Decisión de Corte de Apelaciones Sala 2 de Lara, de 16 de Octubre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA

CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 16 de Octubre de 2013.

Años: 203° y 154º

ASUNTO: KP01-R-2013-000035

ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2006-002527

PONENTE: DR. C.F.R.R.

DE LAS PARTES:

Recurrente: Abg. A.A., en su condición de Defensor del ciudadano O.J.T..

Recurrido: Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio N° 2, de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

Delito: VIOLACIÓN EN GRADO DE FRUSTRACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal en concordancia con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente.

Motivo: Apelación de Sentencia, contra la sentencia dictada en fecha 05 de Diciembre de 2012 y fundamentada el 08 de Diciembre de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 02 de éste Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual CONDENÓ a su defendido, a cumplir la pena de TRECE (13) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de VIOLACIÓN EN GRADO DE FRUSTRACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal en concordancia con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte conocer del Recurso de Apelación de Sentencia interpuesto por el Abg. A.A., en su condición de Defensor del ciudadano O.J.T., contra la sentencia dictada en fecha 05 de Diciembre de 2012 y fundamentada el 08 de Diciembre de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 02 de éste Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual CONDENÓ a su defendido, a cumplir la pena de TRECE (13) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de VIOLACIÓN EN GRADO DE FRUSTRACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal en concordancia con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente.

Recibidas las actuaciones en fecha 22 de Febrero de 2013, se le dio entrada a esta Corte de Apelaciones, correspondiéndole la ponencia al Juez Profesional Dr. J.R.G.C..

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 447 del Código Adjetivo Penal, en fecha 01 de Marzo de 2013, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 428 ejusdem.

En fecha 22 de Abril de 2013, se constituye la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal conjuntamente con los Jueces Profesionales C.F.R.R., L.R.D.R. y A.V.S., en virtud de que en fecha 10 de Abril del 2013, la Comisión Judicial acordó el traslado del Abogado C.F.R.R., Juez Provisorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, al cargo de Juez Provisorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Lara.

De conformidad con el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, se realizó la Audiencia Oral en fecha 03/07/2013 y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento con fundamento en los siguientes términos en atención a lo siguiente:

TITULO I

DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

CAPÍTULO I.

LA LEGITIMACIÓN DEL RECURRENTE.

En efecto, en la presente causa, se observa que el Abg. A.A., actúa en la Causa Principal signada con el N° KP01-P-2006-02527, en su condición de Defensor del ciudadano O.J.T., en consecuencia la prenombrada profesional del derecho, se encuentra legitimado para ejercer el recurso de apelación interpuesto.

CAPÍTULO II

INTERPOSICIÓN Y OPORTUNIDAD PARA EJERCER RECURSO DE APELACIÓN.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la decisión recurrida, donde certifica que: a partir del día 09-01-2013, día de Despacho siguiente a la publicación del texto íntegro de la sentencia en fecha 08-01-13, hasta el día 23-01-2013, transcurrieron Diez (10) días hábiles y el lapso a que se contrae el artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal venció ese mismo día 24-01-2013, se deja constancia que la defensa privada presentó recurso de apelación en fecha 18-01-2013. Se deja constancia que los días aquí computados este Tribunal dio despacho, excepto los días 14 y 21 de Enero por ser día Feriado Nacional y Día de la Apertura del Año Judicial respectivamente. Cómputo practicado por mandato judicial de fecha ut-supra y de conformidad con el artículo 156 ejusdem. Y ASÍ SE DECLARA.

Igualmente en relación al lapso previsto en el artículo 446 del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrió desde el día 25-01-2013, día hábil siguiente al vencimiento del lapso para interponer el recurso de apelación, hasta el día 31-01-2013 transcurrieron CINCO (05) días hábiles, y que el lapso a que se contrae el artículo 446 del Código Orgánico Procesal Penal venció el día 31-01-13 Sin que el Ministerio Público hiciera uso de la facultad que le Confiere el mencionado artículo. Todo de conformidad con el artículo 156 ejusdem. Y ASÍ SE DECLARA.

CAPÍTULO III

DEL AGRAVIO Y POSIBILIDAD DE IMPUGNAR LA DECISIÓN RECURRIDA:

Esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación interpuesto por el Abg. A.A., en su condición de Defensor del ciudadano O.J.T., dirigido a la Juez de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 02, el recurrente expone como fundamento, entre otros, textualmente lo siguiente:

…Yo, A.A. (…), actuando en este acto como defensor definitivo del penado O.J.T., plenamente identificado en las actas del presente asunto y expone:

Apelo de la sentencia de carácter definitivo, en el Asunto N° KPOI-P-2006- 2527, por las consideraciones que a continuación pasó a establecer:

En base al contenido del Artículo 451,452, Ordinal 4, que establece:

...violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma

jurídica

.

Es el caso, Ciudadanos Magistrados, que en la sentencia de carácter definitivo, mi representado fue condenado a cumplir la pena de trece (13) años de prisión en su domicilio. Toda vez que mi representado es un anciano de más de setenta (70) años. Pues bien Honorables Magistrados, la disposición sustantiva consagrada en el Artículo 75 del Código Penal Venezolano Vigente, establece:

"Al que ejecuta un hecho punible, siendo mayor de setenta (70) años, no se le impondrá pena de presidio, sino que en lugar de ésta y de la prisión se aplicará la de arresto que no excederá de cuatro (4) años". (negrilla nuestra).

Ahora bien, Ciudadanos Magistrados, la honorable Juez A-quo, incurrió en el dispositivo del fallo, en ULTRA PETITA. Cuando condenó a mi representado:

O.J.T., plenamente identificado en las actas del presente asunto ha cumplir la pena de trece (13) años de prisión en su domicilio. Pena que se aparta del contenido del Artículo 75 del Código Penal Venezolano Vigente, ya aludido SUPRA. Toda vez que mi representado tiene setenta y tres (73) años de edad. Atenuante especifico consagrado en esta disposición sustantiva, que indica, que en vez de prisión o presidio, se aplicará la de arresto, que no excederá de cuatro (4) años. Ahora bien, condenó a mi representado a prisión cuando no debió hacerlo, y le aplicó la pena de trece (13) años, cuando tampoco ha debido hacerlo. Lo cual la honorable Juez A-quo, desvirtuó totalmente la aplicación del Artículo 75, del Código Penal Venezolano Vigente.

Por lo cual solicito de esta honorable Corte, y como punto previo, invoco el principio de la extra actividad, consagrado en la disposición final del Código Adjetivo derogado y la sección QUINTA de las disposiciones finales del novísimo Código Orgánico Procesal Penal y la aplicación de los artículos 434 y 435 del novísimo Código Orgánico Procesal Penal, pues los errores de derecho que influyan en la fundamentación de la decisión, como lo es la aplicación de una pena mayor a la contenida en el Artículo 75 del Código Penal, la razón fundada para la anulación del juicio, por argumento en contrario a la aplicación del Artículo 434 del

novísimo Código adjetivo.

El articulo 435 ejusdem, hace referencia a que en ningún caso podrá decretarse la reposición de la causa por incumplimiento de formalidades no esenciales, ni ordenarse la anulación de una decisión impugnada por formalidades no esenciales. Pues bien, considera esta defensa que la aplicación de una pena mayor a la contenida en el Artículo 75 del Código Penal Venezolano Vigente, influye notablemente en el dispositivo de la decisión recurrida en detrimento de mi patrocinado.

Por lo que solicito a esta honorable Corte, anule la sentencia definitiva emitida por el A-quo y ordene realizar otro juicio oral y público, con un juez distinto al que emitió la sentencia.

Por último solicito que el presente escrito de apelación de sentencia definitiva, sea admitida, tramitada y sustanciada conforme a derecho, con todos sus pronunciamientos de Ley. Es todo. Terminó…”

CAPITULO III

DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 07/01/2013, fue dictada por parte del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio N° 02 de este Circuito Judicial Penal, la sentencia condenatoria, contra el ciudadano O.J.T.L., la cual fue fundamentada en los siguientes términos:

…DISPOSITIVA

En virtud de lo anteriormente expuesto, este Tribunal de Primera Instancia Unipersonal en Función de Juicio Número II del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley:

PRIMERO: Condena al ciudadano O.J.T.L., ut supra identificado, asistido por el Defensor Privado Abg. A.A., a cumplir la pena de 13 años de prisión, por la comisión del delito de Violación en grado de frustración Agravada, tipificado en el artículo 374 del Código Penal en concordancia con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

SEGUNDO: Se impone a tenor de lo establecido en el artículo 256 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, medida de arresto domiciliario al ciudadano O.J.T.L., ya identificado, como consecuencia de la presente decisión y a tenor de lo establecido en el artículo 349 eiusdem, tomando en consideración las previsiones contenidas en el artículo 75 del Código Penal, mientras la presente causa es remitida al Juzgado de Ejecución respectivo a los fines previstos en el libro V del citado texto adjetivo penal vigente.

TERCERO: Se exonera en el pago de costas procesales al acusado y su defensa, en aplicación del principio contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

CUARTO: No se ordena la devolución de objetos, por cuanto los mismos no han sido dejados a disposición de este despacho judicial ni se ha ordenado el comiso como pena accesoria.

Regístrese, Publíquese y remítase el asunto al Tribunal de Ejecución, una vez fenecido el lapso de apelación correspondiente. La parte dispositiva de la presente decisión se dicto en audiencia oral y pública el día 05 de diciembre de 2012, siendo publicada, dictada y refrendada de manera integra el día de hoy. Años 202 de la Independencia y 153 de la Federación…

CAPITULO IV

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

Constituida esta Corte de Apelaciones en fecha 03/07/2013, a los fines de celebrar la Audiencia Oral de conformidad con el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, las partes hicieron uso de su derecho de exposición de alegatos tal como consta a los folios 139 al 141 de la quinta pieza del asunto.

TITULO II

DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR.

Esta Alzada, observa que el presente recurso impugna la Sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, 05 de Diciembre de 2012 y fundamentada el 08 de Diciembre de 2012, mediante el cual CONDENÓ a su defendido, a cumplir la pena de TRECE (13) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de VIOLACIÓN EN GRADO DE FRUSTRACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal en concordancia con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente.

Señala la recurrente, como única denuncia lo siguiente:

…Violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma

jurídica

.

Es el caso, Ciudadanos Magistrados, que en la sentencia de carácter definitivo, mi representado fue condenado a cumplir la pena de trece (13) años de prisión en su domicilio. Toda vez que mi representado es un anciano de más de setenta (70) años. Pues bien Honorables Magistrados, la disposición sustantiva consagrada en el Artículo 75 del Código Penal Venezolano Vigente, establece:

"Al que ejecuta un hecho punible, siendo mayor de setenta (70) años, no se le impondrá pena de presidio, sino que en lugar de ésta y de la prisión se aplicará la de arresto que no excederá de cuatro (4) años".

Ahora bien, Ciudadanos Magistrados, la honorable Juez A-quo, incurrió en el dispositivo del fallo, en ULTRA PETITA. Cuando condenó a mi representado:

O.J.T., plenamente identificado en las actas del presente asunto ha cumplir la pena de trece (13) años de prisión en su domicilio. Pena que se aparta del contenido del Artículo 75 del Código Penal Venezolano Vigente, ya aludido SUPRA. Toda vez que mi representado tiene setenta y tres (73) años de edad. Atenuante especifico consagrado en esta disposición sustantiva, que indica, que en vez de prisión o presidio, se aplicará la de arresto, que no excederá de cuatro (4) años. Ahora bien, condenó a mi representado a prisión cuando no debió hacerlo, y le aplicó la pena de trece (13) años, cuando tampoco ha debido hacerlo. Lo cual la honorable Juez A-quo, desvirtuó totalmente la aplicación del Artículo 75, del Código Penal Venezolano Vigente.

Por lo cual solicito de esta honorable Corte, y como punto previo, invoco el principio de la extra actividad, consagrado en la disposición final del Código Adjetivo derogado y la sección QUINTA de las disposiciones finales del novísimo Código Orgánico Procesal Penal y la aplicación de los artículos 434 y 435 del novísimo Código Orgánico Procesal Penal, pues los errores de derecho que influyan en la fundamentación de la decisión, como lo es la aplicación de una pena mayor a la contenida en el Artículo 75 del Código Penal, la razón fundada para la anulación del juicio, por argumento en contrario a la aplicación del Artículo 434 del

novísimo Código adjetivo.

El articulo 435 ejusdem, hace referencia a que en ningún caso podrá decretarse la reposición de la causa por incumplimiento de formalidades no esenciales, ni ordenarse la anulación de una decisión impugnada por formalidades no esenciales. Pues bien, considera esta defensa que la aplicación de una pena mayor a la contenida en el Artículo 75 del Código Penal Venezolano Vigente, influye notablemente en el dispositivo de la decisión recurrida en detrimento de mi patrocinado.

Por lo que solicito a esta honorable Corte, anule la sentencia definitiva emitida por el A-quo y ordene realizar otro juicio oral y público, con un juez distinto al que emitió la sentencia…”

Ahora bien, este Tribunal Superior, al estudiar exhaustivamente la decisión impugnada, y al revisar la denuncia interpuesta por el Abogado A.A., en su condición de Defensor del ciudadano O.J.T., considera obligatorio e ineludible, hacer el siguiente análisis:

Esta Corte de Apelaciones, en procura de salvaguardar los intereses y derechos de la administración de justicia y de la sociedad, y cumpliendo con el deber de responder a la tutela judicial y efectiva, que como garantía judicial, consagra la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, representada en el caso de marras, con el derecho que tienen las partes a ejercer dentro del debido proceso, la doble instancia, entra a revisar la sentencia que se impugna, a tenor de lo establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto cabe destacar el contenido de las normas del Código Penal, la cual establece:

…Artículo 374. Quien por medio de Violencia o amenazas haya constreñido a alguna persona, de uno o de otro sexo, a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, o por vía oral se le introduzca un objeto que simulen objetos sexuales, el responsable será castigado como imputado de violación, con la pena de prisión de diez a quince años. Si el delito de violación aquí previsto se ha cometido contra una niña, niño o adolescente, la pena será de quince a veinte años de prisión.

1. Cuándo la victima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad o situación, y en todo caso, cuando sea menor de trece años…

Siendo así, observa esta alzada que en el caso bajo estudio, el delito por el cual se le juzga al ciudadano O.J.T., es por VIOLACIÓN EN GRADO DE FRUSTRACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal en concordancia con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente; no obstante, dentro de la decisión recurrida, la jueza a quo, no expuso los motivos por los cuales se configuró el delito de VIOLACIÓN, siendo que, debe entenderse que es necesaria la penetración de los órganos genitales vía vaginal, anal u oral o la introducción de objetos que simulen órganos sexuales pues el acto carnal es sinónimo de coito normal o anormal para que se de el delito de violación; de igual modo, la Juez no estableció las razones por las cuales la conllevaron a estimar que fue FRUSTRADO tal delito.

Es importante destacar que dentro de nuestro ordenamiento jurídico, dicho delito es inexistente, por cuanto NO ADMITE FRUSTRACIÓN, lo cual acarrea y configura un vicio de tal magnitud, que hace que el conocimiento debido de la Decisión, adolezca de NULIDAD en el eje central de la realización de la Justicia.

Por tanto, es por lo que esta Corte, congruente con las disposiciones citadas, constatado el vicio en la que incurre la recurrida, lo cual constituye una violación a la exigencia establecida en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que se ANULA DE OFICIO la decisión dictada en fecha 05 de Diciembre de 2012 y fundamentada el 08 de Diciembre de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 02 de éste Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual CONDENÓ al ciudadano O.J.T., a cumplir la pena de TRECE (13) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de VIOLACIÓN EN GRADO DE FRUSTRACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal en concordancia con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente. Del mismo modo se repone la presente causa al estado de la celebración de un nuevo juicio oral con un Juez distinto, con prescindencia de los vicios aquí declarados, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 eiusdem. Asimismo y como colorario de la reposición decidida, el acusado de autos, queda en el estado procesal en que se encontraba al inicio del juicio oral, debiendo el Tribunal que conozca la presente causa ordenar lo conducente.

De esta forma, declarado de oficio como ha sido el vicio que antecede, y anulado como ha sido el juicio oral y ordenada la reposición de la presenta causa al estado de la celebración de un nuevo juicio, esta Sala estima innecesario por inoficioso entrar a conocer la denuncia efectuada por el recurrente. Y ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Con base a las razones que se dejan expresadas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

SE ANULA DE OFICIO la decisión dictada en fecha 05 de Diciembre de 2012 y fundamentada el 08 de Diciembre de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 02 de éste Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual CONDENÓ a su defendido, a cumplir la pena de TRECE (13) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de VIOLACIÓN EN GRADO DE FRUSTRACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal en concordancia con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente.

SEGUNDO

Se Repone el presente asunto al estado en que se celebre un nuevo juicio oral, por un Juez distinto al que realizó el juicio, con prescindencia de los vicios declarados. Asimismo y como consecuencia de la reposición decidida, el acusado de autos, quedan en el estado procesal en que se encontraban al inicio del juicio oral, debiendo el Tribunal que conozca la presente causa ordenar lo conducente.

Regístrese y Publíquese.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara con sede en la ciudad de Barquisimeto a los 16 días del mes de Octubre del año dos mil Trece. (2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES

El Juez Profesional,

Presidente de la Corte de Apelaciones

C.F.R.R.

(Ponente)

El Juez Profesional, El Juez Profesional,

L.R.D.R.A.V.S.

La Secretaria,

M.S.M.

KP01-R-2013-000035

CFRR//Emili