Decisión nº 42 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 18 de Enero de 2016

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

N° 42

Causa N° 6813-16

RECURRENTE: Abogado D.J.A.R., Fiscal Auxiliar Interino Segundo del Ministerio Público del Segundo Circuito.

IMPUTADO: L.F.E..

DEFENSOR PRIVADO: Abogado J.A.G..

VÍCTIMA: J.F.P.F..

DELITOS: ROBO AGRAVADO y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR.

PROCEDENCIA: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 04, Extensión Acarigua.

MOTIVO: Apelación de Auto con Efecto Suspensivo.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de apelación con efecto suspensivo, ejercido por el Abogado D.J.A.R., en su condición de Fiscal Auxiliar Interino Segundo del Ministerio Público del Segundo Circuito, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 31 de diciembre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 04, Extensión Acarigua, mediante la cual calificó la detención del ciudadano L.F.G. en situación de flagrancia, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación al artículo 84 ordinal 3º del Código Penal, desestimando los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORÍA y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, imponiéndosele la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 242 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su presentación cada treinta (30) días ante la Oficina del Alguacilazgo.

Recibidas las actuaciones por esta Corte de Apelaciones en fecha 14 de enero de 2016, se les dio entrada.

En fecha 15 de enero de 2016, se le dio el trámite de ley correspondiente, designándose la ponencia a la Jueza de Apelación, Abogada S.R.G.S., quien con tal carácter suscribe la presente.

Siendo la oportunidad para pronunciarse sobre la admisibilidad o no del recurso de apelación con efecto suspensivo, así como de su correspondiente resolución, se hacen las siguientes consideraciones:

I

DE LA ADMISIBILIDAD

Encontrándose la Corte en la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la admisibilidad o no, respecto al recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto, observa lo siguiente:

Conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, procederá a resolver esta Corte de Apelaciones sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto, al verificarse que dicho artículo dispone lo siguiente:

Artículo 374. Recurso de Apelación. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución Inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescente; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de la cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.

Desde esta perspectiva, en cuanto a la legitimación para ejercer el presente recurso de apelación, esta Alzada verifica de conformidad con lo establecido en el artículo 374 antes citado, que el representante del Ministerio Público quien ostenta la titularidad del ejercicio de la acción penal, se encuentra legitimado para la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo.

Que en cuanto a la tempestividad del presente recurso, el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la audiencia oral de presentación de imputado, inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial que le decretó la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD al ciudadano L.F.E..

Se desprende de las actuaciones, que la decisión que se recurre, no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal, siendo susceptible de ser recurrida ante esta Corte de Apelaciones de conformidad con el artículo 439 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

Es de destacar igualmente, que los delitos que solicitó la representación fiscal que fueran acogidos, y el cual es el motivo de la presente apelación, son los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuya pena en razón del concurso real de delitos, podría exceder de los doce (12) años de prisión exigidos en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, se verifica el último requisito consistente en la impugnabilidad objetiva.

Siendo por lo tanto, opinión reiterada de esta Superior Instancia, que resulta admisible el conocimiento de los recursos incoado bajo la fórmula del efecto suspensivo, bien cuando el tribunal de instancia haya decretado una libertad plena o una medida cautelar menos gravosa, esto con fundamento en el criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 447 de fecha 11 de agosto del año 2008, bajo la ponencia de la Magistrada MIRIAM MORANDY MIJARES, al sostener:

…La interposición del Recurso de Apelación, suspende la ejecución de la decisión que otorgo la libertad o una medida sustitutiva a la privación de libertad, con la sola excepción del que hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo y el imputado no tenga antecedentes penales…

Una vez verificado por esta Alzada, que no concurren ninguna de las causales de inadmisibilidad de las previstas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado en derecho, es declarar la ADMISIBILIDAD del recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por el Abogado D.J.A.R., en su condición de Fiscal Auxiliar Interino Segundo del Ministerio Público del Segundo Circuito, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 04, Extensión Acarigua, con ocasión de celebración de la audiencia oral de presentación de imputado celebrada en fecha 31 de diciembre de 2015, respecto al imputado L.F.E.. Así se decide.-

II

DE LOS ANTECEDENTES DEL CASO

En fecha 28 de diciembre de 2015, el Abogado D.J.A.R., en su condición de Fiscal Auxiliar Interino Segundo del Ministerio Público del Segundo Circuito, presentó formalmente al ciudadano L.F.E., quien fue aprehendido en flagrancia, reservándose el Ministerio Público para la celebración de la audiencia oral la calificación jurídica y las medidas de coerción a solicitar.

En fecha 31 de diciembre de 2015, el Tribunal de Control N° 04, Extensión Acarigua, celebró la respectiva audiencia oral de presentación de imputado, decidiendo en los siguientes términos:

…omissis…

De los elementos anteriores se observa:

a) Que la victima observo a los sujetos activos del delito;

b) Que lo desapoderaron de varios objetos como fue un televisor marca Samsung de 32 pulgadas; una bicicleta sifrina; una computadora tipo laptop marca Canaima; Ropa y zapato de mi familia; una caja de herramientas; una cadena de oro; una plata de la victima; pulseras de acero inoxidable; los juguetes de la natividad; cosmético y cartera.

c) que ese hecho ocurrió a manos armada;

d) que reconoció a los perpetradores;

e) que los funcionaros agarraron al imputado en posesión de la bicicleta;

Debe este juzgador analizar dos situaciones que se emiten en el theman decidendum, uno es la flagrancia y otra la medida privativa de libertada

FLAGRANCIA y MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD

El artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal que señala:

Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

El precitado artículo ha sido interpretado por la Sala Constitucional de la siguiente forma:

♦ "Aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos;

♦ También es flagrante, aquel delito que "acaba de cometerse", es decir debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito.

♦ Otra situación, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. Es decir, una vez acaecido el delito el sospechoso huya, ya tal huida de lugar a una persecución por las personas sujetos arriba indicados.

♦ La última situación, es cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar a cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento que él es el autor. NO SE REQUIERE DE UNA INMEDIATEZ EN EL TIEMPO entre el delito cometido y la verificación del sospechoso". (Sent. 2580. de fecha 11-12-2001. Ponente. J.E.C.R.).

La opinión del DR. J.E.C.R. en la Revista de Derecho Probatorio N° 14 pagina 21-24 señala:

La victima también puede perseguir desde el sitio del delito al delincuente, pero si lo conoce -POR EJEMPLO- puede ir a buscarlo a lugares lejanos y capturarlo. En ese sentido lo ha estado siguiendo, a pesar que puede haber falta de continuidad en la persecución.

Por lo anterior se hacen las siguientes consideraciones:

a) la víctima fue desapoderada de un televisor marca Samsung de 32 pulgadas; una bicicleta sifrina; una computadora tipo laptop marca Canaima; Ropa y zapato de mi familia; una caja de herramientas; una cadena de oro; una plata de la victima; pulseras de acero inoxidable; los juguetes de la natividad; cosmético y cartera.

b) la victima señala en Sala NO RECONOCER AL IMPUTADO COMO ALGUNA DE LAS PERSONAS QUE PARTICIPO EN EL HECHO.

c) Que en la aprehensión se detuvo a un adolescente.

De los elementos anteriores la fiscalía imputa los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del código Penal, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, correspondiendo a esta juzgadora realizar los siguientes pronunciamientos:

La fiscalía pretende con el acta anterior imputar el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, imputación iuris que no comparte esta juzgadora motivado a que no existe ningún elemento de convicción que hagan estimar el concurso de voluntades entre el adolescente detenido y el imputado adulto; que no existe una relación o señalamiento por parte de la víctima en sala de participar alguna persona menor de edad y por ultimo, el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR no es simplemente estar un adolescente en posesión de un objeto (chopo), sino existir un elemento subjetivo que haga estimar la participación en el ilícito ya sea por cuenta propia o por directriz del adulto, circunstancia que no está aquí acredita.

Ante esta sospecha (grado de conocimiento que permite la flagrancia) hace que la acción desplegada no se adecúa al delito y se DESESTIMA LA IMPUTACIÓN DE USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Protección del N.N. y adolescente, ASÍ SE DECIDE.

En relación al otro delito ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del código Penal, la fiscalía pretende imputar el delito en grado de AUTOR sin existir ningún elemento que así lo acredite, sino únicamente la posesión de la bicicleta a poco de haberse cometido el hecho.

Si bien es cierto la doctrina viene admitiendo la posición de la mínima actividad probatoria, se debe reconocer que se dirige a delitos que se realizan en el ámbito intrafamiliar o de delitos sexuales, más no delitos contra la propiedad y aun existiendo dicha doctrina la misma señala que debe adminicularse la declaración única de la victima con otro elemento al menos indiciario.

De allí que la solicitud de medida privativa de libertad solicitada por la Fiscalía es desproporciona! con los elementos que señalan al imputado ya que solo la posesión de un objeto (bicicleta) a varias horas de la comisión del hecho pero ante el no reconocimiento en Sala hecho por la victima que señala que el ciudadano L.F.E. no fue ninguna de las personas que participó en el robo y el señalamiento que tal circunstancias se la señaló a la misma policía y se colocó en acta algo distinto hace presumir un forjamiento de actas que debe ser investigado en la etapa de investigación por la Fiscalía del Ministerio Publico, por lo que lo ajustado a derecho es decretar una medida menos gravosa.

Ahora bien, también es cierto que la posesión a poco de haberse cometido el hecho no puede ser adecuada por esta juzgadora al delito de APROVECHAMIENTO DE COSA PROVENIENTES DEL DELITO, ya que la INMEDIATEZ ENTRE EL HECHO DELICTIVO y LA POSESIÓN DE LA RES FURTIVA hace entender un concurso de voluntad entre el imputado L.F.E. y los autores del hechos, lo que hace estimar la imputación iuris de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto en el artículo 84.1 del Código Penal en el entendido de prometiendo ayuda para después de cometido el hecho, deja acreditado el ordinal 1° del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y la FLAGRANCIA prevista en el artículo 234 eiusdem. Y así de decide.

2- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible:

Para decidir la presente causa, se hace necesario deslindar las peticiones de la fiscalía que son declaratoria de flagrancia y solicitud de medida privativa de libertad, ya que de una interpretación literal del artículo 234 del Texto Adjetivo Penal se pudiera entender que al declararse la primera consecuencialmente deviene la segunda y tal interpretación no es correcta, como la ha venido señalado el Tribunal Supremo de Justicia; así la máxima autoridad judicial ha establecido:

"Se advierte que el hecho que un Tribunal de Control estime la existencia de un delito flagrante, que conlleve la prosecución del proceso penal por el procedimiento abreviado, no quiere decir que se deba decretar, por ese hecho, la privación judicial preventiva de libertad. Para que se dicte esa medida de coerción personal, el Tribunal debe a.y.s.q.s. encuentran cumplidos los requisitos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, para su procedencia, lo que significa, en caso contrario, que si se estima que esos supuestos de procedencia no se encuentran satisfechos, puede ordenar, al considerar la flagrancia, la libertad del aprehendido" (Sent. 2228. Sala Constitucional de fecha 22-09-2004). (Subrayado nuestro)

El anterior criterio jurisprudencia hace estimar a este juzgador los siguientes elementos fácticos:

a) en la presente causa existe la declaración de la víctima:

b) que la víctima en Sala señala que el ciudadano L.F.E. no fue la persona que participó en el robo;

c) que el único elemento de culpabilidad es la posesión del objeto material del delito a horas de haberse cometido el hecho;

d) que ese objeto es solo una bicicleta cuando la denuncia de la victima señala muchos objetos y algunos de características de volumen y peso que es inverosímil que puedan ser cargados en una sola bicicleta;

Tales circunstancias adminiculadas con los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad fundado en el NO RECONOCIMIENTO DE LA VICTIMA quien es pieza fundamental del proceso por imperativo del artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal y ante la incautación de una sola bicicleta de una cantidad variadas de objetos sustraídos a la víctima, hacen estimar desproporcionada la petición de medida privativa de libertad, por lo que lo ajustado a derecho es decretar una medida menos gravosa como es la presentación al Tribunal cada 30 días. Y así se decide.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Motivado a que la solicitud fiscal señala la petición de medida privativa de libertad por la pena a llegar a imputar, se señala:

Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

5. La conducta predelictual del imputado.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado.

La norma in comento señala que independientemente de que la pena excede de diez (10) años permite al juzgador de acuerdo a las circunstancias examinar los hechos y rechazar la medida privativa e impone una menos gravosa, en este sentido este juzgador señala lo siguiente:

Consta en la causa los siguientes medios de convicción algunos ya señalados en la motivación de esta decisión y otros hechos objetivos que observa este juzgador que dan lugar a una medida menos gravosa:

a) Que en la presente causa solo existe la declaración de la víctima como se señalo ut supra:

b) Que la propia víctima señala en Sala NO RECONOCER AL IMPUTADO COMO AUTOR DEL HECHO;

c) Que solo se le incauto unan bicicleta de muchos artículos que le sustrajeron a la víctima, lo que supone que no estaba en el sitio del hecho;

d) Que al momento de la aprehensión no se le encontró al imputado ninguna otra pertenencia de la víctima ni ningún otro elemento de interés criminalístico.

Los elementos anteriores ya habían sido nombrados en la acreditación de los elementos de convicción en contra del imputado, pero que ante la sospecha de la Fiscalía (grado de conocimiento que se permite en la flagrancia) y la necesidad de realizar la investigación que es necesaria con otras personas que se puedan adminicular con la declaración única de la victima que si bien puede sostener una investigación no es suficiente para decretar una medida privativa de libertad.

Debe entenderse que las medidas de coerción personal tienen como finalidad la sujeción del imputado al proceso, nunca puede ser visto como aplicación de pena anticipada porque se violaría principios constitucionales previstos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela además de que para desvirtuar la presunción de inocencia y decretarse una medida cautelar de privación de libertad como excepción deben existir plurales elementos de convicción que no existen en la presenta causa.

Todo lo anterior hace establecer que en el presente caso es ajustado a derecho a fin de garantizar la presunción de inocencia del ciudadano sometido a proceso y realizar una investigación completa acreditar el ordinar 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, están llenos los supuestos que motiva una privación de libertad, pero se estima que la misma puede ser razonablemente satisfecha con otra medida cautelar la cual es "PRESENTACIÓN AL TRIBUNAL CADA 30 DÍAS" ya que los motivos expresado ut supra fundan una duda a favor del imputado que hace plausible independientemente de la pena que asigna el delito aplicar la medida cautelar citada, todo de conformidad con el artículo 242 ordinal 3o del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En razón de lo anteriormente expuesto este Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decreta la aprehensión en flagrancia del ciudadano L.F.E., venezolano, soltero, de 18 años de edad, nacido en fecha 11-09-1997, natural del municipio Ospino Estado Portuguesa, residenciado en la Calle negro primero Avenida G.B.C. 353, Ospino, Estado Portuguesa y titular de la Cédula de Identidad N° 31259992, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD en contra del ciudadano L.F.E., ya identificado, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el articulo 84.1 eiusdem la cual es "PRESENTACIÓN AL TRIBUNAL CADA 30 DÍAS" ya que los motivos expresado ut supra fundan una duda a favor del imputado que hace plausible independientemente de la pena que asigna el delito aplicar la medida cautelar citada, todo de conformidad con el artículo 242 ordinal 3o del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: SE ACUERDA el PROCEDIMIENTO ORDINARIO en la presente causa, motivado a la declaratoria de flagrancia. QUINTO; Se desestima el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR por no existir elementos que establezca la participación del adolescente en el hecho

.

En esa misma fecha, el Abogado D.J.A.R., en su condición de Fiscal Auxiliar Interino Segundo del Ministerio Público del Segundo Circuito, ejerció recurso de apelación con efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal en los siguientes términos:

“En fecha 26-12-2015, el ciudadano J.F.P.F., fue víctima de un robo agravado, en el cual fue despojado por el ciudadano L.F.E., en compañía del adolescente Ornar A.R.L., quien bajo amenaza de muerte utilizando como medio un arma de fuego lo despojaron de un televisor marca samsum, una bicicleta sifrina color rojo, una computadora, tipo laptop, prendas de vestir, una caja de herramientas, dos cadenas de oro, varias pulseras, varios cosméticos de belleza, hecho ocurrido en la casa de la victima ubicada en ospino barrio Los revolucionarios estado Portuguesa, en cuyo hecho fue amenazado de muerte la victima a los efectos que no colocara denuncia ni se dirigiera a la autoridad policial, una vez que los delincuentes se retiran de la vivienda cargando con los objetos despojados a la victima esta queda en la casa, y a los minutos es que logra salir de la misma al momento salió en busca de ayuda logrando dirigirse a la estación policial de ospino, al momento le llega a la estación policial, funcionarios policiales traen a los dos sujetos que lo habían despojado de sus bienes en su vivienda y este en el sitio lo reconocen, relata lo acontecido y formula la denuncia respectiva, dejando sentado en esa denuncia específicamente en la sexta pregunta. Diga usted si reconoce a los ciudadanos que lo robaron: contesto: Me robaron sin nada que les cubriera el rostro donde los vea nunca se me va a olvidar. Octava pregunta. Diga usted, que ocurrió al llegar a la estación policial a colocar la denuncia, Contesto: Que es por cosas de dios no se como se enteraron o que fue lo que paso, pero traían mi bicicleta y los dos sujetos que me atracaron y la novena pregunta; Diga usted, si desea agregar algo mas a su declaración. Contesto. Si que me ayuden a recuperar mis cosas y que no vayan a soltar esos sujetos que me amenazaron en matarme. A los efectos de corroborar la existencia de los hechos se practicaron las siguientes diligencias de investigación experticia de reconocimiento técnico y avalúo aproximado N° 9700-058-01276, suscrita por el experto Leiber carrasco, adscrito al cicpc sub delegación Acarigua, una bicicleta marca inrremo modelo sifrina color rojo, la cual fue colectada a los aprehendidos y es propiedad de la víctima, experticia de reconocimiento técnico Na 873-de fecha 27-12-2015, practicada por el experto L.C., a los vestuarios colectada al imputado y señalado por la victima como los portados por los mismos al momento del hecho punible. Experticias de reconocimiento técnico 874 de fecha 27-12-2015, practicada por el experto L.C., a un objeto tipo facsímil arma de fuego, y experticia de evaluación prudencial N° 9700-058-3282, practicada a los objetos despojados a la victima según acta de denuncia, en razón de los elementos antes señalados y en virtud de que el imputado es aprehendido en posesión del objeto del delito y del medio de comisión del hecho la victima señala en la pregunta N° 09 antes transcrita que fue objeto de amenaza de muerte por parte de los delincuentes al momento de cometer el he4cho punible y que teme por su vida, es difícil de entender que el defensor técnico solicita el diferimiento de la audiencia en fecha 30-12-2015, y que hoy a victima al presentarse a la audiencia y pretenda contradecir lo suscrito y firmado con su puño y letra en el acta de denuncia por lo que podríamos estar en presencia de una víctima posiblemente manipulada, pues manifestó amenazas de muerte en el acta de denuncia. En relación al delito de Uso de Adolescente para delinquir esta representación fiscal, hasta esta fase fue consignada al tribunal acta de instructivo de cargos impuesta al ciudadano Ornar A.R.L., asimismo corre ante el tribunal Penal de Adolescentes causa PP11-D-2015-590, en relación a los hechos tratados en este caso por lo que se configura el delito imputado y que fue desestimado por el Tribunal recurrido. Ciudadanos Magistrados solicito sea acordado el petitorio solicitado por este Representante Fiscal en cuanto a que se califique la Flagrancia conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerde el procedimiento ordinario conforme a lo establecido en el artículo 262 ejusdem y realizo formal imputación contra el ciudadano L.F.E., por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del código Penal, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, y solicito se decrete Medida Privativa de Libertad por encontrarse llenos los extremos de los artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a lo antes explanado. Es todo".

Así mismo, el Abogado J.A.G., en su condición de Defensor Privado del imputado L.F.E., dio contestación al recurso de apelación con efecto suspensivo, en los siguientes términos:

Esta defensa técnica desestima una vez más la imputación que pretende hacer el ministerio publico como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del código Penal, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, puesto que no están llenos los extremos hasta el momento para que el Ministerio Publico acredite dicho delito, pues ya hemos escuchado en sala lo dicho por la victima donde este manifiesta en voz clara y precisa que no fue el ciudadano L.F.E., quien en compañía de otro haya perpetrado el hecho punible que pretende hacer notar el Ministerio Publico, pues es menester que sea tomado en consideración como elemento a priori a la resolución de este caso lo dicho anterior por la Victima donde este en reiteradas oportunidades manifestó en sala de audiencia de presentación que no fue el ciudadano L.F.E., quien lo roba bajo amenaza de muerte, es de hacer notar que la víctima en su denuncia manifiesta que si el volviera a ver a los autores del hecho los reconocería, en el acta de denuncia en la pregunta sexta la victima manifiesta que si volviera a ver a los autores del hecho los reconocería porque a él lo robaron y los autores del hecho no tenían la cara cubierta y que eso no se le olvidaría mas nunca, en el reconocimiento que hace la víctima en la comandancia policial esta manifestó que si eran los hoy aprehendidos los que lo sometieron bajo amenaza pero es importante hacer notar que puesta la víctima en sala de audiencia esta es interrogada con varias series de preguntas por el tribunal la cual fue interrogado por la Juez de la siguiente manera. Diga usted, si el ciudadano L.F.E. es uno de los autores del hecho, y contesto. No. El no lo hizo, el no es uno de los autores, si él hubiese sido yo lo reconocería ahorita porque fui apuntado con un arma de fuego, yo no puedo juzgar a una persona quien no es el autor. Es todo. Es por lo que esta defensa considera la violación flagrante de los derechos fundamentes del imputado puesto que la victima manifestó no reconocer a este imputado como la persona que lo somete y lo roba suena a tentadora la violación al derecho a la defensa por parte del ministerio publico pues es este el órgano de investigación penal garante de derechos y deberes pero es el mismo quien después de haber escuchado a la víctima en sala de presentación donde esta manifiesta que no es en reiteradas oportunidades L.F.E. quien lo roba, para el Ministerio Publico le fue de poca relevancia lo dicho por la victima donde esta con lo manifestado en sala desvirtúa por completo los señalamientos hechos por la vindicta publica considera esta defensa también que lo dicho por la victima termina por concluir la acción penal poniendo en evidencia la inocencia de mi defendido. Ahora bien las máximas experiencias de este honorable tribunal considero muy acertadamente después de escuchar a la victima decir que no fue este quien lo robo, en este sentido el tribunal considero estar a derecho un cambio calificativo y el desestimiento del delito Uso de adolescente para delinquir porque fue la misma victima quien manifestó no ser este el elemento que lo sometió para robarlo en tal sentido esta defensa técnica considera la violación flagrante de los derechos fundamentes del imputado y la inocencia de mi defendido, es menester que se tome en consideración que privar a una persona por un tiempo desproporcionado estaríamos a priori a una sentencia lo cual viola los tratados y convenios suscrito por el estado y la Legislación Venezolana, pues es por lo que considera esta defensa que no solo son violados los derechos antes expuestos sino que es el Ministerio Publico menoscaba el derecho al debido proceso la tutela judicial efectiva derechos constitucionales establecido en el articulo 49 numeral 2o y el artículo 44 de nuestra constitución Nacional donde nos plasma que la libertad es inviolable derechos que son primordiales para la eficiencia del ejercicio de la acción penal pues es el ministerio publico quien es garante de derechos y deberes lo cual este no lleva ni toma en consideración sonaría a priori y violatoria del debido proceso la decisión tomada por el Ministerio publico quien le da poca relevancia a lo manifestado en sala por la victima, por todo lo antes expuesto solicito muy respetuosamente a los ciudadanos magistrados que considere una medida cautelar bajo presentación que le permita a mi defendido presentarse ante el tribunal en forma periódica y le permita la sujeción del proceso en libertad, se le sea otorgado el cambio calificativo que no sea el que presento el ministerio publico que de tal forma suena atentadora al derecho a la defensa. Es todo".

III

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones el recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto por el Abogado D.J.A.R., en su condición de Fiscal Auxiliar Interino Segundo del Ministerio Público del Segundo Circuito, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 31 de diciembre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 04, Extensión Acarigua, mediante la cual calificó la detención del ciudadano L.F.G. en situación de flagrancia, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación al artículo 84 ordinal 3º del Código Penal, desestimando los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORÍA y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, imponiéndosele la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 242 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su presentación cada treinta (30) días ante la Oficina del Alguacilazgo.

Al respecto, el Ministerio Público alega en su medio de impugnación que “en cuyo hecho fue amenazado de muerte la victima a los efectos que no colocara denuncia ni se dirigiera a la autoridad policial, una vez que los delincuentes se retiran de la vivienda cargando con los objetos despojados a la victima esta queda en la casa, y a los minutos es que logra salir de la misma al momento salió en busca de ayuda logrando dirigirse a la estación policial de ospino, al momento le llega a la estación policial, funcionarios policiales traen a los dos sujetos que lo habían despojado de sus bienes en su vivienda y este en el sitio lo reconocen, relata lo acontecido y formula la denuncia respectiva…”, solicitando se califiquen los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y que se le decrete al imputado, la Medida Privativa de Libertad por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, la defensa técnica del imputado señaló en su contestación, que no están llenos los extremos hasta el momento para que el Ministerio Publico acredite dichos delitos, tomando en consideración lo señalado por la víctima en la sala de audiencias donde manifestó en voz clara y precisa que no fue el ciudadano L.F.E. quien cometió el delito.

Así las cosas, y visto que el alegato formulado por el recurrente se circunscribe a los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para imponer cualquier medida de coerción personal, esta Corte iniciará con la transcripción del contenido de la referida norma, la cual dispone lo siguiente:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

En este sentido, tal y como lo dispone la norma parcialmente transcrita, para que el Juez de Control decrete cualquier tipo de medida de coerción personal, o en su defecto, para decretar la libertad plena, debe analizar la concurrencia de dos (02) requisitos o presupuestos que se traducen, en cuanto al fumus boni iuris a la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible al imputado (Art. 236 ordinal 1°); así como a la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, exigiéndose la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión (Art. 236 ordinal 2°).

Al respecto, oportuno resulta verificar el contenido de las diversas actas de investigación, que fueron aportadas por el Ministerio Público. A tal efecto, se tienen:

1. -) Acta de Denuncia de fecha 26/12/2015, suscrita por el ciudadano J.F.P.F., donde señala que en esa misma fecha a las 06:00 de la tarde, se encontraba en su casa ubicada en el Barrio Los revolucionarios dándole de comer a su perro, cuando de repente se aparece un muchacho moreno bajito vestido con un short oscuro y una franelilla roja y cargaba un arma en la mano, lo apunta en la cara y lo metieron para el interior de la vivienda porque era un atraco, en eso llegó otro sujeto cara blanca vestido con una franela manga larga y pantalones claros, lo empujan y se meten a la casa, le tapan la cabeza con una capucha, luego le quitaron la capucha y les decían que no los vieran, eran varias personas, se llevaron su bicicleta que la cargaban dos muchachos que lo atracaron al principio y a lo que salieron le dio parte a la policía, al llegar a la sede policial a poner la denuncia iba entrando un policía con dos muchachos y traían la bicicleta a empujones, y les manifestó que ellos eran los que le habían robado en su casa (folio 04).

2. -) Acta Policial Nº 0171-12262015 de fecha 26/12/2015 suscrita por funcionarios adscritos a la Estación Policial G/J C.M.P.d.O., donde dejan constancia que en esa misma fecha, siendo las 07:10 de la noche, se encontraban de patrullaje diagonal al hospital municipal, cuando avistan dos ciudadanos que se desplazaban a bordo de una bicicleta, quienes al percatarse de la comisión policial adoptan una actitud nerviosa e intentaron emprender huida, se introdujeron en la urbanización G.B., donde le dan captura en la calle principal, oponiendo resistencia verbal, al practicársele la revisión corporal, el ciudadano que viajaba de pasajero identificado como O.A.R.L. (adolescente) que vestía un short color azul y una franelilla anaranjada, se le logró incautar un arma de fuego de fabricación rudimentaria (chopo), y el ciudadano que manejaba la bicicleta identificado como L.F.E. quien vestía un suéter manga larga color blanco y un pantalón blanco con zapatos de color marrón, no se le encontró ningún objeto de interés criminalístico, al verificar las características de la bicicleta, se correspondía con la que minutos antes le habían robado a la víctima, quien estando en la sede policial a viva voz indicó que esos eran los que le habían robado (folios 05 y 06).

3. -) Acta de Imposición de Derechos de fecha 26/12/2015 levantada al ciudadano L.F.E. (folio 07).

4. -) Acta de Instructiva de Cargos levantada en fecha 26/12/2015 al adolescente O.A.R.L. (folio 08).

5. -) Copia de factura Nº 3312 perteneciente a la ciudadana ANADELIS DEL C.C., perteneciente a una bicicleta marca Inremo Sifrina, color roja, tamaño 24, expedida por la empresa Benotto (folio 14).

6. -) Orden Fiscal de Inicio de Investigación de fecha 26/12/2015 (folio 17).

7. -) Experticia y Avalúo Aproximado Nº 01276 de fecha 27/12/2015, practicada a bicicleta marca Inremo, Modelo Sifrina, tipo paseo, uso particular, placas no posee, número de identificación del cuadro: HZ8221455 (folio 50).

8. -) Reconocimiento Técnico Nº 873 de fecha 27/12/2015 practicado a las prendas de vestir que fueron incautas a los imputados (folios 51).

9. -) Reconocimiento Técnico Nº 874 de fecha 27/12/2015, practicado a un (01) facsímil de arma de fuego tipo pistola (folio 52).

10. -) Oficio Nº 2207 de fecha 27/12/2015suscrito por el Inspector Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Acarigua, donde se indica que el ciudadano ESCALONA L.F. no presenta registros policiales (folio 53).

11. -) Regulación Prudencial Nº 3282 de fecha 23/12/2015, practicada a un (1) televisor marca Sansumg, una (1) bicicleta, una (1) computadora tipo laptop, prendas varias de vestir, una (1) caja de herramientas, dos (2) cadenas de oro, varias pulseras, varios cosméticos de belleza (folio 54).

    Del iter procesal arriba referido, oportuno es transcribir, la motivación empleada por la Jueza de Control para desestimar los delitos de ROBO AGRAVADO y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR imputados por la representación del Ministerio Público, y precalificar el delito de ROBO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, otorgándole al imputado L.F.E. una medida cautelar sustitutiva. A tal efecto, se tiene:

    a) la víctima fue desapoderada de un televisor marca Samsung de 32 pulgadas; una bicicleta sifrina; una computadora tipo laptop marca Canaima; Ropa y zapato de mi familia; una caja de herramientas; una cadena de oro; una plata de la victima; pulseras de acero inoxidable; los juguetes de la natividad; cosmético y cartera.

    b) la victima señala en Sala NO RECONOCER AL IMPUTADO COMO ALGUNA DE LAS PERSONAS QUE PARTICIPO EN EL HECHO.

    c) Que en la aprehensión se detuvo a un adolescente.

    De los elementos anteriores la fiscalía imputa los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del código Penal, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, correspondiendo a esta juzgadora realizar los siguientes pronunciamientos:

    La fiscalía pretende con el acta anterior imputar el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, imputación iuris que no comparte esta juzgadora motivado a que no existe ningún elemento de convicción que hagan estimar el concurso de voluntades entre el adolescente detenido y el imputado adulto; que no existe una relación o señalamiento por parte de la víctima en sala de participar alguna persona menor de edad y por último, el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR no es simplemente estar un adolescente en posesión de un objeto (chopo), sino existir un elemento subjetivo que haga estimar la participación en el ilícito ya sea por cuenta propia o por directriz del adulto, circunstancia que no está aquí acredita.

    Ante esta sospecha (grado de conocimiento que permite la flagrancia) hace que la acción desplegada no se adecúa al delito y se DESESTIMA LA IMPUTACIÓN DE USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Protección del N.N. y adolescente. ASÍ SE DECIDE.

    Corresponde entonces analizar, si la recurrida estableció de forma motivada y argumentativa, con el debido análisis, la subsunción de los hechos objeto de investigación, en el presupuesto de hecho normativo de ROBO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, ello a los fines de determinar si se encuentra ajustado a derecho en esta fase inicial del proceso, la desestimación de los delitos de ROBO AGRAVADO y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR.

    En primer orden, para poder referirse al delito de ROBO AGRAVADO, es de considerar, que el delito de ROBO por la pluralidad de bienes jurídicos protegidos, es un delito complejo. Además de la propiedad, con la ejecución de un robo se puede atacar bienes de heterogénea naturaleza como la libertad, la integridad física o la vida.

    En el tipo objetivo del delito de ROBO, la amenaza o intimidación es puramente subjetiva, bastando con la coacción a la víctima y que esta coacción, como medio para apoderarse de la cosa ajena, sea la intención del agente.

    Así las cosas, se observa del acta de denuncia, que la víctima manifestó que se le apareció un muchacho moreno bajito vestido con un short oscuro y una franelilla roja y cargaba un arma en la mano, lo apunta en la cara y lo mete para el interior de la vivienda, para luego ingresar otro sujeto cara blanca vestido con una franela manga larga y pantalones claros. Además señala, que quienes se llevaron su bicicleta fueron los dos muchachos que lo atracaron al principio, entendiéndose que hace referencia a los ya descritos.

    Ahora bien, en el Acta Policial se dejó constancia que los dos (2) ciudadanos que avistaron, se desplazaban a bordo de una bicicleta, quedando identificados el ciudadano que viajaba de pasajero como O.A.R.L. (adolescente) que vestía un short color azul y una franelilla anaranjada, a quien se le incautó un arma de fuego de fabricación rudimentaria (chopo), y el ciudadano que manejaba la bicicleta como L.F.E. quien vestía un suéter manga larga color blanco y un pantalón blanco con zapatos de color marrón, características que resultaron similares a las señaladas por la víctima en su denuncia.

    Dicha vestimenta igualmente fue colectada y sometida al respectivo Reconocimiento Técnico Nº 873 de fecha 27/12/2015 practicado a las prendas de vestir que fueron incautas a los imputados.

    Ahora bien, es de destacar, que en el caso de marras, la Jueza de Control acoge la precalificación jurídica de ROBO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación al artículo 84 ordinal 3º del Código Penal.

    En lo que respecta a la complicidad está delimitada por la acción que realiza una persona para reforzar o excitar la resolución o la acción que ya tenía otra persona, la cual es considerada delito, este reforzamiento puede ser antes o después de la ejecución del delito e incurren en ella aquellos que:

    1. Exciten o refuercen la resolución de perpetrar un delito o que prometan asistencia y ayuda para después de cometido.

    2. Den instrucciones o suministren medios para cometer un delito.

    3. Facilitando la perpetración del hecho o preste asistencia o auxilio para que se realice, antes de su ejecución o durante ella.

    De modo tal, que quienes desplieguen una conducta que se pueda subsumir en alguna de las modalidades anteriormente citadas será cómplice en la comisión de un delito.

    Sobre este particular la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nro. 151 de fecha 24 de abril de 2003, estableció:

    “Para que haya la complicidad del artículo 84 (complicidad secundaria, en la doctrina), la cooperación nunca debe ser necesaria para el autor que cometió el hecho.

    De manera que, quien facilite o entregue un arma a una persona, como en el caso concreto del acusado (...) que le facilitó el arma a (...) para cometer el delito, en el momento del aporte no presta una cooperación necesaria, pues el acusado (...) podía lograr otra arma para realizar el delito que cometió. En consecuencia su participación en este hecho es en grado de complicidad no necesaria, de acuerdo a lo previsto en los ordinales 2º y 3º del artículo 84 del Código Penal. "

    En la precitada decisión dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia se estableció la diferencia esencial entre la figura del cooperador y la del cómplice, estableciéndose que: "El cooperador inmediato es en criterio de esta Sala lo que la doctrina ha denominado cooperador necesario para diferenciarlo del cooperador no necesario o simplemente cómplice (no necesario) en los términos de la distinción que hace nuestro Código Penal al adoptar un método especial en la determinación de las penas, pero que no puede ser autor porque no tiene el dominio del hecho."

    Con base en dichas consideraciones, es de acotar lo siguiente:

1. -) Que el imputado L.F.E. fue aprehendido por la comisión policial en compañía de un adolescente, tripulando una bicicleta cuyas características resultaron ser las mismas de la bicicleta, que momento antes le habían despojado a la víctima, tal y como se aprecia de la copia de factura Nº 3312 y de la Experticia y Avalúo Aproximado Nº 01276 de fecha 27/12/2015, practicada a la bicicleta marca Inremo, Modelo Sifrina, tipo paseo, uso particular, placas no posee, número de identificación del cuadro: HZ8221455.

2. -) Que la víctima en su denuncia manifestó que el hecho delictivo tuvo lugar el día 26/12/2015 a las 06:00 de la tarde; produciéndose la aprehensión del imputado L.F.E. y del adolescente en esa misma fecha a las 07:10 de la noche, apreciándose la inmediatez en la detención.

3. -) Que la victima detalló claramente en la denuncia, que se le apareció un muchacho moreno bajito vestido con un short oscuro y una franelilla roja y cargaba un arma en la mano, para luego ingresar otro sujeto cara blanca vestido con una franela manga larga y pantalones claros. Dichas características resultaron concordantes con las señaladas por la comisión policial en la respectiva Acta Policial, donde se dejó constancia que los dos (2) ciudadanos que avistaron, se desplazaban a bordo de una bicicleta, quedando identificados el ciudadano que viajaba de pasajero como O.A.R.L. (adolescente) que vestía un short color azul y una franelilla anaranjada, a quien se le incautó un arma de fuego de fabricación rudimentaria (chopo), y el ciudadano que manejaba la bicicleta como L.F.E. quien vestía un suéter manga larga color blanco y un pantalón blanco con zapatos de color marrón. Las vestimentas que fueron incautas a los imputados fue sometida al respectivo Reconocimiento Técnico Nº 873 de fecha 27/12/2015, por lo que se determinó su existencia real.

4. -) Que la víctima manifestó en su denuncia que quienes se llevaron su bicicleta fueron los dos muchachos que lo atracaron al principio, resultando éstos los que fueron aprehendidos por la comisión policial, a cuyo adolescente se le incautó un arma de fuego que fue sometida al respectivo Reconocimiento Técnico Nº 874 de fecha 27/12/2015, siendo un (01) facsímil de arma de fuego tipo pistola.

5. -) Que si bien la víctima en la sala de audiencias, manifestó “NO RECONOCER AL IMPUTADO COMO ALGUNA DE LAS PERSONAS QUE PARTICIPO EN EL HECHO”, tal y como así lo dejó asentado la Jueza de Control en su decisión, no menos cierto es que en el Acta de Denuncia la víctima contestó a pregunta efectuada por el órgano receptor, lo siguiente: “NOVENA PREGUNTA: Diga usted, si desea agregar algo más a su declaración. CONTESTO. sí que me ayuden a recuperar mis cosas y que no vallan (sic) a soltar a esos sujetos que me amenazaron de matarme”, lo que puede considerarse en esta fase inicial del proceso, como una influencia o amedrentamiento en contra de la víctima, para que informe falsamente, lo que pone en peligro la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

6. -) Que según el Acta de Instructiva de Cargos levantada en fecha 26/12/2015 al adolescente O.A.R.L., se pudo verificar su edad; por lo que en esta fase inicial del proceso existe un elemento suficiente para considerar la participación de un adolescente en el hecho delictivo, correspondiéndole al Ministerio Público en el desarrollo de la investigación, no sólo estimar el concurso de voluntades entre el adolescente y el imputado adulto, sino también verificar la participación de ese adolescente en el ilícito, ya sea por cuenta propia o por directriz del adulto.

   De modo pues, de los actos de investigación detalladamente analizados, se presume en esta fase inicial del proceso, que el imputado L.F.E. en compañía del adolescente y de otros sujetos, participó como COAUTOR en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO.

   De tal manera, lo correcto y ajustado a derecho en esta fase inicial del proceso es precalificar los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORÍA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescente, correspondiéndole al Ministerio Público incorporar al expediente al momento del correspondiente acto conclusivo, la respectiva documentación que acredite este último tipo penal. Así se decide.-

   No obstante, cabe destacar, que las calificaciones jurídicas dadas por el Ministerio Público al hecho imputado, son calificaciones provisionales, que pueden variar una vez que haya concluido la fase de investigación, incluso puede ser modificada por el Juez de Control al realizarse la audiencia preliminar, según lo ha indicado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 52 de fecha 22 de febrero de 2005:

   …Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

   .

   Por lo tanto, en el caso de marras, se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 236 ordinales 1º y 2º del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

   Con base en lo anterior, se MODIFICA el fallo impugnado en cuanto a los tipo penales imputados al ciudadano L.F.E., acogiéndose las calificaciones jurídicas del Ministerio Público. Así se decide.-

   Por último, pasará esta Corte a analizar el tercer requisito exigido por la Ley, consistente en el periculum in mora contenido en el ordinal 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, necesario para decretar cualquier medida de coerción personal, consistente en el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

   Partiendo, de los tipos penales imputados al ciudadano L.F.E., consistentes en ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORÍA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescente, tal y como lo solicitó el Ministerio Público, se verifica que la pena a imponer podría sobrepasar los diez (10) años de prisión, acreditándose la presunción del peligro de fuga del imputado, de conformidad con el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”.

   Respecto al peligro de fuga, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 181 de fecha 09 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, dejó asentado que:

   …el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.

   Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado

   . (Subrayado de la Corte)

   Además, se aprecia en el presente caso, el peligro de obstaculización de la investigación conforme lo prevé el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al verificarse de la declaración rendida por la víctima en la sala de audiencias, una grave sospecha de que el imputado presuntamente influenció o amedrentó a la víctima, para que informara falsamente ante el Tribunal de Control, lo que pone en peligro la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

   Con base en lo anterior, tomando en consideración la gravedad de los delitos imputados y los bienes jurídicos tutelados que se vieron afectados, esta Corte de Apelaciones procede a REVOCAR la medida cautelar sustitutiva impuesta por la Jueza de Control Nº 04 en fecha 31 de diciembre de 2015, y se le decreta al imputado L.F.E. la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por encontrarse llenos los extremos del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

   Por las consideraciones realizadas, se acuerda declarar CON LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por el Abogado D.J.A.R., en su condición de Fiscal Auxiliar Interino Segundo del Ministerio Público del Segundo Circuito; en consecuencia se MODIFICA la decisión dictada en fecha 31 de diciembre de 2015 por el Tribunal de Primera Instancia Penal en Función de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, precalificándose los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORÍA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescente, tal y como lo solicitó el Ministerio Público. Así se decide.-

   En cuanto a la medida de coerción personal, se REVOCA la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad decretada por la Jueza a quo al imputado L.F.E., y se le impone en su lugar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por encontrarse llenos los extremos del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose la REMISIÓN inmediata de la presente causa al Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, para que ejecute el fallo aquí dictado. Así se decide.-

   DISPOSITIVA

   Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se ADMITE el Recurso de Apelación con efecto suspensivo interpuesto por el Abogado D.J.A.R., en su condición de Fiscal Auxiliar Interino Segundo del Ministerio Público del Segundo Circuito; SEGUNDO: Se declara CON LUGAR el referido recurso de apelación con efecto suspensivo; TERCERO: Se MODIFICA la decisión dictada en fecha 31 de diciembre de 2015 por el Tribunal de Primera Instancia Penal en Función de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en cuanto a los delito atribuidos al imputado L.F.E., precalificándose los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORÍA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescente, tal y como lo solicitó el Ministerio Público; CUARTO: Se REVOCA la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad decretada por la Jueza a quo al imputado L.F.E., y se le impone en su lugar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por encontrarse llenos los extremos del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; y QUINTO: Se ordena la REMISIÓN inmediata de la presente causa al Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, para que ejecute el fallo aquí dictado. Así se decide.-

   Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia y líbrese lo conducente.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los DIECIOCHO (18) DÍAS DEL MES DE ENERO DEL AÑO DOS MIL DIECISÉIS (2016). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-

   El Juez de Apelación Presidente,

   J.A.R.

   La Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación,

   Z.G.D.U.S.R.G.S.

   (PONENTE)

   El Secretario,

   R.C.

   Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

   El Secretario.-

   EXP. N° 6813-16.

   SRGS/