Decisión nº 166 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 20 de Julio de 2015

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

SALA ÚNICA

N° 166

Causa N° 6513-15

JUEZA PONENTE: Abogada Z.G.D.U..

RECURRENTE: Abogado A.R., Fiscal Tercero del Ministerio Público del Segundo Circuito.

IMPUTADO: E.J.G.M..

DEFENSOR PRIVADO: Abogado C.M..

VÍCTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO.

DELITO: TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO.

PROCEDENCIA: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua.

MOTIVO: Apelación de Auto con Efecto Suspensivo.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de apelación con efecto suspensivo, ejercido por el Abogado A.R., en su condición de Fiscal Tercero del Ministerio Público del Segundo Circuito, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 11 de julio de 2015 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, Extensión Acarigua, mediante la cual calificó la detención en flagrancia del ciudadano E.J.G.M., por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, imponiéndole al imputado la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 242 ordinales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en su presentación periódica cada quince (15) días por ante el Tribunal y la prohibición de salida del país.

Recibidas las actuaciones por esta Corte de Apelaciones en fecha 15 de julio de 2015, se le dio entrada. En fecha 16 de julio de 2015, se le dio el curso de ley designándose la ponencia a la Jueza de Apelación, Abogada Z.G.D.U., quien con tal carácter suscribe la presente.

Siendo la oportunidad para pronunciarse sobre la admisibilidad o no del recurso de apelación con efecto suspensivo, así como de su correspondiente resolución, se hacen las siguientes consideraciones:

I

DE LA ADMISIBILIDAD

Encontrándose la Corte en la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la admisibilidad o no, respecto al recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto, se observa lo siguiente:

Conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, procederá a resolver esta Corte de Apelaciones sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto, al verificarse que dicho artículo dispone lo siguiente:

Artículo 374. Recurso de Apelación. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución Inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescente; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de la cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.

Desde esta perspectiva, en cuanto a la legitimación para ejercer el presente recurso de apelación, esta Alzada verifica de conformidad con lo establecido en el artículo 374 antes citado, que el representante del Ministerio Público quien ostenta la titularidad del ejercicio de la acción penal, se encuentra legitimado para la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo.

Que en cuanto a la tempestividad del presente recurso, el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la audiencia oral de presentación de imputado, inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial que decretó la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD al imputado E.J.G.M., de conformidad a lo establecido en el artículo 242 ordinales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Se desprende de las actuaciones, que la decisión que se recurre, no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal, siendo susceptible de ser recurrida ante esta Corte de Apelaciones de conformidad con el artículo 439 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

Es de destacar igualmente, que el delito imputado por la representación fiscal, y el cual es objeto de la presente revisión, consiste en TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por lo que el tipo penal se encuentra consagrado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal como “delincuencia organizada”, verificándose el último requisito consistente en la impugnabilidad objetiva.

Siendo por lo tanto, opinión reiterada de esta Superior Instancia, que resulta admisible el conocimiento de los recursos incoado bajo la fórmula del efecto suspensivo, bien cuando el tribunal de instancia haya decretado una libertad plena o una medida cautelar menos gravosa, esto con fundamento en el criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 447 de fecha 11 de agosto del año 2008, bajo la ponencia de la Magistrada MIRIAM MORANDY MIJARES, al sostener:

…La interposición del Recurso de Apelación, suspende la ejecución de la decisión que otorgo la libertad o una medida sustitutiva a la privación de libertad, con la sola excepción del que hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo y el imputado no tenga antecedentes penales…

Una vez verificado por esta Alzada, que no concurren ninguna de las causales de inadmisibilidad de las previstas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado en derecho, es declarar la ADMISIBILIDAD del recurso de apelación interpuesto por el Abogado A.R., en su condición de Fiscal Tercero del Ministerio Público del Segundo Circuito, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, Extensión Acarigua, con ocasión de celebración de la audiencia oral de presentación de imputado celebrada en fecha 11 de julio de 2015. Así se decide.-

En cuanto a la contestación al recurso de apelación con efecto suspensivo efectuada por la defensa técnica del imputado, se observa, que la misma es igualmente ADMISIBLE por cuanto fue interpuesto en la celebración de la audiencia oral, por lo que corresponde considerar los alegatos expuestos por la defensa. Así se decide.-

II

DE LOS ANTECEDENTES DEL CASO

En fecha 09 de julio de 2015, la Fiscal Auxiliar Interina Primera encargada de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del Segundo Circuito, presentó formalmente al ciudadano E.J.G.M., quien fue aprehendido en flagrancia, reservándose el Ministerio Público para la celebración de la audiencia oral la calificación jurídica y las medidas de coerción a solicitar.

En fecha 11 de julio de 2015, el Tribunal de Control N° 01, Extensión Acarigua, celebró la respectiva audiencia oral de presentación de imputado, decidiendo en los siguientes términos:

DISPOSITIVA

En razón de lo anteriormente expuesto este Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRMERO: Decreta la aprehensión en flagrancia del ciudadano E.J.G.M. titular de la cédula de identidad N° V-8.664.411, Venezolano, de estado civil Soltero, residenciado en Barrio Bajo, avenida libertador, con calle plaza, casa N° 81 Municipio Ospino estado Portuguesa, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD en contra del ciudadano E.J.G.M., ya identificado por el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO previsto y sancionado en el articulo 34 de la ley Orgánica sobre la delincuencia organizada y al terrorismo, consistente en "PRESENTACIÓN AL TRIBUNAL CADA 15 DÍAS Y PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS" ya que los motivos expresado ut supra fundan una duda a favor del imputado que hace plausible independientemente de la pena que asigna el delito aplicar la medida cautelar citada, todo de conformidad con el artículo 242 ordinal 3o y 4o del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: SE ACUERDA el PROCEDIMIENTO ORDINARIO en la presente causa, motivado a la declaratoria de flagrancia

En esa misma fecha, el Abogado A.R., en su condición de Fiscal Tercero del Ministerio Público del Segundo Circuito, ejerció recurso de apelación con efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

Ciudadanos representantes de la corte de apelaciones esta representación fiscal este acto hace uso del efecto suspensivo a la decisión acordada por este Juzgado en donde se acuerda medida cautelar sustitutiva de libertad consistente a la presentación por ante este Tribunal y prohibición de salida del País prevista en el articulo 242 Ordinales 3 y 9 Ejusdem por considerar lo siguiente: Siendo que estamos en esta prima fase en el momento de realizar la imputación respectiva al ciudadano E.G., esta representación fiscal recalca que tal y como se desprende en el acta de investigación penal que riela en la presente causa, el ciudadano hoy imputado se encontraba en el sector centro de la ciudad de Acarigua en un vehículo clase Camioneta cargado de 120 cabillas las cuales son utilizadas para la elaboración de viviendas, edificios y son utilizadas para los fines productivos del País, acompañado de la documentación de una factura de la casa comercial materiales y construcciones Torear, C.A., del Municipio Ospino la cual tiene una guía de movilización desde el Municipio Ospino hasta la ciudad Bolivia del estado Barinas, siendo que en el momento en que el ciudadano hoy imputado, sale del destino único permitido por esta guía de movilización estamos evidentemente en presencia de un TRAFICO ILÍCITO DE ESTE MATERIAL, aunado a esto y tomando en cuenta que el material mencionado es utilizado para los fines productivos del País es por lo que este representante fiscal señala que dicha conducta se adecua de manera exacta a lo establecido en el Articulo 34 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, el cual tipifica: "quien trafique o comercialice ilícitamente...". Una vez teniendo esto en cuenta es importante señalar que estando en presencia de este tipo penal y analizada las circunstancias del tiempo, modo y lugar como se suscitaron los hechos este representación fiscal que se encuentran cubiertos los extremos señalados en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que estamos en presencia de una acción que no se encuentra evidentemente prescrita, y en la presencia de suficientes elementos de convicción que señalan la participación y responsabilidad penal del ciudadano E.G., en el delito imputado, así como también con el Articulo 237 ejusdem, estamos en presencia de la existencia legal del peligro de fuga, siendo que la penal aplicable excede de los diez años de medida privativa de libertad. Ahora bien, tomando en cuenta lo antes mencionado y siendo que el Tribunal de Control No. 01 del este Circuito Judicial Penal decreta una medida cautelar de conformidad con el Articulo 242, Ordinales 3 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que esta representación fiscal solicita sea admitido el presente recurso, sea declarado con lugar, sea revocada la decisión impugnada y como consecuencia se decrete la MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD, al ciudadano imputado por las razones de hecho y de derecho antes mencionadas. Se deja constancia que siendo que no solicite la incautación de la mercancía y del vehículo a la orden de la Oficina Nacional Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo al inicio de la audiencia en la exposición fiscal, es por lo que la solicito en este acto, sea acordada la incautación solicitada por esta Corte de Apelación

.

Así mismo, la defensa técnica del imputado representada por el Abogado C.M., dio contestación al recurso interpuesto por el titular de la acción penal, en los siguientes términos:

Ciudadanos representantes de la Corte de Apelación esta defensa rechaza la solicitud fiscal y solicito muy respetuosamente que sea declarada con lugar la decisión dictada por este Tribunal de Control No. 01, en vista de que la conducta desplegada por mi patrocinado no corresponde al tipo penal, es por lo cual, consigno en este acto diligencias documentales son las siguientes: Permiso de construcción de una obra del Municipio Pedraza del estado Barinas, debidamente registrada por la Notaría de dicho Municipio y su vivienda, una carta aval expedida por el C.C. 5 de J.d.M.P.d.e.B., donde hace constar que el ciudadano se encuentra construyendo una casa comercial con local y amerita el traslado de este material, una factura expedida por la Comercial Todo Madera, C.A., ubicada en la avenida Los Pioneros de la Ciudad de Araure donde se despacho un tiner, y siendo que el legislador ordinario en la consagración de los principios rectores del proceso penal articulo 9 califica la privativa o restricción de libertad como medida excepcional, reconociendo que la regla es ser juzgado en libertad, norma que en parte es corroborada por el articulo 233 afirmándose el carácter restrictivo, es necesario señalar que la medida privativa tienen un carácter procesal por tanto son de tipo cautelar, todo esto consagrado en los articulas 26, 44, 49 y 51 constitucional, en concordancia con los artículos 229, 233, 237, parágrafo primero parte afine 311.2 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a la solicitud hecha por el Ministerio Publico donde solicita la incautación del material y del vehículo, se solicita muy respetuosamente sea decretada sin lugar en vista de que en el acta de audiencia de presentación no fue solicitada por la vindicta publica en su momento, por lo cual el Tribunal de Control No. 01, no se pronuncio por no haber sido solicitado

III

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones el recurso de apelación interpuesto por el Abogado A.R., en su condición de Fiscal Tercero del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 11 de julio del 2015, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en la que se declaró la aprehensión en flagrancia del ciudadano E.J.G.M., por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATEGICO previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, y le impuso la medida cautelar sustitutiva, prevista en el artículo 242 ordinales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en régimen en presentación por ante el Tribunal cada quince (15) días y prohibición de salida del país.

Así las cosas, y por cuanto el recurso de apelación con efecto suspensivo va dirigido a impugnar la decisión del Juez de Control que decreto la libertad del imputado, entiéndase la libertad sin restricciones o la imposición de una medida cautelar sustitutiva, fundado el ciudadano Fiscal del Ministerio Público su argumentación para la interposición del Recurso de Apelación, que se encuentra cubiertos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal penal, y de acuerdo al 237 eiusdem, la existencia del Peligro de Fuga al haber expuesto:

1. -) Que del acta de investigación penal se desprende, que la guía de movilización es desde el Municipio Ospino hasta la ciudad Bolivia del estado Barinas, “siendo que en el momento en que el ciudadano hoy imputado, sale del destino único permitido por esta guía de movilización estamos evidentemente en presencia de un TRAFICO ILÍCITO DE ESTE MATERIAL”.

2. -) Que el material mencionado es utilizado para los fines productivos del país

3. -) Que “se encuentran cubiertos los extremos señalados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que estamos en presencia de una acción que no se encuentra evidentemente prescrita, y en la presencia de suficientes elementos de convicción que señalan la participación y responsabilidad penal del ciudadano E.G., en el delito imputado, así como también con el Articulo 237 ejusdem, estamos en presencia de la existencia legal del peligro de fuga, siendo que la penal aplicable excede de los diez años de medida privativa de libertad”.

Por último, solicita la representación fiscal, que sea admitido el presente recurso, declarado con lugar, y se revoque la decisión impugnada, decretándose la medida de privación judicial preventiva de libertad. Así mismo, solicita la incautación de la mercancía y del vehículo a la orden de la Oficina Nacional Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Por su parte, la defensa técnica alega, que la conducta desplegada por su defendido no se corresponde al tipo penal imputado, para lo cual consignó permiso de construcción de una obra en el Municipio Pedraza del Estado Barinas, una carta aval expedida por el C.C. 5 de J.d.M.P.d.E.B., una factura expedida por la Comercial Todo Madera C.A. donde se despachó un tiner, solicitando que sea declarado sin lugar el recurso de apelación con efecto suspensivo y sea decretado sin lugar la incautación del material y del vehículo, por cuanto no fue solicitado en su oportunidad.

Así planteadas las cosas por el recurrente, y visto que el punto de impugnación en el recurso de apelación recae sobre la medida cautelar sustitutiva, es decir sobre el periculum in mora, es por lo que esta Alzada procederá a analizar el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que respecta al Peligro de Fuga y Peligro de Obstaculización, el cual dispone:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

Al respecto, del texto de la recurrida se desprende, que el Juez de Control al decretarle medida cautelar sustitutiva al ciudadano E.J.G.M., dio por acreditado el fumus boni iuris, que como se indicó up supra, se encuentra contenido en los ordinales 1º y 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Al efecto, del texto de la recurrida se lee textualmente:

…omissis…

De allí que al verificar la comisión policial que presuntamente el destino no era el indicado en la guía nace la presunción de desvío de productos (CABILLAS), se acredita la aprehensión en flagrancia en atención a la jurisprudencia citada.

Por ello establecido con los elementos de convicción señalados que la conducta se adecuan en el tipo penal denominado TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO previsto y sancionado en el artículo 34 de la ley Orgánica sobre la delincuencia organizada y al terrorismo; deja acreditado el ordinal 1o del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y la FLAGRANCIA prevista en el artículo 234 eiusdem. Y así de decide.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

Los elementos que a continuación se transcribe son lo que a juicio de este Juzgador son los elementos que señalan que el imputado es partícipe en el hecho:

a) que el ciudadano es el chofer del vehículo en donde se trasportaba la cabilla;

b) que es el propietario de las cabillas;

c) que la documentación la presentó el precitado ciudadano señalaba la ciudad de Barinas y estaba en Acarigua;

Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Motivado a que la solicitud fiscal señala la petición de medida privativa de libertad por la pena a llegar a imputar, se señala:

Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

5. La conducta predelictual del imputado.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado.

La norma in comento señala que independientemente de que la pena excede de diez (10) años permite al juzgador de acuerdo a las circunstancias examinar los hechos y rechazar la medida privativa e impone una menos gravosa, en este sentido este juzgador señala lo siguiente:

Consta en la causa los siguientes medios de convicción algunos ya señalados en la motivación de esta decisión y otros hechos objetivos que observa este juzgador que dan lugar a una medida menos gravosa:

a) La documentación presentada acredita que el ciudadano E.J.G.M., es el propietario de las cabillas;

b) Que el ciudadano E.J.G.M. tiene una construcción en el barrio 5 de j.B. como lo certifica el c.c.;

c) Que el ciudadano señala el error al venir a la ciudad de Acarigua y después ir para la ciudad de Barinas; hecho que a la poca distancia y el giro económico constante entre ambas ciudades se acepta ese desvío al efecto del error;

d) Que si bien el hecho (causa de inculpabilidad) no le quita el carácter de punible al hecho, no menos cierto es que debe ser tomado en consideración para no decretar una medida tan gravosa como es la medida privativa de libertad.

e) Que el ciudadano E.J.G.M., es un particular y no un transportista que requiere ir inmediatamente al sitio en donde señala la Guía de movilización; por lo que es admisible poder realizar otras diligencias.

Todo lo anterior hace establecer que en el presente caso es ajustado a derecho a fin de garantizar la presunción de inocencia del ciudadano sometido a proceso y realizar una investigación completa acreditar el ordinar 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, están llenos los supuestos que motiva una privación de libertad, pero se estima que la misma puede ser razonablemente satisfecha con otra medida cautelar la cual es "PRESENTACIÓN AL TRIBUNAL CADA 15 DÍAS Y PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS" ya que los motivos expresado ut supra fundan una duda a favor del imputado que hace plausible independientemente de la pena que asigna el delito aplicar la medida cautelar citada, todo de conformidad con el artículo 242 ordinal 3o y 4° del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

En razón de lo anterior, al haber acreditado el Juez de Control los dos primeros ordinales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Corte que entrar a analizar nuevamente el fumus boni iuris resulta inoficioso, por lo que procederá al estudio del tercer ordinal de la referida norma, respecto al periculum in mora, es decir, si concurre o no el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo que determinará la procedencia de una medida de coerción personal o la libertad sin restricciones.

Así pues, el Juez a quo para motivar la imposición de la medida cautelar sustitutiva al ciudadano E.J.G.M., desvirtuó la presunción de peligro de fuga, indicando:

Consta en la causa los siguientes medios de convicción algunos ya señalados en la motivación de esta decisión y otros hechos objetivos que observa este juzgador que dan lugar a una medida menos gravosa:

a) La documentación presentada acredita que el ciudadano E.J.G.M., es el propietario de las cabillas;

b) Que el ciudadano E.J.G.M. tiene una construcción en el barrio 5 de j.B. como lo certifica el c.c.;

c) Que el ciudadano señala el error al venir a la ciudad de Acarigua y después ir para la ciudad de Barinas; hecho que a la poca distancia y el giro económico constante entre ambas ciudades se acepta ese desvío al efecto del error;

d) Que si bien el hecho (causa de inculpabilidad) no le quita el carácter de punible al hecho, no menos cierto es que debe ser tomado en consideración para no decretar una medida tan gravosa como es la medida privativa de libertad.

e) Que el ciudadano E.J.G.M., es un particular y no un transportista que requiere ir inmediatamente al sitio en donde señala la Guía de movilización; por lo que es admisible poder realizar otras diligencias.

De modo pues, que en soporte de lo previamente expuesto; el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”. Así pues, en razón del carácter instrumental de la medida, verificados los extremos del fumus boni iuris, le está dado al Juez independientemente de que el Fiscal solicite la medida de privación de libertad, de acuerdo con las circunstancias del caso, rechazar razonadamente la petición fiscal e imponer una medida cautelar menos gravosa.

De igual forma, aprecia esta Corte, el supuesto establecido en el artículo 237, referido a la magnitud del daño causado, circunstancias que fue restringida por el Juez de Control al quantum del daño producido, ya que dependiendo del daño producido, lleva a concluir en la existencia de mayores razones para escapar a la acción de la justicia o impedir la marcha del proceso, circunstancia que no se verifica en el caso bajo examen.

Respecto al peligro de fuga, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 181 de fecha 09 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, dejó asentado que:

…el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado

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Es así, que al no haberse acreditado el temor fundado de que el imputado no se someterá voluntariamente al proceso, el razonamiento empleado por el Juez de Control para desvirtuar la presunción del peligro de fuga del imputado E.J.G.M., resulta ajustado a derecho.

De allí, que se aprecie que el Ministerio Público, sólo fundamento su oposición al decreto del Tribunal, en la situación de que cursaba en la causa acta de investigación que señala que el ciudadano imputado en el centro de la ciudad de Acarigua en un vehículo camioneta con 120 cabillas, que son utilizados para la elaboración de vivienda, en la que acompañó una factura de la casa comercial materiales y construcciones Torcar, C.A. del Municipio Ospino, teniendo una guía de movilización desde el Municipio Ospino hasta la ciudad de Bolivia del estado Barinas, pero es el caso, que el Juez de Control acogió la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, referente al delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, de conformidad con el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cuestión que no está en discusión.

Por otro lado, alega el Ministerio Público que están llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y de conformidad con el 237 eiusdem hay peligro de fuga, no estando conforme con las medidas cautelares decretadas por el Juez de Control; estimando la Alzada al respecto, que la fundamentación que tomó el Juez de Control en su decisión, estuvo acorde con la documentación presentada por el imputado, cónsona con su declaración rendida en Sala, cuando manifestó que se encontraba en dicha ciudad por compra de otros insumos relacionados con los materiales que transportaba, y con la construcción que está realizando en el Barrio 5 de J.d.E.B.. De igual modo, demostró ser el propietario de dicho material, que conllevaron al decisor a decretar las medidas cautelares ya descritas, por considerar que no había peligro de fuga.

Con base en los planteamientos antes indicados, es criterio de esta Alzada considerar, que la recurrida alcanzó el mérito elemental mínimo, para considerar debidamente razonada la decisión, mediante la cual le decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA al ciudadano E.J.G.M., conforme a lo establecido en el artículo 242 ordinales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en su presentación periódica al Tribunal cada quince (15) días y la prohibición de salida del país sin autorización previa del Tribunal; en razón de lo cual, se acuerda declarar SIN LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por la representación fiscal, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 11 de Julio del 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en función de Control Nº 01, Extensión Acarigua. Así se decide.-

En cuanto a la medida cautelar innominada solicitada por la representación fiscal, consistente en la incautación de la mercancía y del vehículo, a la orden de la Oficina Nacional Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, esta Corte hace las siguientes consideraciones:

Establece el artículo 55 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en cuanto a los bienes asegurados o incautados, decomisados o confiscados, que: “El juez o jueza de control, previa solicitud del o la fiscal del Ministerio Público, ordenará la incautación preventiva de los bienes muebles e inmuebles que se hayan empleado en la comisión del delito investigado de conformidad con esta Ley o sobre los cuales existan elementos de convicción de su procedencia ilícita…”.

De tal manera, dicho pronunciamiento no corresponde a esta Corte efectuarlo, ya que ello es competencia única y exclusiva del Juez de Control, siempre que exista solicitud previa del fiscal del Ministerio Público, lo cual no ocurrió en el caso de marras; en consecuencia, se declara IMPROCEDENTE dicha solicitud conforme a la ley. Así se declara.-

Por último, se ordena la remisión inmediata de las actuaciones al referido Tribunal de Control Nº 01, Extensión Acarigua, para que ejecute el fallo aquí dictado. Así se ordena.-

DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por el Abogado A.R., en su carácter de Fiscal Decimo del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 11 de julio de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual calificó la detención en flagrancia del ciudadano E.J.G.M., por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, imponiéndole al imputado la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 242 ordinales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en su presentación periódica cada quince (15) días por ante el Tribunal y la prohibición de salida del país sin autorización previa del Tribunal; TERCERO: Se declara IMPROCEDENTE la solicitud efectuada por la representación fiscal ante esta Corte de Apelaciones, en cuanto a la incautación de la mercancía y del vehículo; por cuanto ello es competencia única y exclusiva del Juez de Control, previa solicitud del fiscal del Ministerio Público, conforme a lo establecido en el artículo 55 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo; y CUARTO: Se ORDENA la remisión inmediata de la presente causa penal al referido Tribunal de Control N° 01, Extensión Acarigua, para que ejecute el fallo aquí dictado.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase en la oportunidad de ley.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, a la ciudad de Guanare, a los VEINTE (20) DÍAS DEL MES DE JULIO DEL DOS MIL QUINCE (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-

La Jueza de Apelación Presidenta,

S.R.G.S.

La Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación,

L.K.D.Z.G.D.U.

(PONENTE)

El Secretario,

R.C.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-

EXP. N° 6513-15.

ZGdeU/