Decisión nº OP01-R-2011-000184 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 30 de Julio de 2012

Fecha de Resolución30 de Julio de 2012
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteYolanda Cardona Marín
ProcedimientoConfirma La Decisión Dictada

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta

La Asunción, 30 de Julio de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2011-006758

ASUNTO : OP01-R-2011-000184

Ponente: YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADOS: A.J.B.R., quien es de nacionalidad venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-12.222.577, nacido en fecha 29-10-1972, de 39 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio chofer, residenciado en calle Bello Monte, casa s/n, de color blanca, con portón y rejas de metal color rosada. Ciudad Cartón. Municipio Mariño del estado Nueva Esparta y M.N.V., quien es de nacionalidad venezolana, natural de Porlamar, titular de la cédula de identidad Nº V-13.191.213, nacida en fecha 12-01-1977, de 34 años de edad, de estado civil soltera, de profesión u oficio ama de casa, residenciada en calle Bello Monte, casa s/n, de color blanca, con portón y rejas de metal color rosada. Ciudad Cartón. Municipio Mariño del estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): Abg. A.A.R., en su condición de Defensor Privado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 127.398 con domicilio procesal en C.C La Estancia, local L-15, frente al Terminal de Pasajeros de Juangriego. Municipio Marcano del estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abg. J.A.P.V., Fiscal Cuarto Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 03 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

DELITO: DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 encabezamiento del Código Penal.

ANTECEDENTES

En fecha seis (06) de julio del año dos mil doce (2012), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente:

…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2011-000184, constante de treinta y siete (37) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante Oficio Nº 979, de fecha catorce (14) de mayo del año dos mil doce (2012), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por el Abogado A.A.R., en su carácter de Defensor Privado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el N° 127.398, fundado en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2011-006758, seguido en contra de los imputados A.J.B.R. y M.N.V., por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha cinco (05) de diciembre del año dos mil once (2011), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente Y.C.M.. Cúmplase….

En fecha once (11) de julio del año dos mil doce (2012), este Juzgado Colegiado ADMITE cuanto Ha Lugar en Derecho el recurso de apelación interpuesto por el Defensor privado Abogado A.A.R., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, este Despacho Judicial indicó que resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes, a la fecha del presente auto.

En fin la sala, una vez revisadas y analizadas profundamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2011-000184, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE

Observa este Tribunal Superior Penal que, el recurrente en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha dieciséis 16 de diciembre del año dos mil once (2011), contra la decisión judicial proferida por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal en fecha cinco (05) de diciembre del año dos mil once (2011), manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas:

….Yo, A.A.R., abogado en ejercicio, de éste domicilio e inscrito en el Inpre –Abogado bajo el N° 127.398, actuando en este acto en mi carácter de Defensor Penal Privado, de los ciudadanos A.J.B.R. Y M.N.V., plenamente identificados a los autos del expediente, a quien se le instruye averiguación criminal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGA, previsto y sancionado en el ARTICULO 149 SEGUNDO APARTE DE LA LEY DE DROGA Y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el ARTICULO 470 ENCABEZAMIENTO DEL CODIGO PENAL, según asunto signado con el numero OP01-p 2011-006758, de la nomenclatura particular llevada por éste Tribunal de Control NUMERO 3,ante usted con el debido respeto ocurrimos para interponer RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, en contra de la decisión dictada en la AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO de fecha LUNES 05 diciembre 2011, motivado por los siguientes fundamentos:

El Presente recurso se fundamenta en lo contenido en el Articulo 447 del Código Orgánico procesal Penal, específicamente en lo dispuesto en los numerales 4 y 5° Artículo en cuestión, a saber:

4.- las que declaren medida privativa o sustitutiva de libertad.

5.-las que Causen un Gravamen irreparable.

En consonancia con los Artículos 243, 244, 247,256 Ordinal 3° ,,y y 257 del CÓDIGO Orgánico Procesal Penal, que regulan lo concerniente al Estado de Libertad, Proporcionalidad, a la Interpretación Restrictiva, las medidas Cautelares Sustitutivas y la Caución Económica, no expresan la prohibición de apelación a la decisión de esta incidencia.

De conformidad con lo pautado en artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal:

Las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables”, y como bien podemos notarla decisión que aquí ha sido desfavorable para mis defendidos A.J.B.R. Y M.N.V.. He considerado oportuno invocar en el presente escrito el contenido de los ordinales 5° del mencionado Articulo 447, ya que conforme a lo pautado en el Artículo 8.2 Letra H del Pacto de San J.d.C.R. y el Artículo .14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 16 de Diciembre de 1996 (O.N.U), está consagrado el derecho fundamental de Recurso de Impugnación de las decisiones judicial contrarias.

Por estas razones, es por lo que se hace procedente y pertinente el presente recurso de Apelación.

II

DE LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL DE CONTROL

En fecha 03 de diciembre 2011, en horas de la mañana , comisión adscrita a la comando de control de manifestación de ciudad cartón , realizo un procedimiento en donde ingresaron a su vivienda y sin orden de allanamiento violentando el Domicilio; incautando unas muestras de Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicas , contentivo de varios envoltorios de presunta cocaína haciendo la detención de los ciudadanos A.J.B.R. y M.N.V.; desprendiéndose de las actas una continuación de otro procedimiento donde se incauto una porción de droga el cual consta de envoltorios.

En la audiencia de presentación El Ministerio Publico, solicito al tribunal de control al número 3, decrete una Medida Cautelar De Privación Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 250 de nuestra ley penal adjetiva , en contra de mis defendidos, por presuntamente encontrarse relacionado con el expediente que instruye esa representación, por uno de los delitos establecido como DISTRIBUCION DE DROGA, previsto y sancionado en el ARTICULO 149 SEGUNDO APARTE DE LA LEY DE DROGA Y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el ARTICULO 470 ENCABEZAMIENTO DEL CODIGO PENAL, imputándoles el precitado tipo penal.

El Ministerio Público precalifica y le atribuye a mis representados la presunta comisión del delito antes referido fundamentándose en las actas de la detención y en las experticias.

En esa misma audiencia mi defendido A.J.B.R., previa la imposición de sus derechos y garantías constitucionales , manifestó su deseo de declarar y en consecuencia expuso entre otras cosas:

esos funcionarios ello me sembraron una droga y me pidieron 6 millones , yo los fui a denunciar a la fiscalía, los funcionarios me tenían en zozobra y una persecución hasta que ayer paso eso, tengo los nombres de los funcionarios F.J.C., Royal Rivera Sandoval y E.J.S. ellos me juraron que me iban a meter presos, yo estaba durmiendo cuando ellos entraron me pararon y me pusieron en la sala, ellos me sembraron las drogas, me dijeron que les diera 50 millones, sino me iba a quedarme preso, ahora esos tipos me destruye mi vida , ellos se llevaron mi moto, E.R., se la llevo, de mi casa, quiero que se investigue a esos funcionarios , es todo”; y mi defendida M.N.V., previa la imposición de sus derechos y garantías constitucionales, manifestó su deseo de declarar y en consecuencia expuso entre otras cosas: yo venia pasando de la bodega, al pasar los funcionarios me pararon y me revisaron y me metieron la droga , yo no vivo con el , cuando los policías le han pedido plata yo he sido testigo de cuando le piden plata a el por lo que me tenían pendiente para sembrarme , ellos sacaron 4 mil Bolívares de mi casa, yo vendo prenda de plata, quiero que se investigue, yo soy inocente. Es todo”

Ante la presentación hecha por el Ministerio Público, esta defensa argumentó lo siguiente: una vez escuchado la exposición del Fiscal del Ministerio Público, esta defensa solicita la libertad de mis defendidos por cuanto se están violando los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el 202 del Código Orgánico Procesal Penal, según las entrevista de los testigo los hechos fue a las diez horas de la mañana y el procedimiento lo trae fuera del lapso de presentación dentro de las 48 horas, por lo que solicito la libertad de mis defendidos, así mismo mis defendidos a manifestado las situaciones con los funcionarios , estos funcionarios no aparecen. No existe una planilla levantada del procedimiento por lo que estamos en una manipulación, me apongo al delito que atribuye el Ministerio Público del delito de Aprovechamiento de Cosa Provenientes del Delito, considera esta defensa se debe dar libertad de mis defendidos…

La defensa solicita la declaración de nulidad absoluta de las actuaciones de conformidad con lo establecido en los artículos 190,191, 195, y 196, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Fundándome en el incumplimiento por parte de los funcionarios del procedimiento legal, evidenciados que se están soslayando garantías indispensables para la correcta administración de justicia. La segunda nulidad se fundamento en el artículo 197, 202 A. 202 B, en concordancia con el artículo 49 de la constitución nacional, toda vez que las muestra de la droga habían sido incautada y colectada incumpliendo la cadena de custodia; mas grave aun, no se hizo la respectiva cadena de custodia en el proceso, pues no consta la misma.

No obstante el tribunal de control número 3, declaro sin lugar la solicitud de libertad, acordando los extremos para la procedencia de la medida privativa de libertad; aunado a que en el caso de los ciudadanos A.J.B.R. Y M.N.V., los mismos, alegaron hechos contundentes a su defensa, y para criterio propio de esta defensa técnica, no se cuenta con elementos o mínimos indicios que vinculen a los ciudadanos en referencia con el hecho punible que ventila como APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO.

La decisión señalada en le presente audiencia constituye la única razón que motiva éste recurso de apelación, por cuanto si bien, es una decisión de un Juez de Justicia Penal que respeto como tal, no es compartida por la parte recurrente, ya que además de agraviar a la parte que represento, considera esta defensa que la misma no se encuentra ajustada a derecho.

De acuerdo con estas aseveraciones se plantean los argumentos que en el aparte que sucede se exponen y explican.

III

DE LOS ALEGATOS Y ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN

PRIMERA DENUNCIA

Las que Declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva

En atención a la decisión del tribunal de control numero 3, en donde se le dicta medida privativa de libertad en contra de mis representados , esta defensa difiere por no estar llenos los extremos del artículo 250, toda vez que solo cursa en acta unas actuaciones donde indican la aprehensión de los imputados con la sustancia ilícita, hecho que fue falseado por la comisión y que invirtieron todo el proceso a su gusto alejándose de la verdad de los hechos y violentado el proceso y licito de pruebas;

Cabe resaltar que conforme a lo pautado en el Artículo 9 en estricta concordancia con el Artículo 256, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, LA LIBERTAD es LA REGLA, en nuestro p.p., y la PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD es LA EXCEPCION, y las disposiciones de dicho Código que autoricen preventivamente la privación o restricción de la libertad, deben ser necesariamente proporcionales a la medida de seguridad que pueda ser impuesta y estas deben ser interpretadas RESTRICTIVAMENTE , pero para que proceda la aplicación de alguna disposición que prive o restrinja la libertad, se requiere además que la persona a quién le impute la comisión de un hecho punible SE LE PRESUMA INOCEN Y SE LE TRATE COMO TAL, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme, y así ha quedado establecido en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en la Convención Americana Sobre Derechos Humanos(Pacto de san J.d.C.R.), En el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, los cuales son tratados y convenios internacionales debidamente suscritos y ratificados por la República de Venezuela, y por ende Leyes de la República, así como en el Artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por todos y cada uno de los razonamientos tanto de hecho como de derecho anteriormente esgrimidos por ésta defensa, es por lo que acudo ante su competente autoridad, a solicitar como en efecto solicito sea examinada y revisada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que actualmente pesa sobre mi defendido y como consecuencia de dicho examen y revisión l sea acordada al mismo la aplicación de una de las Medida Cautelar Sustitutiva prevista por nuestro Legislador en el Artículo 256 Ejusdem.

Punto 2

Las que causen un Gravamen irreparable

Ya hemos visto los argumentos de fondo dados por lo honorable Juez de Control al declarar sin lugar las nulidades absolutas por parte de la defensa

SEGUNDA DENUNCIA:

En humilde opinión de esta defensa , tales afirmaciones hecha por el Juez de instancia las cuales respeto pero no comparto criterio, no son ciertas , por lo cual considera la defensa , que el fundamento dado para declarar sin lugar la nulidad solicitada y la nulidad de las actuaciones, no se encuentra ajustado a derecho, por cuanto en primer lugar, las reglas de actuación y de proceder del Fiscal del Ministerio Público y funcionarios policiales, se encuentran bien definidas en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Ley Orgánica del Ministerio Público, teniendo como norte que en todo momento de la Investigación penal se deben respetar los principios referentes a los derechos humanos y al debido proceso, con expresa consideración de la presunción de inocencia , derecho a la libertad, derecho a la defensa y respeto de los procedimientos establecidos.”

Con respecto a la nulidad por violación del domicilio, hago referencia a lo siguiente:

SECCIÓN SEGUNDA

Del allanamiento

ART. 210.- Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en un morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza.

Art. 210

De los requisitos de la actividad probatoria

EL Órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del

Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el Juez o Jueza ordena y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no está su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista, Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

  1. Para impedir la perpetración de un delito.

  2. Cuando se trate del imputado o imputada a quien se persigue para su aprehensión.

    Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán Detalladamente en el acta.

    ART. 211.- Contenido de la orden. En la orden deberá constar:

  3. La autoridad judicial que decreta el allanamiento y la sucinta identificación del procedimiento que se ordena.

  4. El señalamiento concreto del lugar o lugares a ser registrados.

  5. La autoridad que practicará el registro.

  6. El motivo preciso del allanamiento con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar.

  7. La fecha y la firma.

    Art. 210

    414 RÉGIMEN PROBATORIO

    La orden tendrá una duración máxima de siete días, después de los cuales caduca la autorización, salvo que haya sido expedida por tiempo determinado, en cuyo caso constará este dato. .

    ART. 212.-Procedimiento. La orden de allanamiento será notificada a quien habite el lugar o se encuentre en él, entregándole una copia; y se procederá según el artículo 202. Si el notificado o notificada se resiste o nadie responde a los llamados, se hará uso de la fuerza pública para entrar. Al terminar el registro, si el lugar está vacío se cuidará que quede cerrado y, de no ser ello posible, se asegurará que otras personas no ingresen, hasta lograrlo. Este procedimiento constará en el acta .Con c.: art. 202.

    En vista del derecho a la inviolabilidad del Domicilio previsto en el artículo 47 de la constitución nacional, y que solo bajo excepciones del artículo 210 se puede ingresar a un inmueble, aunado a que no se levanto el acta de allanamiento que se debe practicar de forma manuscrita en el sitio del suceso, en la cual se deja constancia de los elementos activos y pasivos así como identificación de los imputados o aprehendidos; así como la versión del imputado y testigos del hecho los cuales no mencionan persecución alguna que encuadre entre el artículo de las excepciones del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal. Solicito se decrete la nulidad del proceso por violación e inviolabilidad del domicilio, el cual trae como consecuencia la ilegalidad de las pruebas obtenidas mediante el proceso, consecuencias de la nulidad……

    Ciudadanos Magistrados, con relación a esta infracción del proceso, es importante hacer referencia a los precitados artículos: 202, 202ª, 202b, 197, todos del Código Orgánico Procesal Penal;

    CAPITULO II

    De los requisitos de la actividad probatoria

    SECCIÓN PRIMERA

    De las inspecciones

    ART.202.-Inspección. Mediante la inspección de la policía o del Ministerio Público, se comprueba el estado de los lugares, cosas los rastros y efectos materiales que existan y sean de utilidad para la investigación del hecho, o la individualización de los participes en él. De ello se levantará informe que describirá detalladamente esos elementos y, cuando fuere posible, se recogerán y conservarán los que sean útiles. Si el hecho no dejó rastros, ni produjo efectos materiales, o si los mismos desaparecieron o fueron alterados, se describirá el estado actual en que fueron encontrados, procurando describir el anterior, el modo, tiempo y causa de su desaparición o alteración, y la fuente de la cual se obtuvo ese conocimiento. Del Mismo modo se procederá cuando la persona buscada no se halle en el lugar.

    Se solicitará para que presencie la inspección a quien habite o se encuentre en el lugar donde se efectúa, o, cuando esté ausente, a su encargado encargada, y, a falta de éste o ésta a cualquier persona mayor de edad, prefiriendo a familiares del primero o primera .Si la persona que presencia el acto es el imputado o imputada y no está presente su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. De todo lo actuado se le notificará a el o la Fiscal del Ministerio Público.

    ART. 202 A.- Cadena Custodia. Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales criminalísticas y forenses, la consignación a la autoridad de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso .Negrilla y resaltado de la defensa

    La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales

    Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso. Negrilla de la defensa.

    La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios.

    Los procedimientos generales y específicos, fundados en los principios básicos de la cadena de custodia de las evidencias físicas, estarán regulados por un Manual de procedimiento único, de uso obligatorio para todas las instituciones policiales del territorio nacional, que practiquen entre sus labores , el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas , con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrones criminalísticos.El referido manual de procedimientos en materia de cadena de custodia de evidencias físicas, será elaborado por el Ministerio Público, conjuntamente con el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Relaciones Interiores y justicia.

    TÍTULO VII

    Régimen probatorio

    CAPÍTULO I

    Disposiciones generales

    ART.197.-LICITUD DE PRUEBA. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.

    No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas, Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga Directa o indirectamente de un medio o procedimientos ilícitos.

    En humilde opinión de esta defensa , tales afirmaciones hecha por el Juez de instancia las cuales respeto pero no comparto criterio, no son ciertas, por lo cual considera la defensa, que el fundamento dado para declarar sin lugar la nulidad solicitada, de las actuaciones, no se encuentra ajustado a derecho, por cuanto en primer lugar, las reglas de actuación y de proceder de los funcionarios policiales y del Fiscal del Ministerio Público y, se encuentran bien definidas en el Código Orgánico Procesal Penal, en la ley Orgánica del Ministerio Público, teniendo como norte que en todo momento de la Investigación penal se deben respetar los principios referentes a los derechos humanos y al debido proceso, con expresa consideración de la presunción de inocencia, derecho a la libertad, derecho a la defensa y PRINCIPIO DE LEGALIDAD sobre todo evento y respeto de los procedimientos establecidos.”

    Con respecto a la nulidad por violación del debido proceso, por ilicitud de la prueba, y manipulación indebida, así como omisión de cadena de custodia; esta defensa: alego ante el juez de control DRA. M.C.Z., la nulidad absoluta por violación de la licitud que debe tener la prueba, por incautación y colección ilícita de una muestra que según la experticia es droga, por violación del principio de legalidad previsto en el artículo 49.6 de la constitución nacional en concordancia con el artículo 49.1 ejudems, y 197 referente a l licitud de la actividad probatoria y 202,202-A, todos de la Ley Adjetiva Penal, referentes a las inspecciones y cadena de custodia; La cual es la innovación en nuestro p.p., la cual es la garantía esencial del procedimiento. Argumentando esta defensa, en que el presente expediente se observaban irregularidades por parte de la comisión policial relacionado a la cadena de custodia, colección de evidencias; específicamente CUANDO EN TODO EL PROCESO A PESAR DE HABER ACTUADO 10FUNCIONARIOS POLICIALES no se indica quien es el colecta las evidencias y la idoneidad “transparencia de la colección de los elementos de convicción pues no existe cadena de custodia del caso.

    Es importante resaltar el artículo 202.A el cual entre otras cosa expresa:

    Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la de

    custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente hasta la culminación del proceso. Negrilla y Resaltado de la defensa

    La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales

    Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso. Negrilla de la defensa.

    La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar, y detectar cualquier modificación alteración contaminación o extravío de estos elementos probatorios.

    Por cuanto se encuentra evidente que la comisión policial VIOLENTO EL ARTICULO 49 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL, 197, 202-A de la ley adjetiva penal;

    Del análisis del expediente se puede evidenciar que fue detenido mi representado violando la garantía de la prueba licitas prevista en el artículo 49 de la constitución nacional.

    Si bien es cierto que el proceso que se está ventilando fue incautado unos gramos de psicotrópicos; o es menos cierto que la garantía de la pruebas legales y debido proceso son de orden público, que es parte del proceso venezolano , que no se puede sacrificar una garantía tan esencial, que su propia violación atenta contra el debido proceso y a su vez atenta contra el derecho a la defensa pues, llevar a un ciudadano ante una audiencia de presentación por un supuesto hecho que a la final la defensa constata que no se cumplió con los requisitos que hacen valedero todo elemento de convicción.

    Muchas veces vemos ciudadanos magistrados, como el poder de la justicia es manipulado por funcionarios policiales que se alejan del norte de las Leyes y del cumplimiento del deber, es preocupante como manipulan las evidencias a su antojo, con ellos manipulan a los administrados de justicia a su conveniencia, y a la vez se materializa un acto contrario a la constitución nacional. Pues situaciones como estas

    Son las que utilizan para hacerse justicia por su propia cuenta y hacer esperar el fondo del proceso, que es allí cuando en verdad se percatan de que fuimos utilizados, sin importar el tiempo de prisión preventiva que dure una persona así como la funciona administrativa del estado. Considerando ciudadano juez de la corte penal, de la versión del imputado el cual es de credibilidad completa, articulado con el acta policial y inspección técnica de distintos funcionarios que indican colectar la misma muestra” son elementos más que suficientes para evidenciar la nulidad absoluta de las actuaciones, por violación del debido proceso y licitud probatoria de conformidad con el artículo 49 de la constitución nacional y 197 de la ley adjetiva penal.

    Las que causen un gravamen irreparable

    Ya hemos visto los argumentos de fondo dados por la honorable Juez de Control al declarar sin lugar las nulidades absoluta solicitada por parte de la defensa.

    CUARTA DENUNCIA:

    Solicito igualmente ciudadano magistrados de la corte penal, la libertad de mi representado fundamentado en lo siguiente:

    CONSTA QUE EL PROCEDIMIENTO POLICIAL SE EFECTUO A las 10:00am del día sábado 3 de diciembre de 2011, según acta de entrevistas de testigos ; consta acta policial de aprehensión por allanamiento que ratifica la hora del procedimiento, y dicho asunto fue traído por el representante fiscal el día lunes 5 de diciembre de 2011 pasado la 1pm; es por ello que es evidente que se violento el articulo 44 de la constitución nacional pues se le venció el lapso de las 48 horas al representante fiscal para presentar el caso ante un juez constitucional como lo exige el legislador, es por ello que solicito la libertad plena de mi representado y que espere su juicio de ser necesario en libertad como lo dispone el legislador.

    Humildemente traigo a colación un refrán de un tratadista y conocedor del derecho colombiano el cual expresa en su libro “Audiencia de todos los tiempos” por más duro “fuerte” que sea el delito, y estremezca nuestro corazón, no podemos dejar que bloquee nuestra inteligencia y estrangule la justicia “

    Ciudadano magistrados, nuestra constitución nacional expresa gran respeto al debido proceso.

    Es innegable que tales disposiciones, regulan todo lo concerniente a las nulidades absoluta, toda vez que se denuncia la infracción que perjudica y agravia la intervención, asistencia y representación del imputado.

    Con todo lo cual denunciamos en éste acto, la inobservancia de las normas contenidas en los Artículos 190,191,195,196 en consonancia con lo establecido en los artículos 197,202,202-A del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del Tribunal de Control primero de éste circuito Judicial Penal. Articulado con el artículo 49 numeral 1 y 6, de la constitución nacional referente a pruebas ilegales y debido proceso y principio de legalidad y 44 de la libertad como norma.

    En síntesis el Ciudadano Juez de Control no entendió su emancipación ante la aplicación de éstas garantías procesales al caso de autos, razones que hacen de esta decisión un agravio para la parte que humildemente represento y la cual cada vez se agrava con el transcurso del proceso.

    QUINTA DENUNCIA:

    Solicito igualmente ciudadanos magistrados de la corte penal, la libertad de mi representado fundamentado en lo siguiente:

    Violación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, Segundo numeral: fundados elementos de convicción que hagan presumir que el imputado es autor o participe del hecho punible ; es importante resaltar que tanto el Fiscal del ministerio público como la juez de control numero 3, invirtieron la carga de presunción de inocencia prevista como una garantía constitucional 49.2 de la norma suprema, al considerar que en el caso había fundados elementos que hiciera ver la participación de mis representados en el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO; dicha imputación esta infundada desde todo punto de vista, pues no existe, en todo el caso un mínimo elemento que haga presumir que se esta ante un objeto que proviene de un robo o un hurto, o sea ilícito, pues por considerar que al haber incautado unas herramientas o un vehículo en la vivienda es de procedencia ilícita, es para esta defensa un argumento descabellado, insólito; pues el delito de aprovechamiento es un delito accesorio que depende de un hecho punible principal y debe constar como mínimo requisito que exista un dueño o propietario reclamando las cosas o en su efecto estén requeridas en una investigación, lo cual las hace SOLICITADAS, pero llegar a considerar sin fundamento que estamos ante un hecho de aprovechamiento es inaceptable desde todo punto de vista jurídico ;mas aun cuando la persona imputada posee la documentación reglamentaria del vehículo y existe igualmente el propietario de las herramientas quien tiene toda su disposición de evidenciar que las mismas son prestadas en el peor de los casos pudiesen ser propiedad del mismo imputado; pero humildemente esta defensa considera que al no tener un elemento mínimo que haga presumir su ilicitud y procedencia, jamás se debió imputar ese hecho punible el cual es desfavorable para mi representado , y aceptarlo sería ir a la constitución nacional del año 1961 que hace presumir la culpabilidad y es el imputado el que debe defenderse, en contra de la constitución del año 1999 en donde es el estado que posee la carga de demostrar porque las evidencias son ilícitas y a favor del imputado existe la presunción de inocencia. Solicito sea desestimado el delito de aprovechamiento.

    IV

    DE LA SOLUCION PROPUESTA

    Vistos los argumentos en este escrito esgrimidos y debido al gravamen irreparable que esta decisión causa en la parte que represento dada las circunstancias en las que fue dictada, solicito respetuosamente sea revisada nuevamente la procedencia de la declaratoria con lugar de la Nulidad Absoluta y como consecuencia de ello decrete la libertad plena del ciudadano A.J.B.R. Y M.N.V.,, anulando en consecuencia la medida de coerción personal que le fue impuesta por dicho Tribunal de Control, ya que objetivamente dicha solución es plenamente procedentes desde cualquier punto de vista legal de acuerdo a lo que nuestra legislación establece.

    V

    DEL PETITORIO

    Por último, considero que, para la mejor aplicación de la Justicia Penal e idónea interpretación del derecho, los honorables Magistrados en su delicada labor de aplicar la justicia sabiamente, deben corregir los errores presentes en la decisión en cuestión, ya que si bien, esta defensa respeta la decisión del TRIBUNAL DE CONTROL NUMERO 3, no la comparte por no estar conforme con el derecho procesal vigente.

    En tal sentido, esta parte recurrente muy respetuosamente solicita que sea revocada la decisión del Tribunal de Control aquí impugnada proveniente de la audiencia de presentación de detenidos de fecha 5 de diciembre de 2011 y en su lugar sea declarado con lugar la solicitud de la Nulidad absoluta por vulneración flagrante de los derechos constitucionales, como lo son los del debido proceso. Por pruebas ilegales, garantías fundamentales de un p.j., pues ninguna persona puede ser privada de su libertad con pruebas ilícitas lo cual es contradictorio del sistema acusatorio, y mucho menos sin cadena de custodia. Como consecuencia de ello decrete la libertad plena A.J.B.R. Y M.N.V.,, anulando en consecuencia la medida de coerción personal que le fuera impuesta por dicho Tribunal de Control, todo ello de conformidad con lo pautado en el Artículo 44,49,Ordinal 1° de la Constitución Nacional, en concordancia con los Artículos 190, 191,195 y 196, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

    CONTESTACIÓN FISCAL

    La ciudadana Jueza Tercera de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, por auto de fecha diecinueve (19) de Diciembre del año dos mil once (2011), emplaza a la Fiscala Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, observándose que no dio contestación al recurso interpuesto, tal como se evidencia del folio treinta y cuatro (34) que corre a los autos.

    DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA

    En fecha cinco (05) de diciembre del año dos mil once (2011), el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, dictó decisión en el acto de presentación de imputado y entre otras cosas expuso:

    Oídas como han sido las exposiciones de las partes así como la declaración del ciudadano imputado, este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, pasa a pronunciarse administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de La Ley, y lo hace en los siguientes términos: Primero: vista las exposiciones de las defensas este Tribunal no esta de acuerdo a la solicito del otorgamiento de la libertad por cuando es una amenaza por las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se detallan en las actas cursantes en el presente asunto, por lo que no se esta violando los artículos 44 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. De conformidad con lo establecido en el artículo 250 en su ordinal 1° de la Ley Adjetiva Penal, considera esta Juzgadora que se encuentran llenos sus extremos, toda vez que de las actas procesales se desprenden que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que el Fiscal del Ministerio Público ha precalificado como el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 Código Penal. Segundo: De las actas se evidencia que se encuentran llenos los extremos del ordinal 2 del artículo 250 en virtud de que existe suficientes elementos de convicción que hacen presumir que A.J.B.R. y M.N.V. son autores o participes del hecho imputado por la representación Fiscal del Ministerio Público, tales elementos se desprenden de las actas que cursan en el presente asunto presentadas por la representación fiscal. Tercero: Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del numeral 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto existe peligro de fuga, obstaculización en la búsqueda de la verdad y por el quantum de la pena que se llegaría a imponer, es por lo que en este caso en particular en virtud del delito precalificado por el Ministerio publico este Juzgador considera que para garantizar las demás fases del proceso con una medida cautelar, en consecuencia se decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en el Internado Judicial de la Región Insular. Cuarto: Este Tribunal no esta de acuerdo por lo solicitado por el Ministerio Público, por lo que se acuerda se continúe el procedimiento por la vía Ordinaria. Líbrese la Boleta y los correspondientes Oficios. Quedan notificadas las partes de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal de la presente decisión. Se deja constancia que la presente audiencia se desarrollo continuamente, respetando todos los principios procésales, Derechos y Garantías Constitucionales al ciudadano imputado…

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Esta Alza.C. pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho A.A.R., en su condición de Defensor Privado Penal de los Ciudadanos A.J.B.R. y M.N.V. y lo hace basándose en las siguientes consideraciones:

    Observa la Sala que el Defensor, asienta en su escrito de acción recursiva, en varias denuncias, y se ampara en el Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en lo dispuesto en los numerales 4 y 5 referido a las decisiones que declaren la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad o Sustitutiva; y las que Causen un Gravamen Irreparable.

    Del contenido del escrito recursivo se evidencia que la defensa, impugna principalmente la medida de privación judicial preventiva de libertad, que fue decretada en contra de los ciudadanos A.J.B.R. y M.N.V., por considerar que la Jueza de Control, luego de escuchar la exposición de cada uno de las partes y sin motivar adecuadamente, sin referirse a los argumentos esgrimidos por la defensa técnica para alegar la falta de elementos de convicción requeridos por el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y sin realizar un debido análisis de los fundamentos de hechos y de derecho esgrimidos en la audiencia de presentación, estimó que de los elementos de convicción llevados a la audiencia por la representante del Ministerio Público, emergen elementos suficientes para estimar y presumir la participación de los imputados, en la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 Código Penal; alegando así mismo que la decisión causa Gravamen Irreparable al declarar sin lugar las nulidades absolutas solicitadas, denunciando la inobservancia de las normas contenidas en los Artículos 190,191,195,196 en consonancia con lo establecido en los artículos 197,202,202-A del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del Tribunal de Control Primero de éste circuito Judicial Penal, articulado con el artículo 49 numeral 1 y 6, de la Constitución Nacional referente a pruebas ilegales y debido proceso y principio de legalidad y artículo 44 de la libertad como norma; solicitando que sea revisada la procedencia de la declaratoria con lugar de la Nulidad Absoluta y como consecuencia de ello se decrete la libertad plena de los ciudadanos A.J.B.R. y M.N.V..

    La Defensa señala como primera denuncia las que declaren la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad o Sustitutiva; al respecto esta Alzada pasa a señalar:

    El Código Orgánico Procesal Penal establece, que previa solicitud fiscal, el Juez de Control podrá decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, verificando con antelación que se encuentre plenamente demostrado en autos y de manera acumulativa, los tres requisitos de procedencia de la medida en cuestión.

    Tales supuestos de hecho lo constituyen la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre prescrita; en segundo término, que existan múltiples y fundados elementos de convicción para estimar que él o los imputados han sido los posibles autores o partícipes del hecho investigado y finalmente, que exista una presunción razonable de fuga o de obstaculización de la investigación, que haga peligrar la búsqueda de la verdad en el hecho punible imputado por el Director de la Acción Penal, como son la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 Código Penal; atribuidos a los imputados en el acto de presentación de imputado.

    La jurisprudencia y la doctrina patria han sostenido de manera reiterada, que tales presupuestos deben darse de manera conjunta, vale decir, que la no demostración plena de uno de ellos hace improcedente la aplicación de la medida restrictiva de libertad y en consecuencia, operaría el otorgamiento de una de las medidas cautelares sustitutivas, de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Haciendo especial énfasis este Órgano Jurisdiccional de Alzada, en que la característica principal de la privación judicial preventiva de la libertad está en su finalidad procesal, es decir, que en resguardo a las garantías constitucionales de las que goza todo ciudadano en un p.p. como serían la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, sólo se puede privar de la libertad para asegurar el cumplimiento de los fines asignados al p.p. los cuáles son: la averiguación de la verdad y la aplicación o realización del derecho penal sustantivo; así sólo dos situaciones justifican la aplicación de la medida privativa de libertad las cuáles serían, siguiendo a A.B. en su obra “Problemas del Derecho Penal Contemporáneo”:

    … a) todo comportamiento del imputado que afecte indebida y negativamente el proceso de averiguación de la verdad, es decir que represente una obstaculización ilegitima de la investigación - por ejemplo amenazar testigos, destruir ilegalmente elementos de prueba, etcétera-, y b) toda circunstancia que ponga en peligro la eventual aplicación efectiva de la sanción punitiva prevista en el derecho penal sustantivo - por ejemplo, la posibilidad de una fuga-. Ambos supuestos no sólo son reconocidos por la doctrina, sino también recogidos en instrumentos internacionales, legislación interna, resoluciones judiciales y jurisprudencia de órganos internacionales

    Todo esto siempre y cuando, se encuentre acreditada la comisión de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y fundados elementos de convicción para estimar su autoría o participación en la comisión del delito, tal como lo señala nuestro Código Adjetivo en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3.

    Ahora bien, como ya se dijo, esgrime el recurrente que:

    …En atención a la decisión del tribunal de control numero 3, en donde se le dicta medida privativa de libertad en contra de mis representados , esta defensa difiere por no estar llenos los extremos del artículo 250, toda vez que solo cursa en acta unas actuaciones donde indican la aprehensión de los imputados con la sustancia ilícita, hecho que fue falseado por la comisión y que invirtieron todo el proceso a su gusto alejándose de la verdad de los hechos y violentado el proceso y licito de pruebas;

    Cabe resaltar que conforme a lo pautado en el Artículo 9 en estricta concordancia con el Artículo 256, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, LA LIBERTAD es LA REGLA, en nuestro p.p., y la PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD es LA EXCEPCION, y las disposiciones de dicho Código que autoricen preventivamente la privación o restricción de la libertad, deben ser necesariamente proporcionales a la medida de seguridad que pueda ser impuesta y estas deben ser interpretadas RESTRICTIVAMENTE , pero para que proceda la aplicación de alguna disposición que prive o restrinja la libertad, se requiere además que la persona a quién le impute la comisión de un hecho punible SE LE PRESUMA INOCEN Y SE LE TRATE COMO TAL, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme, y así ha quedado establecido en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en la Convención Americana Sobre Derechos Humanos(Pacto de san J.d.C.R.), En el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, los cuales son tratados y convenios internacionales debidamente suscritos y ratificados por la República de Venezuela, y por ende Leyes de la República, así como en el Artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal...

    Entre los delitos precalificados (TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS) por la Vindicta Pública, es bueno recordarle al apelante que la Jurisprudencia patria ha sostenido que el mismo, es de Lesa Humanidad, tan es así que en fecha 10 de diciembre de dos mil nueve (2009), la SALA CONSTITUCIONAL, con ponencia de la MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, dictó decisión y entre otras cosas, estableció:

    “…Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga.

    Aunado a lo anterior, debe destacarse que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto presunción iuris tantum, implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario; y tal principio rige desde el momento en que se le imputa a una persona la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva.

    En este orden de ideas, la imputación de la comisión de hechos punibles sólo debe ser expresión del interés de justicia que busca la víctima –que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de drogas- es el Estado venezolano y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándolo con la expectativa de sanción, la cual no constituye per se una presunción de culpabilidad en contra del imputado; pues en estos casos el poder del Estado actúa en la forma más extrema y justificada en la defensa social frente al crimen, produciendo así una injerencia respaldada constitucionalmente; en uno de los derechos más preciados de la persona, su libertad personal; no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene ‘incólume’ en el p.p. hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria.

    Sin embargo, este derecho fundamental de la presunción de inocencia no implica necesariamente el juzgamiento en libertad del procesado, pues el mismo Texto Constitucional admite ciertas limitaciones, y conforme a ello nuestro ordenamiento jurídico legal vigente permite la posibilidad de decretar medidas cautelares personales -como la detención preventiva o detención provisional-, sin que ello signifique –se insiste- presumir la culpabilidad del imputado, porque tales medidas sirven precisamente para garantizar su comparecencia a todos los actos del proceso y lograr el esclarecimiento del delito investigado; garantizando así las resultas del p.p. orientado en principios propios de un Estado de derecho; de allí que su dictamen sea imprescindible, claro está, siempre que tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

    Así también, y con posterioridad a la sentencia N° 635 del 21 de abril de 2008, que suspendió cautelarmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; esta Sala en sentencias números 1874 del 28 de noviembre de 2008, caso: M.C.A.B.; 128 del 19 de febrero de 2009, caso J.R.V.; 596 del 15 de mayo de 2009, caso: P.L.D. y W.A.U.; 1.095 del 31 de julio de 2009, caso: S.A.V.D. y 1.278 del 7 de octubre de 2009, caso: O.C.A.; ha ratificado su criterio pacífico y reiterado según el cual los delitos considerados de lesa humanidad, entre ellos los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, entrañan conductas que perjudican al género humano, y de allí que esos delitos llamados de lesa humanidad o crímenes contra la humanidad requieran de una perspectiva de tutela en clave colectiva de protección de los grupos expuestos, que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, atañen en especial a asegurar la integridad del derecho a la salud que está contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como derecho social fundamental que a la letra dice:

    Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República

    (Resaltado de esta decisión).

    (…)

    Aunado a ello, el artículo 152 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, entre otros fines, que las relaciones internacionales de la República Bolivariana de Venezuela están orientadas al bienestar de la humanidad.

    La Sala debe por tanto insistir en que los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, se ubican en un peldaño superpuesto al resto de los demás delitos en razón a la gravedad que los mismos conllevan. La Organización Mundial de la Salud (O.M.S.), a tono con el artículo 83 constitucional, ha dictaminado que es pernicioso para la salud el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, al establecer farmacológicamente que “el concepto de droga resulta aplicable a cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico», caracterizadas por: 1.º El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica); 2.º Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia); 3.º La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarios su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia)” (Extraído de Cuadernos de Política Criminal - Núm. 73, Enero 2002. http://vlex.com/vid/objeto-delito-contenido-368-codigo-penal-216473 Id. vLex: VLEX-216473).

    De lo anterior se infiere que el consumo de estas sustancias puede llegar a producir en la población la dependencia, física o psíquica, con la consecuencia más grave aún de la afectación del sistema nervioso. Asimismo puede ocasionar la alteración o trastornos de conducta en aquellas personas que de una u otra forma, no sólo a través del consumo, están vinculadas con las mismas; de allí que se imponga establecer una política criminal represiva basada en el principio de legalidad, que genere márgenes de seguridad jurídica a la hora de procesar los delitos de lesa humanidad, como los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

    Vale entonces acotar que la salud pública se convierte así en el interés colectivo que el Estado debe considerar imprescindible proteger a través de la efectiva penalización del tráfico de drogas, en todas sus modalidades.

    Así entonces, los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos, mandato éste que tiene mayor relevancia cuando se trata de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades. Se insiste, por tanto que, en modo alguno se trata de desconocer el principio de presunción de inocencia o algún otro derecho o garantía constitucional, de lo que se trata es de la aplicación justa del derecho mediante decisiones judiciales debidamente motivadas con criterios razonables ajustados al caso concreto y que sean el reflejo de la realidad imperante; coadyuvando así a proteger a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como posibilitar la preservación del progreso, el orden y la paz pública; lo cual se logra con una interpretación teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, para proteger –como se indicó supra- los valores tutelados por las normas incriminatorias a tono con el trato de delito de lesa humanidad que ha dado la jurisprudencia de esta Sala a las actividades relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en consonancia con los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que a la letra dicen:

    Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

    Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía

    .

    Artículo 271. En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con los delitos contra el patrimonio público o con el tráfico de estupefacientes.

    El procedimiento referente a los delitos mencionados será público, oral y breve, respetándose el debido proceso, estando facultada la autoridad judicial competente para dictar las medidas cautelares preventivas necesarias contra bienes propiedad del imputado o de sus interpósitas (sic) personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil

    .

    De igual modo es preciso destacar que, en atención a las disposiciones constitucionales transcritas y en aplicación de la conceptuación de crímenes de lesa humanidad contenida en el artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, suscrito por Venezuela, y publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.507 de fecha 13 de diciembre de 2000; esta Sala Constitucional desde su sentencia N° 1712 del 19 de septiembre de 2001, caso: R.A.C., Y.C.E. y M.O.E., consideró que los delitos vinculados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas constituyen crímenes de lesa humanidad,…(…)

    […] Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

    Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:

    ‘...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...’.

    Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:

    ‘...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal,

    Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...’.

    En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad (Subrayado añadido)

    A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (…) en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes…

    De allí que en el caso de autos, la Sala considera que no le asiste la razón a la parte accionante, toda vez que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda con sede en los Teques, actuó en ejercicio de su potestad de juzgamiento al revocar, conforme a la jurisprudencia vinculante de esta Sala, las medidas cautelares sustitutivas que le fueron decretadas en la primera instancia e imponer al procesado la medida de privación judicial preventiva de libertad para garantizar las resultas del p.p. seguido por la presunta comisión de uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…

    Al respecto, este Tribunal Colegiado, una vez revisado el escrito recursivo, observa de la lectura y análisis del acta redactada con ocasión de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, que la Juez A quo señaló que de las actas se desprenden los elementos de convicción con los cuales negó la solicitud planteada por la defensa de confianza de los imputados, toda vez que da por demostrados los supuestos de hecho o condiciones exigidas por el Legislador para poder decretar la medida restrictiva de libertad; por tanto considera esta Alzada, que el fallo de la Jueza de Primera Instancia, se fundamentó en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado a la existencia de un hecho punible merecedor de una pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes en la comisión del hecho punible imputado por la vindicta pública y una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

    Así pues de lo primeramente trascrito, se evidencia que de haber alguna violación de derechos al imputado, la misma cesó desde el momento en que su Juez Natural dictó Medida Judicial Privativa de Libertad.

    Así pues de la lectura de la recurrida, se evidencia que la Jueza de Control Nº 03 de esta sede Judicial, al momento de decretar la Medida Judicial Privativa de libertad, ponderó cada uno de los elementos aportados por la Vindicta Pública, considerando lo ajustado a derecho, en aras de garantizar las resultas del p.p., ya que los Jueces estamos llamados a garantizar no sólo los derechos de las víctimas sino de los imputados.

    La libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio Constitucional Venezolano, siendo que el mismo corresponde por igual a venezolanos (as) y extranjeros (as).

    Una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal, contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana.

    Cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Dicha norma establece:

    Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

    1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)

    (Subrayado del presente fallo).

    El legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual:

    Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

    Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución

    .

    Del texto de las citadas disposiciones normativas, se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:

  8. - La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.

  9. - Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti.

  10. - En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.

    Igualmente, debe afirmarse que el artículo 44.1 del Texto Constitucional dispone una obligación en salvaguarda del derecho: la de intervención de los jueces para privar de libertad a una persona. De hecho, la garantía del juez natural presupone la existencia de un juez. El Poder Judicial se entiende, al menos así ha sido el resultado de la evolución de las instituciones públicas, como el garante de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas.

    En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del p.p., se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva.

    De acuerdo a la norma anteriormente citada, el segundo requisito, para poder decretarse la privación judicial preventiva de libertad, según el ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es la acreditación de “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible”; es decir, los elementos de convicción como su naturaleza lo establece, constituyen los indicios que conjugados con una apreciación bajo las reglas de la lógica, sana crítica y máximas de experiencia del operador de justicia constituyen las razones fácticas que arribaron a la determinación adoptada, lo que se traduce en una aplicación de justicia transparente y libre de arbitrariedades, pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aún no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.

    Y en este orden de ideas, reza el Artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

    Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso…

    .Omissis…

    Para mayor abundamiento, es preciso señalar que la Sala Constitucional, en sentencia Nro. 1998, de fecha 22-11-2006, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LOPEZ, manifestó:

    “… (omissis…) Íntimamente vinculado a lo antes expuesto, se encuentra lo referente a la configuración de los límites de dicha medida, los cuales han sido delineados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español en el siguiente sentido:

    … más allá del expreso principio de legalidad, la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan

    (STC 128/1995, del 26 de julio).

    Siguiendo el criterio jurisprudencial antes citado, esta Sala estima que los tribunales de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados … (omissis…)…”-

    Debe reiterarse que la privación preventiva de la libertad se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano. Ahora bien, el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate.

    Así, el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana reza de la siguiente forma:

    Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

    (…)

    2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario

    .

    Esta disposición constitucional se ve desarrollada por el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

    Artículo 8º. Presunción de inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme

    .

    Así, a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

    En este mismo orden de ideas, es menester señalar que el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 250 y siguientes, regula la procedencia, condiciones, límites y formalidades de la privación judicial preventiva de libertad, la más grave de las medidas de coerción personal, que se impone en el p.p., excepcionalmente, por exigencias estrictas del enjuiciamiento, para garantizar la presencia del procesado y para que no se frustre el resultado del juicio. Este tipo de medida cautelar, exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias del fumus boni iuris y del periculum in mora.

    El fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho implica un juicio de valor, por parte del Juez, sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, tomando como base la exigencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible y la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe en ese hecho, es decir, que se acredite la materialidad del hecho típico.

    El periculum in mora, a su vez, constituye el segundo extremo requerido para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad, y esto no es otra cosa, que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad, señalando el legislador igualmente en cuales casos es menester decretar este tipo de medidas privativa de libertad, tal y como ocurrió en el caso que nos ocupa.

    Sin embargo en ninguno de los casos decretar una medida judicial privativa de libertad, significa una sanción anticipada, ya que en nuestro p.p., se encuentra establecido el juicio previo y la presunción de inocencia, como garantías fundamentales de todo justiciable.

    No obstante el desarrollo del derecho fundamental a la presunción de inocencia, es pertinente hacer algunas precisiones adicionales a efectos de una cabal comprensión y tutela del derecho en mención. En primer lugar, como todo derecho tiene un doble carácter, que comporta determinados valores inherentes al ordenamiento Constitucional.

    Se ha establecido que, las medidas cautelares son un medio para asegurar los f.d.p. penal: lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la Ley. Así mismo, estas medidas han sido consideradas por la Sala Constitucional de ese M.T. de la República como “…un mecanismo para neutralizar los peligros que puedan obstaculizar la consecución de tales fines…” (Sentencia 1212 del 14 de junio de 2005).

    Ahora bien, esta Alzada debe destacar, que en atención a la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone en su encabezamiento que: “El Juez de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…”, que en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece.

    En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

    En la fase investigativa, que es la que hoy nos ocupa, y así debe interpretarse, al tener en cuenta la actuación del Juez de Primera Instancia en funciones de Control, quien en uso de las atribuciones que le confiere el instrumento adjetivo penal, puede dictar o no, cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten, tanto las autoridades de Policía de Investigaciones, como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento, y de manera provisional, que el imputado ha sido el partícipe o no en el hecho calificado como delito.

    En ratificación a lo antes señalado, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 6 de febrero del 2.001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. J.M., Delgado Ocando, el cual es del tenor siguiente:

    …Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad.

    Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa…

    La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un p.p., en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello.

    En consecuencia, de modo alguno constituyen infracciones de derechos o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…

    Asimismo, estableció la Sentencia N° 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la sala Constitucional de Nuestro M.T. de la República, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, lo siguiente:

    …Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso.

    Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el p.p., siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado. De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos…

    .

    En atención a los fundamentos de la investigación, la Jueza de la recurrida consideró suficientes los elementos presentados por la Fiscalía del Ministerio Público para decretar la Medida Preventiva de Privación Judicial de Libertad, por concurrir suficientes elementos de convicción para determinar la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 Código Penal; circunstancia que la conllevó a negar la solicitud planteada por la defensa de confianza de los imputados, toda vez que da por demostrado los supuestos de hecho o condiciones exigidas por el legislador para poder decretar la medida restrictiva de libertad; por tanto considera esta Alzada, que el fallo de la Jueza de Primera Instancia, se fundamentó en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado a la existencia de un hecho punible merecedor de una pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible imputado por la vindicta pública y una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, al señalar lo siguiente: “…Tercero: Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del numeral 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto existe peligro de fuga, obstaculización en la búsqueda de la verdad y por el quantum de la pena que se llegaría a imponer, es por lo que en este caso en particular en virtud del delito precalificado por el Ministerio publico este Juzgador considera que para garantizar las demás fases del proceso con una medida cautelar, en consecuencia se decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en el Internado Judicial de la Región Insular…”

    Por otro lado, la presunción de inocencia consagrada en el Texto Constitucional, no es un derecho absoluto sino relativo. De ahí que, en nuestro ordenamiento, se admitan determinadas medidas cautelares de coerción personal -como la medida privativa preventiva de libertad-, sin que ello signifique su afectación, porque tales medidas sirven precisamente para esclarecer el hecho investigado y, en algunos casos son imprescindibles para llevar a cabo un procedimiento penal orientado en principios propios de un Estado de derecho; siempre, claro está, que tales medidas sean dictadas bajo criterios de racionabilidad y proporcionalidad. Parte de esa relatividad del derecho a la presunción de inocencia se vincula también, con que dicho derecho incorpora una presunción relativa y no una presunción absoluta; de lo cual se deriva, como lógica consecuencia, que la presunción de inocencia puede ser desvirtuada o destruida mediante una mínima actividad probatoria. ASÍ SE DECIDE.

    Considera esta Corte, y así lo da por demostrado que el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, desarrolló una conducta acorde, no siendo su decisión desproporcionada, toda vez que el mismo fundamentó su fallo en las normas jurídicas aplicables para el caso in comento, cumpliendo con lo establecido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, al establecer una suscinta enunciación de los hechos, así como el basamento legal con que decretó la Medida de Privación de Libertad, cumpliendo con lo establecido en el articulo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo procedente en criterio de este Órgano Colegiado la aplicación de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado máxime cuando nos encontramos, en la etapa inicial del proceso, y lo que se pretende impugnar es la decisión dictada durante la celebración de la audiencia oral de presentación de imputados, en la que la Vindicta Pública, cuenta con un lapso relativamente corto, para presentar los elementos de convicción, bien sea para inculpar como para exculpar a los encausados; por lo que este Tribunal Colegiado estima ajustada a derecho la actuación del Juez A quo, y por ende, considera que la decisión emanada de la referida audiencia se encuentra debidamente motivada, cumpliendo con las formalidades esenciales de un pronunciamiento.

    Con lo señalado en la parte final del parágrafo anterior, este Despacho Judicial, indica a la parte apelante en lo referente a la inmotivación de las decisiones proferidas por el Tribunal de Control en la fase inicial de la investigación, es decir, en la Audiencia de Individualización o de Presentación, que la Jueza estuvo apegado a lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia 2799 de fecha 14 de noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Rafael Rondón Haaz, al establecer:

    …Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del p.p., a la misma no pueden serles exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…

    Omissis… (Subrayado y resaltado d la Corte)

    Igualmente, se hace mención de fragmento de reciente sentencia proferida por la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, Expediente N° 10-0192, de fecha treinta (30) de julio de dos mil diez (2010); que señala:

    …En lo que respecta a la falta de motivación a la cual hace referencia la defensa recurrente, observa esta Sala que hubo suficiente motivación para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tomando en cuenta que se trata de una medida decretada en el acto de presentación de imputado en la cual está permitida la denominada motivación exigua…

    En tal sentido se evidencia del contenido de la recurrida que si fue debidamente motivada a los efectos de ser una audiencia de presentación de imputados, para resolver si procedía o no el dictado de medidas cautelares, en atención a los delitos y circunstancias que se alegaron en ella por las partes, y en tal virtud debe ser declarado Sin Lugar los recursos interpuestos por los defensores de los imputados de autos respecto de este punto. Así se decide…

    (Resaltado y cursivo de la Corte)

    Esta Alzada observa, que se está en la etapa inicial del p.p., más específicamente, en el acto de individualización para continuar luego el conocimiento de caso por el procedimiento ordinario, tal como lo acordó el Tribunal de Control, y no podría exigirse que el Juez se pronuncie al fondo del asunto, facultad ésta que no le está concedida en esa etapa procesal, por lo que pudiera vulnerarse con ello la presunción de inocencia, e invadir la esfera de competencia del Juez de Enjuiciamiento. ASÍ SE DECIDE.

    En cuanto a los argumentos de fondo señalados por el Recurrente, referidos a las que Causen Gravamen Irreparable, Punto 2, se señala lo siguiente:

    La Defensa técnica de la parte presuntamente afectada en el p.p. puede interponer, como mecanismo de defensa inmediato, la nulidad absoluta de los actos procesales, regulada en los artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Al respecto la Sala observa, que la defensa, quiere inmiscuir la solicitud de nulidad absoluta de actos, a través de la figura del gravamen irreparable, que si es un motivo de impugnación, tal como lo señala el artículo 447.5 del Código Adjetivo Penal.

    En tal sentido, es conveniente realizar la siguiente aclaratoria, la nulidad no es un recurso, no es una apelación, ni por su naturaleza, ni de acuerdo al Código Orgánico Procesal Penal, aunque los efectos puedan ser los mismos, por lo que puede plantearse en todo tiempo y en todo estado del proceso, porque no esta afecto a la preclusión. Es por ello, que la nulidad y la apelación son figuras jurídicas diferentes, es decir, la nulidad pretende la corrección de un acto viciado por incumplimiento de ciertos requisitos que afecta gravemente la relación jurídico procesal, la apelación es una forma de impugnación que expresa una insatisfacción por un tema resuelto y que busca la revisión por otro tribunal en grado de conocimiento (LINO E.P., “Los recursos en el p.p.”, Pág. 11 Abeledo-Perrot Buenos Aires, 1998).

    Por otra parte, recibe legalmente un tratamiento diferente cada institución, como por ejemplo la preclusividad, que es propia de los recursos, ausentes en las nulidades. La nulidad, sobre todo si se trata de una nulidad absoluta, no esta sometida a plazos y puede ser invocada en cualquier momento (C.B. “Nuevo Proceso Penal”. Actos y Nulidades Procesales, Pág. 212, Livrosca Y Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1999).

    De la nulidad de los actos procesales. En este sentido es importante tomar en consideración lo distinguido por el DR. C.B., en su libro Nuevo P.P.A. y Nulidades Procesales; señala entre otras cosas.

    …Desde una óptica constitucional y a propósito del tema del debido proceso, es esencial que el análisis de la nulidad parta de la importancia que la carta fundamental le da. Al respecto, La Constitución de la República de Venezuela aun cuando nada dice en relación al debido proceso en forma expresa, sin embargo, las normas que postulan a los derechos individuales, sí establecen un conjunto de roles que preservan la libertad de las personas, la prohibición de detención sin el cumplimiento de los requisitos legales... la protección a la integridad física, la prontitud en la solución de la controversia, …la defensa en todo estado y grado del proceso, el juez natural, garantía del juzgamiento. Omissis…

    El mismo autor, citando a H.D.E., señala en su texto sobre Teoría General del Proceso:

    …, que hay dos niveles de errores de los actos; el primero se ubica en el aspecto sustancial o de fondo, vale indicar la legalidad y la justicia del acto, en que pueden incurrir las partes y el juez; este tipo de error afecta la eficacia de la actuación; mientras que el segundo error, en un vicio de forma que eventualmente puede afectar la validez…

    Omissis…

    La nulidad específicamente se refiere a los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio.

    La Nulidad se rige por principios, entre estos se puede mencionar el Principio de Trascendencia Aflictiva, el Dr. C.B., doctrinario señalado en relación a éste principio en la obra citada señala:

    …Este principio resulta de la máxima de que no hay cabida a la nulidad sin la constatación del perjuicio…La violación formal debe trascender a la violación de los derechos de las partes (o de una parte)…No se debe olvidar que los actos procesales tienen un cometido en el todo integral del proceso. Es decir, el acto se ha previsto con una finalidad para el proceso en el marco de las garantías de las partes. En el acto procesal debe determinarse si la forma es sustancial constitutiva de éste, o si solo representa la corporeidad objetiva del acto, básicamente como su aspecto externo, sin que represente la esencia. En este sentido cuando se omite o distorsiona una forma de un acto procesal, deberá averiguarse si la forma omitida es esencial (resguarda derechos fundamentales); también, deberá mirarse si la omisión o la irregularidad han impedido al acto alcanzar su fin, porque entre la forma y el fin del acto existe una relación de correspondencia, toda vez que la forma es un instrumento de manifestación de un contenido para la obtención del fin, de manera, que si logró el fin previsto no hay afectación de derechos procesales de las partes…

    Omissis…

    Se observa que el principio de la finalidad, también denominado de la instrumentalidad de las formas o de la finalidad incumplida contiene la idea que no basta la sanción legal, sino que es necesario que el acto no haya cumplido el fin al cual iba dirigido.

    De modo, que no deriva la nulidad del acto procesal, no obstante la anomalía que pueda presentar, si se ha logrado la finalidad a que estaba destinado. La nulidad procesal, precisamente, tiene lugar cuando el acto refutado vulnera gravemente la sustanciación regular del procedimiento, o cuando carece de algún requisito que le impide lograr la finalidad natural, normal, a que está destinado, sea en su aspecto formal, sea en cuanto a los sujetos o al objeto del acto.

    El Jurista H.A., considera que la misión de la nulidad, en efecto, no es propiamente asegurar la observancia de las formas procesales, sino el cumplimiento de los fines a ellas confiados por la ley. Las formas son el medio o instrumento de que el legislador se vale para hacer efectiva la garantía constitucional de la defensa en juicio, lo cual constituye el fundamento de los llamados derecho procesales de las partes.

    Agregaba el autor Alsina, que en cualquier supuesto en que esa garantía aparezca violada, aunque no haya texto expreso en la ley, la declaración de nulidad se impone; en cambio, no obstante la existencia de un texto expreso, la nulidad es improcedente si a pesar del defecto que el acto contiene el fin propuesto ha sido alcanzado.

    El problema radica en qué debe entenderse por finalidad, no puede interpretarse la finalidad desde un punto de vista subjetivo, referido al cumplimiento del acto, sino en su aspecto objetivo, o sea, apuntado a la función del acto. La finalidad está referida, pues, a las garantías contenidas en el debido proceso.

    Igualmente el Dr. O.M.R., en el libro Ciencias Penales Temas Actuales, Homenaje al R.P. Fernando Pérez LLantada, Universidad Católica A.B., 2003, señala:

    …El acto procesal es una manifestación de voluntad que se produce en la realidad y consta de dos elementos a saber: forma y contenido…Omissis…

    Como sostiene F.C. en c.d.L.A.M., la forma es el corpus del acto, la descripción anticipada que la ley hace de él, no trazando el retrato, sino su modelo, ya que ella no describe un acto cumplido sino a cumplirse. Considera Maurino, que sin esa sustancia plástica que recubre exteriormente los actos, sería difícil calificarlos, ya que incluso se hundirían, como dice Couture, en el tiempo, en la multitud de acontecimientos intrascendentes…

    Por su parte, la legislación procesal acoge este principio en el Código de Procedimiento Civil, en el artículo 206 en su único aparte, al disponer que “En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado”.

    En el Código Orgánico Procesal Penal de igual manera se asume el principio tal como está pautado en el numeral 3 del artículo 194, aun cuando lo trata como una forma de convalidación. El Acto procesal está concebido para cumplir un fin, en consecuencia debe reunir determinados requisitos.

    Para F.D.L.R., procesalista Uruguayo, dice:

    El acto procesal es una declaración de voluntad con incidencia directa en el proceso, que consta de un elemento subjetivo (contenido) y de un elemento objetivo (formal).

    Teniendo en cuenta los sujetos de quienes emanan, los actos procesales pueden distinguirse en:

    a) Actos procesales del juez (sentencia, autos, resoluciones).

    b) Actos procesales de las partes (interrogatorio del imputado, declaración de la víctima, interposición de la querella, etc.).

    c) Actos de los terceros (testimonios, pericias, etc.).

    Teniendo en cuenta su fin:

    a) Actos que tienen por fin instituir el proceso (denuncia, querella, acusación fiscal).

    b) Actos que tienen por fin instruir el proceso (solicitud de informaciones, testimonios, pericias, inspecciones, etc.).

    c) Actos que tienen por fin definir el proceso (sentencias, autos).

    d) Actos que tiene por fin ejecutar la sentencia y con los cuales ésta realiza su actuación práctica, aplicando el Derecho penal al caso concreto…

    Omissis...

    En este sentido establecen los artículos 191, 195 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

    Artículo 191: Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

    Artículo 195: “Declaración de nulidad. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuales son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven.

    En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma.

    En consecuencia, solo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad.

    Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. El Juez procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones…

    De manera que la nulidad se hace procedente cuando la finalidad del acto queda incumplida, apareciendo así el aspecto negativo del principio de finalidad del acto. De allí que se admita la validez del acto si no obstante la irregularidad que lo afecta ha cumplido su finalidad, tal como lo establece el numeral 3 del artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Así pues, la nulidad procesal tiene lugar cuando el acto impugnado afecta gravemente la sustanciación regular del procedimiento, o cuando carece de algún requisito que le impide lograr la finalidad natural, normal, a que está predestinado, sea en su aspecto formal, sea en cuanto a los sujetos o al objeto del acto Igualmente la Nulidad la rige el principio de trascendencia.

    Igualmente en sentencia de fecha 11 de enero de 2002, La Sala de Casación Penal en relación a la nulidad de los actos procesales, estableció:

    …Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado…

    El proceso se presenta entonces como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual puede intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales…

    Lo importante es resaltar que ha sido criterio reiterado de esta Sala el aplicar la nulidad de oficio en beneficio del imputado o en interés de la ley, para distinguir los dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiera a los principios o garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en La Constitución de La República Bolivariana de Venezuela, demás leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan en el proceso…

    Asimismo, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional en sent. N° 1228, con ponencia de J.E.C.R., de fecha 16-06-05, ha establecido lo siguiente:

    …La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.

    La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.

    En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.

    En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

    De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.

    Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.

    La actividad recursiva en el contexto del nuevo p.p. es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (Subrayado añadido).

    De lo antes transcrito se evidencia que si bien la Sala estableció que las nulidades no están concebidas como un medio recursivo como lo es la apelación, si constituyen un medio de impugnación para aquellas actuaciones procesales acaecidas con infracción de derechos y garantías constitucionales.…

    Omissis…

    La solicitud incidental de nulidad de un acto procesal, no puede ser concebida como un mecanismo impugnativo autónomo de decisiones judiciales. En tal sentido, esta Alzada, esta consteste con la Sala Constitucional, que ha señalado que la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal -la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el Juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal dictado en contravención del ordenamiento jurídico-procesal penal, siendo que dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. Así, la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la Ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio Juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.

    De igual manera, el Recurrente señala, que del análisis del expediente se evidencia que fue detenido su defendido violándose la garantía de la prueba licita prevista en el artículo 49 de la Constitución Nacional (sic).

    Al respecto, el Código Orgánico Procesal Penal consagra en su artículo 197 el principio de licitud de la prueba, al expresar:

    Licitud de la prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.

    No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos.

    En este contexto, resulta necesario destacar que conforme a esta norma legal, los elementos de convicción tendrán valor siempre que hayan sido obtenidos a través de un medio o procedimiento lícito, e incorporados al proceso conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal. En este contexto la doctrina, representada por DEVIS ECHANDÍA, define las pruebas ilícitas como aquellas “…que están expresa o tácitamente prohibidas por la ley o atentan contra la moral y las buenas costumbres del respectivo medio social o contra la dignidad o libertad de la persona humana o violan sus derechos fundamentales que la Constitución y la Ley amparan. Según esta postura doctrinal, la ilicitud de la prueba no tiene su origen únicamente en la violación de una norma procesal, sino en la violación de cualquier tipo o categoría de normas jurídicas e incluso de principios generales…” (Págs. 18-19).

    En consecuencia, se conviene en la postura de no encontrar obstáculos para que los jueces puedan valerse de recursos técnicos pues, de lo contrario no sería posible una correcta investigación para la individualización del autor.

    Por ello, estima esta Corte de Apelaciones que en el caso que se analiza, para el momento en que se produjo las actuaciones policiales, los imputados no se encontraban habidos o a derecho en la investigación que recién se iniciaba, dando estas técnicas de investigación un resultado que permitió asirlos al proceso, debiéndose destacar que dichos actos no se le consideran actos definitivos, por lo que la realización de dichas diligencias impugnadas no pueden considerarse inválidas, por las razones expuestas, ni valorada como violatoria de la defensa en juicio y del debido proceso. ASÍ SE DECIDE.-

    En cuanto al argumento de que los imputados fueron presentados ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control fuera del lapso establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; esta Alzada señala:

    Con base en estas normas, constitucional y legal, y al principio del debido proceso que consagra el artículo 49.1 de la Carta Magna, si bien la presentación del aprehendido ante el Juez de Control fuera de los señalados lapsos comporta, en principio, una vulneración de la garantía constitucional de ser Juzgado dentro del plazo razonable legalmente establecido, que consagra el artículo 49.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal demora en modo alguno afecta o acarrea la nulidad absoluta del acto de aprehensión ni de presentación que celebre el Juez para resolver sobre la imposición o no de medidas cautelares de coerción personal, ya que al ser presentado el imputado ante el juez de Control y oído por éste las vulneraciones en que habrían incurrido las Autoridades Policiales cesan y no se transmiten al Órgano Jurisdiccional.

    Asimismo, sobre este punto considera necesario este Tribunal Colegiado traer a colación los criterios emanados del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional en relación con el retardo presentado en ocasión a la presentación del imputado ante el Tribunal de Control, los cuales son del tenor siguiente:

    “Omissis. Con base en las razones que se anteceden, esta Sala concluye que la acción de amparo de autos debe ser declarada inadmisible, de conformidad con el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se declara.

    1.1. 1.3 Ahora bien, por cuanto los demandantes alegaron que, entre los derechos que habrían resultado lesionados por la antes referida decisión que dictó la legitimada pasiva, se encuentra el de la libertad personal que reconoce el artículo 44 de la Constitución; derecho este cuya tutela, de acuerdo con doctrina jurisprudencial de esta Sala, interesa al orden público y, por tanto, debe ser provista aun de oficio, debe ésta, con arreglo a este criterio, proceder, de oficio, a la revisión de las actas que integran el expediente de la presente causa, con el propósito de la valoración de los alegatos de los demandantes y de decisión sobre el fondo de la denuncia de violación al predicho derecho fundamental. Así, observa la Sala:

    1.1.1. 1.3.1 De acuerdo con el artículo 44 de la Constitución, toda persona que sea sorprendida en flagrante actividad delictiva –tal es la situación presente según el propio escrito de demanda de amparo; deberá ser presentado ante un Juez competente dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la aprehensión. Tal lapso aparece distribuido, por el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, de la manera siguiente: el aprehensor pondrá a la persona que fue detenida a la disposición del Ministerio Público, dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión; a su vez, la representación fiscal deberá hacer la presentación del imputado, ante el Tribunal de Control, dentro de las treinta y seis horas siguientes al lapso que se señaló anteriormente. Por su parte, el Juez de Control dispondrá de un plazo de cuarenta y ocho horas, luego de la presentación del imputado, para que decida la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, sobre la calificación de flagrancia y sobre las medidas cautelares eventualmente imponibles;

    1.1.2. 1.3.2 Según señalaron los demandantes, en el caso que se examina, los imputados fueron privados de su libertad el 17 de mayo de 2003, hacia las 09:00 de la noche, y fueron trasladados, el 19 de ese mismo mes, a la sede del Tribunal de Control, el cual difirió la audiencia de presentación de los imputados para el día siguiente, o sea, el 20 del mes que antes fue señalado, cuando, efectivamente, habría tenido lugar el referido acto procesal

    1.1.3. 1.3.3 De conformidad con el artículo 135 del Código Orgánico Procesal Penal, el imputado no podrá ser oído sino en el horario comprendido entre las 07:00 de la mañana y las 07:00 de la noche; así, si se toma como cierta la afirmación de los demandantes de que sus representados fueron aprehendidos hacia las 09:00 de la noche del 17 de enero de 2003, ello significa que el término para la presentación de los imputados, ante el Tribunal de Control, vencía el 19 de ese mes, a las 09:00 de la noche, de manera que, al momento cuando comenzó a regir la antes señalada limitación del artículo 135 del Código Orgánico Procesal Penal, aún se disponía de dos horas para la referida presentación, las cuales tenían que ser contadas a partir de las 07:00 de la mañana del día siguiente, esto es, el 20 de enero de 2003, tal como, en efecto, se habría celebrado el acto procesal en cuestión. Por tal razón, aun cuando se obviara la causa de inadmisibilidad que señala el artículo 6.1 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ya que, al momento de la interposición del presente amparo, la lesión constitucional que se denunció había efectivamente cesado, se tendría que concluir que la celebración de la audiencia de presentación de los imputados, actuales quejosos, no fue realizada extemporáneamente o, en todo caso, si lo fue, el retardo fue apenas por horas, lo cual constituye una infracción que, como lo ha decidido esta Sala anteriormente, no tiene entidad suficiente para activar la jurisdicción constitucional. Así se declara.

    Igualmente, la Sentencia de fecha 09 de febrero de 2007, de la Sala Constitucional con Ponencia de la MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHAN, expediente N° 06-0044, de la cual se extracta:

    Omissis. Se desprende entonces del referido contenido normativo que ese lapso de cuarenta ocho (48) horas previsto en el Texto Fundamental tiene como finalidad la presentación del aprehendido ante un Tribunal, para que el respectivo órgano jurisdiccional determine si se cumplieron los supuestos de flagrancia establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica un control posterior por parte de los órganos judiciales. En caso que la captura devenga en una privación judicial preventiva de libertad, se debe presentar al imputado igualmente dentro de las cuarenta y ocho horas, por aplicación de los tratados internacionales y el artículo 259 eiusdem (vid. sent. del 24 de septiembre de 2002, caso: Dianota J.N. de Castro).

    Por lo tanto, al haberse presentado el accionante ante el Tribunal Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, la lesión que se le pudo originar por haber transcurrido el lapso de cuarenta y ocho horas sin estar presente ante un órgano judicial, cesó, lo que igualmente acarrea que tal circunstancia se subsuma en el supuesto establecido en el numeral 1 del artículo 6 de la Ley que rige la materia…

    (énfasis añadido).

    Todo lo cual, permite a esta Corte de Apelaciones señalar, que los imputados, una vez aprehendidos, fueron presentados por el Ministerio Público ante el Tribunal y que la demora en ser oído ante el tribunal de Control no es imputable al mismo, motivo por el cual se declara sin lugar este argumento del recurso de apelación. ASÍ SE DECIDE.

    Igualmente el recurrente solicita la libertad de sus defendidos, fundamentado en la violación del artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal.

    En tal sentido, se indica al respecto, que el Juez debe obrar con acusada prudencia pues, es precisamente un acierto la separación de funciones de investigación y de juzgamiento, así como de la defensa que se ha logrado con la puesta en vigencia del Sistema Acusatorio. La distribución de este trabajo en el sistema de justicia penal era impostergable, no solo por el fundamento constitucional, sino porque era la única forma de hacer operativo en la práctica y que esto obtenga un resultado eficaz, en cumplimiento del principio de la imparcialidad, a que si el Fiscal es el titular del ejercicio de la acción penal pública y a quien se encomienda también la carga de la prueba, quien mejor y más indicado para plantear la estrategia de investigación y desarrollarla conjuntamente con la Policía, formulando sus hipótesis y conclusiones al conocimiento de una noticia criminal. Es interesante, abundando en este ítem, lo expresado por R.E.N.O. (La instrucción del Ministerio Público o Fiscal. Un estudio comparado entre la situación de Chile y España, Revista Doctrina y Jurisprudencia Penales Nº01, Lima 2000, p.252) que la existencia de la investigación preliminar a cargo del Ministerio Público sólo es posible en el marco de un sistema penal inspirado en el principio acusatorio, ya que surge como consecuencia necesaria de la adopción de aquella forma de enjuiciamiento: al separar definitivamente la función requeriente de la persona del Juez, encomendándosele al Ministerio Público (Órgano natural para ejercer la pretensión represiva), resulta claro que la tarea preliminar al eventual ejercicio de la acción penal debe quedar en manos del mismo órgano requirente. Sin embargo, tal competencia no resulta ser plenipotenciaria, pues al tratarse de una de las partes del proceso, obviamente deben existir mecanismos que permitan a las otras –partes del proceso- solicitar el arbitraje imparcial Jurisdiccional cuando consideren que sus derechos o peticiones les han sido violentados o insatisfechas de manera injustificada, respectivamente. Efectivamente, el Código Procesal Penal le encomienda al Juez el control de la investigación realizada por el Fiscal, en tanto se cumplan con los plazos y el tratamiento digno y adecuado a las normas procesales de los sujetos también procesales.

    De modo que la víctima o imputado que cree se han vulnerado sus derechos procesales en la investigación, de cuya dirección le compete al Fiscal, puede acudir al Juez para que proceda de acuerdo a Ley. El Control Judicial de la investigación llevada a cabo por el fiscal debe ser efectivo para que realmente cumpla con la función de garantía que tiene encomendada y para que el sistema procesal sea operativo. Sin embargo, ésta función Jurisdiccional contiene de suyo una suerte de limitantes que definen la participación jurisdiccional en la etapa investigativa, a fin de evitar la intervención innecesaria de competencias asignadas a cada parte en el proceso.

    De manera tal, que no en todo caso puede el Tribunal de Control interferir en la etapa investigativa, sino exclusivamente cuando acuda previa solicitud motivada a resguardar y garantizar el derecho de alguna de las partes que le esté siendo violentado, ello indica a su vez que debe observar cuidadosamente que su actuación ni sustituya el accionar propio de los interesados, ni sea utilizado a fin de subsanar errores procesales de los mismos por negligentemente no haber ejercido estos derechos en los lapsos legalmente establecidos para ello.

    Así entonces, los Jueces y Juezas de la República Bolivariana de Venezuela están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos.

    Nos encontramos en fase preparatoria y los tipos penales pueden variar durante el curso de la investigación, debido a que en la fase preparatoria, se establece una calificación jurídica provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 52, de fecha 22 de febrero de 2005, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, se señaló lo siguiente:

    ….Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

    .

    Razón por la cual, considera esta Alzada, que el Tribunal A quo, consideró que apenas el presente proceso se encuentra en la fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, y que en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, ya que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica dada en un principio. Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella sólo el Ministerio Público, cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal del encausado; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008 “…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”

    En este punto, resulta pertinente recalcar que, los indicios apreciados por un juzgador en fase de control, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del p.p., lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión de un delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputados, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por un juzgador en primera instancia en función de control; en éste tramo del proceso (Fase Preparatoria), son indicios considerados de trascendental importancia para conducir al posible autor ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

    Como se precisó en el párrafo que antecede, siendo ésta etapa procesal (Fase Preparatoria), donde el juzgador sólo cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión de un delito y su presunto autor, está claro que la convicción judicial, como fin de la prueba, no depende de un mayor o menor número de pruebas, sino de la adecuación y fuerza de convicción de éstas, con independencia de su número.

    En consecuencia, esta Alzada, tomando en consideración que apenas el proceso se encuentra en la fase preparatoria, se estima que es, en la fase del juicio oral y público, en donde en base al principio de contradicción e inmediación, se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, a través del proceso de valoración probatoria.- ASÍ SE DECIDE.-

    DECISIÓN

    .

    Por las fundamentaciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho A.A.R., actuando con el carácter de Defensor Privado de los imputados A.J.B.R. y M.N.V., en contra de la decisión de fecha cinco (05) de Diciembre del 2011, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en el acto de Presentación de Imputados.

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión de fecha cinco (05) de Diciembre del 2011, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en el acto de Presentación de Imputados, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de los imputados A.J.B.R. y M.N.V.. ASÍ SE DECIDE.

Regístrese, publíquese en el Libro Diario, déjese copia en la Sala de la Corte de Apelaciones de la presente decisión y remítase el presente asunto al Tribunal de origen.

Notifíquese a las partes, de conformidad con el Artículo 175 único aparte del Código Orgánico Procesal Penal y trasládese al encausado para imponerlo de la decisión dictada por esta Alzada.

JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

E.U.S.

JUEZA INTEGRANTE PRESIDENTA

E.V.O.

JUEZ INTEGRANTE

Y.C.M.

JUEZA INTEGRANTE (PONENTE)

SECRETARIA

MIREISI MATA LEÓN

Asunto Nº OP01-R-2011-000184

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta

La Asunción, 30 de Julio de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2011-006758

ASUNTO : OP01-R-2011-000184

Ponente: YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADOS: A.J.B.R., quien es de nacionalidad venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-12.222.577, nacido en fecha 29-10-1972, de 39 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio chofer, residenciado en calle Bello Monte, casa s/n, de color blanca, con portón y rejas de metal color rosada. Ciudad Cartón. Municipio Mariño del estado Nueva Esparta y M.N.V., quien es de nacionalidad venezolana, natural de Porlamar, titular de la cédula de identidad Nº V-13.191.213, nacida en fecha 12-01-1977, de 34 años de edad, de estado civil soltera, de profesión u oficio ama de casa, residenciada en calle Bello Monte, casa s/n, de color blanca, con portón y rejas de metal color rosada. Ciudad Cartón. Municipio Mariño del estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): Abg. A.A.R., en su condición de Defensor Privado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 127.398 con domicilio procesal en C.C La Estancia, local L-15, frente al Terminal de Pasajeros de Juangriego. Municipio Marcano del estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abg. J.A.P.V., Fiscal Cuarto Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 03 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

DELITO: DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 encabezamiento del Código Penal.

ANTECEDENTES

En fecha seis (06) de julio del año dos mil doce (2012), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente:

…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2011-000184, constante de treinta y siete (37) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante Oficio Nº 979, de fecha catorce (14) de mayo del año dos mil doce (2012), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por el Abogado A.A.R., en su carácter de Defensor Privado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el N° 127.398, fundado en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2011-006758, seguido en contra de los imputados A.J.B.R. y M.N.V., por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha cinco (05) de diciembre del año dos mil once (2011), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente Y.C.M.. Cúmplase….

En fecha once (11) de julio del año dos mil doce (2012), este Juzgado Colegiado ADMITE cuanto Ha Lugar en Derecho el recurso de apelación interpuesto por el Defensor privado Abogado A.A.R., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, este Despacho Judicial indicó que resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes, a la fecha del presente auto.

En fin la sala, una vez revisadas y analizadas profundamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2011-000184, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE

Observa este Tribunal Superior Penal que, el recurrente en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha dieciséis 16 de diciembre del año dos mil once (2011), contra la decisión judicial proferida por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal en fecha cinco (05) de diciembre del año dos mil once (2011), manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas:

….Yo, A.A.R., abogado en ejercicio, de éste domicilio e inscrito en el Inpre –Abogado bajo el N° 127.398, actuando en este acto en mi carácter de Defensor Penal Privado, de los ciudadanos A.J.B.R. Y M.N.V., plenamente identificados a los autos del expediente, a quien se le instruye averiguación criminal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGA, previsto y sancionado en el ARTICULO 149 SEGUNDO APARTE DE LA LEY DE DROGA Y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el ARTICULO 470 ENCABEZAMIENTO DEL CODIGO PENAL, según asunto signado con el numero OP01-p 2011-006758, de la nomenclatura particular llevada por éste Tribunal de Control NUMERO 3,ante usted con el debido respeto ocurrimos para interponer RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, en contra de la decisión dictada en la AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO de fecha LUNES 05 diciembre 2011, motivado por los siguientes fundamentos:

El Presente recurso se fundamenta en lo contenido en el Articulo 447 del Código Orgánico procesal Penal, específicamente en lo dispuesto en los numerales 4 y 5° Artículo en cuestión, a saber:

4.- las que declaren medida privativa o sustitutiva de libertad.

5.-las que Causen un Gravamen irreparable.

En consonancia con los Artículos 243, 244, 247,256 Ordinal 3° ,,y y 257 del CÓDIGO Orgánico Procesal Penal, que regulan lo concerniente al Estado de Libertad, Proporcionalidad, a la Interpretación Restrictiva, las medidas Cautelares Sustitutivas y la Caución Económica, no expresan la prohibición de apelación a la decisión de esta incidencia.

De conformidad con lo pautado en artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal:

Las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables”, y como bien podemos notarla decisión que aquí ha sido desfavorable para mis defendidos A.J.B.R. Y M.N.V.. He considerado oportuno invocar en el presente escrito el contenido de los ordinales 5° del mencionado Articulo 447, ya que conforme a lo pautado en el Artículo 8.2 Letra H del Pacto de San J.d.C.R. y el Artículo .14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 16 de Diciembre de 1996 (O.N.U), está consagrado el derecho fundamental de Recurso de Impugnación de las decisiones judicial contrarias.

Por estas razones, es por lo que se hace procedente y pertinente el presente recurso de Apelación.

II

DE LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL DE CONTROL

En fecha 03 de diciembre 2011, en horas de la mañana , comisión adscrita a la comando de control de manifestación de ciudad cartón , realizo un procedimiento en donde ingresaron a su vivienda y sin orden de allanamiento violentando el Domicilio; incautando unas muestras de Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicas , contentivo de varios envoltorios de presunta cocaína haciendo la detención de los ciudadanos A.J.B.R. y M.N.V.; desprendiéndose de las actas una continuación de otro procedimiento donde se incauto una porción de droga el cual consta de envoltorios.

En la audiencia de presentación El Ministerio Publico, solicito al tribunal de control al número 3, decrete una Medida Cautelar De Privación Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 250 de nuestra ley penal adjetiva , en contra de mis defendidos, por presuntamente encontrarse relacionado con el expediente que instruye esa representación, por uno de los delitos establecido como DISTRIBUCION DE DROGA, previsto y sancionado en el ARTICULO 149 SEGUNDO APARTE DE LA LEY DE DROGA Y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el ARTICULO 470 ENCABEZAMIENTO DEL CODIGO PENAL, imputándoles el precitado tipo penal.

El Ministerio Público precalifica y le atribuye a mis representados la presunta comisión del delito antes referido fundamentándose en las actas de la detención y en las experticias.

En esa misma audiencia mi defendido A.J.B.R., previa la imposición de sus derechos y garantías constitucionales , manifestó su deseo de declarar y en consecuencia expuso entre otras cosas:

esos funcionarios ello me sembraron una droga y me pidieron 6 millones , yo los fui a denunciar a la fiscalía, los funcionarios me tenían en zozobra y una persecución hasta que ayer paso eso, tengo los nombres de los funcionarios F.J.C., Royal Rivera Sandoval y E.J.S. ellos me juraron que me iban a meter presos, yo estaba durmiendo cuando ellos entraron me pararon y me pusieron en la sala, ellos me sembraron las drogas, me dijeron que les diera 50 millones, sino me iba a quedarme preso, ahora esos tipos me destruye mi vida , ellos se llevaron mi moto, E.R., se la llevo, de mi casa, quiero que se investigue a esos funcionarios , es todo”; y mi defendida M.N.V., previa la imposición de sus derechos y garantías constitucionales, manifestó su deseo de declarar y en consecuencia expuso entre otras cosas: yo venia pasando de la bodega, al pasar los funcionarios me pararon y me revisaron y me metieron la droga , yo no vivo con el , cuando los policías le han pedido plata yo he sido testigo de cuando le piden plata a el por lo que me tenían pendiente para sembrarme , ellos sacaron 4 mil Bolívares de mi casa, yo vendo prenda de plata, quiero que se investigue, yo soy inocente. Es todo”

Ante la presentación hecha por el Ministerio Público, esta defensa argumentó lo siguiente: una vez escuchado la exposición del Fiscal del Ministerio Público, esta defensa solicita la libertad de mis defendidos por cuanto se están violando los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el 202 del Código Orgánico Procesal Penal, según las entrevista de los testigo los hechos fue a las diez horas de la mañana y el procedimiento lo trae fuera del lapso de presentación dentro de las 48 horas, por lo que solicito la libertad de mis defendidos, así mismo mis defendidos a manifestado las situaciones con los funcionarios , estos funcionarios no aparecen. No existe una planilla levantada del procedimiento por lo que estamos en una manipulación, me apongo al delito que atribuye el Ministerio Público del delito de Aprovechamiento de Cosa Provenientes del Delito, considera esta defensa se debe dar libertad de mis defendidos…

La defensa solicita la declaración de nulidad absoluta de las actuaciones de conformidad con lo establecido en los artículos 190,191, 195, y 196, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Fundándome en el incumplimiento por parte de los funcionarios del procedimiento legal, evidenciados que se están soslayando garantías indispensables para la correcta administración de justicia. La segunda nulidad se fundamento en el artículo 197, 202 A. 202 B, en concordancia con el artículo 49 de la constitución nacional, toda vez que las muestra de la droga habían sido incautada y colectada incumpliendo la cadena de custodia; mas grave aun, no se hizo la respectiva cadena de custodia en el proceso, pues no consta la misma.

No obstante el tribunal de control número 3, declaro sin lugar la solicitud de libertad, acordando los extremos para la procedencia de la medida privativa de libertad; aunado a que en el caso de los ciudadanos A.J.B.R. Y M.N.V., los mismos, alegaron hechos contundentes a su defensa, y para criterio propio de esta defensa técnica, no se cuenta con elementos o mínimos indicios que vinculen a los ciudadanos en referencia con el hecho punible que ventila como APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO.

La decisión señalada en le presente audiencia constituye la única razón que motiva éste recurso de apelación, por cuanto si bien, es una decisión de un Juez de Justicia Penal que respeto como tal, no es compartida por la parte recurrente, ya que además de agraviar a la parte que represento, considera esta defensa que la misma no se encuentra ajustada a derecho.

De acuerdo con estas aseveraciones se plantean los argumentos que en el aparte que sucede se exponen y explican.

III

DE LOS ALEGATOS Y ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN

PRIMERA DENUNCIA

Las que Declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva

En atención a la decisión del tribunal de control numero 3, en donde se le dicta medida privativa de libertad en contra de mis representados , esta defensa difiere por no estar llenos los extremos del artículo 250, toda vez que solo cursa en acta unas actuaciones donde indican la aprehensión de los imputados con la sustancia ilícita, hecho que fue falseado por la comisión y que invirtieron todo el proceso a su gusto alejándose de la verdad de los hechos y violentado el proceso y licito de pruebas;

Cabe resaltar que conforme a lo pautado en el Artículo 9 en estricta concordancia con el Artículo 256, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, LA LIBERTAD es LA REGLA, en nuestro p.p., y la PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD es LA EXCEPCION, y las disposiciones de dicho Código que autoricen preventivamente la privación o restricción de la libertad, deben ser necesariamente proporcionales a la medida de seguridad que pueda ser impuesta y estas deben ser interpretadas RESTRICTIVAMENTE , pero para que proceda la aplicación de alguna disposición que prive o restrinja la libertad, se requiere además que la persona a quién le impute la comisión de un hecho punible SE LE PRESUMA INOCEN Y SE LE TRATE COMO TAL, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme, y así ha quedado establecido en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en la Convención Americana Sobre Derechos Humanos(Pacto de san J.d.C.R.), En el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, los cuales son tratados y convenios internacionales debidamente suscritos y ratificados por la República de Venezuela, y por ende Leyes de la República, así como en el Artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por todos y cada uno de los razonamientos tanto de hecho como de derecho anteriormente esgrimidos por ésta defensa, es por lo que acudo ante su competente autoridad, a solicitar como en efecto solicito sea examinada y revisada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que actualmente pesa sobre mi defendido y como consecuencia de dicho examen y revisión l sea acordada al mismo la aplicación de una de las Medida Cautelar Sustitutiva prevista por nuestro Legislador en el Artículo 256 Ejusdem.

Punto 2

Las que causen un Gravamen irreparable

Ya hemos visto los argumentos de fondo dados por lo honorable Juez de Control al declarar sin lugar las nulidades absolutas por parte de la defensa

SEGUNDA DENUNCIA:

En humilde opinión de esta defensa , tales afirmaciones hecha por el Juez de instancia las cuales respeto pero no comparto criterio, no son ciertas , por lo cual considera la defensa , que el fundamento dado para declarar sin lugar la nulidad solicitada y la nulidad de las actuaciones, no se encuentra ajustado a derecho, por cuanto en primer lugar, las reglas de actuación y de proceder del Fiscal del Ministerio Público y funcionarios policiales, se encuentran bien definidas en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Ley Orgánica del Ministerio Público, teniendo como norte que en todo momento de la Investigación penal se deben respetar los principios referentes a los derechos humanos y al debido proceso, con expresa consideración de la presunción de inocencia , derecho a la libertad, derecho a la defensa y respeto de los procedimientos establecidos.”

Con respecto a la nulidad por violación del domicilio, hago referencia a lo siguiente:

SECCIÓN SEGUNDA

Del allanamiento

ART. 210.- Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en un morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza.

Art. 210

De los requisitos de la actividad probatoria

EL Órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del

Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el Juez o Jueza ordena y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no está su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista, Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

  1. Para impedir la perpetración de un delito.

  2. Cuando se trate del imputado o imputada a quien se persigue para su aprehensión.

    Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán Detalladamente en el acta.

    ART. 211.- Contenido de la orden. En la orden deberá constar:

  3. La autoridad judicial que decreta el allanamiento y la sucinta identificación del procedimiento que se ordena.

  4. El señalamiento concreto del lugar o lugares a ser registrados.

  5. La autoridad que practicará el registro.

  6. El motivo preciso del allanamiento con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar.

  7. La fecha y la firma.

    Art. 210

    414 RÉGIMEN PROBATORIO

    La orden tendrá una duración máxima de siete días, después de los cuales caduca la autorización, salvo que haya sido expedida por tiempo determinado, en cuyo caso constará este dato. .

    ART. 212.-Procedimiento. La orden de allanamiento será notificada a quien habite el lugar o se encuentre en él, entregándole una copia; y se procederá según el artículo 202. Si el notificado o notificada se resiste o nadie responde a los llamados, se hará uso de la fuerza pública para entrar. Al terminar el registro, si el lugar está vacío se cuidará que quede cerrado y, de no ser ello posible, se asegurará que otras personas no ingresen, hasta lograrlo. Este procedimiento constará en el acta .Con c.: art. 202.

    En vista del derecho a la inviolabilidad del Domicilio previsto en el artículo 47 de la constitución nacional, y que solo bajo excepciones del artículo 210 se puede ingresar a un inmueble, aunado a que no se levanto el acta de allanamiento que se debe practicar de forma manuscrita en el sitio del suceso, en la cual se deja constancia de los elementos activos y pasivos así como identificación de los imputados o aprehendidos; así como la versión del imputado y testigos del hecho los cuales no mencionan persecución alguna que encuadre entre el artículo de las excepciones del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal. Solicito se decrete la nulidad del proceso por violación e inviolabilidad del domicilio, el cual trae como consecuencia la ilegalidad de las pruebas obtenidas mediante el proceso, consecuencias de la nulidad……

    Ciudadanos Magistrados, con relación a esta infracción del proceso, es importante hacer referencia a los precitados artículos: 202, 202ª, 202b, 197, todos del Código Orgánico Procesal Penal;

    CAPITULO II

    De los requisitos de la actividad probatoria

    SECCIÓN PRIMERA

    De las inspecciones

    ART.202.-Inspección. Mediante la inspección de la policía o del Ministerio Público, se comprueba el estado de los lugares, cosas los rastros y efectos materiales que existan y sean de utilidad para la investigación del hecho, o la individualización de los participes en él. De ello se levantará informe que describirá detalladamente esos elementos y, cuando fuere posible, se recogerán y conservarán los que sean útiles. Si el hecho no dejó rastros, ni produjo efectos materiales, o si los mismos desaparecieron o fueron alterados, se describirá el estado actual en que fueron encontrados, procurando describir el anterior, el modo, tiempo y causa de su desaparición o alteración, y la fuente de la cual se obtuvo ese conocimiento. Del Mismo modo se procederá cuando la persona buscada no se halle en el lugar.

    Se solicitará para que presencie la inspección a quien habite o se encuentre en el lugar donde se efectúa, o, cuando esté ausente, a su encargado encargada, y, a falta de éste o ésta a cualquier persona mayor de edad, prefiriendo a familiares del primero o primera .Si la persona que presencia el acto es el imputado o imputada y no está presente su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. De todo lo actuado se le notificará a el o la Fiscal del Ministerio Público.

    ART. 202 A.- Cadena Custodia. Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales criminalísticas y forenses, la consignación a la autoridad de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso .Negrilla y resaltado de la defensa

    La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales

    Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso. Negrilla de la defensa.

    La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios.

    Los procedimientos generales y específicos, fundados en los principios básicos de la cadena de custodia de las evidencias físicas, estarán regulados por un Manual de procedimiento único, de uso obligatorio para todas las instituciones policiales del territorio nacional, que practiquen entre sus labores , el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas , con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrones criminalísticos.El referido manual de procedimientos en materia de cadena de custodia de evidencias físicas, será elaborado por el Ministerio Público, conjuntamente con el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Relaciones Interiores y justicia.

    TÍTULO VII

    Régimen probatorio

    CAPÍTULO I

    Disposiciones generales

    ART.197.-LICITUD DE PRUEBA. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.

    No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas, Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga Directa o indirectamente de un medio o procedimientos ilícitos.

    En humilde opinión de esta defensa , tales afirmaciones hecha por el Juez de instancia las cuales respeto pero no comparto criterio, no son ciertas, por lo cual considera la defensa, que el fundamento dado para declarar sin lugar la nulidad solicitada, de las actuaciones, no se encuentra ajustado a derecho, por cuanto en primer lugar, las reglas de actuación y de proceder de los funcionarios policiales y del Fiscal del Ministerio Público y, se encuentran bien definidas en el Código Orgánico Procesal Penal, en la ley Orgánica del Ministerio Público, teniendo como norte que en todo momento de la Investigación penal se deben respetar los principios referentes a los derechos humanos y al debido proceso, con expresa consideración de la presunción de inocencia, derecho a la libertad, derecho a la defensa y PRINCIPIO DE LEGALIDAD sobre todo evento y respeto de los procedimientos establecidos.”

    Con respecto a la nulidad por violación del debido proceso, por ilicitud de la prueba, y manipulación indebida, así como omisión de cadena de custodia; esta defensa: alego ante el juez de control DRA. M.C.Z., la nulidad absoluta por violación de la licitud que debe tener la prueba, por incautación y colección ilícita de una muestra que según la experticia es droga, por violación del principio de legalidad previsto en el artículo 49.6 de la constitución nacional en concordancia con el artículo 49.1 ejudems, y 197 referente a l licitud de la actividad probatoria y 202,202-A, todos de la Ley Adjetiva Penal, referentes a las inspecciones y cadena de custodia; La cual es la innovación en nuestro p.p., la cual es la garantía esencial del procedimiento. Argumentando esta defensa, en que el presente expediente se observaban irregularidades por parte de la comisión policial relacionado a la cadena de custodia, colección de evidencias; específicamente CUANDO EN TODO EL PROCESO A PESAR DE HABER ACTUADO 10FUNCIONARIOS POLICIALES no se indica quien es el colecta las evidencias y la idoneidad “transparencia de la colección de los elementos de convicción pues no existe cadena de custodia del caso.

    Es importante resaltar el artículo 202.A el cual entre otras cosa expresa:

    Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la de

    custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente hasta la culminación del proceso. Negrilla y Resaltado de la defensa

    La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales

    Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso. Negrilla de la defensa.

    La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar, y detectar cualquier modificación alteración contaminación o extravío de estos elementos probatorios.

    Por cuanto se encuentra evidente que la comisión policial VIOLENTO EL ARTICULO 49 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL, 197, 202-A de la ley adjetiva penal;

    Del análisis del expediente se puede evidenciar que fue detenido mi representado violando la garantía de la prueba licitas prevista en el artículo 49 de la constitución nacional.

    Si bien es cierto que el proceso que se está ventilando fue incautado unos gramos de psicotrópicos; o es menos cierto que la garantía de la pruebas legales y debido proceso son de orden público, que es parte del proceso venezolano , que no se puede sacrificar una garantía tan esencial, que su propia violación atenta contra el debido proceso y a su vez atenta contra el derecho a la defensa pues, llevar a un ciudadano ante una audiencia de presentación por un supuesto hecho que a la final la defensa constata que no se cumplió con los requisitos que hacen valedero todo elemento de convicción.

    Muchas veces vemos ciudadanos magistrados, como el poder de la justicia es manipulado por funcionarios policiales que se alejan del norte de las Leyes y del cumplimiento del deber, es preocupante como manipulan las evidencias a su antojo, con ellos manipulan a los administrados de justicia a su conveniencia, y a la vez se materializa un acto contrario a la constitución nacional. Pues situaciones como estas

    Son las que utilizan para hacerse justicia por su propia cuenta y hacer esperar el fondo del proceso, que es allí cuando en verdad se percatan de que fuimos utilizados, sin importar el tiempo de prisión preventiva que dure una persona así como la funciona administrativa del estado. Considerando ciudadano juez de la corte penal, de la versión del imputado el cual es de credibilidad completa, articulado con el acta policial y inspección técnica de distintos funcionarios que indican colectar la misma muestra” son elementos más que suficientes para evidenciar la nulidad absoluta de las actuaciones, por violación del debido proceso y licitud probatoria de conformidad con el artículo 49 de la constitución nacional y 197 de la ley adjetiva penal.

    Las que causen un gravamen irreparable

    Ya hemos visto los argumentos de fondo dados por la honorable Juez de Control al declarar sin lugar las nulidades absoluta solicitada por parte de la defensa.

    CUARTA DENUNCIA:

    Solicito igualmente ciudadano magistrados de la corte penal, la libertad de mi representado fundamentado en lo siguiente:

    CONSTA QUE EL PROCEDIMIENTO POLICIAL SE EFECTUO A las 10:00am del día sábado 3 de diciembre de 2011, según acta de entrevistas de testigos ; consta acta policial de aprehensión por allanamiento que ratifica la hora del procedimiento, y dicho asunto fue traído por el representante fiscal el día lunes 5 de diciembre de 2011 pasado la 1pm; es por ello que es evidente que se violento el articulo 44 de la constitución nacional pues se le venció el lapso de las 48 horas al representante fiscal para presentar el caso ante un juez constitucional como lo exige el legislador, es por ello que solicito la libertad plena de mi representado y que espere su juicio de ser necesario en libertad como lo dispone el legislador.

    Humildemente traigo a colación un refrán de un tratadista y conocedor del derecho colombiano el cual expresa en su libro “Audiencia de todos los tiempos” por más duro “fuerte” que sea el delito, y estremezca nuestro corazón, no podemos dejar que bloquee nuestra inteligencia y estrangule la justicia “

    Ciudadano magistrados, nuestra constitución nacional expresa gran respeto al debido proceso.

    Es innegable que tales disposiciones, regulan todo lo concerniente a las nulidades absoluta, toda vez que se denuncia la infracción que perjudica y agravia la intervención, asistencia y representación del imputado.

    Con todo lo cual denunciamos en éste acto, la inobservancia de las normas contenidas en los Artículos 190,191,195,196 en consonancia con lo establecido en los artículos 197,202,202-A del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del Tribunal de Control primero de éste circuito Judicial Penal. Articulado con el artículo 49 numeral 1 y 6, de la constitución nacional referente a pruebas ilegales y debido proceso y principio de legalidad y 44 de la libertad como norma.

    En síntesis el Ciudadano Juez de Control no entendió su emancipación ante la aplicación de éstas garantías procesales al caso de autos, razones que hacen de esta decisión un agravio para la parte que humildemente represento y la cual cada vez se agrava con el transcurso del proceso.

    QUINTA DENUNCIA:

    Solicito igualmente ciudadanos magistrados de la corte penal, la libertad de mi representado fundamentado en lo siguiente:

    Violación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, Segundo numeral: fundados elementos de convicción que hagan presumir que el imputado es autor o participe del hecho punible ; es importante resaltar que tanto el Fiscal del ministerio público como la juez de control numero 3, invirtieron la carga de presunción de inocencia prevista como una garantía constitucional 49.2 de la norma suprema, al considerar que en el caso había fundados elementos que hiciera ver la participación de mis representados en el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO; dicha imputación esta infundada desde todo punto de vista, pues no existe, en todo el caso un mínimo elemento que haga presumir que se esta ante un objeto que proviene de un robo o un hurto, o sea ilícito, pues por considerar que al haber incautado unas herramientas o un vehículo en la vivienda es de procedencia ilícita, es para esta defensa un argumento descabellado, insólito; pues el delito de aprovechamiento es un delito accesorio que depende de un hecho punible principal y debe constar como mínimo requisito que exista un dueño o propietario reclamando las cosas o en su efecto estén requeridas en una investigación, lo cual las hace SOLICITADAS, pero llegar a considerar sin fundamento que estamos ante un hecho de aprovechamiento es inaceptable desde todo punto de vista jurídico ;mas aun cuando la persona imputada posee la documentación reglamentaria del vehículo y existe igualmente el propietario de las herramientas quien tiene toda su disposición de evidenciar que las mismas son prestadas en el peor de los casos pudiesen ser propiedad del mismo imputado; pero humildemente esta defensa considera que al no tener un elemento mínimo que haga presumir su ilicitud y procedencia, jamás se debió imputar ese hecho punible el cual es desfavorable para mi representado , y aceptarlo sería ir a la constitución nacional del año 1961 que hace presumir la culpabilidad y es el imputado el que debe defenderse, en contra de la constitución del año 1999 en donde es el estado que posee la carga de demostrar porque las evidencias son ilícitas y a favor del imputado existe la presunción de inocencia. Solicito sea desestimado el delito de aprovechamiento.

    IV

    DE LA SOLUCION PROPUESTA

    Vistos los argumentos en este escrito esgrimidos y debido al gravamen irreparable que esta decisión causa en la parte que represento dada las circunstancias en las que fue dictada, solicito respetuosamente sea revisada nuevamente la procedencia de la declaratoria con lugar de la Nulidad Absoluta y como consecuencia de ello decrete la libertad plena del ciudadano A.J.B.R. Y M.N.V.,, anulando en consecuencia la medida de coerción personal que le fue impuesta por dicho Tribunal de Control, ya que objetivamente dicha solución es plenamente procedentes desde cualquier punto de vista legal de acuerdo a lo que nuestra legislación establece.

    V

    DEL PETITORIO

    Por último, considero que, para la mejor aplicación de la Justicia Penal e idónea interpretación del derecho, los honorables Magistrados en su delicada labor de aplicar la justicia sabiamente, deben corregir los errores presentes en la decisión en cuestión, ya que si bien, esta defensa respeta la decisión del TRIBUNAL DE CONTROL NUMERO 3, no la comparte por no estar conforme con el derecho procesal vigente.

    En tal sentido, esta parte recurrente muy respetuosamente solicita que sea revocada la decisión del Tribunal de Control aquí impugnada proveniente de la audiencia de presentación de detenidos de fecha 5 de diciembre de 2011 y en su lugar sea declarado con lugar la solicitud de la Nulidad absoluta por vulneración flagrante de los derechos constitucionales, como lo son los del debido proceso. Por pruebas ilegales, garantías fundamentales de un p.j., pues ninguna persona puede ser privada de su libertad con pruebas ilícitas lo cual es contradictorio del sistema acusatorio, y mucho menos sin cadena de custodia. Como consecuencia de ello decrete la libertad plena A.J.B.R. Y M.N.V.,, anulando en consecuencia la medida de coerción personal que le fuera impuesta por dicho Tribunal de Control, todo ello de conformidad con lo pautado en el Artículo 44,49,Ordinal 1° de la Constitución Nacional, en concordancia con los Artículos 190, 191,195 y 196, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

    CONTESTACIÓN FISCAL

    La ciudadana Jueza Tercera de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, por auto de fecha diecinueve (19) de Diciembre del año dos mil once (2011), emplaza a la Fiscala Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, observándose que no dio contestación al recurso interpuesto, tal como se evidencia del folio treinta y cuatro (34) que corre a los autos.

    DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA

    En fecha cinco (05) de diciembre del año dos mil once (2011), el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, dictó decisión en el acto de presentación de imputado y entre otras cosas expuso:

    Oídas como han sido las exposiciones de las partes así como la declaración del ciudadano imputado, este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, pasa a pronunciarse administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de La Ley, y lo hace en los siguientes términos: Primero: vista las exposiciones de las defensas este Tribunal no esta de acuerdo a la solicito del otorgamiento de la libertad por cuando es una amenaza por las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se detallan en las actas cursantes en el presente asunto, por lo que no se esta violando los artículos 44 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. De conformidad con lo establecido en el artículo 250 en su ordinal 1° de la Ley Adjetiva Penal, considera esta Juzgadora que se encuentran llenos sus extremos, toda vez que de las actas procesales se desprenden que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que el Fiscal del Ministerio Público ha precalificado como el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 Código Penal. Segundo: De las actas se evidencia que se encuentran llenos los extremos del ordinal 2 del artículo 250 en virtud de que existe suficientes elementos de convicción que hacen presumir que A.J.B.R. y M.N.V. son autores o participes del hecho imputado por la representación Fiscal del Ministerio Público, tales elementos se desprenden de las actas que cursan en el presente asunto presentadas por la representación fiscal. Tercero: Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del numeral 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto existe peligro de fuga, obstaculización en la búsqueda de la verdad y por el quantum de la pena que se llegaría a imponer, es por lo que en este caso en particular en virtud del delito precalificado por el Ministerio publico este Juzgador considera que para garantizar las demás fases del proceso con una medida cautelar, en consecuencia se decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en el Internado Judicial de la Región Insular. Cuarto: Este Tribunal no esta de acuerdo por lo solicitado por el Ministerio Público, por lo que se acuerda se continúe el procedimiento por la vía Ordinaria. Líbrese la Boleta y los correspondientes Oficios. Quedan notificadas las partes de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal de la presente decisión. Se deja constancia que la presente audiencia se desarrollo continuamente, respetando todos los principios procésales, Derechos y Garantías Constitucionales al ciudadano imputado…

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Esta Alza.C. pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho A.A.R., en su condición de Defensor Privado Penal de los Ciudadanos A.J.B.R. y M.N.V. y lo hace basándose en las siguientes consideraciones:

    Observa la Sala que el Defensor, asienta en su escrito de acción recursiva, en varias denuncias, y se ampara en el Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en lo dispuesto en los numerales 4 y 5 referido a las decisiones que declaren la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad o Sustitutiva; y las que Causen un Gravamen Irreparable.

    Del contenido del escrito recursivo se evidencia que la defensa, impugna principalmente la medida de privación judicial preventiva de libertad, que fue decretada en contra de los ciudadanos A.J.B.R. y M.N.V., por considerar que la Jueza de Control, luego de escuchar la exposición de cada uno de las partes y sin motivar adecuadamente, sin referirse a los argumentos esgrimidos por la defensa técnica para alegar la falta de elementos de convicción requeridos por el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y sin realizar un debido análisis de los fundamentos de hechos y de derecho esgrimidos en la audiencia de presentación, estimó que de los elementos de convicción llevados a la audiencia por la representante del Ministerio Público, emergen elementos suficientes para estimar y presumir la participación de los imputados, en la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 Código Penal; alegando así mismo que la decisión causa Gravamen Irreparable al declarar sin lugar las nulidades absolutas solicitadas, denunciando la inobservancia de las normas contenidas en los Artículos 190,191,195,196 en consonancia con lo establecido en los artículos 197,202,202-A del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del Tribunal de Control Primero de éste circuito Judicial Penal, articulado con el artículo 49 numeral 1 y 6, de la Constitución Nacional referente a pruebas ilegales y debido proceso y principio de legalidad y artículo 44 de la libertad como norma; solicitando que sea revisada la procedencia de la declaratoria con lugar de la Nulidad Absoluta y como consecuencia de ello se decrete la libertad plena de los ciudadanos A.J.B.R. y M.N.V..

    La Defensa señala como primera denuncia las que declaren la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad o Sustitutiva; al respecto esta Alzada pasa a señalar:

    El Código Orgánico Procesal Penal establece, que previa solicitud fiscal, el Juez de Control podrá decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, verificando con antelación que se encuentre plenamente demostrado en autos y de manera acumulativa, los tres requisitos de procedencia de la medida en cuestión.

    Tales supuestos de hecho lo constituyen la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre prescrita; en segundo término, que existan múltiples y fundados elementos de convicción para estimar que él o los imputados han sido los posibles autores o partícipes del hecho investigado y finalmente, que exista una presunción razonable de fuga o de obstaculización de la investigación, que haga peligrar la búsqueda de la verdad en el hecho punible imputado por el Director de la Acción Penal, como son la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 Código Penal; atribuidos a los imputados en el acto de presentación de imputado.

    La jurisprudencia y la doctrina patria han sostenido de manera reiterada, que tales presupuestos deben darse de manera conjunta, vale decir, que la no demostración plena de uno de ellos hace improcedente la aplicación de la medida restrictiva de libertad y en consecuencia, operaría el otorgamiento de una de las medidas cautelares sustitutivas, de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Haciendo especial énfasis este Órgano Jurisdiccional de Alzada, en que la característica principal de la privación judicial preventiva de la libertad está en su finalidad procesal, es decir, que en resguardo a las garantías constitucionales de las que goza todo ciudadano en un p.p. como serían la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, sólo se puede privar de la libertad para asegurar el cumplimiento de los fines asignados al p.p. los cuáles son: la averiguación de la verdad y la aplicación o realización del derecho penal sustantivo; así sólo dos situaciones justifican la aplicación de la medida privativa de libertad las cuáles serían, siguiendo a A.B. en su obra “Problemas del Derecho Penal Contemporáneo”:

    … a) todo comportamiento del imputado que afecte indebida y negativamente el proceso de averiguación de la verdad, es decir que represente una obstaculización ilegitima de la investigación - por ejemplo amenazar testigos, destruir ilegalmente elementos de prueba, etcétera-, y b) toda circunstancia que ponga en peligro la eventual aplicación efectiva de la sanción punitiva prevista en el derecho penal sustantivo - por ejemplo, la posibilidad de una fuga-. Ambos supuestos no sólo son reconocidos por la doctrina, sino también recogidos en instrumentos internacionales, legislación interna, resoluciones judiciales y jurisprudencia de órganos internacionales

    Todo esto siempre y cuando, se encuentre acreditada la comisión de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y fundados elementos de convicción para estimar su autoría o participación en la comisión del delito, tal como lo señala nuestro Código Adjetivo en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3.

    Ahora bien, como ya se dijo, esgrime el recurrente que:

    …En atención a la decisión del tribunal de control numero 3, en donde se le dicta medida privativa de libertad en contra de mis representados , esta defensa difiere por no estar llenos los extremos del artículo 250, toda vez que solo cursa en acta unas actuaciones donde indican la aprehensión de los imputados con la sustancia ilícita, hecho que fue falseado por la comisión y que invirtieron todo el proceso a su gusto alejándose de la verdad de los hechos y violentado el proceso y licito de pruebas;

    Cabe resaltar que conforme a lo pautado en el Artículo 9 en estricta concordancia con el Artículo 256, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, LA LIBERTAD es LA REGLA, en nuestro p.p., y la PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD es LA EXCEPCION, y las disposiciones de dicho Código que autoricen preventivamente la privación o restricción de la libertad, deben ser necesariamente proporcionales a la medida de seguridad que pueda ser impuesta y estas deben ser interpretadas RESTRICTIVAMENTE , pero para que proceda la aplicación de alguna disposición que prive o restrinja la libertad, se requiere además que la persona a quién le impute la comisión de un hecho punible SE LE PRESUMA INOCEN Y SE LE TRATE COMO TAL, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme, y así ha quedado establecido en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en la Convención Americana Sobre Derechos Humanos(Pacto de san J.d.C.R.), En el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, los cuales son tratados y convenios internacionales debidamente suscritos y ratificados por la República de Venezuela, y por ende Leyes de la República, así como en el Artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal...

    Entre los delitos precalificados (TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS) por la Vindicta Pública, es bueno recordarle al apelante que la Jurisprudencia patria ha sostenido que el mismo, es de Lesa Humanidad, tan es así que en fecha 10 de diciembre de dos mil nueve (2009), la SALA CONSTITUCIONAL, con ponencia de la MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, dictó decisión y entre otras cosas, estableció:

    “…Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga.

    Aunado a lo anterior, debe destacarse que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto presunción iuris tantum, implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario; y tal principio rige desde el momento en que se le imputa a una persona la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva.

    En este orden de ideas, la imputación de la comisión de hechos punibles sólo debe ser expresión del interés de justicia que busca la víctima –que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de drogas- es el Estado venezolano y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándolo con la expectativa de sanción, la cual no constituye per se una presunción de culpabilidad en contra del imputado; pues en estos casos el poder del Estado actúa en la forma más extrema y justificada en la defensa social frente al crimen, produciendo así una injerencia respaldada constitucionalmente; en uno de los derechos más preciados de la persona, su libertad personal; no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene ‘incólume’ en el p.p. hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria.

    Sin embargo, este derecho fundamental de la presunción de inocencia no implica necesariamente el juzgamiento en libertad del procesado, pues el mismo Texto Constitucional admite ciertas limitaciones, y conforme a ello nuestro ordenamiento jurídico legal vigente permite la posibilidad de decretar medidas cautelares personales -como la detención preventiva o detención provisional-, sin que ello signifique –se insiste- presumir la culpabilidad del imputado, porque tales medidas sirven precisamente para garantizar su comparecencia a todos los actos del proceso y lograr el esclarecimiento del delito investigado; garantizando así las resultas del p.p. orientado en principios propios de un Estado de derecho; de allí que su dictamen sea imprescindible, claro está, siempre que tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

    Así también, y con posterioridad a la sentencia N° 635 del 21 de abril de 2008, que suspendió cautelarmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; esta Sala en sentencias números 1874 del 28 de noviembre de 2008, caso: M.C.A.B.; 128 del 19 de febrero de 2009, caso J.R.V.; 596 del 15 de mayo de 2009, caso: P.L.D. y W.A.U.; 1.095 del 31 de julio de 2009, caso: S.A.V.D. y 1.278 del 7 de octubre de 2009, caso: O.C.A.; ha ratificado su criterio pacífico y reiterado según el cual los delitos considerados de lesa humanidad, entre ellos los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, entrañan conductas que perjudican al género humano, y de allí que esos delitos llamados de lesa humanidad o crímenes contra la humanidad requieran de una perspectiva de tutela en clave colectiva de protección de los grupos expuestos, que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, atañen en especial a asegurar la integridad del derecho a la salud que está contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como derecho social fundamental que a la letra dice:

    Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República

    (Resaltado de esta decisión).

    (…)

    Aunado a ello, el artículo 152 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, entre otros fines, que las relaciones internacionales de la República Bolivariana de Venezuela están orientadas al bienestar de la humanidad.

    La Sala debe por tanto insistir en que los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, se ubican en un peldaño superpuesto al resto de los demás delitos en razón a la gravedad que los mismos conllevan. La Organización Mundial de la Salud (O.M.S.), a tono con el artículo 83 constitucional, ha dictaminado que es pernicioso para la salud el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, al establecer farmacológicamente que “el concepto de droga resulta aplicable a cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico», caracterizadas por: 1.º El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica); 2.º Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia); 3.º La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarios su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia)” (Extraído de Cuadernos de Política Criminal - Núm. 73, Enero 2002. http://vlex.com/vid/objeto-delito-contenido-368-codigo-penal-216473 Id. vLex: VLEX-216473).

    De lo anterior se infiere que el consumo de estas sustancias puede llegar a producir en la población la dependencia, física o psíquica, con la consecuencia más grave aún de la afectación del sistema nervioso. Asimismo puede ocasionar la alteración o trastornos de conducta en aquellas personas que de una u otra forma, no sólo a través del consumo, están vinculadas con las mismas; de allí que se imponga establecer una política criminal represiva basada en el principio de legalidad, que genere márgenes de seguridad jurídica a la hora de procesar los delitos de lesa humanidad, como los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

    Vale entonces acotar que la salud pública se convierte así en el interés colectivo que el Estado debe considerar imprescindible proteger a través de la efectiva penalización del tráfico de drogas, en todas sus modalidades.

    Así entonces, los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos, mandato éste que tiene mayor relevancia cuando se trata de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades. Se insiste, por tanto que, en modo alguno se trata de desconocer el principio de presunción de inocencia o algún otro derecho o garantía constitucional, de lo que se trata es de la aplicación justa del derecho mediante decisiones judiciales debidamente motivadas con criterios razonables ajustados al caso concreto y que sean el reflejo de la realidad imperante; coadyuvando así a proteger a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como posibilitar la preservación del progreso, el orden y la paz pública; lo cual se logra con una interpretación teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, para proteger –como se indicó supra- los valores tutelados por las normas incriminatorias a tono con el trato de delito de lesa humanidad que ha dado la jurisprudencia de esta Sala a las actividades relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en consonancia con los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que a la letra dicen:

    Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

    Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía

    .

    Artículo 271. En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con los delitos contra el patrimonio público o con el tráfico de estupefacientes.

    El procedimiento referente a los delitos mencionados será público, oral y breve, respetándose el debido proceso, estando facultada la autoridad judicial competente para dictar las medidas cautelares preventivas necesarias contra bienes propiedad del imputado o de sus interpósitas (sic) personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil

    .

    De igual modo es preciso destacar que, en atención a las disposiciones constitucionales transcritas y en aplicación de la conceptuación de crímenes de lesa humanidad contenida en el artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, suscrito por Venezuela, y publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.507 de fecha 13 de diciembre de 2000; esta Sala Constitucional desde su sentencia N° 1712 del 19 de septiembre de 2001, caso: R.A.C., Y.C.E. y M.O.E., consideró que los delitos vinculados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas constituyen crímenes de lesa humanidad,…(…)

    […] Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

    Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:

    ‘...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...’.

    Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:

    ‘...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal,

    Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...’.

    En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad (Subrayado añadido)

    A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (…) en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes…

    De allí que en el caso de autos, la Sala considera que no le asiste la razón a la parte accionante, toda vez que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda con sede en los Teques, actuó en ejercicio de su potestad de juzgamiento al revocar, conforme a la jurisprudencia vinculante de esta Sala, las medidas cautelares sustitutivas que le fueron decretadas en la primera instancia e imponer al procesado la medida de privación judicial preventiva de libertad para garantizar las resultas del p.p. seguido por la presunta comisión de uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…

    Al respecto, este Tribunal Colegiado, una vez revisado el escrito recursivo, observa de la lectura y análisis del acta redactada con ocasión de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, que la Juez A quo señaló que de las actas se desprenden los elementos de convicción con los cuales negó la solicitud planteada por la defensa de confianza de los imputados, toda vez que da por demostrados los supuestos de hecho o condiciones exigidas por el Legislador para poder decretar la medida restrictiva de libertad; por tanto considera esta Alzada, que el fallo de la Jueza de Primera Instancia, se fundamentó en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado a la existencia de un hecho punible merecedor de una pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes en la comisión del hecho punible imputado por la vindicta pública y una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

    Así pues de lo primeramente trascrito, se evidencia que de haber alguna violación de derechos al imputado, la misma cesó desde el momento en que su Juez Natural dictó Medida Judicial Privativa de Libertad.

    Así pues de la lectura de la recurrida, se evidencia que la Jueza de Control Nº 03 de esta sede Judicial, al momento de decretar la Medida Judicial Privativa de libertad, ponderó cada uno de los elementos aportados por la Vindicta Pública, considerando lo ajustado a derecho, en aras de garantizar las resultas del p.p., ya que los Jueces estamos llamados a garantizar no sólo los derechos de las víctimas sino de los imputados.

    La libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio Constitucional Venezolano, siendo que el mismo corresponde por igual a venezolanos (as) y extranjeros (as).

    Una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal, contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana.

    Cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Dicha norma establece:

    Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

    1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)

    (Subrayado del presente fallo).

    El legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual:

    Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

    Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución

    .

    Del texto de las citadas disposiciones normativas, se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:

  8. - La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.

  9. - Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti.

  10. - En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.

    Igualmente, debe afirmarse que el artículo 44.1 del Texto Constitucional dispone una obligación en salvaguarda del derecho: la de intervención de los jueces para privar de libertad a una persona. De hecho, la garantía del juez natural presupone la existencia de un juez. El Poder Judicial se entiende, al menos así ha sido el resultado de la evolución de las instituciones públicas, como el garante de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas.

    En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del p.p., se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva.

    De acuerdo a la norma anteriormente citada, el segundo requisito, para poder decretarse la privación judicial preventiva de libertad, según el ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es la acreditación de “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible”; es decir, los elementos de convicción como su naturaleza lo establece, constituyen los indicios que conjugados con una apreciación bajo las reglas de la lógica, sana crítica y máximas de experiencia del operador de justicia constituyen las razones fácticas que arribaron a la determinación adoptada, lo que se traduce en una aplicación de justicia transparente y libre de arbitrariedades, pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aún no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.

    Y en este orden de ideas, reza el Artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

    Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso…

    .Omissis…

    Para mayor abundamiento, es preciso señalar que la Sala Constitucional, en sentencia Nro. 1998, de fecha 22-11-2006, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LOPEZ, manifestó:

    “… (omissis…) Íntimamente vinculado a lo antes expuesto, se encuentra lo referente a la configuración de los límites de dicha medida, los cuales han sido delineados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español en el siguiente sentido:

    … más allá del expreso principio de legalidad, la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan

    (STC 128/1995, del 26 de julio).

    Siguiendo el criterio jurisprudencial antes citado, esta Sala estima que los tribunales de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados … (omissis…)…”-

    Debe reiterarse que la privación preventiva de la libertad se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano. Ahora bien, el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate.

    Así, el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana reza de la siguiente forma:

    Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

    (…)

    2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario

    .

    Esta disposición constitucional se ve desarrollada por el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

    Artículo 8º. Presunción de inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme

    .

    Así, a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

    En este mismo orden de ideas, es menester señalar que el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 250 y siguientes, regula la procedencia, condiciones, límites y formalidades de la privación judicial preventiva de libertad, la más grave de las medidas de coerción personal, que se impone en el p.p., excepcionalmente, por exigencias estrictas del enjuiciamiento, para garantizar la presencia del procesado y para que no se frustre el resultado del juicio. Este tipo de medida cautelar, exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias del fumus boni iuris y del periculum in mora.

    El fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho implica un juicio de valor, por parte del Juez, sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, tomando como base la exigencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible y la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe en ese hecho, es decir, que se acredite la materialidad del hecho típico.

    El periculum in mora, a su vez, constituye el segundo extremo requerido para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad, y esto no es otra cosa, que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad, señalando el legislador igualmente en cuales casos es menester decretar este tipo de medidas privativa de libertad, tal y como ocurrió en el caso que nos ocupa.

    Sin embargo en ninguno de los casos decretar una medida judicial privativa de libertad, significa una sanción anticipada, ya que en nuestro p.p., se encuentra establecido el juicio previo y la presunción de inocencia, como garantías fundamentales de todo justiciable.

    No obstante el desarrollo del derecho fundamental a la presunción de inocencia, es pertinente hacer algunas precisiones adicionales a efectos de una cabal comprensión y tutela del derecho en mención. En primer lugar, como todo derecho tiene un doble carácter, que comporta determinados valores inherentes al ordenamiento Constitucional.

    Se ha establecido que, las medidas cautelares son un medio para asegurar los f.d.p. penal: lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la Ley. Así mismo, estas medidas han sido consideradas por la Sala Constitucional de ese M.T. de la República como “…un mecanismo para neutralizar los peligros que puedan obstaculizar la consecución de tales fines…” (Sentencia 1212 del 14 de junio de 2005).

    Ahora bien, esta Alzada debe destacar, que en atención a la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone en su encabezamiento que: “El Juez de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…”, que en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece.

    En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

    En la fase investigativa, que es la que hoy nos ocupa, y así debe interpretarse, al tener en cuenta la actuación del Juez de Primera Instancia en funciones de Control, quien en uso de las atribuciones que le confiere el instrumento adjetivo penal, puede dictar o no, cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten, tanto las autoridades de Policía de Investigaciones, como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento, y de manera provisional, que el imputado ha sido el partícipe o no en el hecho calificado como delito.

    En ratificación a lo antes señalado, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 6 de febrero del 2.001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. J.M., Delgado Ocando, el cual es del tenor siguiente:

    …Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad.

    Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa…

    La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un p.p., en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello.

    En consecuencia, de modo alguno constituyen infracciones de derechos o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…

    Asimismo, estableció la Sentencia N° 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la sala Constitucional de Nuestro M.T. de la República, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, lo siguiente:

    …Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso.

    Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el p.p., siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado. De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos…

    .

    En atención a los fundamentos de la investigación, la Jueza de la recurrida consideró suficientes los elementos presentados por la Fiscalía del Ministerio Público para decretar la Medida Preventiva de Privación Judicial de Libertad, por concurrir suficientes elementos de convicción para determinar la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 Código Penal; circunstancia que la conllevó a negar la solicitud planteada por la defensa de confianza de los imputados, toda vez que da por demostrado los supuestos de hecho o condiciones exigidas por el legislador para poder decretar la medida restrictiva de libertad; por tanto considera esta Alzada, que el fallo de la Jueza de Primera Instancia, se fundamentó en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado a la existencia de un hecho punible merecedor de una pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible imputado por la vindicta pública y una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, al señalar lo siguiente: “…Tercero: Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del numeral 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto existe peligro de fuga, obstaculización en la búsqueda de la verdad y por el quantum de la pena que se llegaría a imponer, es por lo que en este caso en particular en virtud del delito precalificado por el Ministerio publico este Juzgador considera que para garantizar las demás fases del proceso con una medida cautelar, en consecuencia se decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en el Internado Judicial de la Región Insular…”

    Por otro lado, la presunción de inocencia consagrada en el Texto Constitucional, no es un derecho absoluto sino relativo. De ahí que, en nuestro ordenamiento, se admitan determinadas medidas cautelares de coerción personal -como la medida privativa preventiva de libertad-, sin que ello signifique su afectación, porque tales medidas sirven precisamente para esclarecer el hecho investigado y, en algunos casos son imprescindibles para llevar a cabo un procedimiento penal orientado en principios propios de un Estado de derecho; siempre, claro está, que tales medidas sean dictadas bajo criterios de racionabilidad y proporcionalidad. Parte de esa relatividad del derecho a la presunción de inocencia se vincula también, con que dicho derecho incorpora una presunción relativa y no una presunción absoluta; de lo cual se deriva, como lógica consecuencia, que la presunción de inocencia puede ser desvirtuada o destruida mediante una mínima actividad probatoria. ASÍ SE DECIDE.

    Considera esta Corte, y así lo da por demostrado que el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, desarrolló una conducta acorde, no siendo su decisión desproporcionada, toda vez que el mismo fundamentó su fallo en las normas jurídicas aplicables para el caso in comento, cumpliendo con lo establecido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, al establecer una suscinta enunciación de los hechos, así como el basamento legal con que decretó la Medida de Privación de Libertad, cumpliendo con lo establecido en el articulo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo procedente en criterio de este Órgano Colegiado la aplicación de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado máxime cuando nos encontramos, en la etapa inicial del proceso, y lo que se pretende impugnar es la decisión dictada durante la celebración de la audiencia oral de presentación de imputados, en la que la Vindicta Pública, cuenta con un lapso relativamente corto, para presentar los elementos de convicción, bien sea para inculpar como para exculpar a los encausados; por lo que este Tribunal Colegiado estima ajustada a derecho la actuación del Juez A quo, y por ende, considera que la decisión emanada de la referida audiencia se encuentra debidamente motivada, cumpliendo con las formalidades esenciales de un pronunciamiento.

    Con lo señalado en la parte final del parágrafo anterior, este Despacho Judicial, indica a la parte apelante en lo referente a la inmotivación de las decisiones proferidas por el Tribunal de Control en la fase inicial de la investigación, es decir, en la Audiencia de Individualización o de Presentación, que la Jueza estuvo apegado a lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia 2799 de fecha 14 de noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Rafael Rondón Haaz, al establecer:

    …Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del p.p., a la misma no pueden serles exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…

    Omissis… (Subrayado y resaltado d la Corte)

    Igualmente, se hace mención de fragmento de reciente sentencia proferida por la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, Expediente N° 10-0192, de fecha treinta (30) de julio de dos mil diez (2010); que señala:

    …En lo que respecta a la falta de motivación a la cual hace referencia la defensa recurrente, observa esta Sala que hubo suficiente motivación para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tomando en cuenta que se trata de una medida decretada en el acto de presentación de imputado en la cual está permitida la denominada motivación exigua…

    En tal sentido se evidencia del contenido de la recurrida que si fue debidamente motivada a los efectos de ser una audiencia de presentación de imputados, para resolver si procedía o no el dictado de medidas cautelares, en atención a los delitos y circunstancias que se alegaron en ella por las partes, y en tal virtud debe ser declarado Sin Lugar los recursos interpuestos por los defensores de los imputados de autos respecto de este punto. Así se decide…

    (Resaltado y cursivo de la Corte)

    Esta Alzada observa, que se está en la etapa inicial del p.p., más específicamente, en el acto de individualización para continuar luego el conocimiento de caso por el procedimiento ordinario, tal como lo acordó el Tribunal de Control, y no podría exigirse que el Juez se pronuncie al fondo del asunto, facultad ésta que no le está concedida en esa etapa procesal, por lo que pudiera vulnerarse con ello la presunción de inocencia, e invadir la esfera de competencia del Juez de Enjuiciamiento. ASÍ SE DECIDE.

    En cuanto a los argumentos de fondo señalados por el Recurrente, referidos a las que Causen Gravamen Irreparable, Punto 2, se señala lo siguiente:

    La Defensa técnica de la parte presuntamente afectada en el p.p. puede interponer, como mecanismo de defensa inmediato, la nulidad absoluta de los actos procesales, regulada en los artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Al respecto la Sala observa, que la defensa, quiere inmiscuir la solicitud de nulidad absoluta de actos, a través de la figura del gravamen irreparable, que si es un motivo de impugnación, tal como lo señala el artículo 447.5 del Código Adjetivo Penal.

    En tal sentido, es conveniente realizar la siguiente aclaratoria, la nulidad no es un recurso, no es una apelación, ni por su naturaleza, ni de acuerdo al Código Orgánico Procesal Penal, aunque los efectos puedan ser los mismos, por lo que puede plantearse en todo tiempo y en todo estado del proceso, porque no esta afecto a la preclusión. Es por ello, que la nulidad y la apelación son figuras jurídicas diferentes, es decir, la nulidad pretende la corrección de un acto viciado por incumplimiento de ciertos requisitos que afecta gravemente la relación jurídico procesal, la apelación es una forma de impugnación que expresa una insatisfacción por un tema resuelto y que busca la revisión por otro tribunal en grado de conocimiento (LINO E.P., “Los recursos en el p.p.”, Pág. 11 Abeledo-Perrot Buenos Aires, 1998).

    Por otra parte, recibe legalmente un tratamiento diferente cada institución, como por ejemplo la preclusividad, que es propia de los recursos, ausentes en las nulidades. La nulidad, sobre todo si se trata de una nulidad absoluta, no esta sometida a plazos y puede ser invocada en cualquier momento (C.B. “Nuevo Proceso Penal”. Actos y Nulidades Procesales, Pág. 212, Livrosca Y Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1999).

    De la nulidad de los actos procesales. En este sentido es importante tomar en consideración lo distinguido por el DR. C.B., en su libro Nuevo P.P.A. y Nulidades Procesales; señala entre otras cosas.

    …Desde una óptica constitucional y a propósito del tema del debido proceso, es esencial que el análisis de la nulidad parta de la importancia que la carta fundamental le da. Al respecto, La Constitución de la República de Venezuela aun cuando nada dice en relación al debido proceso en forma expresa, sin embargo, las normas que postulan a los derechos individuales, sí establecen un conjunto de roles que preservan la libertad de las personas, la prohibición de detención sin el cumplimiento de los requisitos legales... la protección a la integridad física, la prontitud en la solución de la controversia, …la defensa en todo estado y grado del proceso, el juez natural, garantía del juzgamiento. Omissis…

    El mismo autor, citando a H.D.E., señala en su texto sobre Teoría General del Proceso:

    …, que hay dos niveles de errores de los actos; el primero se ubica en el aspecto sustancial o de fondo, vale indicar la legalidad y la justicia del acto, en que pueden incurrir las partes y el juez; este tipo de error afecta la eficacia de la actuación; mientras que el segundo error, en un vicio de forma que eventualmente puede afectar la validez…

    Omissis…

    La nulidad específicamente se refiere a los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio.

    La Nulidad se rige por principios, entre estos se puede mencionar el Principio de Trascendencia Aflictiva, el Dr. C.B., doctrinario señalado en relación a éste principio en la obra citada señala:

    …Este principio resulta de la máxima de que no hay cabida a la nulidad sin la constatación del perjuicio…La violación formal debe trascender a la violación de los derechos de las partes (o de una parte)…No se debe olvidar que los actos procesales tienen un cometido en el todo integral del proceso. Es decir, el acto se ha previsto con una finalidad para el proceso en el marco de las garantías de las partes. En el acto procesal debe determinarse si la forma es sustancial constitutiva de éste, o si solo representa la corporeidad objetiva del acto, básicamente como su aspecto externo, sin que represente la esencia. En este sentido cuando se omite o distorsiona una forma de un acto procesal, deberá averiguarse si la forma omitida es esencial (resguarda derechos fundamentales); también, deberá mirarse si la omisión o la irregularidad han impedido al acto alcanzar su fin, porque entre la forma y el fin del acto existe una relación de correspondencia, toda vez que la forma es un instrumento de manifestación de un contenido para la obtención del fin, de manera, que si logró el fin previsto no hay afectación de derechos procesales de las partes…

    Omissis…

    Se observa que el principio de la finalidad, también denominado de la instrumentalidad de las formas o de la finalidad incumplida contiene la idea que no basta la sanción legal, sino que es necesario que el acto no haya cumplido el fin al cual iba dirigido.

    De modo, que no deriva la nulidad del acto procesal, no obstante la anomalía que pueda presentar, si se ha logrado la finalidad a que estaba destinado. La nulidad procesal, precisamente, tiene lugar cuando el acto refutado vulnera gravemente la sustanciación regular del procedimiento, o cuando carece de algún requisito que le impide lograr la finalidad natural, normal, a que está destinado, sea en su aspecto formal, sea en cuanto a los sujetos o al objeto del acto.

    El Jurista H.A., considera que la misión de la nulidad, en efecto, no es propiamente asegurar la observancia de las formas procesales, sino el cumplimiento de los fines a ellas confiados por la ley. Las formas son el medio o instrumento de que el legislador se vale para hacer efectiva la garantía constitucional de la defensa en juicio, lo cual constituye el fundamento de los llamados derecho procesales de las partes.

    Agregaba el autor Alsina, que en cualquier supuesto en que esa garantía aparezca violada, aunque no haya texto expreso en la ley, la declaración de nulidad se impone; en cambio, no obstante la existencia de un texto expreso, la nulidad es improcedente si a pesar del defecto que el acto contiene el fin propuesto ha sido alcanzado.

    El problema radica en qué debe entenderse por finalidad, no puede interpretarse la finalidad desde un punto de vista subjetivo, referido al cumplimiento del acto, sino en su aspecto objetivo, o sea, apuntado a la función del acto. La finalidad está referida, pues, a las garantías contenidas en el debido proceso.

    Igualmente el Dr. O.M.R., en el libro Ciencias Penales Temas Actuales, Homenaje al R.P. Fernando Pérez LLantada, Universidad Católica A.B., 2003, señala:

    …El acto procesal es una manifestación de voluntad que se produce en la realidad y consta de dos elementos a saber: forma y contenido…Omissis…

    Como sostiene F.C. en c.d.L.A.M., la forma es el corpus del acto, la descripción anticipada que la ley hace de él, no trazando el retrato, sino su modelo, ya que ella no describe un acto cumplido sino a cumplirse. Considera Maurino, que sin esa sustancia plástica que recubre exteriormente los actos, sería difícil calificarlos, ya que incluso se hundirían, como dice Couture, en el tiempo, en la multitud de acontecimientos intrascendentes…

    Por su parte, la legislación procesal acoge este principio en el Código de Procedimiento Civil, en el artículo 206 en su único aparte, al disponer que “En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado”.

    En el Código Orgánico Procesal Penal de igual manera se asume el principio tal como está pautado en el numeral 3 del artículo 194, aun cuando lo trata como una forma de convalidación. El Acto procesal está concebido para cumplir un fin, en consecuencia debe reunir determinados requisitos.

    Para F.D.L.R., procesalista Uruguayo, dice:

    El acto procesal es una declaración de voluntad con incidencia directa en el proceso, que consta de un elemento subjetivo (contenido) y de un elemento objetivo (formal).

    Teniendo en cuenta los sujetos de quienes emanan, los actos procesales pueden distinguirse en:

    a) Actos procesales del juez (sentencia, autos, resoluciones).

    b) Actos procesales de las partes (interrogatorio del imputado, declaración de la víctima, interposición de la querella, etc.).

    c) Actos de los terceros (testimonios, pericias, etc.).

    Teniendo en cuenta su fin:

    a) Actos que tienen por fin instituir el proceso (denuncia, querella, acusación fiscal).

    b) Actos que tienen por fin instruir el proceso (solicitud de informaciones, testimonios, pericias, inspecciones, etc.).

    c) Actos que tienen por fin definir el proceso (sentencias, autos).

    d) Actos que tiene por fin ejecutar la sentencia y con los cuales ésta realiza su actuación práctica, aplicando el Derecho penal al caso concreto…

    Omissis...

    En este sentido establecen los artículos 191, 195 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

    Artículo 191: Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

    Artículo 195: “Declaración de nulidad. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuales son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven.

    En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma.

    En consecuencia, solo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad.

    Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. El Juez procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones…

    De manera que la nulidad se hace procedente cuando la finalidad del acto queda incumplida, apareciendo así el aspecto negativo del principio de finalidad del acto. De allí que se admita la validez del acto si no obstante la irregularidad que lo afecta ha cumplido su finalidad, tal como lo establece el numeral 3 del artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Así pues, la nulidad procesal tiene lugar cuando el acto impugnado afecta gravemente la sustanciación regular del procedimiento, o cuando carece de algún requisito que le impide lograr la finalidad natural, normal, a que está predestinado, sea en su aspecto formal, sea en cuanto a los sujetos o al objeto del acto Igualmente la Nulidad la rige el principio de trascendencia.

    Igualmente en sentencia de fecha 11 de enero de 2002, La Sala de Casación Penal en relación a la nulidad de los actos procesales, estableció:

    …Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado…

    El proceso se presenta entonces como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual puede intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales…

    Lo importante es resaltar que ha sido criterio reiterado de esta Sala el aplicar la nulidad de oficio en beneficio del imputado o en interés de la ley, para distinguir los dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiera a los principios o garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en La Constitución de La República Bolivariana de Venezuela, demás leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan en el proceso…

    Asimismo, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional en sent. N° 1228, con ponencia de J.E.C.R., de fecha 16-06-05, ha establecido lo siguiente:

    …La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.

    La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.

    En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.

    En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

    De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.

    Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.

    La actividad recursiva en el contexto del nuevo p.p. es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (Subrayado añadido).

    De lo antes transcrito se evidencia que si bien la Sala estableció que las nulidades no están concebidas como un medio recursivo como lo es la apelación, si constituyen un medio de impugnación para aquellas actuaciones procesales acaecidas con infracción de derechos y garantías constitucionales.…

    Omissis…

    La solicitud incidental de nulidad de un acto procesal, no puede ser concebida como un mecanismo impugnativo autónomo de decisiones judiciales. En tal sentido, esta Alzada, esta consteste con la Sala Constitucional, que ha señalado que la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal -la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el Juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal dictado en contravención del ordenamiento jurídico-procesal penal, siendo que dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. Así, la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la Ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio Juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.

    De igual manera, el Recurrente señala, que del análisis del expediente se evidencia que fue detenido su defendido violándose la garantía de la prueba licita prevista en el artículo 49 de la Constitución Nacional (sic).

    Al respecto, el Código Orgánico Procesal Penal consagra en su artículo 197 el principio de licitud de la prueba, al expresar:

    Licitud de la prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.

    No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos.

    En este contexto, resulta necesario destacar que conforme a esta norma legal, los elementos de convicción tendrán valor siempre que hayan sido obtenidos a través de un medio o procedimiento lícito, e incorporados al proceso conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal. En este contexto la doctrina, representada por DEVIS ECHANDÍA, define las pruebas ilícitas como aquellas “…que están expresa o tácitamente prohibidas por la ley o atentan contra la moral y las buenas costumbres del respectivo medio social o contra la dignidad o libertad de la persona humana o violan sus derechos fundamentales que la Constitución y la Ley amparan. Según esta postura doctrinal, la ilicitud de la prueba no tiene su origen únicamente en la violación de una norma procesal, sino en la violación de cualquier tipo o categoría de normas jurídicas e incluso de principios generales…” (Págs. 18-19).

    En consecuencia, se conviene en la postura de no encontrar obstáculos para que los jueces puedan valerse de recursos técnicos pues, de lo contrario no sería posible una correcta investigación para la individualización del autor.

    Por ello, estima esta Corte de Apelaciones que en el caso que se analiza, para el momento en que se produjo las actuaciones policiales, los imputados no se encontraban habidos o a derecho en la investigación que recién se iniciaba, dando estas técnicas de investigación un resultado que permitió asirlos al proceso, debiéndose destacar que dichos actos no se le consideran actos definitivos, por lo que la realización de dichas diligencias impugnadas no pueden considerarse inválidas, por las razones expuestas, ni valorada como violatoria de la defensa en juicio y del debido proceso. ASÍ SE DECIDE.-

    En cuanto al argumento de que los imputados fueron presentados ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control fuera del lapso establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; esta Alzada señala:

    Con base en estas normas, constitucional y legal, y al principio del debido proceso que consagra el artículo 49.1 de la Carta Magna, si bien la presentación del aprehendido ante el Juez de Control fuera de los señalados lapsos comporta, en principio, una vulneración de la garantía constitucional de ser Juzgado dentro del plazo razonable legalmente establecido, que consagra el artículo 49.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal demora en modo alguno afecta o acarrea la nulidad absoluta del acto de aprehensión ni de presentación que celebre el Juez para resolver sobre la imposición o no de medidas cautelares de coerción personal, ya que al ser presentado el imputado ante el juez de Control y oído por éste las vulneraciones en que habrían incurrido las Autoridades Policiales cesan y no se transmiten al Órgano Jurisdiccional.

    Asimismo, sobre este punto considera necesario este Tribunal Colegiado traer a colación los criterios emanados del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional en relación con el retardo presentado en ocasión a la presentación del imputado ante el Tribunal de Control, los cuales son del tenor siguiente:

    “Omissis. Con base en las razones que se anteceden, esta Sala concluye que la acción de amparo de autos debe ser declarada inadmisible, de conformidad con el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se declara.

    1.1. 1.3 Ahora bien, por cuanto los demandantes alegaron que, entre los derechos que habrían resultado lesionados por la antes referida decisión que dictó la legitimada pasiva, se encuentra el de la libertad personal que reconoce el artículo 44 de la Constitución; derecho este cuya tutela, de acuerdo con doctrina jurisprudencial de esta Sala, interesa al orden público y, por tanto, debe ser provista aun de oficio, debe ésta, con arreglo a este criterio, proceder, de oficio, a la revisión de las actas que integran el expediente de la presente causa, con el propósito de la valoración de los alegatos de los demandantes y de decisión sobre el fondo de la denuncia de violación al predicho derecho fundamental. Así, observa la Sala:

    1.1.1. 1.3.1 De acuerdo con el artículo 44 de la Constitución, toda persona que sea sorprendida en flagrante actividad delictiva –tal es la situación presente según el propio escrito de demanda de amparo; deberá ser presentado ante un Juez competente dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la aprehensión. Tal lapso aparece distribuido, por el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, de la manera siguiente: el aprehensor pondrá a la persona que fue detenida a la disposición del Ministerio Público, dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión; a su vez, la representación fiscal deberá hacer la presentación del imputado, ante el Tribunal de Control, dentro de las treinta y seis horas siguientes al lapso que se señaló anteriormente. Por su parte, el Juez de Control dispondrá de un plazo de cuarenta y ocho horas, luego de la presentación del imputado, para que decida la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, sobre la calificación de flagrancia y sobre las medidas cautelares eventualmente imponibles;

    1.1.2. 1.3.2 Según señalaron los demandantes, en el caso que se examina, los imputados fueron privados de su libertad el 17 de mayo de 2003, hacia las 09:00 de la noche, y fueron trasladados, el 19 de ese mismo mes, a la sede del Tribunal de Control, el cual difirió la audiencia de presentación de los imputados para el día siguiente, o sea, el 20 del mes que antes fue señalado, cuando, efectivamente, habría tenido lugar el referido acto procesal

    1.1.3. 1.3.3 De conformidad con el artículo 135 del Código Orgánico Procesal Penal, el imputado no podrá ser oído sino en el horario comprendido entre las 07:00 de la mañana y las 07:00 de la noche; así, si se toma como cierta la afirmación de los demandantes de que sus representados fueron aprehendidos hacia las 09:00 de la noche del 17 de enero de 2003, ello significa que el término para la presentación de los imputados, ante el Tribunal de Control, vencía el 19 de ese mes, a las 09:00 de la noche, de manera que, al momento cuando comenzó a regir la antes señalada limitación del artículo 135 del Código Orgánico Procesal Penal, aún se disponía de dos horas para la referida presentación, las cuales tenían que ser contadas a partir de las 07:00 de la mañana del día siguiente, esto es, el 20 de enero de 2003, tal como, en efecto, se habría celebrado el acto procesal en cuestión. Por tal razón, aun cuando se obviara la causa de inadmisibilidad que señala el artículo 6.1 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ya que, al momento de la interposición del presente amparo, la lesión constitucional que se denunció había efectivamente cesado, se tendría que concluir que la celebración de la audiencia de presentación de los imputados, actuales quejosos, no fue realizada extemporáneamente o, en todo caso, si lo fue, el retardo fue apenas por horas, lo cual constituye una infracción que, como lo ha decidido esta Sala anteriormente, no tiene entidad suficiente para activar la jurisdicción constitucional. Así se declara.

    Igualmente, la Sentencia de fecha 09 de febrero de 2007, de la Sala Constitucional con Ponencia de la MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHAN, expediente N° 06-0044, de la cual se extracta:

    Omissis. Se desprende entonces del referido contenido normativo que ese lapso de cuarenta ocho (48) horas previsto en el Texto Fundamental tiene como finalidad la presentación del aprehendido ante un Tribunal, para que el respectivo órgano jurisdiccional determine si se cumplieron los supuestos de flagrancia establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica un control posterior por parte de los órganos judiciales. En caso que la captura devenga en una privación judicial preventiva de libertad, se debe presentar al imputado igualmente dentro de las cuarenta y ocho horas, por aplicación de los tratados internacionales y el artículo 259 eiusdem (vid. sent. del 24 de septiembre de 2002, caso: Dianota J.N. de Castro).

    Por lo tanto, al haberse presentado el accionante ante el Tribunal Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, la lesión que se le pudo originar por haber transcurrido el lapso de cuarenta y ocho horas sin estar presente ante un órgano judicial, cesó, lo que igualmente acarrea que tal circunstancia se subsuma en el supuesto establecido en el numeral 1 del artículo 6 de la Ley que rige la materia…

    (énfasis añadido).

    Todo lo cual, permite a esta Corte de Apelaciones señalar, que los imputados, una vez aprehendidos, fueron presentados por el Ministerio Público ante el Tribunal y que la demora en ser oído ante el tribunal de Control no es imputable al mismo, motivo por el cual se declara sin lugar este argumento del recurso de apelación. ASÍ SE DECIDE.

    Igualmente el recurrente solicita la libertad de sus defendidos, fundamentado en la violación del artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal.

    En tal sentido, se indica al respecto, que el Juez debe obrar con acusada prudencia pues, es precisamente un acierto la separación de funciones de investigación y de juzgamiento, así como de la defensa que se ha logrado con la puesta en vigencia del Sistema Acusatorio. La distribución de este trabajo en el sistema de justicia penal era impostergable, no solo por el fundamento constitucional, sino porque era la única forma de hacer operativo en la práctica y que esto obtenga un resultado eficaz, en cumplimiento del principio de la imparcialidad, a que si el Fiscal es el titular del ejercicio de la acción penal pública y a quien se encomienda también la carga de la prueba, quien mejor y más indicado para plantear la estrategia de investigación y desarrollarla conjuntamente con la Policía, formulando sus hipótesis y conclusiones al conocimiento de una noticia criminal. Es interesante, abundando en este ítem, lo expresado por R.E.N.O. (La instrucción del Ministerio Público o Fiscal. Un estudio comparado entre la situación de Chile y España, Revista Doctrina y Jurisprudencia Penales Nº01, Lima 2000, p.252) que la existencia de la investigación preliminar a cargo del Ministerio Público sólo es posible en el marco de un sistema penal inspirado en el principio acusatorio, ya que surge como consecuencia necesaria de la adopción de aquella forma de enjuiciamiento: al separar definitivamente la función requeriente de la persona del Juez, encomendándosele al Ministerio Público (Órgano natural para ejercer la pretensión represiva), resulta claro que la tarea preliminar al eventual ejercicio de la acción penal debe quedar en manos del mismo órgano requirente. Sin embargo, tal competencia no resulta ser plenipotenciaria, pues al tratarse de una de las partes del proceso, obviamente deben existir mecanismos que permitan a las otras –partes del proceso- solicitar el arbitraje imparcial Jurisdiccional cuando consideren que sus derechos o peticiones les han sido violentados o insatisfechas de manera injustificada, respectivamente. Efectivamente, el Código Procesal Penal le encomienda al Juez el control de la investigación realizada por el Fiscal, en tanto se cumplan con los plazos y el tratamiento digno y adecuado a las normas procesales de los sujetos también procesales.

    De modo que la víctima o imputado que cree se han vulnerado sus derechos procesales en la investigación, de cuya dirección le compete al Fiscal, puede acudir al Juez para que proceda de acuerdo a Ley. El Control Judicial de la investigación llevada a cabo por el fiscal debe ser efectivo para que realmente cumpla con la función de garantía que tiene encomendada y para que el sistema procesal sea operativo. Sin embargo, ésta función Jurisdiccional contiene de suyo una suerte de limitantes que definen la participación jurisdiccional en la etapa investigativa, a fin de evitar la intervención innecesaria de competencias asignadas a cada parte en el proceso.

    De manera tal, que no en todo caso puede el Tribunal de Control interferir en la etapa investigativa, sino exclusivamente cuando acuda previa solicitud motivada a resguardar y garantizar el derecho de alguna de las partes que le esté siendo violentado, ello indica a su vez que debe observar cuidadosamente que su actuación ni sustituya el accionar propio de los interesados, ni sea utilizado a fin de subsanar errores procesales de los mismos por negligentemente no haber ejercido estos derechos en los lapsos legalmente establecidos para ello.

    Así entonces, los Jueces y Juezas de la República Bolivariana de Venezuela están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos.

    Nos encontramos en fase preparatoria y los tipos penales pueden variar durante el curso de la investigación, debido a que en la fase preparatoria, se establece una calificación jurídica provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 52, de fecha 22 de febrero de 2005, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, se señaló lo siguiente:

    ….Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

    .

    Razón por la cual, considera esta Alzada, que el Tribunal A quo, consideró que apenas el presente proceso se encuentra en la fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, y que en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, ya que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica dada en un principio. Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella sólo el Ministerio Público, cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal del encausado; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008 “…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”

    En este punto, resulta pertinente recalcar que, los indicios apreciados por un juzgador en fase de control, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del p.p., lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión de un delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputados, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por un juzgador en primera instancia en función de control; en éste tramo del proceso (Fase Preparatoria), son indicios considerados de trascendental importancia para conducir al posible autor ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

    Como se precisó en el párrafo que antecede, siendo ésta etapa procesal (Fase Preparatoria), donde el juzgador sólo cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión de un delito y su presunto autor, está claro que la convicción judicial, como fin de la prueba, no depende de un mayor o menor número de pruebas, sino de la adecuación y fuerza de convicción de éstas, con independencia de su número.

    En consecuencia, esta Alzada, tomando en consideración que apenas el proceso se encuentra en la fase preparatoria, se estima que es, en la fase del juicio oral y público, en donde en base al principio de contradicción e inmediación, se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, a través del proceso de valoración probatoria.- ASÍ SE DECIDE.-

    DECISIÓN

    .

    Por las fundamentaciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho A.A.R., actuando con el carácter de Defensor Privado de los imputados A.J.B.R. y M.N.V., en contra de la decisión de fecha cinco (05) de Diciembre del 2011, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en el acto de Presentación de Imputados.

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión de fecha cinco (05) de Diciembre del 2011, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en el acto de Presentación de Imputados, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de los imputados A.J.B.R. y M.N.V.. ASÍ SE DECIDE.

Regístrese, publíquese en el Libro Diario, déjese copia en la Sala de la Corte de Apelaciones de la presente decisión y remítase el presente asunto al Tribunal de origen.

Notifíquese a las partes, de conformidad con el Artículo 175 único aparte del Código Orgánico Procesal Penal y trasládese al encausado para imponerlo de la decisión dictada por esta Alzada.

JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

E.U.S.

JUEZA INTEGRANTE PRESIDENTA

E.V.O.

JUEZ INTEGRANTE

Y.C.M.

JUEZA INTEGRANTE (PONENTE)

SECRETARIA

MIREISI MATA LEÓN

Asunto Nº OP01-R-2011-000184

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