Decisión nº 177 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 14 de Julio de 2016

Fecha de Resolución14 de Julio de 2016
EmisorCorte de Apelaciones
Número de Expediente7008-16
PonenteJoel Antonio Rivero
ProcedimientoCon Lugar El Recurso De Apelación

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA

CORTE DE APELACIONES

SALA ÚNICA

Nº 177

Causa Nº 7008-16

Recurrente: Abogado A.J.R.H., Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público Encargado de la Fiscalia Primera con Competencia en Materia de Drogas.

Imputado: A.A.Q..

Defensores Privados: Abogados D.J.T.A. y D.J.T.A..

Delito: Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicos en la Modalidad de Ocultamiento.

Motivo: Apelación con Efecto Suspensivo.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir el Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo interpuesto en fecha 29 de Junio de 2016, durante la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por el abogado A.J.R.H., Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público, encargado de la Fiscalia Primera con Competencia en Materia de Drogas, contra la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Penal en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en la que decretó la l.p. al ciudadano A.A.Q., por la presunta comisión del delito de Trafico Ilícito en la Modalidad de Transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas cometido en perjuicio del Estado Venezolano, apartándose el Juzgador de la precalificación jurídica acreditada por la representación fiscal, otorgando la l.p., en virtud de la nulidad decretada por violación al derecho a la defensa.

Recibidas las actuaciones en secretaria en fecha 07 de Julio de 2016, esta Corte de Apelaciones les dio entrada. En fecha 11 de Julio de 2016, se le dio el trámite de ley correspondiente, designándole como ponente al Juez de Apelación, Abogado J.A.R., quien con tal carácter suscribe la presente.

Habiéndose realizado los actos procedimentales, esta Corte de Apelaciones para decidir observa lo siguiente:

I

DE LA ADMISIBILIDAD

Encontrándose la Corte en la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la admisibilidad o no, respecto al recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto, al respecto se observa lo siguiente:

Conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, procederá a resolver esta Corte de Apelaciones sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto, al verificarse que dicho artículo dispone lo siguiente:

Artículo 374. Recurso de Apelación. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se trate de delitos de: homicidio intencional, violación, delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de los niños, niñas y adolescentes, secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexo, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones.

Desde esta perspectiva, en cuanto a la legitimación para ejercer el presente recurso de apelación, esta Alzada verifica de conformidad con lo establecido en el artículo 374 antes citado, que el representante del Ministerio Público quien ostenta la titularidad del ejercicio de la acción penal, se encuentra legitimado para la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo. Así se declara

Que en cuanto a la tempestividad del presente recurso, el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la audiencia oral de presentación de imputado, inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial que decretó la medida cautelar sustitutiva del imputado, tal y como lo ordena la referida norma. Así se declara.

Se desprende de las actuaciones, que la decisión es susceptible de ser recurrida ante esta Corte de Apelaciones de conformidad con el artículo 439 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal, verificándose de esta manera, el último requisito consistente en la impugnabilidad objetiva. Así se declara.

Una vez verificado por esta Alzada, que no concurren ninguna de las causales de inadmisibilidad de las previstas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado en derecho, es declarar la ADMISIBILIDAD del recurso de apelación interpuesto por el Abogado A.J.R.H., Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público Encargado de la Fiscalia Primera con Competencia en Materia de Drogas, contra la decisión dictada en la audiencia oral de presentación de imputado celebrada en fecha 29 de Junio de 2016 por ante el Tribunal Cuarto de Control, extensión Acarigua, en la que se le impuso al ciudadano A.A.Q., la l.p., por la presunta comisión del delito de Trafico Ilícito en la Modalidad de Transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas cometido en perjuicio del Estado Venezolano. Así se decide.-

Admitido como ha sido el recurso, interpuesto con efecto suspensivo, se dicta la siguiente resolución.

II

ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 27 de Junio de 2016, el Abogado A.J.R.H., Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público Encargado de la Fiscalia Primera con Competencia en Materia de Drogas, presentó al ciudadano A.A.Q., causa que le correspondió conocer al Tribunal de Control N° 04, Extensión Acarigua, señalando lo siguiente:

… a los fines de presentar a el ciudadano QUERO A.A. (…), quien fue aprehendido por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Nro 04 General J.G.I. estado Portuguesa, en fecha 25 de junio de 2016, siendo las 10.40 horas de la noche, se encontraban realizando patrullaje vehicular por la Urbanización Villas del Pilar, calle 3, del Municipio araure estado Portuguesa, quienes mediante acta de investigación narran las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que practicaron la aprehensión en situación de flagrancia de los mencionados ciudadanos, tal como se desprende de la citada Acta de Investigación Policial anexa a la presente por la presunta comisión de uno de los delitos tipificados en la Ley Orgánica de Droga cometido en perjuicio ESTADO VENEZOLANO, el mencionado ciudadano se encuentra recluido en el Centro de Coordinación Policial Nro 04 General J.G.I. estado Portuguesa.

(…)

Esta representación Fiscal se reserva la precalificación jurídica típica del delito, así como también el procedimiento aplicable y la medida de coerción, que serán explanadas en su debido momento durante la Audiencia Oral de Presentación

En este orden se solicita la designación de un defensor publico para que asista a los imputados en los actos del proceso y se les reciba sus declaraciones en presencia del referido defensor.

(…)

Asi mismo, solicito a este Tribunal la Autorización para la incineración de la droga incautada en la presente Causa, a la cual le corresponde la PRUEBA DE ORIENTACION, suscrita por la experta toxicóloga adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, solicitud que hago de conformidad con lo establecido en el Artículo 193 de la Ley Orgánica Contra Drogas…

En fecha 29 de junio de 2016, se realizó el acto de la Audiencia de Presentación, por aprehensión en flagrancia, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual, se lee:

… le concedió el derecho de palabra al Fiscal del Ministerio Público, quien hizo una relación clara y detallada como se originaron los hechos, señalando las circunstancias de tiempo, lugar y modo, como sucedieron los mismos, solicito (sic) se califique la Flagrancia conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerde el procedimiento ordinario conforme a lo establecido en los artículos 262 y 373 ejusdem y realizó formal imputación contra el ciudadano A.A.Q., por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS N (SIC) LA MODALIODAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y solicito (sic) se decrete Medida Privativa de Libertad por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que el Fiscal del Ministerio Publico, consignó actuaciones complementarias de un (01) folio útil

Luego de oír al imputado y a la defensa, el Juez de Control, dictó la siguiente resolución:

…Primero: Acuerda la vía del procedimiento ordinario establecido en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Como no existió planilla de cadena de custodia el tribunal declara nula las actuaciones, por haberse incumplido con los requisitos esenciales violentando el derecho a la defensa. Se acuerda la L.P., del ciudadano A.A.Q.D., en virtud de la nulidad decretada, por violación al derecho a la defensa. Se autoriza la incineración de la sustancia incautada, de conformidad con lo establecido en el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas…

Inmediatamente, el Fiscal del Ministerio Público, abogado A.R., ejerció recurso de apelación, con efecto suspensivo, en los siguientes términos:

Actuando de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación dictada por el Tribunal en donde otorga la libelad plena al ciudadano A.A.Q., por haber declarado nulas las actuaciones que rielan en la presente causa, fundando su decisión en la no existencia de la cadena de c.d.e.f. en la presente causa, argumentando de la misma manera, que la misma es necesaria porque de otra manera no se puede garantizar que sea la misma evidencia incautada en el procedimiento, y que la misma no haya sido manipulada por los funcionarios actuantes. En tal sentido, este representante fiscal sostiene, tal y como fue señalado en la presente audiencia que a nivel nacional existe un manual único para el manejo de cadena de c.d.e.f., el cual establece claramente que la cadena de custodia deberá acompañar en todo momento, y debe entenderse como que es inseparable de la evidencia física incautada, que solo podrán tener acceso a la mencionada cadena aquellas personas que por su profesión deban practicar alguna experticia, estudio o análisis, o por alguna circunstancia deba realizar algún estudio o análisis de la evidencia física incautada, y que a su vez estas personas que hayan tenido a esta evidencia deben firmar y llenar todos los datos exigidos en la mencionada planilla de cadena de custodia a los fines de garantizar el correcto manejo de la evidencia, es por lo que mal se podría considerar como un requisito sine qua non la existencia de la mencionada cadena de custodia en el interior de las actas procesales, que conforman el presente expediente, ya que de ser así debería de igual manera constar en el expediente la evidencia física y de ser así todas las personas que tengan acceso a la misma deberían llenar y firmar la planilla de cadena de custodia. Por tal sentido, considero que en ningún momento debe permanecer la cadena de custodia en el expediente penal si no que por el contrario la misma debe estar en todo momento en la sala de resguardo de evidencias físicas del organismo que realiza el procedimiento y la incautación. Es por tal sentido que considere que no, hay ninguna violación al debido proceso ni al derecho a la defensa en la presente causa, por lo que no es procedente la nulidad declarada por el Tribunal antes mencionado, por lo que solicito se [sic] admitido el presente recurso de apelación con efecto suspensivo, se suspenda la decisión dictada por el Tribunal y en consecuencia se acoja la calificación jurídica de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y ratifico la solicitud de medida privativa de libertad, ya que estamos en presencia de un delito que no esta prescrito y a pesar de estar en una fase incipiente, cursa en el expediente el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes quienes narran las circunstancias, de tiempo, modo y lugar de cómo materializan la aprehensión del ciudadano y la incautación de la evidencia antes descrita, no siendo atribuibles a ellos el hechos de que por tratarse de un lugar de alta peligrosidad, y que el procedimiento haya sido a altas horas de la noche, no haya posible la ubicación del algún testigo en el presente procedimiento, cumpliendo los mismos con su deber al momento de realizar lo pertinente, tomando en cuenta la evidencia antes mencionada. Asimismo, cursa la prueba de orientación practicada por la toxicólogo N.B., quien deja constancia que recibe de manos del funcionario N.C., la evidencia incautada en el procedimiento, obteniendo un peso neto de 70 gramos, y el resultado positivo para la droga denominada cocaína. Asimismo, es evidente el peligro de fuga en la presente causa, ya que de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, existe peligro de fuga en los delitos que ameriten medida privativa de libertad superior a los 10 años, cumpliendo así los requisitos de ley exigidos para que sea procedente la petición fiscal.

Los abogados defensores del imputado A.A.Q.D., dieron contestación al recurso interpuesto, así:

Esta defensa primero que todo, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 49 de nuestra carta magna, los cuales establecen la tutela judicial efectiva y el debido proceso, derechos que fueron violados a priori por la representación fiscal tornando como punto interesante la cadena de custodia, la cual es una garantía legal, tomando el tercera aparte del artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal en su tercer aparte, el cual establece que la cadena de custodia garantiza la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad de los elementos probatorios. Asimismo, como oteo punto importante lo establecido en el artículo 191, de la inspección de personas, el cual expresa en su segundo aparte que el funcionario policial al momento de realizar la inspección deberá pedirle a la persona que se le practica la exhibición de los objetos que pudiera tener adheridos a su cuerpo y el mismo de ser en presencia, o estar acompañado de por los menos dos testigos, es por ello que esta defensa técnica, escuchando la petición del Ministerio Público, se opone totalmente al efecto suspensivo solicitado en la presente audiencia". Es todo

III

DE LA DECISIÓN

En la misma fecha (29 de Junio de 2016), el Juez de Control N° 04, Extensión Acarigua, publicó la sentencia in extenso, en los siguientes términos:

…omissis….

En tal sentido, el Tribunal de Control una vez revisadas todas las actuaciones consignadas por el Ministerio Público en la audiencia oral de presentación de detenido, encuentra que solo existe Un (01) Acta Policial de fecha: 25/06/2016 y Un (01) Acta de Imposición de Derechos al imputado, en la misma fecha, y no existe ningún otro tipo de actuación realizada por los Funcionarios Policiales actuantes, adscritos al Centro de Coordinación Policial No. 04 de Araure, Estado Portuguesa, y posteriormente; el día de la Audiencia Oral el Ministerio Público consigna en la causa una Experticia de Orientación, practicada en fecha: 27/06/2016 en el Laboratorio de Toxicología del C.I.C.P.C., a una sustancia que presuntamente fue incautada en el procedimiento realizado, y que arrojó los resultados en ella descritos, vale decir, que se trata de Un (01) Envoltorio, contentivo de una sustancia que resulto ser "Cocaína", con un Peso Neto de Setenta (70)' Gramos, sin embargo, NO EXISTE EN LA CAUSA la Planilla de Registro de Cadena de C.d.E.F. que se exige y se requiere en todos los casos en los cuales se incauten evidencias de interés criminalístico. con el fin de garantizar que la evidencia incautada ha sido colectada, resguardada, identificada y embalada para ser entregada en el Laboratorio de Criminalística, sin que exista el más mínimo riesgo o posibilidad de que esta haya sido modificada, cambiada o manipulada durante el tiempo en el cual la evidencia estuvo en manos de los Funcionarios Policiales actuantes, de hecho, no consta en ninguna parte de las actuaciones que la evidencia presuntamente incautada haya sido debidamente embalada y resguardada o asegurada con algún tipo de mecanismo (precinto de seguridad) para evitar la contaminación y el manejo irregular de la misma, situación esta que solamente se garantiza a través de los datos contenidos en la Planilla de Cadena de Custodia, de la cual adolece el procedimiento realizado, por tanto, no existe la certeza ni la seguridad de que la custodia y el manejo de la evidencia haya estado ajustada a lo que establece la ley para tales casos, porque la aludida planilla contiene datos que son de gran importancia para el manejo y preservación de todas las evidencias, como por ejemplo la descripción exacta y precisa de todos los objetos y/o sustancias incautadas, el nombre completo, la cédula, el cargo y la Institución a la que pertenece el funcionario que ha sido encargado de la cadena de custodia, el lugar, día y hora de la incautación, el nombre, la cédula y la credencial del funcionario o funcionaría experta que recibe la evidencia, así como la hora de entrega de la misma, el número del precinto de seguridad en caso de tenerlo, además del respectivo número de la planilla, y la fecha de la misma, datos estos que no pueden ser modificados ni cambiados por ningún motivo, so pena de violar la cadena de custodia por alteración de la información contenida en la referida planilla tal como lo establece claramente el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone lo siguiente:

(…omissis…)

Por otra parte, el hecho de que el día de la Audiencia Oral de Presentación haya sido agregada a la causa como actuación complementaria la Prueba de Orientación practicada a una evidencia entregada en el Laboratorio de Toxicología con sus resultas, no sustituye ni reemplaza en ningún momento la existencia y la importancia de la referida Planilla de Cadena de C.d.E.F., debido a que la misma debe ser suscrita por el funcionario que entrega y el funcionario que recibe, en original, además de contener los datos personales y de identificación de estos, situación esta que nunca pudo verificarse ni comprobarse en el presente caso, por cuanto la aludida planilla simplemente NO EXISTE, de tal forma que el Tribunal de Control considera que dicha actuación policial viola el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, porque hace imposible y nugatorio cualquier intento de defensa por parte del imputado de autos y su representante legal, al no tener la certeza necesaria sobre el manejo dado a la evidencia presuntamente incautada, y así tener certeza sobre la legalidad de dicho procedimiento, lo cual VICIA DE NULIDAD el procedimiento realizado por los Funcionarios Policiales actuantes, y en consecuencia, también el Acta Policial que contiene la circunstancias de tiempo, modo y lugar en que presuntamente se desarrollaron los hechos, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que estable claramente lo siguiente: "...Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso...".

En igual sentido, el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a las Nulidades Absolutas, establece lo siguiente:

(…omissis…)

Además de ello, y como si todo o anterior fuera poco, el imputado de autos, ciudadano: A.A.Q., titular de la cédula de identidad No. V-20.813.424, rindió declaración en la mencionada Audiencia de Presentación y respecto de los hechos imputados por la Fiscalía de Drogas, en el sentido de que el mismo fue aprehendido teniendo en su poder la Droga presuntamente incautada en.el procedimiento, señaló expresamente lo siguiente:

"Yo no en ningún momento cargaba esa droga, yo estaba llegando de trabajar, los funcionarios llegaron a mi casa, yo estaba acostado, y me mandaron a levantarme y me dijo que me iban a sembrar una droga, me llevaron al comando y allá me golpearon para que yo agarrara la droga. Ellos me insistían en que la agarrara y yo les decía que no. Es todo.

Seguidamente se le otorgó el derecho de pregunta al Fiscal del Ministerio Público ABG. A.R., quien realizó las siguientes preguntas: 1.- ¿donde estaba usted acostado? Respuesta: en el porche. 2 - ¿quienes estaban contigo? Respuesta: Zulay, Carolina, Julio, y Atilio.'Es todo. De igual manera, se le otorgó el derecho de pregunta a la Defensa ABG. D.T., quien realizó las siguientes preguntas: 1.- ¿indique si esas personas estaban cuando los funcionarios ingresaron a su vivienda? Respuesta: si. 2 - ¿donde estaban? Respuesta: afuera de la casa Es todo. Se deja constancia que el Juez realizó las siguientes preguntas: 1- ¿como se llama su esposa? Respuesta: Mireya. 2.- ¿que le manifestaron los funcionarios? Respuesta: que yo estaba robando en la cuadra, que yo era azote de barrio. 3- ¿usted conoce a los funcionarios? Respuesta: no. Es todo "

Como puede verse, la versión de los hechos dada por el imputado en el curso de la Audiencia Oral de Presentación, después de haber sido impuesto de sus derechos Constitucionales y Legales,, tal como consta in extenso en el acta respectiva, hace referencia a una presunta actuación policial irregular, dado que los hechos no ocurrieron como lo señala el Acta Policial, porque el mismo no tenía en su poder la Droga que se menciona en el acta, y la detención se produjo en la vivienda del imputado, sin orden de allanamiento, sin testigos del procedimiento y en presencia de varios de sus familiares que son testigos de la ilegal detención del ciudadano: A.A.Q., antes identificado, imputándole la conducta de "azote de barrio" cuando en realidad el mencionado ciudadano no presenta antecedentes penales de ninguna naturaleza, situación esta que de una u otra forma explica la ausencia total de la respectiva Planilla de Registro de Cadena de C.d.E.F., como elemento de convicción fundamental para poder acreditar legalmente la presunta comisión de un hecho punible.

Por tales razones, este Tribunal de Control consideró que en el presente caso concreto no puede hablarse de Aprehensión en Flagrancia del imputado de autos, antes mencionado, debido a que existe una causal de Nulidad Absoluta que hace totalmente irritas e inexistentes las actuaciones que conforman la presente causa, que en definitiva sólo son tres, vale decir, Un (01) Acta Policial, Un (01) Acta de Imposición de Derechos al Imputado, y Una (01) Experticia de Orientación, nada más, por tanto, No Existe Aprehensión Flagrante en el presente caso, porque no se cumplen los extremos legales del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, ni del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por este motivo se le otorgó al ciudadano: A.A.Q., titular de la cédula de identidad No V-20.813.424, la L.P., vale decir, sin restricciones de ninguna naturaleza. Y ASÍ SE DECIDE.

Respecto al Procedimiento Ordinario solicitado por la Fiscalía, actuante, es el más indicado legalmente a los efectos de continuar con la investigación de un hecho completamente irregular desde su inicio, debido a la actuación de los Funcionarios Policiales que participaron en el mismo, lo cual generó la nulidad de las actuaciones realizadas, de tal forma de poder determinar con absoluta claridad el destino de la misma para dictar el respectivo Acto Conclusivo que corresponda. Y ASÍ SE DECIDE

En lo que concierne a la Calificación Jurídica presentada por la Fiscalía de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS en la modalidad de OCULTAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, es necesario y obligatorio concluir que la declaratoria de nulidad de las actuaciones incluye también la precalificación jurídica dada a los hechos, la cual queda sin ningún sustento legal debido a la ilicitud del procedimiento realizado. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control No. 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: Primero: Se acuerda seguir los tramites del Procedimiento Ordinario, establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Se declara la Nulidad Absoluta de las actuaciones que integran la presente causa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, Tercero: Se ordena la L.P., del ciudadano: A.A.Q., titular de la cédula de identidad No. V-20.813.424, y se ordena librar la respectiva Boleta de Libertad. Cuarto: Se autoriza La Incineración de la Droga presuntamente incautada, de conformidad con lo establecido en el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas.

V

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El recurrente, en primer lugar, señaló: ‘en relación (sic) dictada por el Tribunal en donde otorga la l.p. al ciudadano A.A.Q., por haber declarado nulas las actuaciones que rielan en la presente causa, fundando su decisión en la no existencia de la cadena de c.d.e.f. en la presente causa, argumentando de la misma manera, que la misma es necesaria porque de otra manera no se puede garantizar que sea la misma evidencia incautada en el procedimiento, y que la misma no haya sido manipulada por los funcionarios actuantes’ ; para luego alegar que, ‘a nivel nacional existe un manual único para el manejo de cadena de c.d.e.f., el cual establece claramente que la cadena de custodia deberá acompañar en todo momento, y debe entenderse como que es inseparable de la evidencia física incautada, que solo podrán tener acceso a la mencionada cadena aquellas personas que por su profesión deban practicar alguna experticia, estudio o análisis, o por alguna circunstancia deba realizar algún estudio o análisis de la evidencia física incautada, y que a su vez estas personas que hayan tenido a esta evidencia deben firmar y llenar todos los datos exigidos en la mencionada planilla de cadena de custodia a los fines de garantizar el correcto manejo de la evidencia, es por lo que mal se podría considerar como un requisito sine qua non la existencia de la mencionada cadena de custodia en el interior de las actas procesales, que conforman el presente expediente, ya que de ser así debería de igual manera constar en el expediente la evidencia física y de ser así todas las personas que tengan acceso a la misma deberían llenar y firmar la planilla de cadena de custodia’; para luego concluir que, ‘en ningún momento debe permanecer la cadena de custodia en el expediente penal si no que por el contrario la misma debe estar en todo momento en la sala de resguardo de evidencias físicas del organismo que realiza el procedimiento y la incautación. Es por tal sentido que considere que no, hay ninguna violación al debido proceso ni al derecho a la defensa en la presente causa, por lo que no es procedente la nulidad declarada por el Tribunal antes mencionado, por lo que solicito se [sic] admitido el presente recurso de apelación con efecto suspensivo, se suspenda la decisión dictada por el Tribunal y en consecuencia se acoja la calificación jurídica de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y ratifico la solicitud de medida privativa de libertad, ya que estamos en presencia de un delito que no esta prescrito y a pesar de estar en una fase incipiente, cursa en el expediente el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes quienes narran las circunstancias, de tiempo, modo y lugar de cómo materializan la aprehensión del ciudadano y la incautación de la evidencia antes descrita, no siendo atribuibles a ellos el hechos de que por tratarse de un lugar de alta peligrosidad, y que el procedimiento haya sido a altas horas de la noche, no haya posible la ubicación del algún testigo en el presente procedimiento, cumpliendo los mismos con su deber al momento de realizar lo pertinente, tomando en cuenta la evidencia antes mencionada. Asimismo, cursa la prueba de orientación practicada por la toxicólogo N.B., quien deja constancia que recibe de manos del funcionario N.C., la evidencia incautada en el procedimiento, obteniendo un peso neto de 70 gramos, y el resultado positivo para la droga denominada cocaína. Asimismo, es evidente el peligro de fuga en la presente causa, ya que de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, existe peligro de fuga en los delitos que ameriten medida privativa de libertad superior a los 10 años, cumpliendo así los requisitos de ley exigidos para que sea procedente la petición fiscal’

La Corte para decidir, observa:

La decisión recurrida, declaró la nulidad absoluta del acta policial, mediante el cual se deja constancia del procedimiento de la aprehensión en flagrancia del imputado de autos, por considerar que dicha actuación policial viola el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en ese sentido, dijo:

“…NO EXISTE EN LA CAUSA la Planilla de Registro de Cadena de C.d.E.F. que se exige y se requiere en todos los casos en los cuales se incauten evidencias de interés criminalístico. con el fin de garantizar que la evidencia incautada ha sido colectada, resguardada, identificada y embalada para ser entregada en el Laboratorio de Criminalística, sin que exista el más mínimo riesgo o posibilidad de que esta haya sido modificada, cambiada o manipulada durante el tiempo en el cual la evidencia estuvo en manos de los Funcionarios Policiales actuantes, de hecho, no consta en ninguna parte de las actuaciones que la evidencia presuntamente incautada haya sido debidamente embalada y resguardada o asegurada con algún tipo de mecanismo (precinto de seguridad) para evitar la contaminación y el manejo irregular de la misma, situación esta que solamente se garantiza a través de los datos contenidos en la Planilla de Cadena de Custodia, de la cual adolece el procedimiento realizado, por tanto, no existe la certeza ni la seguridad de que la custodia y el manejo de la evidencia haya estado ajustada a lo que establece la ley para tales casos, porque la aludida planilla contiene datos que son de gran importancia para el manejo y preservación de todas las evidencias, como por ejemplo la descripción exacta y precisa de todos los objetos y/o sustancias incautadas, el nombre completo, la cédula, el cargo y la Institución a la que pertenece el funcionario que ha sido encargado de la cadena de custodia, el lugar, día y hora de la incautación, el nombre, la cédula y la credencial del funcionario o funcionaría experta que recibe la evidencia, así como la hora de entrega de la misma, el número del precinto de seguridad en caso de tenerlo, además del respectivo número de la planilla, y la fecha de la misma, datos estos que no pueden ser modificados ni cambiados por ningún motivo, so pena de violar la cadena de custodia por alteración de la información contenida en la referida planilla tal como lo establece claramente el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal (…)

Por otra parte, el hecho de que el día de la Audiencia Oral de Presentación haya sido agregada a la causa como actuación complementaria la Prueba de Orientación practicada a una evidencia entregada en el Laboratorio de Toxicología con sus resultas, no sustituye ni reemplaza en ningún momento la existencia y la importancia de la referida Planilla de Cadena de C.d.E.F., debido a que la misma debe ser suscrita por el funcionario que entrega y el funcionario que recibe, en original, además de contener los datos personales y de identificación de estos, situación esta que nunca pudo verificarse ni comprobarse en el presente caso, por cuanto la aludida planilla simplemente NO EXISTE, de tal forma que el Tribunal de Control considera que dicha actuación policial viola el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, porque hace imposible y nugatorio cualquier intento de defensa por parte del imputado de autos y su representante legal, al no tener la certeza necesaria sobre el manejo dado a la evidencia presuntamente incautada, y así tener certeza sobre la legalidad de dicho procedimiento, lo cual VICIA DE NULIDAD el procedimiento realizado por los Funcionarios Policiales actuantes, y en consecuencia, también el Acta Policial que contiene la circunstancias de tiempo, modo y lugar en que presuntamente se desarrollaron los hechos, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que estable claramente lo siguiente: "...Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso...".

Con respecto, a la nulidad del acta policial se observa que el Juez de la recurrida, no señala los motivos por la que considera que tal acta policial es nula, sino que tal nulidad la hace depender de la no existencia de la Planilla de Registro de evidencias físicas (cadena de custodia).

Así las cosas, debe acotarse que, en cuanto a la validez de los actos de investigación, realizado por los funcionarios policiales o por el Ministerio Público, el criterio reiterado de esta Corte de Apelaciones, ha sostenido que:

…la doctrina venezolana, ha resaltado, que lo que el Ministerio Público realiza en la etapa de investigación es una actividad instructora de carácter preemintemente no jurisdiccional, que a pesar que las diligencias practicadas no tiene eficacia probatoria, los actos que se realizan son ‘actos de investigación’, que buscan fuentes de prueba, o como los llama el Código Orgánico Procesal Penal, “elementos de convicción”; no obstante, durante su realización se deben otorgar todas las garantías, entre ellas, obviamente, la defensa. (Rionero y Bustillos. El P.P.. Instituciones fundamentales. Vadell Hermanos, 2006, P. 12.

En ese mismo sentido, Borrego, nos dice: “¿Cabe preguntar si todas las actuaciones del p.p. venezolano actual son judiciales. En este sentido, la respuesta es muy sencilla y habrá que responder con un rotundo no, dado que existe una fase (preparatoria) que no regenta el juez (…) y los actos que se producen allí no alcanzan la categoría de acto procesal, sino más bien se trata de una actividad encaminada a formar los elementos indispensables para que el fiscal formule la acusación (actividad preprocesal…” (Borrego, Carmelo. La Constitución y el P.P.. Livrosca. 2002, P. 338).

Cabe agregar, que esta Instancia superior, en decisión de fecha 26 de mayo de 2011, causa Nº 4680, expresó:

Necesario es precisar en cuanto las nulidades en fase de Investigación debido a que los elementos de convicción no constituyen órganos de pruebas propiamente tales sino que para que los mismos estén afectos a nulidad es indispensable que estos se hayan conformados de forma definitiva, a sabiendas que el Ministerio Publico podrá en todo caso estimar y sustanciar los elementos de convicción que a bien tenga para la conclusión de la investigación, valga decir declaraciones de los funcionarios aprehensores, testigos y experticias consideradas como pertinentes y necesarias para la demostración de sus pretensiones, por lo tanto no obra la nulidad aducida en dicha fase en atención a que el acervo probatorio no esta del todo definido, como bien lo ha sostenido la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala constitucional de fecha 04 de marzo de 2011 exp. 11-0098 con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover. Con base a estas consideraciones es por lo que se declara SIN LUGAR la NULIDAD ABSOLUTA del Acta Policial, de fecha 17-03-2011, manteniéndose la legalidad de todos los actos de sustanciación de los elementos de convicción que obran en autos. ASÍ SE DECIDE” (Sentencia fecha 21 de octubre de 2014, expediente N° 237-14)

Igualmente, es oportuno señalar lo que, al respecto ha sostenido la Sala de Casación Penal en sentencia de fecha 07/12/2006, Exp. 2006-0122, lo siguiente:

A juicio de la Sala, las actuaciones realizadas por el Ministerio Público, en la presente causa y en la fase de investigación, mientras se encontraba el expediente por revisión en la Sala de Casación Penal, con ocasión de la admisión de la solicitud de avocamiento y en el cual no se había consignado el acto conclusivo, no son susceptibles de ser anuladas, puesto que tales actuaciones no son propias de los órganos jurisdiccionales.

Es oportuno señalar, que la fase de investigación dentro del p.p. representa una garantía tanto para el Estado, como para las otras partes involucradas en el mismo, en la cual se recaban los elementos de convicción para establecer la responsabilidad o no de los imputados y la determinación de los hechos punibles que permiten al Ministerio Público, dictar los actos conclusivos de ley; en miras de la preparación del juicio oral y público.

En la fase de investigación prevalece la actuación del Ministerio Público, en razón de la titularidad de la acción penal y por ello le está impedida a la Sala de Casación Penal, a través de la admisión del avocamiento, limitar la actividad investigativa de la vindicta pública, que no esté sujeta a control judicial.

(Subrayado y negrillas de esta Corte).

Por tales razones, considera esta Corte de Apelaciones que, del acta policial, declarada nula por el Juez de Control, no se desprende violación alguna al derecho de defensa y del debido proceso, en detrimento del imputado de auto. Y así se declara.

Por otra parte, del análisis de la decisión recurrida se desprende que, el dictamen pericial no ha sido cuestionado, en relación a la conclusión del mismo, sino en relación a la no existencia de la planilla de registro de evidencias físicas o cadena de custodia, a que se contrae el artículo 187 del Código adjetivo penal.

En ese sentido, el Juez de Control en el particular segundo, de la Dispositiva dictada en audiencia, señaló: “Como no existe planilla de cadena de custodia, el Tribunal declara nulas las actuaciones, por haberse incumplido con los requisitos esenciales, violentando el derecho a la defensa…”

Ahora bien, el criterio reiterado de esta Corte de Apelaciones, al respecto es que, la omisión, por parte del Ministerio Público, de presentar “la planilla de registro de evidencia físicas”, que forma parte de la cadena de custodia, se subsana y se puede considerar sustituida con el acta policial del decomiso, el dictamen pericial (botánico y/o toxicológico), la declaración tanto de los expertos como de los funcionarios policiales que participaron en la detención y en el decomiso de la sustancia; en virtud de que el análisis, para determinar las circunstancias sobre la forma en que se produjo el hallazgo, el manejo y conservación de la droga incautada, las etapas o eslabones que se desarrollaron en forma legítima y científica durante la investigación con el fin de evitar la alteración y/o destrucción de los indicios materiales al momento de su recopilación, así como la garantía científica plena que lo analizado en el laboratorio es lo mismo que se obtuvo en el mismo escenario del hecho delictivo, de tal suerte que no exista duda alguna en cuanto a la garantía de autenticidad y legitimidad de la evidencia decomisada, le corresponde al Juez de Juicio.

Al respecto, debe traerse a colación, igualmente, el criterio reiterado de esta Corte de Apelación, sobre la garantía de la autenticidad y legalidad de que las sustancias sobre las cuales recayó la peritación, son las mismas que fueron incautadas en el momento del procedimiento policial que dio inicio a la investigación, y señaladas en la planilla de cadena de custodia:

Lo anterior nos conduce a formularnos la siguiente interrogante: ¿la falta de la planilla de registro de evidencias físicas descarta per se los medios de pruebas que se deriven de dichas evidencias físicas?

Ahora bien, las actas en el p.p. tienen por objeto documentar los actos que realizan las personas vinculadas a éste, con el fin de que a posteriori dichas actuaciones puedan ser reproducidas con mayor fidelidad o verificadas. La planilla de registro de evidencias físicas es un tipo de acta, es un documento que registra los actos a los cuales fue sometida una evidencia, desde el momento de su identificación como tal –generalmente en el escenario del hecho delictivo-, hasta el momento en que se almacena o se destruye, a efecto de poder verificar su manejo, los lugares en donde ha estado, las personas que han tenido acceso a ella y los cambios que ha sufrido –por efecto de su estudio o deterioro natural-, es decir la Cadena de Custodia responde sobre la autenticidad e inalterabilidad de la evidencia, es un instrumento de confiabilidad de la evidencia que más tarde se convertirá en un medio de prueba. Se le denomina “cadena” debido a que cada persona que tiene contacto con la evidencia es considerada un eslabón, teniendo la obligación de someterla al protocolo que corresponde al objeto de su custodia, así pues el investigador debe observar un protocolo determinado en la fijación, recolección, embalaje/rotulación y traslado del indicio, el perito debe observar un protocolo determinado en el análisis de la evidencia, etc., en fin un manejo adecuado de la evidencia por cada uno de los eslabones, en cada una de las fases de la cadena de custodia.

Por otra parte, la Cadena de Custodia es un tema relacionado, no con la licitud o legalidad del medio de prueba, sino respecto a su valoración a partir de su confiabilidad, determinado así por las reglas de la sana crítica, conforme al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, la respuesta a la pregunta planteada es negativa, un medio de prueba, llámese elemento de convicción o cualquiera que se derive de su análisis como el resultado de las pruebas periciales, no carecen de valor ipso iure, por la ruptura de la cadena de custodia o por el hecho de que no se presenta la Planilla de Registro de Evidencias Físicas, tal situación deberá valorarse conforme a las reglas de la sana crítica, de tal manera que le corresponde al Juez de Juicio determinar que, si la falencia u omisión comprometió o no la autenticidad o la confiabilidad del medio de prueba.

Al respecto, cabe señalar que el procedimiento penal venezolano se rige por el principio de libertad de prueba, conforme a las previsiones del artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley. (…) Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad…”

Según se ha visto, que si bien es cierto que el Ministerio Público omitió presentar “la planilla de registro de evidencia físicas”, que forma parte de la cadena de custodia, también lo es, que esa omisión se subsana y se puede considerar sustituida con el acta policial del decomiso, el dictamen pericial (botánico y/o toxicológico), la declaración tanto de los expertos como de los funcionarios policiales que participaron en la detención y en el decomiso de la sustancia; de cuya análisis, en forma armónica, individual y concatenada, el Juez de Juicio, podrá determinar las circunstancias sobre la forma en que se produjo el hallazgo, el manejo y conservación de la droga incautada, las etapas o eslabones que se desarrollaron en forma legítima y científica durante la investigación con el fin de evitar la alteración y/o destrucción de los indicios materiales al momento de su recopilación, así como la garantía científica plena que lo analizado en el laboratorio es lo mismo que se obtuvo en el mismo escenario del hecho delictivo, de tal suerte que no exista duda alguna en cuanto a la garantía de autenticidad y legitimidad de la evidencia decomisada. Y así se declara.

Cabe agregar, la opinión del tratadista colombiano Urazán Bautista, sobre la inexistencia o ruptura de la cadena de custodia, que señala:

Cuando la cadena de custodia se rompe el elemento queda expuesto a que sea sustituido, alterado, deteriorado, destruido, pues precisamente la cadena de custodia existe para protegerlo de tales avatares. Pero que se haya roto la cadena de custodia no significa que el elemento haya sido sustituido, alterado, deteriorado, destruido, se debe diferenciar, por ende, dos aspectos: que la cadena de custodia se rompió y que el elemento haya sido suplantado, alterado, deteriorado o destruido. Que la cadena de custodia se haya roto no significa lo segundo: puede ser, como puede no ser; el juez lo determinará, porque es quien evalúa la prueba. En otro giro, que la cadena de custodia se encuentre rota, no significa la inutilidad del elemento, toda vez que el juez evaluará la trascendencia de la ruptura y, de acuerdo a ello, decidirá lo que corresponde. Ninguna norma contempla la inutilidad de la prueba por ruptura de cadena de custodia; entonces mal podría un juez excluirla de suyo

(Urazán Bautista, J.C.L.C. de Custodia en el Nuevo Código de Procedimiento Penal, en Faceta Jurídica. Editorial Leyer, Bogotá, 2005).

Por otra parte, cabe destacar que, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal, en su sentencia de fecha 25 de noviembre de 2014, en el Expediente Nº 6219-14, con ponencia de la Dra. Maguira Ordóñez de Ortiz, al a.s.l.r. que señala el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyen formalidades esenciales o no, habida cuenta sus efectos jurídicos procesales, determinó:

“A ese tenor, se apunta que el actual Estado democrático y social de derecho y de justicia que caracteriza a esta República Bolivariana, patrocina como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, entre otros, y en general, la preeminencia de los derechos humanos, siendo un fin esencial del estado, la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad humana, además de la garantía en el cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y establecidos en el texto fundamental, conforme se infiere de los artículos 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De manera que, existen valores axiológicos de diversos contenidos que constituyen los axiomas o principios de carácter general sobre los que gravita el Estado en sentido latu sensu, lo cual abarca tanto su estructura, órganos y régimen de actuación.

Consecuente con esta idea, y a nivel estrictamente jurisdiccional, el proceso se plantea como el único instrumento fundamental para la realización de la justicia, donde no se podrá sacrificar por la omisión de formalidades no esenciales, conforme al artículo 257 constitucional. De allí que, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 03, de fecha 11 de enero del año 2002, dejó sentado:“El proceso se presenta en consecuencia, como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible, en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales”. En: www.tsj.gov.ve.

Bajo éste nuevo esquema constitucional, se coloca a relieve, el carácter meramente instrumental del sistema adjetivo, donde el fondo no está supeditado a la forma, salvo que se trate de formalidades esenciales, cuyo concepto jurídico no está explícitamente determinado por el texto constitucional. En todo caso debe señalarse, que aun cuando se infraccione una formalidad esencial, el sistema jurídico ofrece diversos mecanismos procesales dentro del contexto del debido proceso; tendentes a su regularidad para alcanzar la justicia, y sin que ello implique la impunidad del hecho delictual.

Ahora bien, la mera existencia de un procedimiento preestablecido en la ley, sólo indica su legitimidad en el origen, pero además, el mismo, deberá reunir las garantías indispensables mínimas para la tutela judicial efectiva, y así poder afirmar con rigor técnico, estar frente a un debido proceso. Es así como, un procedimiento puede ser legal pero no debido, al tener legitimidad de origen por haber sido sancionado por el órgano legislativo, pero al margen de los principios que rigen la ciencia jurisdiccional; careciendo de legitimidad material o sustancial a nivel constitucional.

Modernamente en la ciencia jurisdiccional, se distingue entre Derecho Procesal Constitucional y el Derecho del P.C., entendido por Montero, Juan. (1995, 310), el primero, como “Parte del derecho procesal que tiene por objeto el estudio del proceso constitucional”, y el segundo como “Aquel que estudia las normas procesales recogidas en las constituciones”. Derecho Jurisdiccional. Tomo I. Editorial Civitas. España.

Tal distinción adquiere relevancia dado el evidente interés del Estado en el actual contexto constitucional, de elevar a su superior nivel de protección los diversos principios procesales inherentes al ser humano, lo cual indica su promoción cualitativa y cuantitativa, y lo más relevante, en virtud del principio de supremacía constitucional establecido en el artículo 7 del texto constitucional, blindado mediante todos los sistemas de protección establecidos para velar por la incolumidad de la Constitución de la República. Consecuente con lo expuesto, en toda clase de investigación y proceso, se observarán las mínimas garantías que permitan a los justiciables, el ejercicio efectivo de sus derechos sustanciales y procesales inherentes al ser humano, a fin que, en el marco de un proceso debido, se instrumentalice la realización de la justicia, mediante una decisión de mérito, oportuna y fundada en derecho, independientemente de la pretensión de las partes, pero con toda posibilidad de actuación procesal, lo que en suma caracteriza la tutela judicial efectiva. De allí que, se establezcan principios y reglas técnicas tendentes a resguardar los derechos y garantías constitucionales de los justiciables.

Ciertamente, el sistema acusatorio penal venezolano, el cual es de diáfano corte garantista, contiene formalidades trascendentales, siendo el objetivo fundamental, el resguardo de los derechos y garantías que poseen los justiciables, estén o no positivados; pero siendo inherentes al ser humano, siendo que el estado se encuentra obligado, a velar por su integridad, a fin de salvaguardar el principio de supremacía constitucional establecido en el artículo 7 del texto fundamental.

Al respecto, se exterioriza lo que debe comprenderse por formalidad esencial, ya que, si bien durante el proceso se exigen diversas formalidades para la validez del acto procesal, conforme se verá, no todas resguardan un derecho o garantía constitucional, y por ende, no serán esenciales o trascendentales. Y es allí donde surge la distinción entre una formalidad esencial y no esencial; lo cual le exige al juzgador, analizar si la formalidad tiene o no arraigo constitucional, esto es, si subyace un principio, derecho o garantía constitucional del justiciable, en cuyo caso, no cabe la más mínima duda que se está frente a una formalidad esencial, y cuya omisión, por quebrantar un aspecto medular del proceso, conlleva la ineficacia del acto, conforme al artículo 257 constitucional. Ahora bien, el punto neurálgico, en este argumento del recurso, recae en la particularidad, si las formalidades establecidas en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, son o no esenciales, y además, convalidables por los sujetos procesales, es así como se tiene que el citado artículo del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente: (…omissis…)

De la norma transcrita, se infiere la existencia de una disposición legal expresa que regula lo concerniente a la cadena de custodia de evidencias, estableciendo los requisitos procesales de legalidad para la eficacia jurídica del acto probatorio ejecutado. En efecto, para el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.

Así mismo; de la citada norma, se pone de manifiesto, que la cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.

De igual manera, indica la norma bajo comentario, que la planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo fotográfico o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y c.d.e.f., para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios, siendo elaborado el manual de procedimiento en materia de cadena de c.d.e.f., por el Ministerio Público, conjuntamente con el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Relaciones Interiores y Justicia.

De este modo, se sostiene que el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; establece que el Estado tiene como fin esencial la defensa, el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, así como la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en la Constitución, que entre otros, constituyen los fines sustanciales del estado. De allí que, el respecto a la dignidad del ser humano sea la órbita fundamental en la que gravita el sistema de protección de los derechos humanos.

En función a ello, el legislador estableció en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, la inspección de persona, señalando: (…omisssis…)

Y en el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, estableció:

(…omisssis…)

En función a las formalidades contenidas en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, respecto de la advertencia previa sobre la sospecha y exhibición del objeto buscado, considera la Alzada que efectivamente, se resguarda un derecho fundamental del ser humano, como lo es, el respeto a su Dignidad e Integridad Personal, expresamente reconocido y garantizado en el encabezamiento del artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por consiguiente son formalidades trascendentales o esenciales, cuya omisión afectan un derecho fundamental del ser humano. De allí que, a fin que el trato sea digno y por ende, no degradante a la propia condición de ser humano, antes de procederse a la inspección corporal deberá cumplirse con las formalidades establecida en el artículo 191 de la norma penal adjetiva, a fin que, prima facie, el requerido tenga la oportunidad de exhibir voluntariamente los objetos ocultados o adheridos a su cuerpo, en franco respeto a su dignidad personal; si por el contrario, se rehúsa a exhibirlos habiéndose cumplido con tal formalidad, se entiende autorizado el o los funcionarios para la práctica de la inspección corporal, mediante el uso de la fuerza física si fuere necesario.

A los fines de garantizar la eficacia de los derechos fundamentales del ser humano, establecidos o no en el texto fundamental, el artículo 7 de la Constitución de la República establece el Principio de Supremacía Constitucional, según el cual, el texto constitucional es la norma suprema del ordenamiento jurídico, estando sujetos a ésta todas las personas, incluyendo a los órganos del Poder Público; de manera que, si se ejecuta algún acto que viole o menoscabe los derechos garantizados por la constitución o la ley, será nulo, sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiere lugar, conforme lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Con base a lo expuesto, se infiere sin lugar a dudas que las formalidades establecidas en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, son esenciales o trascendentales en el proceso, cuales tiene como objeto el respeto a la integridad y dignidad del ser humano, establecidas como fines esenciales del Estado Venezolano, conforme al artículo 3 del texto constitucional, en consonancia con el encabezamiento del artículo 46 eiusdem, cuya omisión acarrea indefectiblemente la nulidad del acto viciado.

En este orden de ideas, es preciso acotar que el Código Orgánico Procesal Penal, en su capítulo II del Título V, establece el régimen aplicable sobre “Las Nulidades” de los actos procesales, cual deberá interpretarse sistemáticamente con las disposiciones constitucionales citadas ut supra, de allí que, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sala accidental, mediante sentencia de fecha 10 de enero de 2002, sostuvo:

El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás podría concluirse que algunas de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal.

Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado

. En: www.tsj.gov.ve.

Este sistema de nulidades, establece un criterio de distinción, que atendiendo a su origen se distinguen entre textuales por estar explícitamente establecidas en la ley –verbigracia artículos 72, 82, 151, 153, 157 y 158 del Código Orgánico Procesal Penal- y virtuales, es decir, deducibles por el juzgador, -verbigracia artículo 174 eiusdem-. Simultáneamente, también se distinguen, atendiendo a sus efectos, entre nulidad saneable o convalidable y nulidad insaneable o absoluta, establecidas en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente. Sobre el particular, la misma Sala de Casación Penal, en la sentencia citada ut supra, sostuvo:

Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex oficio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneable.

Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales

.

Esta última distinción cobra importancia en el sistema procesal penal venezolano, habida cuenta la ineficacia absoluta o relativa del acto procesal viciado de nulidad y consecuente posibilidad de sanearlo o no. En efecto, un acto que padezca de un vicio subsanable, es posible sanearlo, renovando el acto mediante su repetición, rectificando el error cometido, o bien, cumpliendo el acto omitido, conforme al artículo 176 eiusdem, y dentro de un período de tiempo establecido, además, es susceptible a su convalidación conforme al artículo 178 eiusdem. Por el contrario, en el caso de nulidad absoluta por los supuestos establecidos en el artículo 175 eiusdem, no es posible convalidar el acto viciado, ni aun con el consentimiento expreso de las partes, siendo denunciable en cualquier estado y grado de la causa.

La violación de una formalidad esencial, constituye un supuesto que da lugar a la nulidad absoluta del acto írrito, no siendo susceptible su convalidación expresa ni tácitamente…”

Concluyendo la Corte, en la citada decisión que, “…durante tal procedimiento policial pese a que no se llenó la planilla de cadena de custodia en relación al vehículo marca Ford, modelo fiesta, de color blanco, placas AA06XJ, serial de carrocería 8YP2F16N488A11770, incautado como evidencia física de interés criminalístico de suma importancia para el proceso; no se quebrantaron los derechos constitucionales del imputado, ya que se resguardó la evidencia incautada específica, sobre la cual recayó la queja del recurrente; conforme a los parámetros establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, debiendo en consecuencia estimarse que no le asiste la razón al recurrente en su argumento impugnatorio…” (Sentencia de fecha 9 de enero de 2015, expediente N° 239-14)

Por lo tanto, en aplicación de la anterior doctrina, considera esta Corte de Apelaciones que, en el presente caso, la omisión del Ministerio Público de presentar la Planilla de Registro de Evidencias Físicas (cadena de custodia), no constituye violación alguna al derecho de defensa y del debido proceso, en detrimento del imputado de auto. Y así se declara.

Por otra parte, de la lectura detallada del acta de la audiencia de presentación, observa esta Corte de Apelaciones, que si bien el ciudadano A.A.Q., ejerció su derecho a declarar, no obstante, no consta que el Ministerio Público le haya comunicado cuál era el hecho que se le atribuía, ni le indicó los preceptos jurídicos que resultaban aplicables, así como tampoco le comunicó los datos que la investigación arrojaba en su contra, incumpliendo así las exigencias previstas en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que constituye una flagrante vulneración de su derecho a conocer los cargos por los cuales se le investiga, consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y desarrollado en el artículo 125.1 del Código Orgánico Procesal Penal, colocándola en una posición de desigualdad frente al órgano encargado de ejercer la acción penal en nombre del Estado, a saber, el Ministerio Público y, por tanto, configura un vicio de nulidad absoluta que afecta inequívocamente la legitimidad de dicho acto procesal; en consecuencia, se insta al Ministerio Público, a los fines de que en los actos de presentación de imputados, por aprehensión en flagrancia y/o por orden de aprehensión judicial, cumplan con el requisito contenido en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara. (Vid. Sala Constitucional, sentencia N° 582 de fecha 10 de junio de 2010)

Por las razones que anteceden, lo procedente es declarar CON LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto por el abogado A.J.R.H., Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público, encargado de la Fiscalia Primera con Competencia en Materia de Drogas; en consecuencia, de conformidad con el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara la nulidad del acto de la audiencia de presentación, así como de la decisión dictada in extenso en la presente causa; ordenándose la celebración de una nueve audiencia de presentación, ante otro Juez de Control de la extensión Acarigua, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contados a partir de la hora del recibo de las presentes actuaciones. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones que anteceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Administrando justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: Se admite el recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto por el interpuesto por el abogado A.J.R.H., Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público, encargado de la Fiscalia Primera con Competencia en Materia de Drogas. SEGUNDO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación. TERCERO: Se declara LA NULIDAD: a) del acto de la audiencia de presentación, de fecha 29 de junio de 2016; b) de la decisión dictada, in extenso, en la misma fecha, mediante la cual, se declaró la nulidad absoluta de las actuaciones que integran la presente causa; la l.p. del ciudadano A.A.Q.; y de la orden de incineración de la sustancia incautada (cocaína); todo de conformidad con el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se ORDENA la celebración de una nueve audiencia de presentación, ante otro Juez de Control de la extensión Acarigua, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contados a partir de la hora del recibo de las presentes actuaciones.

Regístrese, diarícese, déjese copia y remítanse las actuaciones inmediatamente.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los catorce (14) días del mes de julio del año dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.-

El Juez de Apelación (Presidente),

J.A.R.

(PONENTE)

La Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación,

L.K.D.S.R.G.S.

El Secretario,

R.C.

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste,

Secretario.

Exp.- 7008-16

JAR/.