Decisión nº 181 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 18 de Julio de 2016

Fecha de Resolución18 de Julio de 2016
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteLisbeth Karina Díaz
ProcedimientoCon Lugar El Recurso De Apelación

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 181

CAUSA Nº 6959-16.

Jueza Ponente: ABOGADA L.K.D.U..

Recurrente: Abogada GLAIZA R.D.E., Fiscal Segunda (E) del Ministerio Publico con Competencia en Materia contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercados de Capitales del Segundo Circuito.

Defensora Pública, Abogada F.C..

Imputada: DARIANGEL M.A.G..

Delito: OPERADOR EN EL FUNCIONAMIENTO O ESTABLECIMIENTO DE MAQUINAS TRAGANÍQUELES, SIN LICENCIA PREVIA.

Víctima: El Estado Venezolano.

Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Acarigua.

Motivo: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver el recurso de apelación interpuesta en fecha 26 de febrero de 2016, por la Abogada GLAIZA R.D.E., en su condición de Fiscal Segunda (E) del Ministerio Publico con Competencia en Materia contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercados de Capitales del Segundo Circuito; en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 05 de febrero de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, con sede en Acarigua; mediante la cual se calificó la aprehensión en situación de flagrancia de la imputada DARIANGEL M.A.G., por la presunta comisión del delito de OPERADOR EN EL FUNCIONAMIENTO O ESTABLECIMIENTO DE MAQUINAS TRAGANÍQUELES, SIN LICENCIA PREVIA; previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles, cometido en perjuicio del Estado Venezolano; acordó la aplicación del procedimiento especial para Juzgamiento de Delitos Menos Graves, conforme a lo dispuesto en el articulo 354 del Código Orgánico Procesal Penal e impuso la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial de Libertad, de conformidad con el artículo 242 ordinal 3° ejusdem, consistente en la presentación periódica cada cuarenta (40) días ante la Oficina de Alguacilazgo del Segundo Circuito Judicial Penal.

Por auto de fecha 12 de julio de 2016, se admitió el recurso de apelación.

Realizado los trámites procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones pasa a decidir y lo hace en los siguientes términos:

I

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha 05 de febrero de 2016, el Tribunal de Control N° 03, Extensión Acarigua, publicó la siguiente decisión:

…omissis…

DEL HECHO IMPUTADO

El Fiscal del Ministerio Público narró oralmente como sucedieron los hechos, indicando que "...en fecha 02 de febrero del 2016, funcionarios de la Policía del Estado, Coordinación Policial N° 2 Páez, en labores de patrullaje por el complejo habitacional S.B. reciben una llamada anónima al teléfono del cuadrante claramente una voz de mujer indicándome que en la torre 12-F específicamente en el apartamento 3-3 del complejo habitacional s.B. tienen varias máquinas traganíqueles y allí frecuentan menores de edad a toda hora, en vista de eso se trasladan hasta el lugar y estando en el apartamento indicado tocan la puerta y sale una ciudadana fue allí donde nos identificamos como funcionario policiales y ella se identificó como M.A., le indicamos el motivo de nuestra presencia, por lo que de conformidad con lo previsto en la excepción prevista en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, le solicitamos permiso para revisar su apartamento a lo que ella accedió, entrando al apartamento con toda la precaución del caso encontrando en el interior de la misma Dos (02) máquinas traganíquel y cerca de ella varias moneda de la denominación de un (01) B.F. y una libreta donde al parecer llevan el control de las maquinas en vista de eso y de lo incautados procedimos a materializar la aprehensión preventiva deja ciudadana el día de hoy 02-02-2016 a las 12:40 de la tarde Por Uno De los delitos previsto en la LEY DE CONTROL DE CASINO, SALAS DE BINGO Y MAQUINA TRAGANIQUIELES…

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DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO y DE LOS ALEGATOS DE LA

PARTE DEFENSORA

Impuesto la ciudadana A.G.D.M., antes identificado, de los hechos que el Ministerio Público les imputa y de la Garantía Constitucional prevista en el artículo 49 ordinal 5to de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de la advertencia contenida en el artículo 133 del Texto Adjetivo Penal, interrogándole si deseaba declarar, manifestando si desea rendir declaración, a lo que contesto "SI QUIERO DECLARAR", quien dijo ser y llamarse como quedo escrito A.G.D.M., Venezolana, titular de la cédula de identidad N° V- 24.813.931, soltero de oficio del hogar, residenciada en la Zona 12 Torre F Apartamento 3-3, residenciada en el Complejo habitacional S.B., fecha de nacimiento 17-03-1993, edad 22 años, Expuso: Cabe resaltar que 'no soy la propietaria del apartamento, no puedo ser quien opere las ^ maquinas ya que trabajo como obrero en un preescolar desde las 7 de la ^ manaría hasta las 4:30 de la tarde, y tarde aproximadamente dos hora$ \ para .llegar al apartamento por el transporte, no se como se operan las maquinas ni que función tiene, se que estaba aquí por que en muchas ocasiones las vi, es todo. El fiscal del Ministerio Publico preguntas Primero: Ciudadana que personas vive en el apartamento? Contesto: mi hermana Darimar Arevalo, R.S., y mi personas el restos son niños, Otra, que función tiene las maquinas traga niqueles en esa vivienda? Contesto: desconozco sus función porque nunca la e operado, Otra, Usted a observado durante la permanencia en el apartamento el, ingreso de personas, desconocidas con la finalidad de ejecutar o realizar apuestas o juegos de Invite y azar? Contesto: repito llego muy tarde a 1 apartamento solo llego a prepara cena y a descansar, y los fines de semanas no estoy en el apartamento. De visita en casa de mi madre. Otra, Donde se encontraban las maquinas traga niqueles, así como la libreta donde se registraban las apuestas, al momento de ser colectadas por lo funcionarios policiales? Contesto: en la sala del apartamento. Otra, Usted a tenido conocimiento, si algún representante del C.C., del urbanismo S.B., a ellos alguna llamada, de atención, por la permanencia de maquinas tragas niqueles en el inmueble? Contesto: No puesto solo soy una inquilina del apartamento y no opino en las cosas que tenga que ver con ellos, Otra Quien pertenece las maquinas tragas niqueles? Contestó en una oportunidad vi a un señor de parecencia Guajira, llegar al apartamento, y pude observar que extrajo de las maquinas un serial y varias monedas no sabría decir cual es el nombre pero el es el que siempre pedía un control de ello,, Se le concede la palabra a la defensa quien no realizo preguntas el tribunal tampoco realizo preguntas..

Seguidamente se le cede el derecho de palabra la Defensa Pública Abg. F.C., quien esgrimió sus alegatos de defensa y señaló entre otras cosas: EL fiscal solicito el procedimiento ordinario y difiero de dicha solicitud fiscal ya que este procedimiento se puede ventilar por el procedimiento de delitos menos graves ya que este tipo penal no excede mas de 5 años, solicito la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en el articulo 242 ordinal 9 a los fines de continuar con la investigación. Es todo.

El Ministerio Público presenta como fundamento de esta imputación las siguientes actuaciones procesales:

…(…)…

DE LA LEGALIDAD DE LA APREHENSIÓN

En cuanto a la legalidad de la aprehensión practicada contra la ciudadana DARIANGEL M.A.G., se observa que la aprehensión del imputado, se produce bajo las circunstancias de flagrancia, tal como lo prevé el artículo 234 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se evidencia que una vez que los funcionarios, sobre un lugar donde tienen varias máquinas traganíqueles y allí frecuentan menores de edad a toda hora, al llegar y permitírseles la entrada se logran ubicar dos maquinas traganíqueles, moneda de curso legal en el país y un cuaderno de anotaciones; Por tanto legitima la detención practicada.

DE LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO:

Al analizar las referidas actuaciones procesales, y establecido como hak sido el hecho, que da lugar a los presentes actos de investigación, se V observa, que para evidenciar los hechos que se le imputan al ciudadano DARIANGEL M.A.G., el Ministerio Público presenta el a-ota de los funcionarios actuantes, acta de entrevista, experticia, a lo cual esta juzgadora le da valor como elemento de convicción en esta prima fase, con relación al delito imputado por el Ministerio Público de OPERADOR EN EL FUNCIONAMIENTO O ESTABLECIMIENTO DE MAQUINAS TRAGA NÍQUEL , SIN LICENCIA PREVIA, PREVISTO EL ARTICULO 54 DE LA LEY PARA EL CONTROL DE LOS CASINO, SALAS DE BINGO Y MAQUINAS TRAGANÍQUEL cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En cuanto a los elementos de convicción que sobre la participación de la ciudadana DARIANGEL M.A.G. puedan existir en su contra, por la comisión del hecho delictivo, que se da por determinado, se observa que el mismo fue aprehendido por funcionarios de la policía del estado, en un apartamento donde fueron encontradas una maquinas traganíqueles, sin permisología, lo que hace estimar a este Juzgado que la referida ciudadana que se encuentra plenamente individualizado ha sido autora del hecho delictivo que se da por acreditado, por existir los fundados elementos de convicción en su contra.

En base a lo anterior de igual manera se tiene que determinar la procedencia o declaratoria por parte de este Juzgado de la medida cautelar sustitutiva a la de privación judicial de libertad, tal como lo ha solicitado el Ministerio Público, conforme a lo previsto en el artículo 242 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Juzgadora que teniendo como fin toda medida cautelar el de que debe ser la última ratio, por tratarse de una intromisión que puede ejercer el Estado en la esfera de libertad de una persona, sin que exista sentencia definitiva que la justifique; y que debe obedecer en primer lugar; para asegurar las resultas del proceso, en el sentido de que impuesta como sea una sentencia condenatoria, no quede ilusoria ante la ausencia del perado, en segundo lugar, en razón de proteger, satisfacer y tranquilizar a la sociedad, correspondiéndole al Estado, quién es que ejerce la acción el castigo a los infractores de la normas de convivencia, y en tercer lugar el de asegurar la recolección de todas las pruebas tendientes a la búsqueda de la verdad, sin medien obstáculos de ninguna naturaleza (perriculum in -mora y fomus bonis iures). En este caso procede una medida cautelar de la menos severa solo con fines de sujetarlo al proceso, por cuanto se encuentran cumplidos los dos primeros extremos del artículo 236 ejusdem, y por considerar suficiente para los f.d.p., tomando además en cuenta la no gravedad del hecho ocasionado, y en el caso en particular el imputado no presenta registros policiales, en consecuencia se le impone Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, contemplada en el artículo 242.3 consistente en la presentación periódica cada Cuarentavo) por ante la oficina de alguacilazo de este Circuito Judicial Penal.

Solicita el Ministerio Público la prosecución por el procedimiento ordinario, determinándose que de acuerdo a la pena a imponer, no excede del limite máximo a los ocho (08) años y de las actuaciones presentadas no surgen elementos de convicción que acredite que se este investigando hecho que pudiere subsumirse en los delitos contemplados como excepciones en el artículo 354 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, lo que trae como consecuencia, que se ordene la prosecución de la presente causa por el procedimiento de los delitos menos graves. Y así se establece.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expresados éste Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control N° 03, Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

Primero

Se decreta como legítima la Aprehensión del imputado DARIANGEL M.A.G., Venezolana, titular de la cédula de identidad N° V- 24.813.931, soltero de oficio del hogar, residenciada en la Zona 12 Torre F Apartamento 3-3, residenciada en el Complejo habitacional S.B., municipio Páez del estado Portuguesa, en situación de Flagrancia por encontrarse llenos los extremos del artículo 234 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y se acuerda la aplicación del procedimiento de los delitos menos graves de conformidad con lo previsto en el artículo 354 y siguientes del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Secundo: Se Acoge a la calificación jurídica de OPERADOR EN EL FUNCIONAMIENTO O ESTABLECIMIENTO DE MAQUINAS TRAGANÍQUEL , SIN LICENCIA PREVIA, PREVISTO EL ARTICULO 54 DE LA LEY PARA EL CONTROL DE LOS CASINO, SALAS DE BINGO Y MAQUINAS TRAGANÍQUEL cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Tercero

Se impone la ciudadana DARIANGEL M.A.G., la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, contemplado en el artículo 242 ordinal 3o, del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódica cada cuarenta (40) por ante la oficina de alguacilazo de este Circuito Judicial Penal…”.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN

La recurrente, GLAIZA R.D.E., en su condición de Fiscal Segunda (E) del Ministerio Publico con Competencia en Materia contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercados de Capitales del Segundo Circuito, con base en el numeral 5º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, alegó lo siguiente:

…omissis…

MOTIVACIÓN DE LA IMPUGNACIÓN

El Juez Tercero de Primera Instancia Penal en funciones de Control del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en fecha 05 de febrero de 2016, una vez finalizada la audiencia oral de presentación de detenido siendo la oportunidad para dictar los pronunciamientos, la Juzgadora señaló textualmente lo siguiente:

…(…)…

De lo anterior, se puede constatar que al momento de dictar la decisión el referido Juzgado de Control, solo tomó en cuenta la pena a imponer, sin considerar que dicho delito atenta CONTRA EL PATRIMONIO PÚBLICO, lo que hace imposible aplicar el procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, estableciendo que el propósito fundamental del mismo es evitar la defraudación fiscal cuyo sujeto pasivo lo sería el estado venezolano y como tal estaría dentro del catálogo de excepciones previstas en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal.

A los efectos de este procedimiento, se entiende por delitos menos graves los delitos de Acción pública prevista en la ley, cuyas penas en su límite máximo no excedan de ocho años de privación de libertad.

De allí que, los delitos cometidos en contra de la ADMINISTRACIÓN PÚBLICA quedan excluidos del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, por expresa disposición legal, por lo que en el caso de marras no debe tramitarse por el procedimiento especial.

Ciudadanos Magistrados de esa Honorable Corte de Apelaciones, en lo referente al delito de OPERADOR EN EL FUNCIONAMIENTO ILEGAL DE MÁQUINAS TRAGANÍQUELES (sic), previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, atenta directamente contra el Patrimonio Público (por el no pago de la contribución especial que tipifica el artículo 9 de la Ley especial), como también colige una desatención de los poderes de control y fiscalización que la Administración ejerce permanentemente con respecto a las operaciones de casinos, salas de bingo y máquinas traganíqueles, toda vez que el patrocinio del funcionamiento ilegal de máquinas traganíqueles, sin la debida y previa autorización de la Comisión Nacional de Casinos, exigida en la norma especial que regula la actividad, tal y como lo disponen los artículos 7 numerales 5, 14 y 20 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles..."., a saber:

…(…)…

De la normativa previamente transcrita se colige que la actividad de Bingos y Casinos, y en general, la operación de máquinas traganíqueles es estrictamente regulada y supervisada por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, la cual entre otras atribuciones, es la única autoridad facultada para expedir licencias de instalación y funcionamiento indispensables para la explotación de la actividad, so pena de incurrir en el delito.

En consecuencia, el funcionamiento de un establecimiento sin licencia por el órgano rector constituye la comisión del delito de OPERADOR EN EL FUNCIONAMIENTO ILEGAL DE MÁQUINAS TRAGANÍQUELES (sic) conformándose el tipo penal previsto y sancionado en la norma supra citada, toda vez que, la explotación de la actividad de juego de envite y azar a través de máquinas traganíqueles, sin la debida y previa autorización de la Comisión Nacional de Casinos, genera tributos que deben ser cancelados al Estado Venezolano, a través de la Comisión Nacional de Casinos, en el presente caso se pudo evidenciar que el funcionamiento de la Sala de Juegos de forma ilícita, conllevó a la explotación de esa actividad sin el debido pago del correspondiente Tributo en virtud de no poseer la permisología correspondiente, originándose la presunta comisión del hecho punible.

En el entendido que el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, niega la posibilidad de que en aquellas causas que tengan por objeto la comisión de delitos que comprometan el Patrimonio Público y la Administración Pública, pueda ventilarse por el procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves. Ciudadanos Magistrados, con el debido respeto deben indicar esta Representante del Ministerio Público en primer lugar, que la presente investigación se realizó por un delito que es contra el Estado Venezolano y contra el Patrimonio Público, en virtud de que estas máquinas de envite y azar, que fueron encontradas en el negocio donde la hoy imputada era la operadora, sin contar con la permisología adecuada, generarían unas regalías y pagos de impuestos a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingos y Máquinas Traganíqueles y al Fisco Nacional, cosa que no ocurrió en el presente caso ya que las mismas estaban siendo explotadas de manera ilícita, causando de esta manera un daño al patrimonio, ya que el estado venezolano, dejó de percibir estos impuestos.

Continuando con el análisis del tipo penal, corresponde señalar que el delito de OPERADOR EN EL FUNCIONAMIENTO ILEGAL DE MÁQUINAS TRAGANÍQUELES (sic), previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles; el mismo causa un grave daño contra la administración del Estado, de hecho la citada Ley, otorga a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingos y Máquinas Traganíqueles, como órgano desconcentrado de la Administración, la facultad de supervisar la operatividad y funcionamiento de los establecimientos y máquinas a los cuales alude la Ley e incluso dispone que las Licenciatarias están obligadas a destinar la contribución especial en beneficio de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, la cual "oscilará entre un mínimo de 0.20 y un máximo de 0.30x1.000, cuya base será el valor de sus activos...".

…(…)…

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, el Código Orgánico Procesal Penal publicado en Gaceta Oficial extraordinaria N° 6.078, de fecha 15-07-2012, incluyó en el título II, libro tercero, el procedimiento especial para el juzgamiento de los delitos menos graves, el cual en el encabezamiento del artículo 354 reza textualmente: "El presente procedimiento será aplicable para el juzgamiento de los delitos menos graves. ...".

De la misma manera, el mencionado artículo menciona que se consideran como delitos menos graves, los delitos de acción pública previstos en la ley, cuyas penas en su límite máximo no excedan de ocho años de privación de libertad, asimismo, exceptúa de juzgamiento por este procedimiento especial, independientemente de la pena asignada, cuando se trae de los siguientes delitos: homicidio intencional, violación, delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes, secuestro, corrupción, delitos contra el patrimonio público y la administración pública, tráfico de drogas, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra.

…(…)…

Esta Fiscalía insiste honorables Magistrados que el mencionado Juzgado de Control basó su decisión sólo en la pena señalada en el delito imputado, desconociendo el propósito y alcance del contenido del artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal.. Y PEÍDO QUE ASI SE DECIDA.

IV

PETITORIO FISCAL

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, solicito muy respetuosamente a esa Honorable Corte de Apelaciones, que ADMITA en cuanto a derecho se requiere la presente apelación, se le de curso legal correspondiente y en definitiva DECLARE CON LUGAR, el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, ejercido en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Segundo Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, de fecha 05 de febrero de 2016, mediante la cual acordó la aplicación del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves de conformidad con lo previsto en el artículo 354 y siguientes del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se ANULE dicho procedimiento y en su defecto se imponga el procedimiento por la vía ordinaria

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III

DE LAS CONTESTACIONES AL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada M.C.P.S., en su condición de defensora pública N° 03 encargada, actuando en representación de la imputada DARIANGEL M.A.G., dio contestación del siguiente modo:

…omissis…

En el caso que nos ocupa esta Defensa Rechaza la Apelación presentada por la representante del Ministerio Publico, en virtud, que nos encontramos en la fase preparatoria o de investigación donde no se han presentado suficientes elementos para demostrar que en la casa de mi defendida funciona y opera de manera ilegal las maquinas traganíqueles, ya que de la declaración de la misma se puede apreciar que en dicha residencias viven dos personas mas, aunado a ellos no esta demostrada la propiedad de la vivienda y menos aun de las maquinas referidas.

Ahora bien, el hecho de que se continúe por el Procedimiento de delitos menos grave, no se significa que a concluir el proceso el Estado deje percibir la recaudaciones o quede impone ante este delito que aun no se ha comprobado en su totalidad, ya que como sea el procedimiento llevado a los delitos menos grave tener la misma finalidad del procedimiento ordinario, que es demostrar la inocencia o la culpabilidad de un caso especifico. Por lo, que se considera que la fiscalía se adelanto al destino de una contribución especial cuando aun, no se ha comprobado el verdadero responsable y el verdadero proposito de la presente investigación.

Por lo anteriormente expuesto para esta defensa considera que el Juez, como ente rector del proceso penal y garante de la justicia, tiene toda las facultades para decidir sobre el procedimiento a seguir una vez, aportada por las partes cada una de las pruebas presentadas, realizada la imputación fiscal como es el caso a narra, imputo la Fiscalía Tercera con Competencia en Materia de Defensa Ambiental del Ministerio Público el delito de Operador en el Funcionamiento o Establecimiento de Maquinas Traganíqueles, sin licencia previa.

PETITORIO

Por lo anteriormente expuesto, esta defensa, solicita sea declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por la Fiscalía Tercera con Competencia en Materia de Defensa Ambiental del Ministerio Publico…

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IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

De la lectura del recurso de apelación interpuesto, se evidencia que el mismo va dirigido a atacar la decisión dictada y publicada en fecha 05 de febrero de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, con sede en Acarigua; mediante la cual se calificó la aprehensión en situación de flagrancia de la imputada DARIANGEL M.A.G., por la presunta comisión del delito de OPERADOR EN EL FUNCIONAMIENTO O ESTABLECIMIENTO DE MAQUINAS TRAGANÍQUELES, SIN LICENCIA PREVIA; previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles, cometido en perjuicio del Estado Venezolano; acordó la aplicación del procedimiento especial para Juzgamiento de Delitos Menos Graves, conforme a lo dispuesto en el articulo 354 del Código Orgánico Procesal Penal e impuso la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial de Libertad, de conformidad en el artículo 242 ordinal 3° ejusdem, consistente en la presentación periódica cada cuarenta (40) días ante la Oficina de Alguacilazgo del Segundo Circuito Judicial Penal.

En este orden de ideas, la Representación Fiscal, alega como única denuncia, que en el presente caso se le causa un gravamen irreparable al Estado Venezolano, toda vez que la Jueza de instancia acordó la aplicación del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves de conformidad con el articulo 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto penal seguido contra DARIANGEL M.A.G., por la presunta comisión del delito de OPERADOR EN EL FUNCIONAMIENTO O ESTABLECIMIENTO DE MAQUINAS TRAGANÍQUELES, SIN LICENCIA PREVIA; previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles, solo tomando en cuenta la pena a imponer, sin considerar que tal delito atenta contra el Patrimonio Público del Estado.

Es importante señalar que en la reforma de Código Orgánico Procesal Penal, el legislador patrio instituyó la inclusión en el Libro Tercero titulado “De los Procedimientos Especiales”, un procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves. Ello constituyó una reforma al sistema de administración de justicia, toda vez que se crearon nuevas instancias jurisdiccionales y procedimientos para el conocimiento de los delitos menos graves, cuya pena no exceda en su límite máximo de ocho años de privación judicial preventiva de libertad, siendo la finalidad de este procedimiento otorgarle oportunidad a aquella persona que comete un hecho delictivo, el cual tenga estipulado una pena en su límite máximo a los ocho años a resarcir el daño causado, a través del trabajo comunitario, con el fin de reinsertarlos a la sociedad.

Sin embargo dentro de este mismo contesto, el citado articulo, prevé una gama de delitos que deben ser exceptuados la aplicación de este procedimiento especial, independientemente de la pena, la cual reza lo siguiente:

Procedencia. Artículo 354. El presente procedimiento será aplicable para el juzgamiento de los delitos menos graves.

A los efectos de éste procedimiento, se entiende por delitos menos graves, los delitos de acción pública previstos en la ley, cuyas penas en su límite máximo no excedan de ocho años de privación de libertad.

Se exceptúan de este juzgamiento, independientemente de la pena, cuando se tratare de los delitos siguientes: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, corrupción, delitos contra el patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra.

(Resaltado de la Sala).

En razón de ello, estos jurisdicentes para resolver la Apelación presentada consideran necesario citar lo expuesto por la Jueza de Instancia al momento de dictar el fallo impugnado, y al respecto estableció lo siguiente:

…Solicita el Ministerio Público la prosecución por el procedimiento ordinario, determinándose que de acuerdo a la pena a imponer, no excede del limite máximo a los ocho (08) años y de las actuaciones presentadas no surgen elementos de convicción que acredite que se este investigando hecho que pudiere subsumirse en los delitos contemplados como excepciones en el artículo 354 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, lo que trae como consecuencia, que se ordene la prosecución de la presente causa por el procedimiento de los delitos menos graves. Y así se establece

.

De lo anterior, se puede constatar que la Juez de instancia al momento de dictar la decisión recurrida acordó la aplicación del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves de conformidad con el artículo 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento a que la pena imponer por el delito imputado, no excede del limite máximo a los ocho (08) años, no considerando que el delito de OPERADOR EN EL FUNCIONAMIENTO O ESTABLECIMIENTO DE MAQUINAS TRAGANÍQUELES, SIN LICENCIA PREVIA; previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles, atenta contra LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, lo que hace imposible aplicar el procedimiento especial antes enunciado, dado que el propósito fundamental del mismo es evitar la defraudación fiscal cuyo sujeto pasivo lo seria el estado venezolano y como tal estaría dentro del catalogo de excepciones previstas en el articulo 354 de la ley Adjetiva Penal.

De modo pues, los delitos cometido en contra de la ADMINISTRACIÓN PÚBLICA quedan excluidos del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, por expresa disposición legal, por lo que le asiste la razón a la Representación Fiscal al alegar que el caso de marras debió tramitarse por el procedimiento ordinario.

Corolario con la anterior, los Miembros de esta Corte de Apelación consideran necesario indicar, que la administración pública es aquella función del Estado que consiste en una actividad concreta, continua, práctica y espontánea de carácter subordinado a los poderes del Estado y que tienen por objeto satisfacer en forma directa e inmediata las necesidades colectivas y el logro de los f.d.E. dentro el orden jurídico establecido y con arreglo a éste.

En efecto, el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone lo siguiente:

La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho

.

De manera que, la administración pública es el contenido esencial de la actividad de correspondiente al Poder Ejecutivo, y se refiere a las actividades de gestión que el titular de la misma desempeña sobre los bienes del Estado para suministrarlos de forma inmediata y permanente, a la satisfacción de las necesidades públicas y lograr con ello el bien general, dicha atribución tiende a la realización de un servicio público, y se somete al marco jurídico especializado que norma su ejercicio y se concretiza mediante la emisión y realización del contenido de actos administrativos emitidos exprofeso.

Ahora bien, del análisis realizado a la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, se evidencian que para cualquier actividad relacionada a la operación de casinos, salas de bingo y máquinas traganíqueles es necesaria una autorización previa concedida por la administración del estado, en efecto, el artículo 6 de la citada ley prevé:

Artículo 6°.- La Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles tendrá a su cargo la autorización y el control de las actividades objeto de esta Ley. Sus decisiones agotan la vía administrativa y serán notificadas a los interesados. Contra las decisiones de la Comisión podrá interponerse recurso Contencioso Administrativo, dentro del término de sesenta (60) días continuos siguientes a la notificación o al vencimiento del lapso que tiene la Comisión para contestar, de conformidad con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos

.

De allí que, la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, es un órgano desconcentrado adscrito al Ministerio de Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, con autonomía funcional y presupuestaría que actúa como rector de las actividades objeto de la Ley para el Control de casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

Evidencia asimismo esta Alzada, que en los delitos previstos en la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles el patrimonio público se encuentra comprometido, pues, deben hacerse contribuciones especiales a cargo de las licenciatarias, tal como lo establece los articulo 11 y 12 que establecen:

Artículo 11.- Se establece a cargo de las licenciatarias, una contribución especial destinada al presupuesto de gastos de la Comisión, el cual oscilará entre un mínimo de 0.20 y un máximo de 0.30 x 1.000, cuya base será el valor de sus activos.

Artículo 12.- La contribución especial deberá liquidarse por adelantado ante la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, dentro de los primeros diez (10) días de cada mes del respectivo ejercicio fiscal. De lo contrario deberán pagar intereses de mora, a la misma rata fijada para las obligaciones fiscales

.

En ese sentido, la sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia 552, de fecha 04 de agosto de 2015, estableció:

"Realizado el análisis anterior, la Sala pasa a establecer cuál será el procedimiento aplicable para presente caso, y al respecto resulta oportuno considerar el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal:

"... Artículo 354. El presente procedimiento será aplicable para el juzgamiento de los delitos menos graves.

A los efectos de éste procedimiento, se entiende por delitos menos graves, los delitos de acción pública previsto en la ley, cuya pena en su límite máximo no excedan de ocho años de privación de libertad.

Se exceptúan de este juzgamiento, independientemente de la pena, cuando se tratare de los delitos siguientes: homicidio intencional, violación, delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes, secuestro, corrupción, delitos contra el patrimonio público y la administración pública, tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra....".

Norma ésta que regula el procedimiento especial para el juzgamiento de los delitos menos graves, como regla general, y la misma enuncia un catálogo de delitos, que considerados por los bienes jurídicos que se tutelan en ellos, se exceptúan de tal procedimiento los delitos que atenten contra el patrimonio público y, como en el caso que nos ocupa, contra la Administración Pública.

Sobre este particular, doctrinariamente se entiende como Administración Pública, en sentido material, objetivo o funcional: la actividad, tarea o función que realiza el Estado a través de los cuerpos o conjunto de entes u organismos, a nivel nacional, estatal y municipal, con el fin de gestionar los intereses, bienes y recursos para satisfacer las necesidades públicas y lograr con ello el bien general, en garantía y protección de las libertades que consagra el régimen democrático, participativo y protagónico, consagrado en nuestro ordenamiento jurídico.

En cuanto a la Administración Pública Nacional, en sentido orgánico, subjetivo o estructural, está constituida por los Órganos Superiores del Nivel Central (Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva, C.d.M., Ministerios del Poder Popular, entre otros) y los órganos desconcentrados y descentralizados funciona/mente (Institutos Públicos o Autónomos, las empresas, fundaciones, asociaciones y sociedades del Estado).

Ahora bien, se evidencia del artículo 3 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles la creación de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, como un órgano desconcentrado de la Administración Pública Nacional, actualmente adscrito al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz, según lo dispuesto por Decreto Nro. 7.710, del 5 de octubre de 2010, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.524 de esa misma fecha, lo cual pone de relieve que la señalada Comisión tiene la personalidad jurídica de la República (Vid., sentencias de la Sala Político-Administrativa Nros. 1.406, 244, 1.197 de fechas 22 de noviembre de 2012, 18 de febrero y 6 de agosto de 2014, casos: Inversiones L.N.H., C.A., Game Technology C.A. y Salón de Diversiones Premier, C.A.)....

...En cuanto al patrimonio público del referido órgano desconcentrado, el artículo 9 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, dispone que tendrá como ingresos la contribución especial establecida en los artículos 11 y 12 del citado Texto Normativo, cuyos contenidos son del tenor siguiente:

"Artículo 11. Se establece a cargo de las licenciatarias, una contribución especial destinada al presupuesto de gastos de la Comisión, la cual oscilará entre un mínimo de 0.20 y un máximo de 0.30 x 1.000, cuya base será el valor de sus activos.".

"Artículo 12. La contribución especial deberá liquidarse por adelantado ante la Comisión Nacional de casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, dentro de los primeros diez (10) días de cada mes del respectivo ejercicio fiscal. De lo contrario deberán pagar intereses de mora, a la misma rata fijada para las obligaciones fiscales.".

Las disposiciones transcritas prevén una contribución especial mensual de carácter obligatorio a favor de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles para su adecuado funcionamiento, a cargo de toda persona jurídica que se dedique a la actividad de juegos de casino y salas de bingo, lo que evidencia la naturaleza tributaria de este aporte según lo contemplado en el parágrafo segundo del artículo 3 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable, en este caso, en razón de la validez temporal de dicha Ley.

En este orden de ideas, por cuanto las deudas tributarias no serán afectadas por circunstancias relativas a la validez de los actos o la naturaleza del objeto perseguido por los sujetos pasivos, conforme lo estatuye el artículo 15 del mencionado Código Orgánico; en consecuencia, subsiste la obligación del pago de la descrita contribución especial por parte de las personas naturales o jurídicas, aun cuando desarrollen ilegalmente las actividades regidas por la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

Por otra parte, el artículo 38 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, también contempla los tributos siguientes:

  1. Impuesto del diez por ciento (10%) de las ganancias brutas que obtengan los casinos.

  2. Impuesto del doce por ciento (12%) sobre el monto de los ingresos no destinados a la premiación de los jugadores en las salas de bingo.

    Asimismo, el aludido articulo de la mencionada Ley establece una regalía de cuarenta unidades tributarias (40 U. T.) por concepto de explotación de cada mesa de juego de casino y diez unidades tributarias (10 U.T.) por cada máquina traganíqueles.

    Los impuestos descritos y la regalía se causarán mensualmente y deberán ser pagadas por los contribuyentes dentro los cinco (5) días calendarios siguientes a la finalización del período fiscal respectivo. Estos ingresos serán estimados por el Ejecutivo Nacional en el proyecto de Ley de Presupuesto presentado ante la Asamblea Nacional según lo dispuesto en la Ley Orgánica de Administración Financiera del Sector Público, los cuales se destinarán prioritariamente para la inversión en programas de mejoramiento y creación de servicios e infraestructuras turísticas (Vid., artículo 42 y 43 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles).

    Las mencionadas obligaciones tributarias se causarán y se pagarán a favor de la República, con ocasión de las actividades desarrolladas por toda persona jurídica que se dedique a la actividad de juegos de casino y salas de bingo, que previamente haya obtenido la autorización correspondiente mediante licencia otorgada por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, según prevén los artículos 14 al 20 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingos y Máquinas Traganíqueles.

    Cabe resaltar que la obligación de pagar las deudas tributarias se circunscribe en el "deber de coadyuvar a los gastos públicos mediante el pago de impuestos, tasas y contribuciones que establezca la ley (artículo 133 de la Constitución), [a los fines que el Estado obtenga] un conjunto de recursos que en definitiva deben ser gestionados en pro de la búsqueda de mayor felicidad y del buen vivir de la sociedad en su conjunto" (Vid., decisión de la Sala Constitucional Nro. 1.771 del 28 de noviembre de 2011, caso: Banco Nacional de Vivienda y Habitat), circunstancia que evidencia el interés general. (Agregado de la Sala de Casación Penal).

    …(…)…

    Así, por la falta de pago de las obligaciones tributarias previstas en la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, por parte de las personas naturales o jurídicas que desarrollen legal o ilegalmente las actividades comerciales respectivas, estaría afectado el patrimonio público de la República, particularmente en lo atinente a:

  3. La contribución especial correspondiente, en perjuicio del patrimonio del citado Órgano de la Administración Pública.

  4. Los mencionados impuestos y regalías, en perjuicio de la inversión en programas de mejoramiento y creación de servicios e infraestructuras turísticas a nivel nacional.

    Conforme a lo anterior, el tipo penal bajo estudio: PATROCINADOR EN EL FUNCIONAMIENTO ILÍCITO DE MAQUINAS TRAGANÍQUELES SIN LICENCIA PREVIA, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingos y Máquinas Traganíqueles, señala que cualquier actividad dirigida a la operación de casinos, salas de bingo y máquinas traganíqueles, está supeditada a la

    obtención de la autorización y/o licencia pertinente para la operatividad y funcionamiento, que no es otorgada sino única y exclusivamente por la Administración Pública a través de la Comisión Nacional de Bingos y Casinos, el cual es el órgano encargado de la supervisión de todas las actividades que se relacionen con ella.

    Las operaciones derivadas de las Salas de Bingos, Casinos y Máquinas Traganíqueles, reportan al Estado un ingreso monetario permanente, siendo supervisados por el ente rector (Comisión Nacional de Bingos y Casinos), es decir la Administración Pública, por lo que cualquier proceder ilícito por parte de un sujeto determinado que desatienda lo previsto en la ley especial que rige la materia atenta directamente contra la Administración Pública.

    Los análisis antes expuestos hacen que la Sala concluya que el artículo 54 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, por una parte, evita la legitimación de capitales mediante las operaciones efectuadas en casinos y salas de bingo, y por la otra va en detrimento del patrimonio público y la administración pública.

    En este contexto, atender como válido el criterio establecido por la Sala Nueve de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, cuando dejó sentado que no obstante ser ilegal esta conducta prevista en el artículo 54 de la Ley especial, la misma no atenta contra el erario público, ya que no pertenece al Estado, sería convalidar el proceder ilícito de determinados ciudadanos los cuales sin los permisos de Ley realizan las mencionadas actividades establecidas en el referido artículo, evadiendo de esta manera los compromisos fiscales con el Estado venezolano, siendo en consecuencia criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que el delito tipificado en el artículo 54 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingos y Máquinas Traganíqueles, sí afecta la Administración Pública y por lo tanto los sindicados en el mencionado delito no pueden ser juzgados por el procedimiento especial de delitos menos graves Y así se decide”. (Resaltado propio).

    En este contexto, observa esta Alzada que yerra la instancia, al establecer la aplicación del procedimiento para el Juzgamiento para los delitos menos graves, estableciendo que era procedente dada la posible pena a imponer por el delito imputado, puesto como se ha constatado de las actas que rielan al presente asunto y con fundamento al criterio jurisprudencial de nuestro m.T., el procedimiento aplicable era el establecido en el Titulo Primero del Libro Segundo del Código Orgánico Procesal Penal, referente al procedimiento ordinario.

    Por las consideraciones de derecho antes expuestas, se llega a la conclusión que debe declararse con lugar, el recurso de apelación interpuesto por la Abogada GLAIZA R.D.E., en su condición de Fiscal Segunda (E) del Ministerio Publico con Competencia en Materia contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercados de Capitales del Segundo Circuito; en segundo lugar, decretar la nulidad del auto mediante el cual se acordó la aplicación del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves de conformidad con el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal; y, en tercer lugar, se ordena la celebración de una nueva audiencia de presentación de imputados, ante otro Juez de Control, en el término de 48 horas, a partir del recibo de las presentes actuaciones. Y así se decide.

    DISPOSITIVA

    Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada por la Abogada GLAIZA R.D.E., en su condición de Fiscal Segunda (E) del Ministerio Publico con Competencia en Materia contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercados de Capitales del Segundo Circuito; en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 05 de febrero de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, con sede en Acarigua, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de aprehendido. SEGUNDO: La Nulidad del auto mediante el cual se acordó la aplicación del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves de conformidad con el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, a la imputada DARIANGEL M.A.G., por la presunta comisión del delito de OPERADOR EN EL FUNCIONAMIENTO O ESTABLECIMIENTO DE MAQUINAS TRAGANÍQUELES, SIN LICENCIA PREVIA; previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles, cometido en perjuicio del Estado Venezolano. TERCERO: se ordena la celebración de una nueva audiencia de presentación de imputados, ante otro Juez de Control, en el término de 48 horas, a partir del recibo de las presentes actuaciones. y CUARTO: Se ordena la REMISIÓN INMEDIATA del presente cuaderno de apelación y de las actuaciones originales que le acompañan al Tribunal de procedencia a los fines de la continuidad del proceso.

    Regístrese, publíquese, diarícese y déjese copia.

    Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los DIECIOCHO (18) DÍAS DEL MES DE JULIO DEL AÑO DOS MIL DIECISÉIS (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.-

    El Juez de Apelación (Presidente),

    J.A.R.

    La Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación,

    S.R.G.S.L.K.D.U.

    (PONENTE)

    El Secretario,

    R.C.L.R.

    Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.-

    El Secretario.

    Exp.-6959-16.

    LKDU/-

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