Decisión de Corte de Apelaciones de Delta Amacuro, de 2 de Septiembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal del Estado D.A..

Tucupita, 2 de septiembre de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : YP01-P-2010-001285

ASUNTO : YP01-R-2010-000064

Con Ponencia de la Jueza Superior Suplente

S.M. YEMES GONZALEZ

En fecha 21 de Agosto de 2010, el Tribunal Segundo en función de Control de este Circuito Judicial Penal, realiza Audiencia de Presentación en la causa N° YP01-P-2010-001285, seguida al ciudadano R.G., de nacionalidad guyanesa, nacido en Guyana Esequiba en Vergunan, fecha de nacimiento 27/02/1962, soltero, de oficio pescador, residenciado en la comunidad indígena de Punta Barima, Municipio A.D., titular de la Cédula de Identidad Nº E-83792066, hijo de SEDAI GUAL y ROGAL ESTABO GUAL, con 6to grado aprobado de instrucción primaria, por la presunta comisión del delito OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, conforme al articulo 277 del Código Penal, en relación con el artículo 1, 7 y 9 de la Ley sobre Armas y Explosivos, DETENTACION ILICITA DE MUNICIONES, previsto en el artículo 277 del Código Penal en relación con el artículo 1, 7 y 9 de la Ley sobre Armas y Explosivos, y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO DE HURTO, previsto y sancionado en el artículo 470 encabezamiento del Código Penal, a través de la cual declara entre otras cosas sin lugar la petición de la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público, decretando en su lugar al imputado Medida Cautelar Sustitutiva de las contenidas en los artículos 256, numerales 3º, 4º, 6º y 8º todos del Código Orgánico Procesal Penal, consistente estas en presentaciones cada 15 días por ante la oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y Sede, prohibición de salida del País, prohibición de acercarse a los funcionarios que realizaron el procedimiento, la obligación de presentar dos personas cada una de las cuales acrediten que perciben una cantidad igual o superior a 150 unidades tributarias, debiendo cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 258 de la norma adjetiva penal, y hasta tanto el imputado cumpliese con las condiciones impuestas debería permanecer recluido en el Retén Policial de Guasina a la orden de este juzgado.

Contra el referido fallo y posterior al dictamen del Juez en audiencia de presentación, recurre en apelación con efecto suspensivo el Abogado J.A.C., en su condición de Fiscal Sexto del Ministerio Publico, tal como consta en la referida acta de fecha 21 de Agosto de 2010, levantada por el Tribunal de Control.

Se reciben las actuaciones en la Corte de Apelaciones en fecha 30 de Agosto de 2010, designándose Ponente a la Jueza Suplente de la Corte de Apelaciones S.M. YEMES GONZALEZ, en sustitución del Juez Superior J.F.N., quien se ha ausentado por motivos de salud, y designada por la Jueza Rectora de la Circunscripción Judicial del Estado D.A., facultada por el Magistrado ELADIO APONTE APONTE, Presidente de la Sala de Casación penal del Tribunal Supremo de Justicia, para la búsqueda de soluciones ante eventualidades dentro del Poder Judicial, tomando en consideración la Resolución Nº 0033-2010, emanada de la Sala Plena del máximo Tribunal del País, y quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

DEL RECURSO DE APELACION CON EFECTO SUSPENSIVO

De lo alegado por el recurrente se observa:

1. Que “[…] ejerce recurso de efecto suspensivo conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal penal, y recurro contra la decisión que ha acordado la libertad del imputado sometida a ciertas restricciones que se dan por reproducidas…”

2. Que “[…] Los hechos imputados en esta sala consiste en los delitos de OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA DE FUEGO CONFORME EL ARTÌCULO 277 DEL CODIGO PENAL, EN RELACION CON EL ARTICULO 1, 7 y 9 DE LA LEY SOBRE ARMAS Y EXPLOSIVOS, DETENTACION ILICITA DE MUNICIONES PREVISTO EN EL ARTICULO 277 DEL CODIGO PENAL EN RELACION CON EL ARTICULO 1, 7 Y 9 DE LA LEY SOBRE ARMAS Y EXPLOSIVOS, Y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELTIO DE HURTO PREVISTO EN EL ARTICULO 470 ENCABEZAMIENTO DEL CODIGO PENAL, tipos delictivos que exceden en su límite máximo los tres años…”.

3. Que “[…] el ciudadano imputado vive en Punta Barima a orillas del río Orinoco, de oficio pescador y manifiesto en sala que es comerciante, que comercia vendiendo cerveza hasta Guyana, La Línea, lo que hace presumir por el lugar y el conocimiento de las vías marítimas, puede ser vulnerable para evadir la justicia, fácilmente una vez que se satisfaga con dos fiadores económicos con 150 unidades tributarias, fiadores que es fácil de encontrar por cuanto el imputado maneja cantidades de dinero hasta de 50, 60 millones o mas bolívares fuertes, cualquier ciudadano puede satisfacer esta fianza y en consecuencia evadir la persecución penal, están llenos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal….”

4. Que “[…]en el presente asunto fundados elementos de convicción que el hoy imputado de los hechos que se le atribuyen corroborado con la incautación que se produce por funcionarios del CICPC con doce funcionarios, donde se haya arma de fuego calibre 16 con seis cartuchos sin percutir corroborado por el imputado en sala, según actuaciones policiales se incauta una cama, una segunda arma de fuego pistola calibre 380, con su respectivo cargador con diez balas sin percutir, hecho este que los funcionarios policiales se encontraban debajo de su cama, en dicho sentido una vez que los funcionarios entran en dicha vivienda y encuentran dicha arma, al ser verificada dicha arma es requerida como solicitada desde el 20-12-2005, según causa penal H-049-333, por un delito contra la propiedad HURTO, dichos funcionarios al encontrarlo en el interior de su residencia debajo de una cama se encuentran amparados según articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal en la excepción prevista en el aparte 5to numeral primero de dicha ley, debiendo actuar para impedir la perpetración de un delito cuya ejecución es de manera permanente, cada día al estar haciendo el hoy imputado un aprovechamiento ilícito y al tenerla oculta en el interior de su vivienda legitimándose así la actuación policial para evitar la comisión de un delito o para hacerlo cesar, considerándose entonces que estos funcionarios actuaron legitimados en un supuesto de flagrancia..”

5. Que “[…]Existe en el presente asunto proporcionalidad en la solicitud de privación de libertad atendiendo a la circunstancia particular del caso por existir peligro de fuga latente en virtud de las facilidades para abandonar definitivamente el país por ser extranjero o permanecer oculto por conocer las rutas navegables de la zona cerca de Guyana, existiendo igual modo la pena a imponerse la cual supera ampliamente los tres años en su límite máxima y la magnitud del daño causado, es un delito real de peligro inmediato, quien se encuentra armado tiene el poder y la finalidad de usar dicha arma en cualquier momento contra las personas lo cual constituye un peligro real, considerando esta representación fiscal conforme al articulo 243 ejusdem, en su único aparte la privación de libertad en el presente asunto es la única medida cautelar suficiente para asegurar la finalidad del proceso teniendo presente que el imputado ha manifestado tener dependientes a su cargo en los cuales puede influir para que de manera desleal o reticente informen sobre la verdad de los hechos poniendo en peligro la investigación…”.

DE LA RECURRIDA

Consta en las actas procesales, acta de audiencia de presentación de fecha 21 de Agosto de 2010, con dictamen emitido por la Juez Segunda de Control de este Circuito Judicial Penal, la cual se reproduce así:

“…Cursa acta policial donde señalan que el ciudadano Peñalver hace una denuncia por ante el CIPCC de Puerto Ordaz, en la cual dejan constancia de haber obtenido información de una persona a quien identificaron como J.E.P., perteneciente a la inteligencia comunal del sector la Grúa de San Félix, quien señala que una persona de nombre Roy de nacionalidad Guyanesa, quien tripula una lancha de color azul, de nombre “La Águila” y que esta persona se daba a la tarea de traficar con armas de fuego y sustancias estupefacientes por el puerto de la Chalana hasta el país de Guyana, y una vez obtenida esa información se traslado el sub.-Inspector Á.L., en compañía de otros funcionarios en una lancha particular hacia el Puerto de Chalanas de San Félix, al llegar al lugar señala los funcionarios en el acta policial le preguntan a varios moradores del sector que estaban buscando a un sujeto de nacionalidad de Guyanesa de nombre Roy, por lo que los sujetos les indicaron que este sujeto había salido en su lancha hacia Guayana, por lo que procedieron a seguir esta ruta por el Río Orinoco, luego de varias horas avistan a orillas del río una embarcación con las características dadas por el denunciante, por lo que abordaron dicha lancha, señalan los funcionario que ya eran las cinco de la tarde y venía saliendo de la vivienda tipo palafito un ciudadano quien se identifico como GUAL ROY, titular de la cédula identidad nro. VE- 83.792.066, indican igualmente los funcionarios actuantes que el ciudadano manifiesta ser el propietario de la lancha y que este poseía las características aportada por la persona que llamo a CIPOL, señalan textualmente: Le “manifestamos” si tenía arma de fuego y este nos indicó que solo tenía una escopeta para cacería que esta estaba debajo de la cama por lo ingresamos a la misma, que ingresaron al cuarto y que encontraron dos armas de fuego así como una cantidad determinada de dinero. Ahora bien, debe esta juzgadora realizar las siguientes consideraciones. De acuerdo al acta policial que es único elemento traído por el Ministerio Público al proceso penal, ya que el resto de las actuaciones que conforman las presentes actuaciones, son la inspección técnica del lugar donde se efectuó la detención, fijaciones fotográficas, el acta de cadena de custodia de los presuntos objetos encontrados. Así pues se observan que estos funcionarios recibieron de acuerdo al acta policial una denuncia a través de una llamada telefónica, y salieron a realizar la investigación en relación a tal denuncia, no se explica esta juzgadora por que los funcionarios actuantes no llevaron con ellos personas que pudieran servir de testigo para este procedimiento, o en el lugar donde se practico el mismo buscar personas que residieran en dicho lugar y que fuesen testigos del procedimiento por ellos practicado, ya que de acuerdo a lo explanado por el hoy imputado y por los abogados defensores el hecho no se llevo a cabo ni el día ni en las circunstancias por ellos plasmados en el acta policial, trayendo al proceso, ya que como todos sabemos existe reiterada jurisprudencia de la actuación policial no es suficiente para determinar la responsabilidad de los imputados y estos funcionarios, a quienes se les informó de una situación de trafico de sustancias estupefacientes que es un delito de tan alta magnitud así como el delito de trafico de armas, que atenta contra la colectividad y contra la misma seguridad del estado, no realizan ningún tipo de investigación para determinar que la información que le fue suministrada es veraz, es fidedigna, sino que se van y detienen a una persona de manera directa. Por que no investigan, donde vive?, que hace? No es acaso un órgano de investigaciones. Ante una información de tal importancia este organismo debió realizar labores correspondientes a su trabajo, la INVESTIGACION. Y luego de una investigación seria con elementos, solicitar una orden de allanamiento. Eso es lo que establece nuestra norma adjetiva penal. Observa esta juzgadora que señalan los funcionarios en el acta policial que el ciudadano reunía las características aportadas por la persona que realizo la llamada de SIPOL, sin embargo en el acta no hacen ningún señalamiento de dichas características, será que las mismas reposan en acta policial distinta? Por que en la que fue presentada por el Ministerio Público a este Juzgado no aparece registrada, se refieren a una persona de nombre Roy, y no dan ninguna característica de la persona, solo el nombre. No se explica esta juzgadora como señalan los funcionarios que esta persona reunía las características aportada por al persona que realizo la llamada a CIPOL. De igual manera llama la atención a esta juzgadora, que no señalan los funcionarios actuantes haber solicitado y recibido la autorización del propietario de la vivienda para ingresar a en la misma y mucho menos señalan en el acta policial encontrarse en presencia de la excepción prevista en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal para ingresar a la vivienda, así pues las cosas observa esta juzgador que nos encontramos ante un acta policial deficiente, y que esta acta es el único elemento traído por el Ministerio Público hasta esta fase de investigación para determinar la responsabilidad del imputado en los tipos penales precalificados. De igual manera quedo plasmada en el acta policial que los funcionarios le manifestaron a la persona que tenía características aportadas por la persona que realizo la llamada a CIPOL, “si portaba arma de fuego” será esta una manifestación o una pregunta? Así pues realizada como han sido las observaciones al acta policial único elemento traído por el Ministerio Público a la presente investigación, considera esta juzgadora que ciertamente y de acuerdo a lo expresado igualmente por el hoy imputado en esta sala de audiencia, es que efectivamente en dicho procedimiento se incauto un arma de fuego, ya que la otra señala el imputado que no estaba en su residencia, que le fue sembrada por los funcionarios actuantes, quienes de acuerdo a la declaración rendida por este fue objeto de agresiones ya que los funcionarios le pedían la cantidad de 50 mil bolívares, los cuales este se negó a dárselos a pesar –según su versión- de haber sido objeto de maltratos, si estos funcionarios hubieses actuado con la presencia de testigos, no pudiese ser traído al proceso, ningún elementos distinto al realmente actuado, se observa de las actuaciones que la denuncia de la supuesta arma producto del delito de Hurto, la denuncia fue interpuesta por ante la misma sub-delegación de Guayana, quienes fueron los que actuaron en este procedimiento, y de las actas de investigación llama la atención a esta juzgadora que el ciudadano Cartaya R.C.E., señala en su denuncia interpuesta en fecha 20-12-2005, a preguntas, específicamente la tercera. ¿Diga usted posee documentos del arma. Contesto: Si y los consigno en este acto, sin embargo de seguidas en el acta en notas en mayúsculas, señala el funcionarios actuante “EL DESPACHO DEJA CONSTCNAI DE NO HABER RECIBIDO DE MANOS DEL DENUNCIANTE LO ANTES MENCIONADO”, así pues siendo que existe una presunta denuncia, y que en dicho procedimiento se incauto una o dos armas de fuego, es criterio de esta juzgadora que debe investigarse los mismos y determinarse la verdad de los mismos, por lo que en atención al acta policial y a la declaración rendida por el imputado en la sala de audiencias, considera esta juzgadora que existen hechos que deben ser investigados, por lo que en razón al principio y objeto del proceso penal como es el establecimiento de la verdad es que se declara con lugar la solicitud del Ministerio Público, de procedimiento ordinario de conformidad con lo previsto en los artículos 280 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, señala el fiscal que se encuentran llenos los extremos del artículo 250, en sus tres ordinales, si bien del acta policial y de la misma declaración del imputado se desprende la presunta comisión de un hecho punible, perseguible de oficio, que merece pena corporal, que no se encuentra evidentemente prescrita, ahora fundados elementos, solo un elementos trajo un acta policial, sin embargo de la misma declaración del imputado se puede observar que estaba en su esfera de poder un arma de fuego, en relación al peligro de fuga señalo el Fiscal del Ministerio Público que había peligro de fuga por la magnitud del daño causado, sin embargo no explico de manera especifica cual era el daño causado, si bien indico que el porte de arma representaba un posible daño a personas inclusive a la seguridad del estado no indico igualmente que podía influir para que testigos, ¿cuales? Si en el acta policial no aparece ninguno, o podría influir en sus familiares a informar de manera desleal o reticente, sin embargo considera esta juzgadora que quienes pueden informar en relación a los hechos son las que allí se encontraban y ha señalado el imputado, que habían efectivamente como siete personas en el lugar de los hechos y que su pareja una indígena comenzó a gritar cuando observo como lo agredían supuestamente, los otros familiares del imputado de acuerdo a lo expuesto por él, residen en San Félix, y no estaban presentes allí, así que como podría influir en ellos que no tienen conocimiento de cómo se llevo a cabo el procedimiento de manera este daño se podía originar o se había originado, señalo igualmente que por vivir en esta zona del país y ser de nacionalidad Guyanesa, podía sustraerse de la persecución penal, el solo hecho de ser extranjero, a criterio de esta juzgadora no es argumento suficiente, ya que ha sido manifestado por este ciudadano que su trabajo es comerciante y que se dedica a vender cerveza por todos los caños, y que así como fue encontrado por el organismo policial, puede ser nuevamente ubicado si este se sustrajera al proceso, de igual manera ha señalado este ciudadano que tiene su hija en San Félix así como otros familiares en esta país, sus hermanas, así pues considera esta juzgadora que por no encontrarnos ante la presunción legal del peligro de fuga, ya que ni con la acumulación de todos los delitos que le imputa supera los diez años de prisión en su límite máximo, y considerar que el mismo ha construido su vivienda, tipo palafito donde reside y que se dedica al comercio, es decir tiene sus negocios e intereses en este estado, que esta medida judicial privativa puede ser satisfecha por otra menos gravosas de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal y por señalar este ciudadano que efectivamente la actividad a la cual se dedica, que manifestó que tenía todos sus permisos y que los traería al proceso, y que esta actividad le permitía percibir una cantidad de dinero considerable, así pues en relación a todos los planteamientos expuestos, observa este Tribunal en virtud de la deficiencia encontrada en el acta policial y la falta de elementos de convicción que deben ser concordantes y suficientes para acordar la medida privativa y por cuanto los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público no son suficientes a criterio de esta Juzgadora, para decretar una medida privativa de libertad, ya que aun con una concurrencia de delitos la pena aplicable no supera los diez años en su límite máximo por lo que nos estamos ante la presunción legal de peligro de fuga, no observa esta juzgadora como puede este ciudadano influir en los funcionarios actuantes, que serian los únicos, sobre los cuales pudiera influir, esto puede se satisfecho imponiéndosele la medida cautelar de prohibición de acercarse a los mismos, en cuanto a su asistencia periódica se puede satisfacer con presentaciones periódicas cada quince (15) días por ante la oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial penal y sede, así como la prohibición de salida del país, y la imposición de personas que se comprometan a presentar a este ciudadano todas las veces que el tribunal lo considere pertinente, quienes además se comprometen conforme a lo que establece la norma a satisfacer en caso de incumplimiento una cantidad igual o superior a 150 unidades tributarias y debiendo cumplir con todos los gastos que se originen al Estado Venezolano, por lo que en consecuencia este tribunal considera ajustado a derecho en atención a los delitos imputados, a la carencia de elementos de convicción y a la deficiente investigación que hasta ahora cursa, media cautelar, ya que esto le permitirá al Ministerio Público, a través de sus órganos de investigación verificar la presunta información obtenida, por lo que este tribunal procede a imponer medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad conforme el artículo 256 numerales 3ero, 4to, 6to y 8tavo, del Código Orgánico Procesal Penal, presentaciones cada 15 días por ante la oficina de alguacilazgo, prohibición de salir del país para lo cual se ordena oficiar al Ministerio de Interior y justicia oficina de Migración, no acercarse a los funcionarios policiales que realizaron el procedimiento, prestación de caución económica con dos fiadores que devenguen una cantidad igual o superior a 150 unidades tributarias, debiendo cumplir con los requisitos previsto en el artículo 258 de la norma adjetiva penal. De igual manera y dado lo expuesto por el imputado, se acuerda que el mismo sea examinado por el médico forense. Asimismo se acuerda proseguir la causa por la vía del procedimiento ordinario”.

Cursa igualmente, en el acta de audiencia de presentación la contestación de la Defensa Pública al Recurso de Apelación interpuesto por el Fiscal en los siguientes términos:

…la defensa considera que las actuaciones policiales giran en unos hechos que no existieron, entran a una vivienda sin testigos para dar certeza a las actuaciones policiales…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad legal para decidir esta Alzada lo hace en los siguientes términos:

El Recurso de Apelación con efectos suspensivos, es fundamentado en el artículo 374 de la Ley Adjetiva Penal, en contra del fallo dictado en la celebración de la audiencia de presentación de fecha 21 de Agosto de 2010, que otorgó medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado R.G., siendo necesario indicar lo preceptuado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal penal, el cual establece:

Cuando el hecho punible merezca pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o mas en su limite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si esta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones…

Ahora bien, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 1746 de fecha 25 de marzo de 2003, con Ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, al analizar el efecto suspensivo establecido en el articulo 374 del código Orgánico Procesal penal, cuya disposición legal reafirma el principio general establecido en el artículo 439 eiusdem, estableció:

…el efecto suspensivo es una medida de naturaleza instrumental y provisional cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión, se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada…

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En atención a los puntos discriminados por esta Corte de Apelaciones, en los cuáles se reflejan los motivos del Recurso de Apelación interpuesto por el Fiscal Sexto del Ministerio Público, y revisada el acta de audiencia de presentación se observa que:

Uno de los presupuestos establecidos en la norma adjetiva penal para que surta valor procesal el efecto suspensivo es que el hecho punible merezca pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el Ministerio Público afirma que se ha acordado libertad del imputado sometida a ciertas restricciones que da por reproducidas, y se puede observar que efectivamente, de la lectura de los fundamentos de la decisión de la Juez de Causa, otorga al imputado Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad conforme al artículo 256, numerales 3ro, 4to, 6to y 8vo del Código Orgánico Procesal Penal, con presentaciones cada 15 días por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, pero limitada en cuanto a la prohibición al imputado de salida del País, no acercarse a los funcionarios policiales que realizaron el procedimiento y además la obligación de prestación de una caución económica con la prestación de 2 fiadores que devengasen una cantidad igual o superior a 150 unidades tributarias, los cuales además deberían cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 258 ejusdem.

De lo cual, puede determinarse que, no se dan los presupuestos concretos para que tenga valor procesal el recurso con efecto suspensivo, pues aún cuando se otorgó libertad al imputado, la misma fue limitada por una medida de coerción personal como lo es la medida sustitutiva de libertad conforme al artículo 256 numeral 3ro, que le fuere impuesta, es decir las presentaciones cada 15 días, no se materializarían hasta tanto el imputado satisficiera las condiciones establecidas por el mismo Tribunal, entre ellas la obligación de presentar dos fiadores, y hasta tanto no cumpliera con la carga impuesta por el Tribunal, el mismo permanecería privado de libertad en el Retén Policial de Guasina a la Orden del Tribunal.

Por lo que hace énfasis esta sentenciadora, en que la Juez de la Causa, con las atribuciones conferidas por la Ley, consideró sobre la base del análisis efectuado a los elementos cursantes en las actas procesales, como suficiente para asegurar la comparecencia del imputado a todos los actos del proceso, una medida menos gravosa a la privativa de libertad, pero con las restricciones debidas que obligan igualmente al procesado a mantenerse sujeto al proceso penal, so pena de ser revocadas, y tal como lo explana el artículo 258 ejusdem, los fiadores presentados por el imputado como personas responsables están obligados una vez contraída la responsabilidad como tales, a que el imputado o imputada no se ausentará de la Jurisdicción del Tribunal, presentarlo a la autoridad que designe el Juez o Jueza, cada vez que así lo ordene; y a satisfacer los gastos de captura y las costas procesales causados hasta el día en que el afianzado o afianzada se hubiese ocultado o fugado.

De tal manera, que al no dársele curso a la ejecución de la sentencia emitida por la Juez A quo, en virtud del Recurso de Apelación con efecto suspensivo, ejercido por la Fiscalía, se desvirtúa lo establecido en el artículo 44 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referente a la libertad personal y el debido proceso establecido en el artículo 49 eiusdem, toda vez que no se resguardaron al procesado todas las garantías constitucionales indispensables que deben existir en todo proceso para lograr una tutela judicial efectiva, ya que la solicitud del Ministerio Público, al impedir la ejecución de la sentencia pronunciada por una autoridad judicial, sobrepasó la decisión emitida por la juez, violándose normas sustanciales al debido proceso, ya que ni siquiera se le dio la oportunidad al imputado de presentar los recaudos solicitados para satisfacer las exigencias procesales que le harían acreedor de una medida cautelar menos gravosa, sino que simplemente se le coartó el derecho a la libertad, y al debido proceso. Por lo que considera esta Alzada, improcedente la solicitud de Recurso de Apelación con efecto suspensivo interpuesto por el Fiscal del Ministerio Público. Y ASI SE ESTABLECE.

Con respecto a los otros puntos esgrimidos por la Fiscalía, aún cuando no son materia directa que deba revisarse con respecto al Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo, púes bien pudo el Fiscal ejercer en su oportunidad recurso ordinario de apelación sin embargo, esta Alzada al respecto, razona lo siguiente con respecto al peligro de fuga:

Se plantea por la Fiscalía que los hechos imputados exceden en su límite máximo de tres años, en la motivación de la decisión por la Juez de Control, consideró “…no encontrarnos ante la presunción legal de peligro de fuga, ya que ni con la acumulación de todos los delitos que le imputa supera los diez años de prisión en su límite máximo…”

La Juez de la causa, al motivar su decisión agrega: Que “(…) en virtud a la deficiencia a todos los planteamientos expuestos (…) con el acta policial y la falta de elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, no son suficientes a criterio de esta Juzadora, para decretar una medida privativa de libertad, ya que aún con la concurrencia de delitos la pena aplicable no supera los diez años en su límite máximo…”

Esta Corte de Apelaciones, en respeto a la sana crítica emitida por la Juez de la causa, observa que la misma aplicó la norma adjetiva penal al motivar su decisión, al no considerar la aplicación del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante la concurrencia de delitos que se le imputan a R.G., pues revisó y dictaminó que con una medida cautelar sustitutiva de libertad quedaría satisfecha la medida judicial privativa, lo cual es respetable por esta Alzada, tomando en cuenta que el procesado no tiene antecedentes penales. Y ASI SE DECLARA.

Con respecto al tercer punto discriminado por esta Corte de Apelaciones, referente al Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo, recurridos por el Fiscal del Ministerio Público, se observa que la Juez de la causa, dejó sentado en la decisión y que se toma como motivación de la misma a los fines del otorgamiento de la medida otorgada y condiciones impuestas, que aún cuando el imputado viva en la zona del País, señalada en las actas procesales, y ser de nacionalidad guyanesa, el sólo hecho de ser extranjero, “a criterio de esta Juzgadora no es argumento suficiente”, para sustraerse de la persecución penal, considerando lo manifestado por el ciudadano imputado que su trabajo es el comercio y que se dedica a vender cerveza por todos los caños, y que así como fue encontrado por el Organismo Policial, puede ser nuevamente ubicado, si este se sustrajera del proceso.

De lo que considera esta Corte de Apelaciones, valga la motivación emitida por la Juez, que por la connotación geográfica del Estado D.A., donde emerge el caudal del río Orinoco, es fácil considerar que cualquier persona pueda evadirse de la responsabilidad penal, pero tomando en consideración que aún cuando el imputado viva en la zona del afluente bajo Delta, la Juez de la Causa consideró como factible, imponer medida cautelar sustitutiva de libertad, sujeta al cumplimiento de condiciones que de no cumplirse al ser verificado por el Tribunal no se materializaría la libertad del ciudadano R.G., siendo la libertad la regla y la medida privativa la excepción a la regla, mas aún considerando el arraigo del imputado al País, por haber manifestado el mismo que tiene sus negocios e intereses en este Estado, ya que de las actas se lee que ha construido su vivienda tipo palafito, en ese zona del Delta que es donde reside, y que se dedica al comercio, además ha señalado que la actividad a la cual se dedica manifestó tener todos sus permisos y que los traería al proceso y que percibe dinero por ello, asimismo considerando la conducta predelictual del mismo, al no observarse hasta ahora que tenga antecedentes penales que le comprometan, es por lo que se considera ajustada a derecho la medida impuesta por la Juez, dada la motivación basada en la sana crítica, y criterio ajustado a la normativa penal. Y ASI SE DECIDE.

De igual forma, se observa en la apelación con efecto suspensivo, que el Fiscal en su exposición hace mención a que “…una vez que los funcionarios entran en dicha vivienda y encuentran dicha arma, al ser verificada dicha arma es requerida como solicitada desde el 20-12-2005, según causa penal H-049-333, por un delito contra la propiedad HURTO, dichos funcionarios al encontrarlo en el interior de su residencia debajo de una cama se encuentran amparados según articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal en la excepción prevista en el aparte 5to numeral primero de dicha ley, debiendo actuar para impedir la perpetración de un delito cuya ejecución es de manera permanente”, a lo que a todas luces considera la Corte de Apelaciones que se observa que la Juez aplicando las reglas de experiencia y argumentación jurídica con relación al asunto que es objeto del proceso, en su decisión motivó con respecto a este punto al realizar el análisis a los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público al P.P., y al considerarlos insuficientes dictaminó las medidas acordadas al imputado. Por lo que se considera ajustada a derecho la decisión pronunciada por la Juez de la Causa. Y ASI SE ESTABLECE.

Lo que a todas luces, indica a esta alzada, que no se puede mediante un recurso de apelación con efecto suspensivo, de una manera caprichosa tratar de manipular la decisión de un Juez de Primera Instancia Penal, en la cual se han examinado los elementos utilizados previamente por la Fiscalía al momento de la presentación del imputado, de cuya consecuencia aparece la precalificación que otorgó al delito presuntamente cometido por el mismo, dando como resultado el veredicto emitido por el Juez en su fundamentaciòn y dispositiva de la decisión.

Asimismo, el artículo 44 ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como norma rectora sobre la libertad y su restricción, es claro en determinar que sin orden judicial no existe sustento legal para la privación de libertad y si existe orden de excarcelación ésta debe ser ejecutada.

De allí se desprende, que si el Tribunal Segundo de Control en la persona de la Juez como autoridad judicial dictó previo el análisis de los elementos explanados por el fiscal en la audiencia oral de presentación una medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado, manteniéndolo sujeto al proceso penal, con todas las restricciones que aún no había cumplido, y que lo mantendrían privado preventivamente de libertad a la orden del Tribunal hasta tanto satisficiera las exigencias del Tribunal, y considerando que no se llenaron los extremos exigidos por el legislador para que opere el peligro de fuga establecido en el artículo 250 de la norma adjetiva penal, a partir de allí, no existía por ende una orden de privación de libertad que sustentara la privación material o corporal de esa persona, e igualmente tomando en consideración de acuerdo a la fundamentaciòn crítica de la Juez que no se encontraban en las actas procesales suficientes elementos que permitieran aprestarse a la solicitud de privativa emitida por la Fiscalía, no ejecutar la decisión de la Jueza, seria en tal caso colocar el derecho a la impugnación por encima de los derechos fundamentales a la libertad, previstos en la Carta Magna. Y ASI SE ESTABLECE.

Finalmente, considera esta Alzada, que el recurso de Apelación con Efectos Suspensivos, interpuesto por el Fiscal Sexto del Ministerio Público MARCOS LABADY, en audiencia de presentación de fecha 29 de Julio de 2010, cursante en el asunto YP01-P-2010-1285, seguido al ciudadano R.G., debe forzosamente declararse SIN LUGAR, por cuanto el imputado se encuentra bajo el poder coercitivo del Estado, al ser objeto de la medida cautelar sustitutiva de libertad contenida en el artículo 256 numerales 3ro, 4to, 6to y 8vo del Código Orgánico Procesal Penal, con presentaciones cada 15 días por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, pero limitada en cuanto a la prohibición al imputado de salida del País, no acercarse a los funcionarios policiales que realizaron el procedimiento y además la obligación de prestación de una caución económica con la prestación de 2 fiadores que devengasen una cantidad igual o superior a 150 unidades tributarias, los cuales además deberían cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 258 ejusdem. Por lo que se ordena la inmediata ejecución de la decisión pronunciada por el Juez de la Causa en audiencia de presentación de fecha 21/08/2010. Y ASI SE DECIDE.

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, ESTA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO D.A., CON COMPETENCIA MULTIPLE EN LO CIVIL, MERCANTIL, PROTECCION DE NIÑOS Y ADOLESCENTES, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO D.A., ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA: SIN LUGAR el recurso de Apelación con Efectos Suspensivos, interpuesto por el Fiscal Sexto del Ministerio Público J.A.C., de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en audiencia de presentación de fecha 21 de Agosto de 2010, cursante en el asunto YP01-P-2010-1285, seguido al ciudadano R.G., de nacionalidad guyanesa, soltero, de oficio pescador, residenciado en la Comunidad indígena Punta Barima, Municipio A.D., a orillas del Río Orinoco, Estado D.A., titular de la Cédula de identidad Nº E-83792066, por cuanto el mismo se encuentra bajo el poder coercitivo del estado, al ser objeto de la medida cautelar sustitutiva de libertad contenida en el artículo 256 numerales 3ro, 4to, 6to y 8vo del Código Orgánico Procesal Penal, con presentaciones cada 15 días por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, pero limitada en cuanto a la prohibición al imputado de salida del País, no acercarse a los funcionarios policiales que realizaron el procedimiento y además la obligación de prestación de una caución económica con la prestación de 2 fiadores que devengasen una cantidad igual o superior a 150 unidades tributarias, los cuales además deberían cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 258 ejusdem. Por lo que se ordena la inmediata ejecución de la decisión pronunciada por la Juez de la Causa en audiencia de presentación de fecha 21/08/2010.

Remítanse las actuaciones al Tribunal A quo.

Dada, sellada y firmada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado D.A., con competencia múltiple en lo Civil, Mercantil, Protección de Niños y Adolescentes, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado D.A., a los dos (2) días de Septiembre de 2010. Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

Por la Corte de Apelaciones

A.G. BARRIOS

Juez Superior PRESIDENTE

D.A. DURAN MORENO

Juez Superior

S.M. YEMES GONZALEZ

Juez Superior Suplente (PONENTE)

T.R.G.

Secretaria