos o algunos requisitos procesales que la ley prevé –o la jurisprudencia en su labor de concreción e interpretación de las normas jurídicas como esenciales para que el acto o grupo de actos procesales puedan llegar a producir todos y cada uno de los efectos jurídicos que le están previstos. Entonces, puede definirse la nulidad, como la secuela debido al incumplimiento de los requisitos de formación y ejecución del acto procesal, lo cual viola normas jurídicas, y derechos fundamentales de las partes. Son, pues, fallas in procedendo o vicios de actividad en que incurre el juez o las partes, por acción u omisión, infringiendo normas procesales, a las cuales deben someterse inexcusablemente, pues ellas les indican lo que deben, pueden y no pueden realizar

.

Cabe resaltar que en decisión Nº 2426, de fecha 11-01-2002, la Sala de Casación Penal, hizo referencia a lo siguiente:

Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado

.

Además, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad (Sentencia Nº 1978 de fecha 25/07/2005).

Por lo que los funcionarios policiales actuantes dejaron expresa constancia en el Acta de Investigación Penal, de haber sido atendidos por una ciudadana quien dijo ser la propietaria del inmueble, identificada como E.J.Y.R., quien les permitió el libre acceso a la morada. Situación contraria, no fue indicada por el imputado, quien se acogió al precepto constitucional de no querer declarar.

Así mismo, la mencionada Sala Constitucional en Sentencia Nº 747 de fecha 05/05/2005, ha dejado asentado que no se requiere orden de allanamiento en delitos permanentes (delitos de droga). A tal efecto, señaló:

No obstante la calificación que, de allanamiento, dieron el Ministerio Público y el Tribunal de Control, a la actuación de la autoridad policial, que ha quedado descrita anteriormente, así como a la justificación legal que el referido órgano jurisdiccional dio a dicho procedimiento, lo cierto es que dicha autoridad policial dio respuesta a una denuncia sobre la comisión, en curso, de un delito. En tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, más bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículos 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal [ahora 234]); asimismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tal como lo advirtió la legitimada pasiva y no fue refutado por la Defensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma- de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia, razón por la cual no le era requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 de la predicha ley procesal [ahora 196]. Debe recordarse que la acción de amparo supone que la lesión constitucional debe ser ilegítima; en el caso que se analiza, si bien resultaron vulnerados derechos fundamentales de los actuales quejosos, se advierte, con base en el razonamiento que antecede, que tales lesiones no fueron ilegítimamente ocasionadas.

En razón de todas las consideraciones, y conforme a las garantías procesales contenidas en los artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 157 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, declara la NULIDAD DE OFICIO de la decisión dictada en fecha 11 de abril de 2016 y publicada en fecha 14 de abril de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, con sede territorial en Acarigua, de conformidad con los artículos 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose en consecuencia, la celebración de una nueva audiencia oral de presentación de detenido en el lapso comprendido en el Código Orgánico Procesal Penal, ante un Juez o Jueza de Control distinto al que dictó la decisión que se anula, ordenándose su redistribución ante los Tribunales de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, por lo que se remite inmediatamente las presentes actuaciones a la Oficina de Alguacilazgo Extensión Acarigua y se acuerda librar oficio al Tribunal a quo sobre el contenido de la presente decisión para que efectúe las anotaciones respectivas. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justicias en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se ANULA DE OFICIO la decisión dictada en fecha 11 de abril de 2016 y publicada en fecha 14 de abril de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, con sede territorial en Acarigua; SEGUNDO: Se ORDENA la celebración de una nueva audiencia oral de presentación de detenido en el lapso comprendido en el Código Orgánico Procesal Penal, ante un Juez o Jueza de Control distinto al que dictó la decisión que se anula, ordenándose su redistribución ante los Tribunales de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua; y TERCERO: Se ORDENA la remisión inmediata de las presentes actuaciones a la Oficina de Alguacilazgo Extensión Acarigua y se acuerda librar oficio al Tribunal a quo sobre el contenido de la presente decisión para que efectúe las anotaciones respectivas.

Publíquese, regístrese, déjese copia y líbrese lo conducente.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los DOCE (12) DÍAS DEL MES DE JULIO DEL AÑO DOS MIL DIECISÉIS (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.-

El Juez de Apelación Presidente,

J.A.R.

La Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación,

L.K.D.S.R.G.S.

(PONENTE)

El Secretario,

R.C.

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado. Conste.-

El Secretario.-

EXP Nº 6982-16

SRGS/.-

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